TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA LIQUIDADORA SEGUNDA
Auto Supremo Nª : 064/2013
Fecha : Sucre, 29 de noviembre de 2013
Distrito : Cochabamba
Expediente N° : 217/2009
Partes : Mariel Ofelia Quisbert Estivariz c/ Edson Pablo Estremadoiro Valdivia-Heladería Donal.
Proceso : Reincorporación y Pago de Sueldos.
Recurso : Casación
VISTOS: El Recurso de Casación de fs. 94 a 99, interpuesto por la Heladería Donal mediante su representante legal Edson Pablo Estremadorio Valdivia, contra el Auto de Vista N° 044/2009 de 04 de febrero de 2009, emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, fs. 87 a 89, dentro del proceso social por Reincorporación y Pago de Sueldos Devengados seguido por la demandante contra la Heladería ahora recurrente; los antecedentes del proceso, la respuesta al Recurso de Casación; y,
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral el Juez de Partido 2º del Trabajo y Seguridad Social de Cochabamba, emitió la Sentencia de 14 de febrero de 2007, fs. 59 a 62, declarando PROBADA en parte la demanda de fs. 1 y vta., con las modificaciones establecidas en los puntos precedentes; por lo que se ordena a EDSON PABLO ESTREMADOIRO VALDIVIA en su calidad de representante legal de la HELADERIA DONAL para que dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia y bajo alternativa de ley, proceda a la inmediata reincorporación de la actora a su fuente laboral y una vez reincorporada, se le debe otorgar los derechos laborales establecidos en el punto 2); asimismo, le debe cancelar el salario devengado de septiembre de 2006 y el salario devengado de los 3 días de octubre de 2006 que ascienden a Bs. 660.-, tal como se ha establecido en el punto 3).
Habiéndose notificado con la referida Sentencia, el demandado mediante memorial de fs. 66 a 70 vta., interpone Recurso de Apelación; la que es resuelta por Auto de Vista Nº 044/2009 de 04 de febrero de 2009 cursante a fs. 87 a 89., dictado por la Sala Social, Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en la que CONFIRMA la sentencia apelada de 14 de febrero de 2007, en cuanto a la reincorporación dispuesta y al pago de salarios devengados, con la modificación que una vez reincorporada la actora se le otorguen solamente los subsidios de natalidad, lactancia, conforme se estableció en el Punto 2) de la Sentencia, dejándose sin efecto el prenatal conforme a lo dispuesto precedentemente. Sin costas por la modificación.
Que, contra el referido Auto de Vista, la Heladería recurrente, plantea Recurso de Casación en el fondo, fs. 94 a 99.
CONSIDERANDO II: Que el Recurso de Casación en la Fondo señala los siguientes argumentos:
Manifiesta que interpone Recurso de Casación en el fondo y señala:
ERROR DE HECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
1.- DEL DESCONOCIMIENTO DEL ESTADO DE GRAVIDEZ DE LA ACTORA.
Que la actora no puso en conocimiento oportuno y eficaz su estado de gravidez a su empleador, al constatar que se hizo un análisis de laboratorio sobre su estado recién el 09 de octubre de 2006, cuando la relación concluyó, por lo que ante su descuido no cabía la posibilidad de ordenar la reincorporación con sustento en el art. 1 de la Ley N° 975 de 02 de mayo de 1988. Habiendo reconocido acertadamente el Tribunal de segunda instancia que se desconocía el estado de gravidez de la actora, cuando ocurrió el despido injustificado por haber infringido el art. 16-e) de la Ley General del Trabajo concordante con el art. 9 e) de su Decreto Reglamentario, pero en forma contradictoria en la parte resolutiva determina confirmar la Sentencia apelada de 14 de febrero de 2007 en cuanto a la reincorporación dispuesta en aplicación del Decreto Supremo N° 28699 de 1° de mayo de 2006, arts. 10 y 11; es decir, determinando que la actora sea reincorporada a su fuente laboral, al haber asumido dicha determinación el Tribunal de segunda instancia ha aplicado indebidamente la Ley N° 975 de 02 de marzo de 1988 y el Decreto Supremo N° 28699 de 1° de mayo de 2006, arts. 10 y 11, ya que de las literales de fs. 37 y 38 cursante en el cuadernillo procesal se evidencia con meridiana claridad que de la actora hasta la fecha de su despido se desconocía su estado de gravidez, prueba documental que guarda congruencia de prueba con la testifical de descargo que cursa en el cuadernillo procesal de fs. 45, 47 y 48 y la confesión provocada prestada por mi persona y la actora, las cuales ratifican el hecho que la actora no puso en conocimiento de la confitería su estado de gravidez hasta la fecha de su despido justificado. En ese sentido, dice a los fines de la segunda parte del Num. 3) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil, dejo expresa constancia que este error de hecho es verificable decisivamente a través de las literales de fs. 37 y 38, testifical de descargo cursante a fs. 45, 47, 48, confesión provocada de fs. 50 y certificado de nacimiento que fue emitido el 28 de marzo de 2007, que demuestran que se desconocía el estado de gravidez y la inexistencia de prueba alguna que acredite que la actora puso en conocimiento a la confitería de este estado.
2.- ERROR DE HECHO EN LA CONSIDERACION DE LA PRUEBA TESTIFICAL DE DESCARGO Y LAS LITERALES DE FS.31, 32, 33 Y 53 DEL DESPIDO JUSTIFICADO POR INFRACCIÓN DEL art. 16 de la LEY GENERAL DEL TRABAJO y art. 9-e) de su DECRETO REGLAMENTARIO
Acusa al Auto de Vista el ostensible y flagrante error de hecho en la compulsa y consideración de las tantas veces repetidos informes que cursan en obrados de fs. 31 a 33 en el cuadernillo procesal, ya que del tenor de las mismas y se encuentran transcritas en el Recurso de Casación en el Fondo, se desprende, sin lugar a dubitaciones ni interpretación de otra índole, que la actora incumplió el convenio pactado, ya que se llevó dos pollos a la canasta sin la respectiva “comanda de pedido”, por lo que se evidencia que la actora incurrió en el art. 16-e) de la Ley General del Trabajo, y el art. 9 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, por lo que el despido de la actora fue por causa justificada.
3.- ERROR DE DERECHO EN EL ANALISIS Y VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN PROVOCADA PRESTADA POR LA ACTORA, CURSANTE EN EL CUADERNILLO
PROCESAL A FS. 53 Y LAS DECLARACIONES TESTIFICALES DE DESCARGO QUE CURSAN A FS. 45, 47 Y 48 DEL ANALISIS Y VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN PROVOCADA PRESTADA POR LA ACTORA.
En la presente Litis el Tribunal Ad-quem también ha incurrido en error de derecho al haber vulnerado los arts. 166 y 169 del Código Procesal del Trabajo, habiendo la actora confesante admitido que se llevó dos pollos a la canasta, preparado por el cocinero el día 21 de septiembre y que no se entregó la respectiva “comanda de pedido”.
4.- DEL OTORGAMIENTO INDEBIDO E ILEGAL DE LOS SUBSIDIOS DE NATALIDAD Y LACTANCIA.
El Tribunal de Segunda Instancia en el Núm. 3 del segundo Considerando del Auto de Vista recurrido, pese a reconocer y determinar que la actora no puso en conocimiento de su estado de gravidez, le otorga los subsidios de natalidad y lactancia con el solo argumento de haber acreditado la actora con el certificado de nacimiento de su hijo cursante a fs. 77 y que al haber sido despedido indebidamente al no haber sido sustentado su despido en causal de retiro justificado conforme a ley, nada más falso y errado, dice, puesto que como se ha acreditado y reconocido también por el Tribunal de Segunda Instancia que la actora no puso a conocimiento su estado de gravidez y que el despido de la actora fue por causa justificada al haber incumplido el convenio pactado, en el entendido que cualquier pedido a cocina, debía estar respaldado con la respectiva entrega de la comanda de pedido que era de su conocimiento y obligación.
5.- DE LA ILEGAL MULTA IMPUESTA POR PRESENTACIÓN DE MEMORIAL ACOMPAÑANDO INTERROGATORIO.
El Tribunal de Segunda Instancia en el Num. 5) del segundo considerando del Auto de Vista recurrido, determina que la multa impuesta por el Decreto de 05 de febrero de 2007, determinó que esto no puede ser resuelto por el Tribunal en función del art. 235 del Código de Procedimiento Civil, más aún, si consta que este reclamo en apelación es “impresa” (sic) al contener fecha de decretos y presentación de memoriales que no coinciden con los datos que cursan en el expediente. Y que la reposición planteada contra el indicado Decreto no se alternó la apelación para que pueda haberse tramitado y su posterior consideración conforme prevé el art. 217 del Código de Procedimiento Civil. Respecto a ello señala, que al no haberse pronunciado o considerado con referencia a esta multa impuesta, a infringido el art. 236 del Código de Procedimiento Civil aplicable por permisión del art. 252 del Código Procesal del Trabajo, ya que el Tribunal Ad quem no se ha pronunciado con referencia a la apelación interpuesta en lo que respecta a la multa impuesta por el Juez A quo y la severa llamada de atención.
VIOLACIÓN DE LA LEY
El recurrente, dice, que existe manifiesta violación e infracción de los arts. 154, 159, 166 y 167 del Código Procesal del Trabajo y el art. 16 inc. e) de la Ley General del Trabajo y el art. inc. e) 9no del Decreto Reglamentario (sic), aspecto que se tiene acreditado con las literales de fs. 31 a 33, en el cuadernillo procesal que demuestra que la actora incumplió el convenio pactado al haber ordenado al cocinero que se prepare dos pollos a la canasta sin la respectiva comanda de pedido que era de su conocimiento para solicitar pedido en cocina, incurriendo en el inc. e) del art. 16 de la Ley General del Trabajo y 9 inc. e) del Decreto Reglamentario literales que merecen fe probatoria al sentir de lo establecido por los arts. 154 y 159 del Código Procesal del Trabajo que motivó que la actora fuera despedida por causal justificada. Dice, que tampoco se valoró las atestaciones de los testigos de descargo.
APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY
Que, en la presente litis el Tribunal Ad quem, a raíz del error de hecho y de derecho, así como de la violación de los arts. 154, 159, 167, 169 del Código Procesal del Trabajo, ha aplicado indebidamente los arts. 10 Parág. III y 11 del Decreto Supremo N° 28699 de 1º de mayo de 2006 al otorgar su reincorporación a su fuente de trabajo y otorgar subsidios de natalidad en especie y de lactancia en especie hasta el año del hijo de la actora, el pago del sueldo del mes de septiembre 2006 y 3 días del mes de octubre de 2006, los cuales han sido cancelados en su debida oportunidad aplicando indebidamente el art. 53 de la Ley General del Trabajo, por lo que pide finalmente se CASE el Auto de Vista Nº 044/2009 de 4 de febrero de 2009 y en el fondo determine que la actora incurrió en el art. 16-e) de la Ley General del Trabajo y 9-e) de su Decreto Reglamentario
CONSIDERANDO III: Que, así expuestos los fundamentos del Recurso de Casación en el fondo del recurrente, para su resolución se desarrollan las siguientes consideraciones:
ERROR DE HECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
DEL DESCONOCIMIENTO DEL ESTADO DE GRAVIDEZ DE LA ACTORA.
Por la documentación que cursa en el expediente, fs. 38 y 39, se constata que una vez verificado el estado de gravidez de la demandante, posterior a su despido, puso en conocimiento del ahora recurrente su estado a objeto de que se proteja la inamovilidad funcionaria de la mujer en estado de gestación; en este sentido, cumplió la actora, aunque en fecha posterior con este aviso, por lo que evidentemente no puede ser acreedora a subsidio de prenatalidad conforme a la Ley N° 975, pero verificado el nacimiento del hijo le corresponde el subsidio de natalidad y de lactancia, máxime si no se comprobó causal de despido por lo que se dispuso su reincorporación, pero conforme ya lo estableció la sentencia de instancia, los subsidios deben ser calculados conforme al salario mínimo nacional imperante en la gestión 2006, cumpliéndose así en su integridad el Auto de Vista recurrido.
ERROR DE HECHO EN LA CONSIDERACIÓN DE LA PRUEBA TESTIFICAL DE DESCARGO Y LAS LITERALES DE FS. 31, 32, 33, 53 DEL DESPIDO JUSTIFICADO POR INFRACCIÓN DEL art. 16-e) de la LEY GENERAL DEL TRABAJO y art 9-e) de su DECRETO REGLAMENTARIO
Al respecto, por el Memorándum de fs. 63 que señala el incumplimiento al contrato, se señala que este hecho no fue demostrado con suficiencia, ya que la que cursa a fs. 31 a 33 sólo se refiere a la no presentación de la comanda de pedido. Además, tanto en la confesión provocada de fs. 50, como de las declaraciones testificales de descargo de fs. 45, 47 y 48, no comprueban que la actora hubiera ingresado en la causal e) del art. 16 de Ley General del Trabajo y 9 del Decreto Reglamentario porque no se refieren con precisión a que la falta de comanda de pedido signifique incumplimiento de contrato de trabajo. Por otra parte, no cursa en obrados que se le haya iniciado a la demandante, con carácter previo a su despido, proceso administrativo interno o similar donde se haya probado incumplimiento a sus obligaciones.
ERROR DE DERECHO EN EL ANALISIS Y VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN PROVOCADA PRESTADA POR LA ACTORA, CURSANTE EN EL CUADERNILLO PROCESAL A FS. 53 Y LAS DECLARACIONES TESTIFICALES DE DESCARGO QUE CURSAN A FS. 45, 47, 48 DEL ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN PROVOCADA PRESTADA POR LA ACTORA.
Sobre esta particular, se señala que el Recurso de Casación tiene como marco de referencia el contenido del Auto de Vista recurrido y por tanto no puede reclamarse sobre algo que no contiene y que pudo más bien hacerlo en la instancia correspondiente. Al respecto cabe puntualizar que la prueba valorada por los tribunales de instancia es incensurable en Casación salvo que se pruebe con documentos nuevos y fehacientes algún error lo que en la especie no ocurre.
DEL OTORGAMIENTO INDEBIDO DE LOS SUBSIDIOS DE NATALIDAD Y LACTANCIA.
Se reitera conforme se señaló anteriormente que excepto el subsidio de prenatalidad, está probada que la demandante tiene derecho a percibir los subsidios de natalidad y lactancia por el nacimiento de su hijo, demostrado mediante certificado de nacimiento cursante a fs. 77.
DE LA ILEGAL MULTA IMPUESTA POR PRESENTACIÓN DE MEMORIAL ACOMPAÑANDO INTERROGATORIO.
Al respecto, esta aseveración ya fue resuelta por el juez de primera instancia ante la reposición de la multa planteada por el demandado, sin que ésta reposición hubiese sido planteada con alternativa de apelación, lo que en los hechos significa que la multa reclamada ha quedado firme y con calidad de cosa juzgada, por lo que este tribunal de derecho no puede revertir tal fallo.
VIOLACIÓN DE LA LEY Y APLICACIÓN INDEBIDA DE LEY
Por los datos del proceso se evidencia que no ha existido violación y aplicación indebida de la ley, toda vez que no ha sido demostrado a lo largo del proceso las causales de despido insertas en el art. 16-e) de la Ley General del Trabajo y art. 9 de su Decreto Reglamentario además no se evidencia violación alguna de la Ley N° 975 de 23 de marzo de 1988.
En consecuencia, no se advierten errores de hecho o de derecho o violación de normas legales algunas en el Auto de Vista recurrido, correspondiendo a este Tribunal resolver en sujeción al art. 271 inc.2) del Código de Procedimiento Civil, por la facultad permisiva del art. 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Liquidadora Segunda del Supremo Tribunal de Justicia, con la facultad prevista en la Disposición Transitoria Octava y el Num. 1 del Parág. I del art. 42, ambos de la Ley del Órgano Judicial, Declara: INFUNDADO el Recurso de Casación de fs. 94 a 99., presentado por Edson Pablo Estremadorio Valdivia, en representación de la Heladería Donal, por lo que mantiene firme el Auto Auto de Vista N° 044/2009 de 04 de febrero de 2009, emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, fs. 87 a 89.
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.
MAGISTRADA RELATORA: Dra. Silvana Rojas Panoso.
Fdo. Magistrado Dr. D. Humberto Betancourt Chinchilla.
Fdo. Magistrada Dra. Silvana Rojas Panosa
Ante mí: Abog. Gunnar A. Hinojosa Vidaurre
Secretario de la Sala Social y Adm. Liquidadora Segunda
Libro de Tomas de Razón Nº 064/2013
SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA LIQUIDADORA SEGUNDA
Auto Supremo Nª : 064/2013
Fecha : Sucre, 29 de noviembre de 2013
Distrito : Cochabamba
Expediente N° : 217/2009
Partes : Mariel Ofelia Quisbert Estivariz c/ Edson Pablo Estremadoiro Valdivia-Heladería Donal.
Proceso : Reincorporación y Pago de Sueldos.
Recurso : Casación
VISTOS: El Recurso de Casación de fs. 94 a 99, interpuesto por la Heladería Donal mediante su representante legal Edson Pablo Estremadorio Valdivia, contra el Auto de Vista N° 044/2009 de 04 de febrero de 2009, emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, fs. 87 a 89, dentro del proceso social por Reincorporación y Pago de Sueldos Devengados seguido por la demandante contra la Heladería ahora recurrente; los antecedentes del proceso, la respuesta al Recurso de Casación; y,
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral el Juez de Partido 2º del Trabajo y Seguridad Social de Cochabamba, emitió la Sentencia de 14 de febrero de 2007, fs. 59 a 62, declarando PROBADA en parte la demanda de fs. 1 y vta., con las modificaciones establecidas en los puntos precedentes; por lo que se ordena a EDSON PABLO ESTREMADOIRO VALDIVIA en su calidad de representante legal de la HELADERIA DONAL para que dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia y bajo alternativa de ley, proceda a la inmediata reincorporación de la actora a su fuente laboral y una vez reincorporada, se le debe otorgar los derechos laborales establecidos en el punto 2); asimismo, le debe cancelar el salario devengado de septiembre de 2006 y el salario devengado de los 3 días de octubre de 2006 que ascienden a Bs. 660.-, tal como se ha establecido en el punto 3).
Habiéndose notificado con la referida Sentencia, el demandado mediante memorial de fs. 66 a 70 vta., interpone Recurso de Apelación; la que es resuelta por Auto de Vista Nº 044/2009 de 04 de febrero de 2009 cursante a fs. 87 a 89., dictado por la Sala Social, Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en la que CONFIRMA la sentencia apelada de 14 de febrero de 2007, en cuanto a la reincorporación dispuesta y al pago de salarios devengados, con la modificación que una vez reincorporada la actora se le otorguen solamente los subsidios de natalidad, lactancia, conforme se estableció en el Punto 2) de la Sentencia, dejándose sin efecto el prenatal conforme a lo dispuesto precedentemente. Sin costas por la modificación.
Que, contra el referido Auto de Vista, la Heladería recurrente, plantea Recurso de Casación en el fondo, fs. 94 a 99.
CONSIDERANDO II: Que el Recurso de Casación en la Fondo señala los siguientes argumentos:
Manifiesta que interpone Recurso de Casación en el fondo y señala:
ERROR DE HECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
1.- DEL DESCONOCIMIENTO DEL ESTADO DE GRAVIDEZ DE LA ACTORA.
Que la actora no puso en conocimiento oportuno y eficaz su estado de gravidez a su empleador, al constatar que se hizo un análisis de laboratorio sobre su estado recién el 09 de octubre de 2006, cuando la relación concluyó, por lo que ante su descuido no cabía la posibilidad de ordenar la reincorporación con sustento en el art. 1 de la Ley N° 975 de 02 de mayo de 1988. Habiendo reconocido acertadamente el Tribunal de segunda instancia que se desconocía el estado de gravidez de la actora, cuando ocurrió el despido injustificado por haber infringido el art. 16-e) de la Ley General del Trabajo concordante con el art. 9 e) de su Decreto Reglamentario, pero en forma contradictoria en la parte resolutiva determina confirmar la Sentencia apelada de 14 de febrero de 2007 en cuanto a la reincorporación dispuesta en aplicación del Decreto Supremo N° 28699 de 1° de mayo de 2006, arts. 10 y 11; es decir, determinando que la actora sea reincorporada a su fuente laboral, al haber asumido dicha determinación el Tribunal de segunda instancia ha aplicado indebidamente la Ley N° 975 de 02 de marzo de 1988 y el Decreto Supremo N° 28699 de 1° de mayo de 2006, arts. 10 y 11, ya que de las literales de fs. 37 y 38 cursante en el cuadernillo procesal se evidencia con meridiana claridad que de la actora hasta la fecha de su despido se desconocía su estado de gravidez, prueba documental que guarda congruencia de prueba con la testifical de descargo que cursa en el cuadernillo procesal de fs. 45, 47 y 48 y la confesión provocada prestada por mi persona y la actora, las cuales ratifican el hecho que la actora no puso en conocimiento de la confitería su estado de gravidez hasta la fecha de su despido justificado. En ese sentido, dice a los fines de la segunda parte del Num. 3) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil, dejo expresa constancia que este error de hecho es verificable decisivamente a través de las literales de fs. 37 y 38, testifical de descargo cursante a fs. 45, 47, 48, confesión provocada de fs. 50 y certificado de nacimiento que fue emitido el 28 de marzo de 2007, que demuestran que se desconocía el estado de gravidez y la inexistencia de prueba alguna que acredite que la actora puso en conocimiento a la confitería de este estado.
2.- ERROR DE HECHO EN LA CONSIDERACION DE LA PRUEBA TESTIFICAL DE DESCARGO Y LAS LITERALES DE FS.31, 32, 33 Y 53 DEL DESPIDO JUSTIFICADO POR INFRACCIÓN DEL art. 16 de la LEY GENERAL DEL TRABAJO y art. 9-e) de su DECRETO REGLAMENTARIO
Acusa al Auto de Vista el ostensible y flagrante error de hecho en la compulsa y consideración de las tantas veces repetidos informes que cursan en obrados de fs. 31 a 33 en el cuadernillo procesal, ya que del tenor de las mismas y se encuentran transcritas en el Recurso de Casación en el Fondo, se desprende, sin lugar a dubitaciones ni interpretación de otra índole, que la actora incumplió el convenio pactado, ya que se llevó dos pollos a la canasta sin la respectiva “comanda de pedido”, por lo que se evidencia que la actora incurrió en el art. 16-e) de la Ley General del Trabajo, y el art. 9 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, por lo que el despido de la actora fue por causa justificada.
3.- ERROR DE DERECHO EN EL ANALISIS Y VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN PROVOCADA PRESTADA POR LA ACTORA, CURSANTE EN EL CUADERNILLO
PROCESAL A FS. 53 Y LAS DECLARACIONES TESTIFICALES DE DESCARGO QUE CURSAN A FS. 45, 47 Y 48 DEL ANALISIS Y VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN PROVOCADA PRESTADA POR LA ACTORA.
En la presente Litis el Tribunal Ad-quem también ha incurrido en error de derecho al haber vulnerado los arts. 166 y 169 del Código Procesal del Trabajo, habiendo la actora confesante admitido que se llevó dos pollos a la canasta, preparado por el cocinero el día 21 de septiembre y que no se entregó la respectiva “comanda de pedido”.
4.- DEL OTORGAMIENTO INDEBIDO E ILEGAL DE LOS SUBSIDIOS DE NATALIDAD Y LACTANCIA.
El Tribunal de Segunda Instancia en el Núm. 3 del segundo Considerando del Auto de Vista recurrido, pese a reconocer y determinar que la actora no puso en conocimiento de su estado de gravidez, le otorga los subsidios de natalidad y lactancia con el solo argumento de haber acreditado la actora con el certificado de nacimiento de su hijo cursante a fs. 77 y que al haber sido despedido indebidamente al no haber sido sustentado su despido en causal de retiro justificado conforme a ley, nada más falso y errado, dice, puesto que como se ha acreditado y reconocido también por el Tribunal de Segunda Instancia que la actora no puso a conocimiento su estado de gravidez y que el despido de la actora fue por causa justificada al haber incumplido el convenio pactado, en el entendido que cualquier pedido a cocina, debía estar respaldado con la respectiva entrega de la comanda de pedido que era de su conocimiento y obligación.
5.- DE LA ILEGAL MULTA IMPUESTA POR PRESENTACIÓN DE MEMORIAL ACOMPAÑANDO INTERROGATORIO.
El Tribunal de Segunda Instancia en el Num. 5) del segundo considerando del Auto de Vista recurrido, determina que la multa impuesta por el Decreto de 05 de febrero de 2007, determinó que esto no puede ser resuelto por el Tribunal en función del art. 235 del Código de Procedimiento Civil, más aún, si consta que este reclamo en apelación es “impresa” (sic) al contener fecha de decretos y presentación de memoriales que no coinciden con los datos que cursan en el expediente. Y que la reposición planteada contra el indicado Decreto no se alternó la apelación para que pueda haberse tramitado y su posterior consideración conforme prevé el art. 217 del Código de Procedimiento Civil. Respecto a ello señala, que al no haberse pronunciado o considerado con referencia a esta multa impuesta, a infringido el art. 236 del Código de Procedimiento Civil aplicable por permisión del art. 252 del Código Procesal del Trabajo, ya que el Tribunal Ad quem no se ha pronunciado con referencia a la apelación interpuesta en lo que respecta a la multa impuesta por el Juez A quo y la severa llamada de atención.
VIOLACIÓN DE LA LEY
El recurrente, dice, que existe manifiesta violación e infracción de los arts. 154, 159, 166 y 167 del Código Procesal del Trabajo y el art. 16 inc. e) de la Ley General del Trabajo y el art. inc. e) 9no del Decreto Reglamentario (sic), aspecto que se tiene acreditado con las literales de fs. 31 a 33, en el cuadernillo procesal que demuestra que la actora incumplió el convenio pactado al haber ordenado al cocinero que se prepare dos pollos a la canasta sin la respectiva comanda de pedido que era de su conocimiento para solicitar pedido en cocina, incurriendo en el inc. e) del art. 16 de la Ley General del Trabajo y 9 inc. e) del Decreto Reglamentario literales que merecen fe probatoria al sentir de lo establecido por los arts. 154 y 159 del Código Procesal del Trabajo que motivó que la actora fuera despedida por causal justificada. Dice, que tampoco se valoró las atestaciones de los testigos de descargo.
APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY
Que, en la presente litis el Tribunal Ad quem, a raíz del error de hecho y de derecho, así como de la violación de los arts. 154, 159, 167, 169 del Código Procesal del Trabajo, ha aplicado indebidamente los arts. 10 Parág. III y 11 del Decreto Supremo N° 28699 de 1º de mayo de 2006 al otorgar su reincorporación a su fuente de trabajo y otorgar subsidios de natalidad en especie y de lactancia en especie hasta el año del hijo de la actora, el pago del sueldo del mes de septiembre 2006 y 3 días del mes de octubre de 2006, los cuales han sido cancelados en su debida oportunidad aplicando indebidamente el art. 53 de la Ley General del Trabajo, por lo que pide finalmente se CASE el Auto de Vista Nº 044/2009 de 4 de febrero de 2009 y en el fondo determine que la actora incurrió en el art. 16-e) de la Ley General del Trabajo y 9-e) de su Decreto Reglamentario
CONSIDERANDO III: Que, así expuestos los fundamentos del Recurso de Casación en el fondo del recurrente, para su resolución se desarrollan las siguientes consideraciones:
ERROR DE HECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
DEL DESCONOCIMIENTO DEL ESTADO DE GRAVIDEZ DE LA ACTORA.
Por la documentación que cursa en el expediente, fs. 38 y 39, se constata que una vez verificado el estado de gravidez de la demandante, posterior a su despido, puso en conocimiento del ahora recurrente su estado a objeto de que se proteja la inamovilidad funcionaria de la mujer en estado de gestación; en este sentido, cumplió la actora, aunque en fecha posterior con este aviso, por lo que evidentemente no puede ser acreedora a subsidio de prenatalidad conforme a la Ley N° 975, pero verificado el nacimiento del hijo le corresponde el subsidio de natalidad y de lactancia, máxime si no se comprobó causal de despido por lo que se dispuso su reincorporación, pero conforme ya lo estableció la sentencia de instancia, los subsidios deben ser calculados conforme al salario mínimo nacional imperante en la gestión 2006, cumpliéndose así en su integridad el Auto de Vista recurrido.
ERROR DE HECHO EN LA CONSIDERACIÓN DE LA PRUEBA TESTIFICAL DE DESCARGO Y LAS LITERALES DE FS. 31, 32, 33, 53 DEL DESPIDO JUSTIFICADO POR INFRACCIÓN DEL art. 16-e) de la LEY GENERAL DEL TRABAJO y art 9-e) de su DECRETO REGLAMENTARIO
Al respecto, por el Memorándum de fs. 63 que señala el incumplimiento al contrato, se señala que este hecho no fue demostrado con suficiencia, ya que la que cursa a fs. 31 a 33 sólo se refiere a la no presentación de la comanda de pedido. Además, tanto en la confesión provocada de fs. 50, como de las declaraciones testificales de descargo de fs. 45, 47 y 48, no comprueban que la actora hubiera ingresado en la causal e) del art. 16 de Ley General del Trabajo y 9 del Decreto Reglamentario porque no se refieren con precisión a que la falta de comanda de pedido signifique incumplimiento de contrato de trabajo. Por otra parte, no cursa en obrados que se le haya iniciado a la demandante, con carácter previo a su despido, proceso administrativo interno o similar donde se haya probado incumplimiento a sus obligaciones.
ERROR DE DERECHO EN EL ANALISIS Y VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN PROVOCADA PRESTADA POR LA ACTORA, CURSANTE EN EL CUADERNILLO PROCESAL A FS. 53 Y LAS DECLARACIONES TESTIFICALES DE DESCARGO QUE CURSAN A FS. 45, 47, 48 DEL ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN PROVOCADA PRESTADA POR LA ACTORA.
Sobre esta particular, se señala que el Recurso de Casación tiene como marco de referencia el contenido del Auto de Vista recurrido y por tanto no puede reclamarse sobre algo que no contiene y que pudo más bien hacerlo en la instancia correspondiente. Al respecto cabe puntualizar que la prueba valorada por los tribunales de instancia es incensurable en Casación salvo que se pruebe con documentos nuevos y fehacientes algún error lo que en la especie no ocurre.
DEL OTORGAMIENTO INDEBIDO DE LOS SUBSIDIOS DE NATALIDAD Y LACTANCIA.
Se reitera conforme se señaló anteriormente que excepto el subsidio de prenatalidad, está probada que la demandante tiene derecho a percibir los subsidios de natalidad y lactancia por el nacimiento de su hijo, demostrado mediante certificado de nacimiento cursante a fs. 77.
DE LA ILEGAL MULTA IMPUESTA POR PRESENTACIÓN DE MEMORIAL ACOMPAÑANDO INTERROGATORIO.
Al respecto, esta aseveración ya fue resuelta por el juez de primera instancia ante la reposición de la multa planteada por el demandado, sin que ésta reposición hubiese sido planteada con alternativa de apelación, lo que en los hechos significa que la multa reclamada ha quedado firme y con calidad de cosa juzgada, por lo que este tribunal de derecho no puede revertir tal fallo.
VIOLACIÓN DE LA LEY Y APLICACIÓN INDEBIDA DE LEY
Por los datos del proceso se evidencia que no ha existido violación y aplicación indebida de la ley, toda vez que no ha sido demostrado a lo largo del proceso las causales de despido insertas en el art. 16-e) de la Ley General del Trabajo y art. 9 de su Decreto Reglamentario además no se evidencia violación alguna de la Ley N° 975 de 23 de marzo de 1988.
En consecuencia, no se advierten errores de hecho o de derecho o violación de normas legales algunas en el Auto de Vista recurrido, correspondiendo a este Tribunal resolver en sujeción al art. 271 inc.2) del Código de Procedimiento Civil, por la facultad permisiva del art. 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Liquidadora Segunda del Supremo Tribunal de Justicia, con la facultad prevista en la Disposición Transitoria Octava y el Num. 1 del Parág. I del art. 42, ambos de la Ley del Órgano Judicial, Declara: INFUNDADO el Recurso de Casación de fs. 94 a 99., presentado por Edson Pablo Estremadorio Valdivia, en representación de la Heladería Donal, por lo que mantiene firme el Auto Auto de Vista N° 044/2009 de 04 de febrero de 2009, emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, fs. 87 a 89.
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.
MAGISTRADA RELATORA: Dra. Silvana Rojas Panoso.
Fdo. Magistrado Dr. D. Humberto Betancourt Chinchilla.
Fdo. Magistrada Dra. Silvana Rojas Panosa
Ante mí: Abog. Gunnar A. Hinojosa Vidaurre
Secretario de la Sala Social y Adm. Liquidadora Segunda
Libro de Tomas de Razón Nº 064/2013