SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
Auto Supremo Nº 589
Sucre, 02/10/2013
Expediente: 307/2013-S
Distrito: Tarija
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
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VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 213-218, interpuesto por Hugo Cesar León La Faye, en representación de Mario Gallardo Muñoz, Gerente General de Industrias Agrícolas Bermejo S.A., contra el Auto de Vista Nº 15/2013 de 10 de junio de 2013, cursante a fs. 204-209, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro el proceso laboral que sigue Celso Cruz Ruiz, contra Industrias Agrícolas Bermejo S.A. (IABSA); la respuesta de fs. 222-225; el Auto de fs. 225 vlta.-226 que concedió el referido recurso; los antecedentes del proceso; y
CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, el Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social de Bermejo - Tarija, emitió la Sentencia de 26 de abril de 2011, de fs. 157-161, declarando probada en parte la demanda de fs. 4-6, con costas, y probada en parte la excepción de prescripción opuesta a fs. 25-27, ordenando que la parte demandada cancele al actor la suma de Bs. 127.638,97.-, por conceptos de indemnización 2008 y 2009, aguinaldos dobles, bono de antigüedad, bono de frontera, vacaciones, primas 2008 y 2009, trabajo en domingos y trabajo en feriados, finalmente dispuso haber lugar a la multa del 30% sobre la liquidación a determinarse en ejecución de Sentencia.
En grado de apelación interpuesto tanto por la parte demandada como por el actor (fs. 164-166 y 170-171), mediante Auto de Vista Nº 15/2013 de 10 de junio de 2013 (fs. 204-209), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, confirmó parcialmente la Sentencia de fs. 157-161, determinando que la empresa demandada cancele a favor del demandante la suma de Bs. 166.760,15.-, correspondiente a indemnización, aguinaldo doble, bono de antigüedad, bono de frontera, vacaciones, primas 2008 y duodécima 2009, trabajo en domingos y trabajo en feriados, más la multa del 30% prevista en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006 a determinarse en ejecución de Sentencia, sin costas por la confirmación parcial.
Dicha resolución motivó el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 213-218, planteado por Hugo Cesar León La Faye, en representación de Mario Gallardo Muñoz, Gerente General de Industrias Agrícolas Bermejo S.A., acusando en el fondo error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba de descargo, porque la Sentencia para determinar el inicio, prosecución y finalización de la relación laboral, sólo se respaldó en un informe pericial y no en los otros medios probatorios producidos en el proceso, sin tomar en cuenta lo dispuesto por el artículo 1333 del Código Civil, aplicable en función del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo, siendo incorrecto el haberse considerado en ambas instancias como prueba absoluta dicho informe, sin advertir que usurpó una función eminentemente jurisdiccional y sin valorar los elementos probatorios cursantes a fs. 1-51, del cuaderno de pruebas de descargo, que deben ser valorados por separado.
Asimismo, refiriéndose al inciso c) del numeral 2.1 del Considerando II del Auto de Vista recurrido, señaló que la mala apreciación de la prueba evidencia el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 158 del Código Procesal del Trabajo, toda vez que el Juez debió indicar los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento, más aún si el Código de Comercio, no prohíbe que los socios de una sociedad, puedan a la vez ofrecer sus servicios a su misma empresa como microempresarios al no estar prohibido en sus Estatutos, violando tanto el ad quem como el a quo el derecho constitucional al trabajo que tienen los socios de IABSA previsto en los artículos 46, 47 y 52 de la Constitución Política del Estado, al rechazar esa posibilidad.
Además, impetró que se revise la Resolución de fs. 63 vlta., con la que se conminó a su mandante a presentar la prueba de descargo que fue anexada a la contestación de la demanda, documental que no fue tomada en cuenta al momento de pronunciarse la Sentencia y el Auto de Vista, por el contrario, se aplicó equívocamente la presunción sobre lo que está documentalmente demostrado, y aún sin haberse adjuntado ninguno de los documentos reclamados, ésta presunción por sí misma no puede ser suficiente para probar una relación laboral inexistente, considerándose que el demandante nunca fue trabajador de IABSA, sino un cargador de azúcar que trabajaba por temporada para una microempresa, de quien recibía el pago de su salario según se tiene de las planillas cursantes a fs. 14-40.
De otro lado, acusó que en ambas instancias tampoco se valoró la prueba aportada a fs. 14-40 del cuaderno de pruebas de descargo, advirtiéndose que contradictoriamente se tuvo en cuenta parte de dicha documentación en lo referente al salario que percibía el actor en la microempresa y el tiempo que trabajó en la misma, habiéndose concluido inválidamente que al ser los propietarios de las microempresas accionistas de IABSA, sus trabajadores lo son también de su mandante, lo que no se ajusta a la verdad de los hechos, confirmándose la falta de valoración de los elementos probatorios de descargo que tienen que ser valorados por separado, fundando su pertinencia y explicando porque se los rechaza o se los admite para luego determinarse si corresponde o no reconocer al actor como trabajador dependiente de IABSA y como efecto de ello, sus beneficios sociales.
Así también, expresó que el Auto de Vista recurrido, aplicó de manera indebida el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, al condenar a su mandante al pago de la multa del 30%, cuando en realidad no corresponde al no haber sido despedido el actor, reconociéndose ello en la propia Sentencia y ratificado tácitamente en el Auto de Vista, por el contrario se encontraba advertido por su verdadero empleador (microempresas destajistas) que su actividad laboral concluiría en noviembre de 2009, por lo que no corresponde el pago de la multa referida.
Por otra parte, en la forma acusó que el Tribunal que emitió la Resolución recurrida, no se pronunció sobre las peticiones de la empresa demandada deducidas durante el proceso y reclamadas oportunamente, de acuerdo al artículo 254. 4) del Código de Procedimiento Civil, vulnerando los artículos 196 y 252 del Código Procesal del Trabajo con relación al 441 del Código de Procedimiento Civil y al 133 del Código Civil, al haber concedido, bajo los mismos argumentos de la Sentencia, valor probatorio al informe pericial viciado de nulidad, por cuanto estaría invadiendo competencia jurisdiccional al fundamentar aspectos eminentemente legales, apartándose de su rol como perito en auditoría y determinando los beneficios sociales que supuestamente corresponden al demandante, anticipando el fallo de la Sentencia y viciando de nulidad dicho acto, en función al artículo 122 de la Constitución Política del Estado, habiendo delegado el juzgador su competencia jurisdiccional, al designar y ordenar al perito una reliquidación de derechos laborales, olvidando que la ley ordena al Juez de la causa a realizar la interpretación de la Ley, más aún si conforme a lo previsto en el artículo 196 del Código Procesal del Trabajo, el juzgador no se percató que el informe pericial de fs. 101-113, al determinar los supuestos beneficios sociales que corresponden al demandante, ha suplantado las funciones y competencias propias del juzgador, sin tomar en cuenta que aún no se había determinado la existencia o no de relación laboral, el tiempo de prestación de servicios, salario indemnizable, y los demás conceptos demandados y sobre todo estableció anticipadamente un supuesto monto promedio indemnizable que correspondía dilucidar al juzgador en apego a lo dispuesto por los artículos 153 del Código Procesal del Trabajo y 73. 4) de la Ley del Órgano Judicial.
Concluyó solicitando que el Tribunal de Casación dicte Auto Supremo casando el Auto de Vista Nº 15/2013, por haberse incurrido en error de hecho y derecho en la apreciación de las pruebas de descargo o anule obrados hasta el vico más antiguo, vale decir, hasta fs. 89 vlta., tal como dispone el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, sin costas.
CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso de casación en la forma y en el fondo, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y a los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:
Previamente es necesario aclarar que tomando en cuenta que el planteamiento del recurso en el fondo busca modificar el contenido de una resolución en la que se habría incurrido en errores in iudicando, mientras que el recurso de casación en la forma responde a errores in procedendo, infiriendo la nulidad de actuaciones por vulneraciones a las formas esenciales del proceso, que de ser evidenciada por éste Tribunal, no requeriría la consideración en el fondo, guardando la debida congruencia se resolverá primeramente los argumentos esgrimidos en la forma, sin que ello represente modificación alguna de los contenidos del recurso planteado.
Hecha esta aclaración y entrando en análisis, con relación al recurso de casación en la forma, se evidencia que la parte recurrente acusa que el Tribunal de Apelación no se habría pronunciado sobre las peticiones de la empresa demandada deducidas durante el proceso y reclamadas oportunamente; empero, no especifica en concreto qué puntos no hubiesen sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal ad quem, para permitir a éste Tribunal examinar si lo manifestado es evidente y luego establecer si el Auto de Vista de fs. 204-209, resulta “infra petita” o “citra petita”, conforme la causal de procedencia contenida en el artículo 254. 4) del Código de Procedimiento Civil.
Así, de una revisión del recurso de apelación formulado por la parte demandada a fs. 164-166, se observan como agravios recurridos la falta de valoración de la prueba de descargo, la errónea y parcializada apreciación de la prueba de cargo y por último la incongruencia en la sentencia entre la parte considerativa y resolutiva, éste último dividido en los conceptos de indemnización, aguinaldo, bono de antigüedad, bono de frontera, vacaciones, y primas, agravios sobre los cuales se advierte que el Tribunal ad quem se pronunció con la pertinencia exigida por el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en el Considerando II del Auto de Vista recurrido, dilucidó cada uno de los agravios mencionados, no siendo evidente por ello que el Tribunal ad quem no se hubiese pronunciado sobre las peticiones deducidas durante el proceso y reclamadas oportunamente, como se acusa en el recurso.
Por otra parte, en cuanto a que el Tribunal que emitió la Resolución recurrida hubiere vulnerado los artículos 196 y 252 del Código Procesal del Trabajo con relación al 441 del Código de Procedimiento Civil y al 133 del Código Civil, al haber concedido, bajo los mismos argumentos de la Sentencia, valor probatorio al informe pericial viciado de nulidad, por cuanto estaría invadiendo competencia jurisdiccional al fundamentar aspectos eminentemente legales, apartándose de su rol como perito en auditoría, determinando los beneficios sociales que supuestamente corresponden al demandante, anticipando con ello el fallo de la Sentencia y viciando de nulidad dicho acto en función al artículo 122 de la Constitución Política del Estado; cabe señalar, que tales cuestiones no se circunscriben a las causales de procedencia del recurso de casación en la forma contenidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, razón que conlleva a la imposibilidad para que éste Tribunal ingrese a analizar los mismos, más aún si tales objeciones están referidas al fondo de la problemática y relacionadas con la valoración probatoria.
A lo anotado, se debe agregar que si bien la parte recurrente cuestiona que el juzgador delegó su competencia jurisdiccional, al designar y ordenar al perito una reliquidación de derechos laborales, cuando la interpretación de la ley, la determinación de la existencia o no de relación laboral, el tiempo de prestación de servicios, el salario promedio indemnizable y los demás conceptos demandado corresponden al Juez de la causa en apego a lo dispuesto por los artículos 153 del Código Procesal del Trabajo y 73. 4) de la Ley del Órgano Judicial; no obstante, de la revisión del expediente, se observa que estos aspectos no fueron reclamados oportunamente por la parte demandada, ya que al haber sido notificado con el proveído de fs. 91, conforme consta a fs. 92, si consideraba que tenía observaciones al respecto, le correspondía impugnarlo por la vía incidental, por lo que al no haber procedido de esa forma, ha provocado que se active el principio de la preclusión procesal prevista en los artículos 3. e) y 57 del Código Procesal del Trabajo, lo que imposibilita a éste Tribunal a realizar mayor análisis al respecto.
De otro lado, resolviendo el recurso de casación en el fondo en lo que atañe a la acusación principal, se colige que esta deviene en determinar si la conclusión a la que arribó el Tribunal ad quem, respecto a la existencia de relación laboral entre el actor y la parte demandada, se encuentra correctamente establecido en base a la prueba cursante en el proceso, de la cual se acusa error de hecho y de derecho en su valoración; a tal efecto, corresponde dilucidar si tal extremo es o no evidente a fin de invalidar o no el Auto de vista recurrido en virtud a las causales contenidas en el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, inicialmente corresponde señalar que el derecho laboral en base a sus principios y normas jurídicas tienen por objeto la tutela del trabajo humano que es realizado por cuenta ajena, en relación de dependencia y a cambio de una contraprestación; en ese sentido, la Constitución Política del Estado, como norma jurídica fundamental, consagra el derecho al trabajo y al empleo, en su Título II, Capítulo V, Sección III, estableciendo como una obligación del Estado la protección del ejercicio del trabajo en cualquiera de sus formas, prohibiendo toda forma de trabajo forzoso u otro modo análogo de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución, normando el artículo 48, que: “I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio. II. Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador. III. Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos”, lo que guarda plena concordancia con lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley General del Trabajo, que reconoce la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, así como la nulidad de cualquier convención en contrario.
En ese sentido y atendiendo la obligación de protección del Estado, con fundamento en los principios protectivos contenidos en la norma constitucional arriba mencionada, de primacía de la realidad que guía la prevalencia de los hechos, es decir, la realidad objetiva de la relación jurídica frente a lo acordado expresa o verbalmente por las partes, y finalmente el principio de no discriminación, por el que ningún trabajador puede encontrarse en situación inferior o desfavorable respecto de otro u otros con los cuales mantengan responsabilidades y labores similares, ha motivado la emisión de normativa que regule de forma adecuada las diversas prácticas empresariales que tiendan a evadir relaciones típicamente laborales a través de modalidades de subcontratación u otras similares, que vulneren las disposiciones laborales, dado que proliferaron dichas formas bajo la denominación de subcontratación, tercerización, externalización, contratos de enganche y otras modalidades, cuya finalidad última era evadir relaciones típicamente laborales, pese a que en ellas concurrían las características esenciales de una relación laboral previstas en los artículos 1 y 2 del Decreto Supremo N° 23570 de 26 de julio 1993 y también en los artículos 2 y 3 del Decreto Supremo N° 28699 de 1 de mayo de 2006.
Así también, se emitió el Decreto Supremo Nº 107 de 1 de mayo de 2009, cuyo objeto fue precisamente garantizar el cumplimiento de la legislación laboral y el goce pleno de los derechos laborales de los trabajadores asalariados dependientes de las empresas, cualquiera sea la modalidad de su contratación, estableciendo su artículo 2, que se presume la existencia de relación de dependencia laboral entre la empresa subcontratada y las o los dependientes directos de esta; y que las prácticas empresariales que tiendan a evadir las relaciones típicamente laborales a través de modalidades de subcontratación u otras similares, que vulneren las disposiciones laborales vigentes, estarán sujetas a las sanciones correspondientes, disponiendo además la última parte de su artículo 3, la sanción del pago de los derechos laborales de las y los trabajadores asalariados perjudicados con retroactividad a la fecha de su contratación original; norma que fue reglamentada mediante la Resolución Ministerial Nº 446/09 de 8 de julio de 2009 y complementada con la Resolución Ministerial Nº 108/10 de 23 de febrero de 2010, en cuanto a la prohibición de subcontratación en actividades propias e inherentes al giro habitual y principal de la empresa; disposiciones que posteriormente fueron reforzadas con la emisión del Decreto Supremo Nº 521 de 26 de mayo de 2010, que prohíbe de manera taxativa la evasión de normas laborales mediante cualquier forma o modalidad de contratación, subcontratación, tercerización, externalización, enganche u otras modalidades en tareas propias y permanentes del giro del establecimiento laboral, cuyo artículo 4, prevé: “…Cuando se constituya una relación que simule una modalidad no laboral pero en la misma hayan concurrido las características de una relación de trabajo, ésta se considerará como una relación laboral en todos sus efectos…”, de su lado, su artículo 5. III. señala: “…Las empresas e instituciones que cedan fraudulentamente en todo o en parte sus establecimientos, que estén habilitados a su nombre, a terceristas, subcontratistas, externalizadores, enganchadores y otros, son responsables del cumplimiento de obligaciones socio laborales…”.
De la normativa arriba citada, se advierte la especial protección a la parte más débil de la relación de trabajo, esto es, al trabajador, no permitiendo burlar sus derechos, a través de actos simulados o fraudulentos en cualquiera de las formas señaladas precedentemente y sancionando tal proceder.
En este contexto, en el caso sub lite se observa que si bien IABSA contrató los servicios de terceros para el carguío de azúcar como para el estibado, conforme se anotó en los escritos cursantes a fs. 25-27 y 50-51, correspondientes a la parte demandada; sin embargo de ello, el Juez a quo determinó que dichas microempresas no tenían una existencia real sino figurativa, con aparente Registro de Comercio, Certificado de Impuestos Nacionales y del Ministerio de Trabajo, lo que se demostró con las planillas de sueldos y facturas emitidas a favor de IABSA, debido a que ésta última pagaba a los estibadores a través de terceras personas; por lo que en criterio de éste Tribunal, la acusación formulada en el recurso de casación, respecto al presunto error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba cursante a fs. 1-51 del 2do. Anexo, no resulta evidente, por cuanto la misma sólo demuestra una aparente realidad, como es el inicio de la molienda y la finalización de la misma (fs. 50 del 1er. Anexo), el transporte de personas (fs. 42, 47-49 del 1er. Anexo y 1-5 del 2do. Anexo), la inexistencia del cargo de maestro de estiba en el clasificador de cargos y niveles de la empresa demandada (fs. 51 del 1er. Anexo), el pago realizado por la empresa demandada a personal destajista de carguío por las gestiones 2005, 2006, 2007 y 2008 (fs. 14-40 del 1er. Anexo); sin desvirtuar que en el caso específico la subcontratación no haya sido realizada para tareas propias e inherentes a la empresa contratante lo que se encuentra prohibido por el artículo 2 de la Resolución Ministerial Nº 446/09 de 8 de julio de 2009, más aún, si tal como se estableció en la Sentencia, el empleador en su confesión de fs. 86-87, reconoció el trabajo del estibador como propio del giro de la empresa, teniendo ello el valor probatorio otorgado por el artículo 167 del Código Procesal del Trabajo, menos demostraron que en los contratos de prestación de servicios respectivos, se hubiera incluido la cláusula obligatoria señalada en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 107 de 1 de mayo de 2009, al no haberse presentado los contratos que se hubiesen suscrito con cada una de las supuestas micro empresas contratadas referidas en la contestación a la demanda, pese a la conminatoria de fs. 63 vlta., omisión que motivó inclusive al Juez de primera instancia a aplicar de manera acertada la presunción de certidumbre establecida en el artículo 160 del Código Procesal del Trabajo, teniendo por ciertas las afirmaciones de la demanda.
En este punto, es importante enfatizar que la posibilidad fáctica y legal para que los socios de una empresa comercial puedan constituir una o varias nuevas empresas o microempresas, y cuyos servicios puedan ser provistos de la una a la otra o viceversa, tal prestación de servicios especializados debe ser en actividades no propias ni permanentes al giro del establecimiento laboral, debiendo incluirse además en los contratos, obligatoriamente una cláusula que establezca que la empresa contratada dará cumplimiento a las obligaciones socio laborales respecto a sus dependientes trabajadores y trabajadoras, verificándose incluso que ésta última se encuentre legalmente constituida, lo que se infiere de los Decretos Supremos Nos. 107 de 1 de mayo de 2009 y 521 de 26 de mayo de 2010.
Según el análisis efectuado, no se evidencia en absoluto que los Jueces de instancia al establecer la existencia de una relación laboral entre el actor y la parte demandada, hubiesen incurrido en error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba de descargo, es decir, en lo señalado por el artículo 253. 3) del Código de Procedimiento Civil, como acusó indebidamente la parte recurrente.
En relación a la acusación referida a que el Juez de la causa sólo se respaldó en el informe pericial para determinar el inicio, prosecución y finalización de la relación laboral y no en los otros medios probatorios, , sin considerar lo dispuesto en el artículo 1333 del Código Civil aplicable en función del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo; corresponde indicar que esta acusación tampoco resulta evidente, porque de la revisión de la Sentencia de primer grado se visualiza que la valoración probatoria en general ha sido efectuada en el marco de lo previsto por los artículos 3. j), 158 y 200 del Código Procesal del Trabajo, es decir, se realizó una valoración integral de la prueba, asignándose el valor probatorio adecuado cada uno de los medios utilizados por las partes en el proceso, como la confesión, la testifical, la documental, los indicios, y la prueba pericial, habiendo sido tomada en cuenta ésta última por el juzgador para la liquidación de los derechos y beneficios demandados, sólo en parte, en función del artículo 196 del Código Procesal del Trabajo, según se señala textualmente en la mencionada Sentencia a fs. 159 vlta., no siendo por ello evidente que el referido fallo se hubiese respaldado únicamente en el informe pericial y sin considerar los demás elementos probatorios aportados por las partes.
No obstante de lo anotado, se evidencia que la parte recurrente si bien indebidamente en el apartado correspondiente al recurso de casación en la forma, denunció que el informe pericial de fs. 101-113, adelantándose a la existencia o no de relación laboral, determinó los conceptos a ser cancelados, estableciendo así anticipadamente el supuesto monto promedio indemnizable que le correspondía dilucidar al juzgador, empero, en aplicación de los principio constitucionales de imparcialidad y equidad contenidos en los artículos 178. I de la Constitución Política del Estado y 3 de la Ley del Órgano Judicial, éste Tribunal ingresa a considerar si el promedio indemnizable fue o no correctamente establecido en función de lo previsto en los artículos 19 de la Ley General del Trabajo y 11 de su Decreto Reglamentario.
Al respecto, se evidencia que para dicho cálculo se tomó en cuenta el haber básico promedio de los últimos 90 días, a lo que se sumó el porcentaje por el bono de antigüedad, el bono de frontera y también se agregó los domingos y feriados, determinándose un salario promedio indemnizable de Bs. 7.569,22.- según consta en la Sentencia a fs. 158 vlta. y 161, en base a lo anotado en el informe pericial a fs. 105; lo que pese haber sido observado en apelación por la parte demandada, fue confirmado en el Auto de Vista por el Tribunal ad quem, bajo el fundamento que en el salario indemnizable expuesto por el actor en su demanda no se había incluido las horas extras trabajadas en domingos y feriados; resultando tal apreciación errónea, toda vez que no tuvo en cuenta que por disposición del artículo 11 del Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1949, si bien pueden formar parte del salario indemnizable, empero, para su consideración deben tener el carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate; situación que en el caso no se advierte, por cuanto el pago por los domingos y feriados no revestían tal calidad; por consiguiente, no debieron formar parte del salario promedio indemnizable, correspondiendo por ello su corrección en ésta instancia a efectos de una nueva liquidación de la indemnización, aguinaldos, vacaciones y primas.
Con referencia a la multa del 30% prevista en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, que fue observada por la parte recurrente, aduciendo que el Auto de Vista lo aplicó indebidamente por no haber sido despedido el actor, sino que se encontraba advertido por su verdadero empleador (microempresas destajistas) que su actividad laboral concluiría en noviembre de 2009; es importante previamente hacer referencia al “principio de preclusión”, el mismo que es entendido como el efecto de extinguir el derecho a realizar un acto procesal, tanto por prohibición legal, por haber dejado pasar la oportunidad de realizarlo o bien por ejecutar otro incompatible con aquél, principio procesal que se encuentra previsto en el artículo 3. e) concordante con el artículo 57 ambos del Código Procesal del Trabajo, estableciendo que el proceso consiste en el desarrollo de las diversas etapas en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiendo al juez el regreso a momentos procesales ya extinguidos o consumados, rechazando de oficio toda petición por pérdida de la oportunidad conferida por ley para la realización de un acto procesal, sin necesidad de solicitar informe previo al secretario ni otro trámite.
En ese sentido, se advierte que la parte demandada -ahora recurrente-, al interponer su recurso de apelación (fs. 164-166), no expresó con precisión y claridad que la Sentencia de fs. 157-161, al dar lugar a la multa del 30% prevista en el artículo 9. II del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, le hubiese causado agravios, omisión que no permitió al Tribunal ad quem pronunciarse sobre si este concepto fue o no correctamente concedido, puesto que tiene la obligación de hacerlo con la pertinencia prevista en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, es decir, respecto a los agravios que hubiesen sido objeto de apelación y llevados a su conocimiento.
Por lo relacionado, se colige que fue la parte demandada quien por su propio descuido no reclamó oportunamente los supuestos agravios que le hubiese causado la Sentencia al conceder la multa del 30%, lo que ahora tardíamente aduce en su recurso de casación, razón por la cual se activa la preclusión procesal señalada, imposibilitando a este Tribunal a realizar mayor análisis con referencia a ésta observación del recurso, descuido en el que también incurrió respecto a ciertos argumentos esgrimidos en su recurso de casación en la forma, tal como se anotó en el sexto párrafo del presente considerando.
Consiguientemente y en mérito a lo expuesto, siendo evidente en parte los reclamos efectuados en el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 213-218, corresponde resolver de acuerdo a lo establecido en los artículos 271. 4) y 274. II del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista Nº 15/2013 de fs. 204-209, sólo en cuanto al promedio indemnizable, disponiendo que la parte demandada cancele a favor del actor la suma establecida en la siguiente liquidación:
Tiempo de servicios: 11 años, 2 meses y 26 días.
Salario promedio indemnizable: Bs. 6.033,44 (Resultante del haber básico, más el bono de antigüedad y subsidio de frontera, establecidos por los tres últimos meses de trabajo).
Indemnización (11 años, 2 meses y 26 días)
Bs. 67.809.15
Aguinaldos de navidad 2008 y duodécimas 2009, doble (1 año, 10 meses y 26 días)
Bs. 19.484,22
Bono de antigüedad (determinado en el Auto de Vista)
Bs. 10.376,55
Bono de frontera ((determinado en Sentencia y Auto de Vista)
Bs. 14.530,35
Vacaciones
Bs. 7.475,43
Primas 2008 y duodécimas 2009 (1 año, 10 meses y 26 días)
Bs. 11.497,04
Trabajo en domingos (determinado en Sentencia y Auto de Vista)
Bs. 9.405,45
Trabajo en feriados (determinado en Sentencia y Auto de Vista)
Bs. 1.856.-
MONTO TOTAL A CANCELAR
Bs. 142.434,19
Más la multa del 30% a ser calculada en ejecución de fallos, conforme a lo previsto en el artículo 9. II del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
Sin responsabilidad de multa por ser excusable.
En cumplimiento del artículo 41 de la Ley del Órgano Judicial concordante con la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 2537/2012 de 14 de diciembre de 2012, no se convoca a un tercer Magistrado para resolución.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Dr. Antonio G. Campero Segovia
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada
Secretaria de Sala Social y Administrativa
Auto Supremo Nº 589
Sucre, 02/10/2013
Expediente: 307/2013-S
Distrito: Tarija
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
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VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 213-218, interpuesto por Hugo Cesar León La Faye, en representación de Mario Gallardo Muñoz, Gerente General de Industrias Agrícolas Bermejo S.A., contra el Auto de Vista Nº 15/2013 de 10 de junio de 2013, cursante a fs. 204-209, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro el proceso laboral que sigue Celso Cruz Ruiz, contra Industrias Agrícolas Bermejo S.A. (IABSA); la respuesta de fs. 222-225; el Auto de fs. 225 vlta.-226 que concedió el referido recurso; los antecedentes del proceso; y
CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, el Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social de Bermejo - Tarija, emitió la Sentencia de 26 de abril de 2011, de fs. 157-161, declarando probada en parte la demanda de fs. 4-6, con costas, y probada en parte la excepción de prescripción opuesta a fs. 25-27, ordenando que la parte demandada cancele al actor la suma de Bs. 127.638,97.-, por conceptos de indemnización 2008 y 2009, aguinaldos dobles, bono de antigüedad, bono de frontera, vacaciones, primas 2008 y 2009, trabajo en domingos y trabajo en feriados, finalmente dispuso haber lugar a la multa del 30% sobre la liquidación a determinarse en ejecución de Sentencia.
En grado de apelación interpuesto tanto por la parte demandada como por el actor (fs. 164-166 y 170-171), mediante Auto de Vista Nº 15/2013 de 10 de junio de 2013 (fs. 204-209), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, confirmó parcialmente la Sentencia de fs. 157-161, determinando que la empresa demandada cancele a favor del demandante la suma de Bs. 166.760,15.-, correspondiente a indemnización, aguinaldo doble, bono de antigüedad, bono de frontera, vacaciones, primas 2008 y duodécima 2009, trabajo en domingos y trabajo en feriados, más la multa del 30% prevista en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006 a determinarse en ejecución de Sentencia, sin costas por la confirmación parcial.
Dicha resolución motivó el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 213-218, planteado por Hugo Cesar León La Faye, en representación de Mario Gallardo Muñoz, Gerente General de Industrias Agrícolas Bermejo S.A., acusando en el fondo error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba de descargo, porque la Sentencia para determinar el inicio, prosecución y finalización de la relación laboral, sólo se respaldó en un informe pericial y no en los otros medios probatorios producidos en el proceso, sin tomar en cuenta lo dispuesto por el artículo 1333 del Código Civil, aplicable en función del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo, siendo incorrecto el haberse considerado en ambas instancias como prueba absoluta dicho informe, sin advertir que usurpó una función eminentemente jurisdiccional y sin valorar los elementos probatorios cursantes a fs. 1-51, del cuaderno de pruebas de descargo, que deben ser valorados por separado.
Asimismo, refiriéndose al inciso c) del numeral 2.1 del Considerando II del Auto de Vista recurrido, señaló que la mala apreciación de la prueba evidencia el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 158 del Código Procesal del Trabajo, toda vez que el Juez debió indicar los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento, más aún si el Código de Comercio, no prohíbe que los socios de una sociedad, puedan a la vez ofrecer sus servicios a su misma empresa como microempresarios al no estar prohibido en sus Estatutos, violando tanto el ad quem como el a quo el derecho constitucional al trabajo que tienen los socios de IABSA previsto en los artículos 46, 47 y 52 de la Constitución Política del Estado, al rechazar esa posibilidad.
Además, impetró que se revise la Resolución de fs. 63 vlta., con la que se conminó a su mandante a presentar la prueba de descargo que fue anexada a la contestación de la demanda, documental que no fue tomada en cuenta al momento de pronunciarse la Sentencia y el Auto de Vista, por el contrario, se aplicó equívocamente la presunción sobre lo que está documentalmente demostrado, y aún sin haberse adjuntado ninguno de los documentos reclamados, ésta presunción por sí misma no puede ser suficiente para probar una relación laboral inexistente, considerándose que el demandante nunca fue trabajador de IABSA, sino un cargador de azúcar que trabajaba por temporada para una microempresa, de quien recibía el pago de su salario según se tiene de las planillas cursantes a fs. 14-40.
De otro lado, acusó que en ambas instancias tampoco se valoró la prueba aportada a fs. 14-40 del cuaderno de pruebas de descargo, advirtiéndose que contradictoriamente se tuvo en cuenta parte de dicha documentación en lo referente al salario que percibía el actor en la microempresa y el tiempo que trabajó en la misma, habiéndose concluido inválidamente que al ser los propietarios de las microempresas accionistas de IABSA, sus trabajadores lo son también de su mandante, lo que no se ajusta a la verdad de los hechos, confirmándose la falta de valoración de los elementos probatorios de descargo que tienen que ser valorados por separado, fundando su pertinencia y explicando porque se los rechaza o se los admite para luego determinarse si corresponde o no reconocer al actor como trabajador dependiente de IABSA y como efecto de ello, sus beneficios sociales.
Así también, expresó que el Auto de Vista recurrido, aplicó de manera indebida el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, al condenar a su mandante al pago de la multa del 30%, cuando en realidad no corresponde al no haber sido despedido el actor, reconociéndose ello en la propia Sentencia y ratificado tácitamente en el Auto de Vista, por el contrario se encontraba advertido por su verdadero empleador (microempresas destajistas) que su actividad laboral concluiría en noviembre de 2009, por lo que no corresponde el pago de la multa referida.
Por otra parte, en la forma acusó que el Tribunal que emitió la Resolución recurrida, no se pronunció sobre las peticiones de la empresa demandada deducidas durante el proceso y reclamadas oportunamente, de acuerdo al artículo 254. 4) del Código de Procedimiento Civil, vulnerando los artículos 196 y 252 del Código Procesal del Trabajo con relación al 441 del Código de Procedimiento Civil y al 133 del Código Civil, al haber concedido, bajo los mismos argumentos de la Sentencia, valor probatorio al informe pericial viciado de nulidad, por cuanto estaría invadiendo competencia jurisdiccional al fundamentar aspectos eminentemente legales, apartándose de su rol como perito en auditoría y determinando los beneficios sociales que supuestamente corresponden al demandante, anticipando el fallo de la Sentencia y viciando de nulidad dicho acto, en función al artículo 122 de la Constitución Política del Estado, habiendo delegado el juzgador su competencia jurisdiccional, al designar y ordenar al perito una reliquidación de derechos laborales, olvidando que la ley ordena al Juez de la causa a realizar la interpretación de la Ley, más aún si conforme a lo previsto en el artículo 196 del Código Procesal del Trabajo, el juzgador no se percató que el informe pericial de fs. 101-113, al determinar los supuestos beneficios sociales que corresponden al demandante, ha suplantado las funciones y competencias propias del juzgador, sin tomar en cuenta que aún no se había determinado la existencia o no de relación laboral, el tiempo de prestación de servicios, salario indemnizable, y los demás conceptos demandados y sobre todo estableció anticipadamente un supuesto monto promedio indemnizable que correspondía dilucidar al juzgador en apego a lo dispuesto por los artículos 153 del Código Procesal del Trabajo y 73. 4) de la Ley del Órgano Judicial.
Concluyó solicitando que el Tribunal de Casación dicte Auto Supremo casando el Auto de Vista Nº 15/2013, por haberse incurrido en error de hecho y derecho en la apreciación de las pruebas de descargo o anule obrados hasta el vico más antiguo, vale decir, hasta fs. 89 vlta., tal como dispone el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, sin costas.
CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso de casación en la forma y en el fondo, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y a los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:
Previamente es necesario aclarar que tomando en cuenta que el planteamiento del recurso en el fondo busca modificar el contenido de una resolución en la que se habría incurrido en errores in iudicando, mientras que el recurso de casación en la forma responde a errores in procedendo, infiriendo la nulidad de actuaciones por vulneraciones a las formas esenciales del proceso, que de ser evidenciada por éste Tribunal, no requeriría la consideración en el fondo, guardando la debida congruencia se resolverá primeramente los argumentos esgrimidos en la forma, sin que ello represente modificación alguna de los contenidos del recurso planteado.
Hecha esta aclaración y entrando en análisis, con relación al recurso de casación en la forma, se evidencia que la parte recurrente acusa que el Tribunal de Apelación no se habría pronunciado sobre las peticiones de la empresa demandada deducidas durante el proceso y reclamadas oportunamente; empero, no especifica en concreto qué puntos no hubiesen sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal ad quem, para permitir a éste Tribunal examinar si lo manifestado es evidente y luego establecer si el Auto de Vista de fs. 204-209, resulta “infra petita” o “citra petita”, conforme la causal de procedencia contenida en el artículo 254. 4) del Código de Procedimiento Civil.
Así, de una revisión del recurso de apelación formulado por la parte demandada a fs. 164-166, se observan como agravios recurridos la falta de valoración de la prueba de descargo, la errónea y parcializada apreciación de la prueba de cargo y por último la incongruencia en la sentencia entre la parte considerativa y resolutiva, éste último dividido en los conceptos de indemnización, aguinaldo, bono de antigüedad, bono de frontera, vacaciones, y primas, agravios sobre los cuales se advierte que el Tribunal ad quem se pronunció con la pertinencia exigida por el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en el Considerando II del Auto de Vista recurrido, dilucidó cada uno de los agravios mencionados, no siendo evidente por ello que el Tribunal ad quem no se hubiese pronunciado sobre las peticiones deducidas durante el proceso y reclamadas oportunamente, como se acusa en el recurso.
Por otra parte, en cuanto a que el Tribunal que emitió la Resolución recurrida hubiere vulnerado los artículos 196 y 252 del Código Procesal del Trabajo con relación al 441 del Código de Procedimiento Civil y al 133 del Código Civil, al haber concedido, bajo los mismos argumentos de la Sentencia, valor probatorio al informe pericial viciado de nulidad, por cuanto estaría invadiendo competencia jurisdiccional al fundamentar aspectos eminentemente legales, apartándose de su rol como perito en auditoría, determinando los beneficios sociales que supuestamente corresponden al demandante, anticipando con ello el fallo de la Sentencia y viciando de nulidad dicho acto en función al artículo 122 de la Constitución Política del Estado; cabe señalar, que tales cuestiones no se circunscriben a las causales de procedencia del recurso de casación en la forma contenidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, razón que conlleva a la imposibilidad para que éste Tribunal ingrese a analizar los mismos, más aún si tales objeciones están referidas al fondo de la problemática y relacionadas con la valoración probatoria.
A lo anotado, se debe agregar que si bien la parte recurrente cuestiona que el juzgador delegó su competencia jurisdiccional, al designar y ordenar al perito una reliquidación de derechos laborales, cuando la interpretación de la ley, la determinación de la existencia o no de relación laboral, el tiempo de prestación de servicios, el salario promedio indemnizable y los demás conceptos demandado corresponden al Juez de la causa en apego a lo dispuesto por los artículos 153 del Código Procesal del Trabajo y 73. 4) de la Ley del Órgano Judicial; no obstante, de la revisión del expediente, se observa que estos aspectos no fueron reclamados oportunamente por la parte demandada, ya que al haber sido notificado con el proveído de fs. 91, conforme consta a fs. 92, si consideraba que tenía observaciones al respecto, le correspondía impugnarlo por la vía incidental, por lo que al no haber procedido de esa forma, ha provocado que se active el principio de la preclusión procesal prevista en los artículos 3. e) y 57 del Código Procesal del Trabajo, lo que imposibilita a éste Tribunal a realizar mayor análisis al respecto.
De otro lado, resolviendo el recurso de casación en el fondo en lo que atañe a la acusación principal, se colige que esta deviene en determinar si la conclusión a la que arribó el Tribunal ad quem, respecto a la existencia de relación laboral entre el actor y la parte demandada, se encuentra correctamente establecido en base a la prueba cursante en el proceso, de la cual se acusa error de hecho y de derecho en su valoración; a tal efecto, corresponde dilucidar si tal extremo es o no evidente a fin de invalidar o no el Auto de vista recurrido en virtud a las causales contenidas en el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, inicialmente corresponde señalar que el derecho laboral en base a sus principios y normas jurídicas tienen por objeto la tutela del trabajo humano que es realizado por cuenta ajena, en relación de dependencia y a cambio de una contraprestación; en ese sentido, la Constitución Política del Estado, como norma jurídica fundamental, consagra el derecho al trabajo y al empleo, en su Título II, Capítulo V, Sección III, estableciendo como una obligación del Estado la protección del ejercicio del trabajo en cualquiera de sus formas, prohibiendo toda forma de trabajo forzoso u otro modo análogo de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución, normando el artículo 48, que: “I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio. II. Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador. III. Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos”, lo que guarda plena concordancia con lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley General del Trabajo, que reconoce la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, así como la nulidad de cualquier convención en contrario.
En ese sentido y atendiendo la obligación de protección del Estado, con fundamento en los principios protectivos contenidos en la norma constitucional arriba mencionada, de primacía de la realidad que guía la prevalencia de los hechos, es decir, la realidad objetiva de la relación jurídica frente a lo acordado expresa o verbalmente por las partes, y finalmente el principio de no discriminación, por el que ningún trabajador puede encontrarse en situación inferior o desfavorable respecto de otro u otros con los cuales mantengan responsabilidades y labores similares, ha motivado la emisión de normativa que regule de forma adecuada las diversas prácticas empresariales que tiendan a evadir relaciones típicamente laborales a través de modalidades de subcontratación u otras similares, que vulneren las disposiciones laborales, dado que proliferaron dichas formas bajo la denominación de subcontratación, tercerización, externalización, contratos de enganche y otras modalidades, cuya finalidad última era evadir relaciones típicamente laborales, pese a que en ellas concurrían las características esenciales de una relación laboral previstas en los artículos 1 y 2 del Decreto Supremo N° 23570 de 26 de julio 1993 y también en los artículos 2 y 3 del Decreto Supremo N° 28699 de 1 de mayo de 2006.
Así también, se emitió el Decreto Supremo Nº 107 de 1 de mayo de 2009, cuyo objeto fue precisamente garantizar el cumplimiento de la legislación laboral y el goce pleno de los derechos laborales de los trabajadores asalariados dependientes de las empresas, cualquiera sea la modalidad de su contratación, estableciendo su artículo 2, que se presume la existencia de relación de dependencia laboral entre la empresa subcontratada y las o los dependientes directos de esta; y que las prácticas empresariales que tiendan a evadir las relaciones típicamente laborales a través de modalidades de subcontratación u otras similares, que vulneren las disposiciones laborales vigentes, estarán sujetas a las sanciones correspondientes, disponiendo además la última parte de su artículo 3, la sanción del pago de los derechos laborales de las y los trabajadores asalariados perjudicados con retroactividad a la fecha de su contratación original; norma que fue reglamentada mediante la Resolución Ministerial Nº 446/09 de 8 de julio de 2009 y complementada con la Resolución Ministerial Nº 108/10 de 23 de febrero de 2010, en cuanto a la prohibición de subcontratación en actividades propias e inherentes al giro habitual y principal de la empresa; disposiciones que posteriormente fueron reforzadas con la emisión del Decreto Supremo Nº 521 de 26 de mayo de 2010, que prohíbe de manera taxativa la evasión de normas laborales mediante cualquier forma o modalidad de contratación, subcontratación, tercerización, externalización, enganche u otras modalidades en tareas propias y permanentes del giro del establecimiento laboral, cuyo artículo 4, prevé: “…Cuando se constituya una relación que simule una modalidad no laboral pero en la misma hayan concurrido las características de una relación de trabajo, ésta se considerará como una relación laboral en todos sus efectos…”, de su lado, su artículo 5. III. señala: “…Las empresas e instituciones que cedan fraudulentamente en todo o en parte sus establecimientos, que estén habilitados a su nombre, a terceristas, subcontratistas, externalizadores, enganchadores y otros, son responsables del cumplimiento de obligaciones socio laborales…”.
De la normativa arriba citada, se advierte la especial protección a la parte más débil de la relación de trabajo, esto es, al trabajador, no permitiendo burlar sus derechos, a través de actos simulados o fraudulentos en cualquiera de las formas señaladas precedentemente y sancionando tal proceder.
En este contexto, en el caso sub lite se observa que si bien IABSA contrató los servicios de terceros para el carguío de azúcar como para el estibado, conforme se anotó en los escritos cursantes a fs. 25-27 y 50-51, correspondientes a la parte demandada; sin embargo de ello, el Juez a quo determinó que dichas microempresas no tenían una existencia real sino figurativa, con aparente Registro de Comercio, Certificado de Impuestos Nacionales y del Ministerio de Trabajo, lo que se demostró con las planillas de sueldos y facturas emitidas a favor de IABSA, debido a que ésta última pagaba a los estibadores a través de terceras personas; por lo que en criterio de éste Tribunal, la acusación formulada en el recurso de casación, respecto al presunto error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba cursante a fs. 1-51 del 2do. Anexo, no resulta evidente, por cuanto la misma sólo demuestra una aparente realidad, como es el inicio de la molienda y la finalización de la misma (fs. 50 del 1er. Anexo), el transporte de personas (fs. 42, 47-49 del 1er. Anexo y 1-5 del 2do. Anexo), la inexistencia del cargo de maestro de estiba en el clasificador de cargos y niveles de la empresa demandada (fs. 51 del 1er. Anexo), el pago realizado por la empresa demandada a personal destajista de carguío por las gestiones 2005, 2006, 2007 y 2008 (fs. 14-40 del 1er. Anexo); sin desvirtuar que en el caso específico la subcontratación no haya sido realizada para tareas propias e inherentes a la empresa contratante lo que se encuentra prohibido por el artículo 2 de la Resolución Ministerial Nº 446/09 de 8 de julio de 2009, más aún, si tal como se estableció en la Sentencia, el empleador en su confesión de fs. 86-87, reconoció el trabajo del estibador como propio del giro de la empresa, teniendo ello el valor probatorio otorgado por el artículo 167 del Código Procesal del Trabajo, menos demostraron que en los contratos de prestación de servicios respectivos, se hubiera incluido la cláusula obligatoria señalada en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 107 de 1 de mayo de 2009, al no haberse presentado los contratos que se hubiesen suscrito con cada una de las supuestas micro empresas contratadas referidas en la contestación a la demanda, pese a la conminatoria de fs. 63 vlta., omisión que motivó inclusive al Juez de primera instancia a aplicar de manera acertada la presunción de certidumbre establecida en el artículo 160 del Código Procesal del Trabajo, teniendo por ciertas las afirmaciones de la demanda.
En este punto, es importante enfatizar que la posibilidad fáctica y legal para que los socios de una empresa comercial puedan constituir una o varias nuevas empresas o microempresas, y cuyos servicios puedan ser provistos de la una a la otra o viceversa, tal prestación de servicios especializados debe ser en actividades no propias ni permanentes al giro del establecimiento laboral, debiendo incluirse además en los contratos, obligatoriamente una cláusula que establezca que la empresa contratada dará cumplimiento a las obligaciones socio laborales respecto a sus dependientes trabajadores y trabajadoras, verificándose incluso que ésta última se encuentre legalmente constituida, lo que se infiere de los Decretos Supremos Nos. 107 de 1 de mayo de 2009 y 521 de 26 de mayo de 2010.
Según el análisis efectuado, no se evidencia en absoluto que los Jueces de instancia al establecer la existencia de una relación laboral entre el actor y la parte demandada, hubiesen incurrido en error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba de descargo, es decir, en lo señalado por el artículo 253. 3) del Código de Procedimiento Civil, como acusó indebidamente la parte recurrente.
En relación a la acusación referida a que el Juez de la causa sólo se respaldó en el informe pericial para determinar el inicio, prosecución y finalización de la relación laboral y no en los otros medios probatorios, , sin considerar lo dispuesto en el artículo 1333 del Código Civil aplicable en función del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo; corresponde indicar que esta acusación tampoco resulta evidente, porque de la revisión de la Sentencia de primer grado se visualiza que la valoración probatoria en general ha sido efectuada en el marco de lo previsto por los artículos 3. j), 158 y 200 del Código Procesal del Trabajo, es decir, se realizó una valoración integral de la prueba, asignándose el valor probatorio adecuado cada uno de los medios utilizados por las partes en el proceso, como la confesión, la testifical, la documental, los indicios, y la prueba pericial, habiendo sido tomada en cuenta ésta última por el juzgador para la liquidación de los derechos y beneficios demandados, sólo en parte, en función del artículo 196 del Código Procesal del Trabajo, según se señala textualmente en la mencionada Sentencia a fs. 159 vlta., no siendo por ello evidente que el referido fallo se hubiese respaldado únicamente en el informe pericial y sin considerar los demás elementos probatorios aportados por las partes.
No obstante de lo anotado, se evidencia que la parte recurrente si bien indebidamente en el apartado correspondiente al recurso de casación en la forma, denunció que el informe pericial de fs. 101-113, adelantándose a la existencia o no de relación laboral, determinó los conceptos a ser cancelados, estableciendo así anticipadamente el supuesto monto promedio indemnizable que le correspondía dilucidar al juzgador, empero, en aplicación de los principio constitucionales de imparcialidad y equidad contenidos en los artículos 178. I de la Constitución Política del Estado y 3 de la Ley del Órgano Judicial, éste Tribunal ingresa a considerar si el promedio indemnizable fue o no correctamente establecido en función de lo previsto en los artículos 19 de la Ley General del Trabajo y 11 de su Decreto Reglamentario.
Al respecto, se evidencia que para dicho cálculo se tomó en cuenta el haber básico promedio de los últimos 90 días, a lo que se sumó el porcentaje por el bono de antigüedad, el bono de frontera y también se agregó los domingos y feriados, determinándose un salario promedio indemnizable de Bs. 7.569,22.- según consta en la Sentencia a fs. 158 vlta. y 161, en base a lo anotado en el informe pericial a fs. 105; lo que pese haber sido observado en apelación por la parte demandada, fue confirmado en el Auto de Vista por el Tribunal ad quem, bajo el fundamento que en el salario indemnizable expuesto por el actor en su demanda no se había incluido las horas extras trabajadas en domingos y feriados; resultando tal apreciación errónea, toda vez que no tuvo en cuenta que por disposición del artículo 11 del Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1949, si bien pueden formar parte del salario indemnizable, empero, para su consideración deben tener el carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate; situación que en el caso no se advierte, por cuanto el pago por los domingos y feriados no revestían tal calidad; por consiguiente, no debieron formar parte del salario promedio indemnizable, correspondiendo por ello su corrección en ésta instancia a efectos de una nueva liquidación de la indemnización, aguinaldos, vacaciones y primas.
Con referencia a la multa del 30% prevista en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, que fue observada por la parte recurrente, aduciendo que el Auto de Vista lo aplicó indebidamente por no haber sido despedido el actor, sino que se encontraba advertido por su verdadero empleador (microempresas destajistas) que su actividad laboral concluiría en noviembre de 2009; es importante previamente hacer referencia al “principio de preclusión”, el mismo que es entendido como el efecto de extinguir el derecho a realizar un acto procesal, tanto por prohibición legal, por haber dejado pasar la oportunidad de realizarlo o bien por ejecutar otro incompatible con aquél, principio procesal que se encuentra previsto en el artículo 3. e) concordante con el artículo 57 ambos del Código Procesal del Trabajo, estableciendo que el proceso consiste en el desarrollo de las diversas etapas en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiendo al juez el regreso a momentos procesales ya extinguidos o consumados, rechazando de oficio toda petición por pérdida de la oportunidad conferida por ley para la realización de un acto procesal, sin necesidad de solicitar informe previo al secretario ni otro trámite.
En ese sentido, se advierte que la parte demandada -ahora recurrente-, al interponer su recurso de apelación (fs. 164-166), no expresó con precisión y claridad que la Sentencia de fs. 157-161, al dar lugar a la multa del 30% prevista en el artículo 9. II del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, le hubiese causado agravios, omisión que no permitió al Tribunal ad quem pronunciarse sobre si este concepto fue o no correctamente concedido, puesto que tiene la obligación de hacerlo con la pertinencia prevista en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, es decir, respecto a los agravios que hubiesen sido objeto de apelación y llevados a su conocimiento.
Por lo relacionado, se colige que fue la parte demandada quien por su propio descuido no reclamó oportunamente los supuestos agravios que le hubiese causado la Sentencia al conceder la multa del 30%, lo que ahora tardíamente aduce en su recurso de casación, razón por la cual se activa la preclusión procesal señalada, imposibilitando a este Tribunal a realizar mayor análisis con referencia a ésta observación del recurso, descuido en el que también incurrió respecto a ciertos argumentos esgrimidos en su recurso de casación en la forma, tal como se anotó en el sexto párrafo del presente considerando.
Consiguientemente y en mérito a lo expuesto, siendo evidente en parte los reclamos efectuados en el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 213-218, corresponde resolver de acuerdo a lo establecido en los artículos 271. 4) y 274. II del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista Nº 15/2013 de fs. 204-209, sólo en cuanto al promedio indemnizable, disponiendo que la parte demandada cancele a favor del actor la suma establecida en la siguiente liquidación:
Tiempo de servicios: 11 años, 2 meses y 26 días.
Salario promedio indemnizable: Bs. 6.033,44 (Resultante del haber básico, más el bono de antigüedad y subsidio de frontera, establecidos por los tres últimos meses de trabajo).
Indemnización (11 años, 2 meses y 26 días)
Bs. 67.809.15
Aguinaldos de navidad 2008 y duodécimas 2009, doble (1 año, 10 meses y 26 días)
Bs. 19.484,22
Bono de antigüedad (determinado en el Auto de Vista)
Bs. 10.376,55
Bono de frontera ((determinado en Sentencia y Auto de Vista)
Bs. 14.530,35
Vacaciones
Bs. 7.475,43
Primas 2008 y duodécimas 2009 (1 año, 10 meses y 26 días)
Bs. 11.497,04
Trabajo en domingos (determinado en Sentencia y Auto de Vista)
Bs. 9.405,45
Trabajo en feriados (determinado en Sentencia y Auto de Vista)
Bs. 1.856.-
MONTO TOTAL A CANCELAR
Bs. 142.434,19
Más la multa del 30% a ser calculada en ejecución de fallos, conforme a lo previsto en el artículo 9. II del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
Sin responsabilidad de multa por ser excusable.
En cumplimiento del artículo 41 de la Ley del Órgano Judicial concordante con la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 2537/2012 de 14 de diciembre de 2012, no se convoca a un tercer Magistrado para resolución.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Dr. Antonio G. Campero Segovia
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada
Secretaria de Sala Social y Administrativa