SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
Auto Supremo Nº 684
Sucre, 13/11/2013
Expediente: 396/2013-S
Distrito: La Paz
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
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VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 154, interpuesto por Margarita Calvo Calvo contra el Auto de Vista A. V. Nº 283/2012 – SSA - I de 21 de diciembre de fs. 140 a 141, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso de reincorporación que sigue la recurrente, contra la Caja Petrolera de Salud; la respuesta de fs. 159 a 160; el Auto de fs. 161 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y
CONSIDERANDO I: 1. Antecedentes del proceso social.- Margarita Calvo Calvo, a fs. 3 a 4 planteó demanda de reincorporación y pago de salarios devengados y otros derechos; admitida la misma a fs. 6 de obrados y previos los trámites de ley, la Juez Séptimo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, mediante Sentencia Nº 054/2010 de 28 de agosto de fs. 109 a 113, declaró probada la demanda de reincorporación, ordenando a la parte demandada proceder a la reincorporación de la actora al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago, en ejecución de sentencia. Asimismo mediante Auto de fs. 126 rechazó la solicitud de complementación impetrada por la demandante.
Dicho fallo motivo la interposición del recurso de apelación por el representante de la Caja Petrolera de Salud de fs. 121 a 122, que fue resuelto por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista A. V. Nº 283/2012 – SSA - I de 21 de diciembre de fs. 140 a 141, revocando la Sentencia Nº 054/2010 de 28 de agosto y deliberando en el fondo declaró improbada la demanda; posteriormente mediante Auto de fs. 147, se declaró no ha lugar a la solicitud de explicación y complementación interpuesta por la demandante.
2. Fundamentos del recurso de casación.- Contra los citados fallos, la actora Margarita Calvo Calvo, a fs.150 a 154 planteó recurso de casación en el fondo, acusando:
Que, el Auto de Vista recurrido incurre en las causales contenidas en el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil debido a que se evidencia:
1) Violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, en razón a que en el Considerando II el Auto de Vista no señala las disposiciones legales por las cuales el Director Ejecutivo designaría, promovería o destituiría al asesor legal nacional y otras autoridades, soslayando el artículo 77 del Estatuto de la Caja Petrolera de Salud cursante a fs. 54, referido a que el personal que presta sus servicios en dicha institución, está sujeto a la Ley General del Trabajo, quebrantando el artículo 48. I. II de la Constitución Política del Estado, respecto a la observancia de los principios que rigen en materia laboral y cuyo cumplimiento es obligatorio por gozar de primacía frente a otras disposiciones; acusando con este hecho la violación del artículo 410. II de la C.P.E.
Asimismo, manifestó que en la citada resolución, en el Segundo Considerando, párrafo cuarto, se realiza una definición del término interino a capricho, sin considerar que el Estatuto Orgánico de la Caja Petrolera de Salud señala en su Capítulo Sexto, Sección I, artículo 62 que: “En caso de ausencia o impedimento temporal del Asesor Legal Nacional, será reemplazado por el Abogado más antiguo de Asesoría Legal Nacional, designado interinamente por el Director Ejecutivo” .(sic.), razón por la que el memorándum de su designación interina carece de valor por ser contradictorio con el citado artículo por disposición del artículo 48. III de la Constitución Política del Estado, toda vez que los derechos y beneficios de los trabajadores son irrenunciables, norma concordante con el artículo 4 de la Ley General del Trabajo. Además el ad quem vulneró el artículo 1 de la Ley General del Trabajo, norma complementada con el D.S. 23570 que establecen las características de la relación laboral; igualmente que no consideró el artículo 3. III. del Estatuto del Funcionario Público, el cual señala que la carrera administrativa, en los Servicios de Salud y Seguridad Social, se regula por su legislación especial.
Así también, acusó que el artículo 27. c) del Estatuto Orgánico de la Caja Petrolera de Salud, faculta al Director Ejecutivo nombrar al personal en forma directa, pero no para despedirlos discrecionalmente, debiendo prescindir de sus servicios de acuerdo a disposiciones legales que, en observancia del artículo 77 del citado Estatuto, se remiten al artículo 16 de la Ley General del Trabajo, norma igualmente infringida; señaló que en el Auto recurrido se estableció que fue designada en un cargo de confianza asignándole una dirección para tareas de fiscalización y vigilancia, realizando tareas no sólo inherentes al cargo sino también tareas de apoyo a su superior, aspecto que no se hallan mencionados en el expediente, encontrándose sus funciones descritas en el artículo 63 del Estatuto Orgánico de la Caja Petrolera cuyas características son de dependencia, subordinación, trabajo por cuenta de tercera persona y recepción de un salario, por cuanto la naturaleza jurídico laboral se enmarca en lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley General del Trabajo y 46. II de la Constitución Política del Estado, acorde con el pronunciamiento del Ministerio de Trabajo y la Sentencia de Primera Instancia, siendo su cargo sin facultades para tomar decisiones o dar órdenes a los empleados, por lo que el nomem “de confianza” es para burlar los derechos de los trabajadores, transgrediendo el artículo 2 de la Ley General de Trabajo.
Por otra parte manifestó que jamás fue despedida, que su remoción se produjo mientras se encontraba internada, produciéndose un despido tácito e intempestivo, motivo que demuestra que el Auto de Vista Nº 283/2012 incumplió los artículos 46. I. II., 49. III de la Constitución Política del Estado, 10 del D. S. 28699 de 1 de mayo de 2006 y 77 del Estatuto Orgánico de la Caja Petrolera de Salud.
2) Disposiciones contradictorias en el Auto de Vista recurrido, reiterando la recurrente los agravios contenidos en el punto que antecede, resultando impertinente su descripción.
3) Error de derecho y de hecho en la apreciación de las pruebas, en razón a que el Auto de Vista justifica su despido amparado en el Estatuto Orgánico de la Caja Petrolera de Salud, soslayando el artículo 77 del mismo Estatuto que determina que el personal se encuentra amparado por las disposiciones de la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario, infringiendo los artículos 2, 5 y 16 de la Ley General del Trabajo, 10 del D. S. 28699, 46, 48 y 49 de la Constitución Política del Estado.
Asimismo no se valoró el Acta de Audiencia de Inspección de fs. 102 a 104 que demuestran que su persona trabajó el día 17 de octubre de 2008 hasta horas 20:50, y el día sábado 18 ingresó a horas 09.00 antes de asistir a la marcha con el resto del personal, resultando falso que se le hubiese buscado para hacerle entrega del memorándum de despido, similar situación habría sucedido respecto a la falta de valoración de los partes de baja médica de fs. 80 a 83, que demuestran su internación en la misma Caja Petrolera de Salud.
Concluyó solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, case el Auto de Vista recurrido y falle en el fondo declarando probada la demanda.
CONSIDERANDO II: Fundamentación jurídica.- Que así planteado el recurso de casación, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:
La recurrente cuestiona el fallo del Tribunal de Segunda Instancia señalando que incurrió en violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, al considerar que el Director General Ejecutivo tenía potestad discrecional para designar, promover o destituir a la actora que ejercía el cargo de Asesora Legal Nacional y que su cargo era por tiempo definido por ser interino; asimismo acusó que el memorándum de designación en el cargo de confianza y con carácter interino carecía de valor, soslayando los artículos 27. c), 62, 63, 77 del Estatuto de la Caja Petrolera de Salud, 46. I. II, 48. I. II, 49. III, 410. II de la Constitución Política del Estado, 1, 2, 4, 5, 16 de la Ley General del Trabajo, 1 del D.S. 23570 y 10 del D. S. 28699.
Entrando en análisis, previamente resulta imprescindible señalar que la Caja Petrolera de Salud, es una institución pública descentralizada, con patrimonio propio y autonomía administrativa que se encuentra bajo la tuición del Ministerio de Salud y Deportes, la Contraloría General de la República e Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES); es un ente gestor de la seguridad social y su funcionamiento se regula conforme a su estatuto orgánico y las leyes que lo regulan.
Por otra parte, se debe tener presente que uno de los principios que rigen el Derecho Laboral, es el de la primacía de la realidad, habiendo establecido éste Tribunal en el A. S. Nº 470/2013 de 7 de agosto que: “ la `primacía de la realidad` instituido para identificar si una determinada actividad se enmarca dentro de las normas de la legislación laboral, observando aspectos inherentes a la prestación de trabajo y dando prioridad a la naturaleza objetiva de la realidad, prescindiendo de todo concepto subjetivo, sobre la base de los hechos y no de la apreciación que reflejan algunas estipulaciones o documentos, debiendo tener en cuenta que todo trabajo es una prestación a favor de otro, por lo que siempre existe la realización de un acto, un servicio o ejecución de obra; la distinción radica en el modo de la relación existente entre quienes lo brindan y lo reciben, a tal fin, corresponde observar el papel realizado por cada una de las partes” (sic.).
Bajo este contexto, de la revisión de antecedentes se advierte que cursa en obrados a fs. 75 memorándum de designación de la actora - Margarita Calvo Calvo - Nº DNRH–M 406/2008 de 24 de julio de 2008, en cuyo contenido se señala: “Comunicamos a usted que a partir de la fecha se ha dispuesto su designación interina en el cargo de confianza como Jefe del Departamento Nacional de Asesoría Legal dependiente de la Dirección Ejecutiva…” (sic.) (el resaltado nos corresponde) firmado por la actora en constancia de su recepción, confirmándose que la recurrente ingresó a trabajar a la Caja Petrolera de Salud el 24 de julio de 2008 por designación directa de la entonces Directora General Ejecutiva, Dra. María Rodríguez, con la atribución conferida por el artículo 27 del Estatuto Orgánico de la Caja Petrolera de Salud que a la letra señala: “El Director Ejecutivo cumplirá las siguientes funciones:” …e) Designar al Asesor Legal Nacional y Jefe de Auditoría Interna Nacional, a los Jefes de los Departamentos Nacionales dependientes de las Direcciones Nacionales en sus respectivas áreas, así como a profesionales y funcionarios de planta. Asimismo promoverlos y prescindir de sus servicios de acuerdo a disposiciones legales”., advirtiéndose que dicho cargo tiene connotaciones propias inherentes a un trabajo provisorio; es decir, que la designación proviene de la Máxima Autoridad Ejecutiva de la institución así como su coordinación y dependencia, por tratarse de un cargo jerárquico. Al respecto la Constitución Política del Estado, en su artículo 233 señala: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.(el resaltado es propio), por cuanto el vínculo laboral, al estar directamente relacionado con la Máxima Autoridad Ejecutiva de la entidad pública, refiere una relación de confianza inmediata, por ello su designación se realiza prescindiendo de convocatorias o exámenes de competencia; asimismo, la designación de la actora se hizo con carácter de interinato señalado en el mismo memorándum de designación, siendo de pleno conocimiento de la actora los elementos descritos de su relación laboral: designación directa por el Director General Ejecutivo; es decir, de libre nombramiento, cargo de confianza (Asesora Legal Nacional) y carácter interino del mismo. Con relación al personal provisorio de las instituciones públicas, se advierte que éstos no gozan del derecho de inamovilidad laboral, como es el caso de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Estatuto del Funcionario Público, razón por la cual, cuando se determina el cese de sus funciones, se les comunica directamente sin necesidad de invocar la comisión de alguna falta, ni la instauración de un proceso administrativo interno o la entrega del preaviso señalado por la Ley General del Trabajo, debido a que sus funciones revisten características especiales como ser: personal de confianza y asesoramiento técnico especializado de los funcionarios electos o designados.
La jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional en la SCP Nº 1361/2013 de 16 de agosto señaló: “La jurisprudencia de este Tribunal, a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, respecto a la estabilidad laboral sostuvo que únicamente estaba prevista para los funcionarios de carrera; asimismo, indicó que sólo los funcionarios de carrera pueden ser sometidos a proceso para su destitución, esto porque: `…en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto. Que, en consecuencia, la destitución del recurrente no constituye un acto ilegal ni una omisión indebida, pues está enmarcada a derecho´”.
Siguiendo el mismo razonamiento, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, señaló: “…Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ellos que estas funciones son temporales o provisionales … Por consiguiente, al establecer que los funcionarios designados y de libre nombramiento no serán considerados funcionarios de carrera ni estarán en la Ley General del Trabajo ni al Estatuto del funcionario Público, el art. 59, num. 1) y 2) LM adecua sus preceptos a los principios de méritos, competencia y transparencia contenidos en el art. 64. I del mismo cuerpo normativo, así como al Estatuto del Funcionario Público dentro del marco establecido por el art. 44 CPE, es decir, garantizando la carrera administrativa, así como la dignidad y eficacia de la función pública, por lo que no se advierte violación del art. 7, inc. d) CPE referido al derecho al trabajo(…)
Por consiguiente, el accionante al ser un funcionario de libre designación, también es de libre remoción conforme determina la jurisprudencia constitucional anteriormente glosada, y no goza de estabilidad así como tampoco puede impugnar las decisiones administrativas relativas a su retiro, ya que éste es un derecho exclusivo de los funcionarios públicos de carrera y no de los provisorios. En consecuencia, las autoridades demandadas al haber desestimado su solicitud de reincorporación a través de los informes con los cuales se le notificó, no han cometido ningún acto ilegal, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en numerosos casos similares a través de las SSCC 1692/2003-R, 1013/2002-R, 0371/2004-R ”. (sic.), (el resaltado nos corresponde).
Con referencia a la vulneración del artículo 77 del Estatuto Orgánico de la Caja Petrolera concerniente a la sujeción del personal de dicha institución a la Ley General del Trabajo; es preciso puntualizar, que dicha normativa está dirigida para el personal subalterno, es decir aquellos que no forman parte de los cargos jerárquicos de la institución que son designados por su máxima autoridad, motivo por el cual no son removidos cuando se hace la nueva designación de los Directores Ejecutivos, lo que no sucedió en el caso de la actora porque ingresó a trabajar como personal de confianza de la entonces Directora Ejecutiva Dra. María Rodríguez, y ante la remoción de ésta última, el Presidente Constitucional del Estado, Evo Morales Ayma, designó al nuevo Director General Ejecutivo de la Caja Petrolera de Salud Freddy Mujica Santalla, mediante Resolución Suprema Nº 229533 de 16 de octubre de 2008, como se evidencia a fs. 12, y el nuevo Director Ejecutivo, en uso de sus facultades conferidas por el artículo 27. c) del Estatuto Orgánico de la Caja Petrolera de Salud, en fecha 17 de octubre de 2008, determinó prescindir de los servicios de la actora que fungía como Jefa del Departamento Nacional de Asesoría Legal y, al constituirse en personal de confianza y de libre nombramiento, con carácter interino, no estaba sujeta a las normas laborales de la Ley General del Trabajo por las razones antes descritas y conforme a la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional.
Asimismo, es importante recalcar, que no existió una relación laboral que encuadre dentro de lo normado por la Ley General del Trabajo y normas conexas, por cuanto no existió un contrato de trabajo verbal o escrito, sólo una designación de libre nombramiento como personal de confianza e interinamente; sin embargo, todo trabajo sea éste por designación, de libre nombramiento, por contrato, convocatoria o examen, siempre tendrá las características de subordinación y dependencia; es decir, que deben responder ante quien los contrato o ante una autoridad que las designó, percibiendo un salario por el trabajo desempeñado; nadie trabaja sin la intensión de percibir una remuneración económica, lo contrario implicaría esclavitud; asimismo, el trabajo que desarrolle no lo hará en beneficio propio sino de la empresa, institución, etc.; empero, la diferencia radica en que existen relaciones laborales que se encuentran reguladas por la Ley General del Trabajo y demás normas laborales; cargos públicos que se enmarcan dentro de las disposiciones del Estatuto del Funcionario Público y las Normas Básicas de Administración de Personal y, finalmente los cargos electos, de designación directa o de confianza y los de libre nombramiento que depende de una Máxima Autoridad Ejecutiva que no se sujetan a las Leyes laborales ni al Estatuto del Funcionario Público.
Respecto al despido intempestivo del cual alega haber sido víctima la actora; como se determinó previamente, el cargo que desempeñaba no requería de un preaviso de despido, como acontece en las relaciones laborales reguladas por la Ley General del Trabajo, sino que su retiro dependía de la decisión de la Máxima Autoridad Ejecutiva de la Caja Petrolera de Salud, en uso de su atribución conferida en el artículo 27. c) de su Estatuto Orgánico, que ante la designación de un nuevo Director General Ejecutivo, es de lógica suponer que designará en los cargos jerárquicos a personal de su conocimiento y plena confianza. De igual manera sobre la falta de notificación con el memorándum de agradecimiento de servicios de fs. 76 de 17 de octubre de 2008, que según la recurrente constituye despido intempestivo; es importante señalar, que a fs. 84 cursa informe Nº 397/2008 de 20 de octubre emitido por Carlos Saenz Muñoz, Inspector del Ministerio de Trabajo, en sentido de que se apersonó en la citada fecha a la oficina central de la Caja Petrolera de Salud para hacer entrega de la baja médica de la recurrente de fs. 80 a 81, donde se le diagnosticó Lumbociática en estudio, con reposo en su domicilio en la calle Armentia Nº 663 del 20 al 22 de octubre de 2008; a fs. 104 en el primer párrafo del Acta de Audiencia de Pública de Inspección Judicial, la demandante manifestó que el lunes (20 de octubre) se encontraba internada en la Caja Petrolera, declaración que no coincide con la primera baja médica de 20 de octubre, el cual señala que la actora se encuentra con baja en su domicilio, mientras que recién el 22 del mismo mes se determina su internación con una segunda baja médica; de donde surge la incongruencia del accionar de la actora con lo manifestado en la citada audiencia, quien envió su baja médica a las oficinas del Ministerio de Trabajo el mismo 20 de octubre de 2008 en vez de enviarlo directamente a las oficinas de la Caja Petrolera.
De lo precedentemente expuesto, se advierte que el Tribunal ad quem no vulneró, interpretó erróneamente o aplicó indebidamente la ley, como tampoco se advierten disposiciones contradictorias o errores de hecho o derecho con relación a los artículos 27. c), 62, 63, 77 del Estatuto de la Caja Petrolera de Salud referidos a las funciones del Director Ejecutivo, de la Asesora Legal Nacional y al régimen de personal, 46. I. II, 48. I. II, 49. III, 410. II de la Constitución Política del Estado relativos a los derechos de los trabajadores, 1, 2, 4, 5, 16 de la Ley General del Trabajo concerniente a los derechos y obligaciones de los trabajadores y empleadores así como a las causales de rescisión de la relación laboral, 1 del D.S. 23570 referente a las características de la relación laboral y 10 del D. S. 28699 sobre los beneficios sociales o reincorporación, en razón a que la demandante no se constituye en un empleada sujeta a la Ley General de Trabajo o normas conexas, por las características de su designación, como se determinó precedentemente.
. Consiguientemente, al no ser evidentes las infracciones acusadas por la parte recurrente, éstas devienen en infundadas, correspondiendo resolver el recurso de casación en el fondo de acuerdo a lo establecido por los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al caso presente por la permisión contenida en el artículo 252 del Código Procesal Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución contenida en los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial No. 025 de 24 de junio de 2010, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 154.
Sin costas por disposición de los artículos 39 de la Ley Nº 1178 de 20 de Julio de 1990 (Ley SAFCO) y 52 del Decreto Supremo Nº 23215 de 22 de Julio de 1992.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmando: Dra. Norka N. Mercado Guzmán.
Dr. Antonio G. Campero Segovia.
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada.
Secretaria de Sala Social y Administrativa
Auto Supremo Nº 684
Sucre, 13/11/2013
Expediente: 396/2013-S
Distrito: La Paz
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
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VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 154, interpuesto por Margarita Calvo Calvo contra el Auto de Vista A. V. Nº 283/2012 – SSA - I de 21 de diciembre de fs. 140 a 141, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso de reincorporación que sigue la recurrente, contra la Caja Petrolera de Salud; la respuesta de fs. 159 a 160; el Auto de fs. 161 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y
CONSIDERANDO I: 1. Antecedentes del proceso social.- Margarita Calvo Calvo, a fs. 3 a 4 planteó demanda de reincorporación y pago de salarios devengados y otros derechos; admitida la misma a fs. 6 de obrados y previos los trámites de ley, la Juez Séptimo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, mediante Sentencia Nº 054/2010 de 28 de agosto de fs. 109 a 113, declaró probada la demanda de reincorporación, ordenando a la parte demandada proceder a la reincorporación de la actora al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago, en ejecución de sentencia. Asimismo mediante Auto de fs. 126 rechazó la solicitud de complementación impetrada por la demandante.
Dicho fallo motivo la interposición del recurso de apelación por el representante de la Caja Petrolera de Salud de fs. 121 a 122, que fue resuelto por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista A. V. Nº 283/2012 – SSA - I de 21 de diciembre de fs. 140 a 141, revocando la Sentencia Nº 054/2010 de 28 de agosto y deliberando en el fondo declaró improbada la demanda; posteriormente mediante Auto de fs. 147, se declaró no ha lugar a la solicitud de explicación y complementación interpuesta por la demandante.
2. Fundamentos del recurso de casación.- Contra los citados fallos, la actora Margarita Calvo Calvo, a fs.150 a 154 planteó recurso de casación en el fondo, acusando:
Que, el Auto de Vista recurrido incurre en las causales contenidas en el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil debido a que se evidencia:
1) Violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, en razón a que en el Considerando II el Auto de Vista no señala las disposiciones legales por las cuales el Director Ejecutivo designaría, promovería o destituiría al asesor legal nacional y otras autoridades, soslayando el artículo 77 del Estatuto de la Caja Petrolera de Salud cursante a fs. 54, referido a que el personal que presta sus servicios en dicha institución, está sujeto a la Ley General del Trabajo, quebrantando el artículo 48. I. II de la Constitución Política del Estado, respecto a la observancia de los principios que rigen en materia laboral y cuyo cumplimiento es obligatorio por gozar de primacía frente a otras disposiciones; acusando con este hecho la violación del artículo 410. II de la C.P.E.
Asimismo, manifestó que en la citada resolución, en el Segundo Considerando, párrafo cuarto, se realiza una definición del término interino a capricho, sin considerar que el Estatuto Orgánico de la Caja Petrolera de Salud señala en su Capítulo Sexto, Sección I, artículo 62 que: “En caso de ausencia o impedimento temporal del Asesor Legal Nacional, será reemplazado por el Abogado más antiguo de Asesoría Legal Nacional, designado interinamente por el Director Ejecutivo” .(sic.), razón por la que el memorándum de su designación interina carece de valor por ser contradictorio con el citado artículo por disposición del artículo 48. III de la Constitución Política del Estado, toda vez que los derechos y beneficios de los trabajadores son irrenunciables, norma concordante con el artículo 4 de la Ley General del Trabajo. Además el ad quem vulneró el artículo 1 de la Ley General del Trabajo, norma complementada con el D.S. 23570 que establecen las características de la relación laboral; igualmente que no consideró el artículo 3. III. del Estatuto del Funcionario Público, el cual señala que la carrera administrativa, en los Servicios de Salud y Seguridad Social, se regula por su legislación especial.
Así también, acusó que el artículo 27. c) del Estatuto Orgánico de la Caja Petrolera de Salud, faculta al Director Ejecutivo nombrar al personal en forma directa, pero no para despedirlos discrecionalmente, debiendo prescindir de sus servicios de acuerdo a disposiciones legales que, en observancia del artículo 77 del citado Estatuto, se remiten al artículo 16 de la Ley General del Trabajo, norma igualmente infringida; señaló que en el Auto recurrido se estableció que fue designada en un cargo de confianza asignándole una dirección para tareas de fiscalización y vigilancia, realizando tareas no sólo inherentes al cargo sino también tareas de apoyo a su superior, aspecto que no se hallan mencionados en el expediente, encontrándose sus funciones descritas en el artículo 63 del Estatuto Orgánico de la Caja Petrolera cuyas características son de dependencia, subordinación, trabajo por cuenta de tercera persona y recepción de un salario, por cuanto la naturaleza jurídico laboral se enmarca en lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley General del Trabajo y 46. II de la Constitución Política del Estado, acorde con el pronunciamiento del Ministerio de Trabajo y la Sentencia de Primera Instancia, siendo su cargo sin facultades para tomar decisiones o dar órdenes a los empleados, por lo que el nomem “de confianza” es para burlar los derechos de los trabajadores, transgrediendo el artículo 2 de la Ley General de Trabajo.
Por otra parte manifestó que jamás fue despedida, que su remoción se produjo mientras se encontraba internada, produciéndose un despido tácito e intempestivo, motivo que demuestra que el Auto de Vista Nº 283/2012 incumplió los artículos 46. I. II., 49. III de la Constitución Política del Estado, 10 del D. S. 28699 de 1 de mayo de 2006 y 77 del Estatuto Orgánico de la Caja Petrolera de Salud.
2) Disposiciones contradictorias en el Auto de Vista recurrido, reiterando la recurrente los agravios contenidos en el punto que antecede, resultando impertinente su descripción.
3) Error de derecho y de hecho en la apreciación de las pruebas, en razón a que el Auto de Vista justifica su despido amparado en el Estatuto Orgánico de la Caja Petrolera de Salud, soslayando el artículo 77 del mismo Estatuto que determina que el personal se encuentra amparado por las disposiciones de la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario, infringiendo los artículos 2, 5 y 16 de la Ley General del Trabajo, 10 del D. S. 28699, 46, 48 y 49 de la Constitución Política del Estado.
Asimismo no se valoró el Acta de Audiencia de Inspección de fs. 102 a 104 que demuestran que su persona trabajó el día 17 de octubre de 2008 hasta horas 20:50, y el día sábado 18 ingresó a horas 09.00 antes de asistir a la marcha con el resto del personal, resultando falso que se le hubiese buscado para hacerle entrega del memorándum de despido, similar situación habría sucedido respecto a la falta de valoración de los partes de baja médica de fs. 80 a 83, que demuestran su internación en la misma Caja Petrolera de Salud.
Concluyó solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, case el Auto de Vista recurrido y falle en el fondo declarando probada la demanda.
CONSIDERANDO II: Fundamentación jurídica.- Que así planteado el recurso de casación, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:
La recurrente cuestiona el fallo del Tribunal de Segunda Instancia señalando que incurrió en violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, al considerar que el Director General Ejecutivo tenía potestad discrecional para designar, promover o destituir a la actora que ejercía el cargo de Asesora Legal Nacional y que su cargo era por tiempo definido por ser interino; asimismo acusó que el memorándum de designación en el cargo de confianza y con carácter interino carecía de valor, soslayando los artículos 27. c), 62, 63, 77 del Estatuto de la Caja Petrolera de Salud, 46. I. II, 48. I. II, 49. III, 410. II de la Constitución Política del Estado, 1, 2, 4, 5, 16 de la Ley General del Trabajo, 1 del D.S. 23570 y 10 del D. S. 28699.
Entrando en análisis, previamente resulta imprescindible señalar que la Caja Petrolera de Salud, es una institución pública descentralizada, con patrimonio propio y autonomía administrativa que se encuentra bajo la tuición del Ministerio de Salud y Deportes, la Contraloría General de la República e Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES); es un ente gestor de la seguridad social y su funcionamiento se regula conforme a su estatuto orgánico y las leyes que lo regulan.
Por otra parte, se debe tener presente que uno de los principios que rigen el Derecho Laboral, es el de la primacía de la realidad, habiendo establecido éste Tribunal en el A. S. Nº 470/2013 de 7 de agosto que: “ la `primacía de la realidad` instituido para identificar si una determinada actividad se enmarca dentro de las normas de la legislación laboral, observando aspectos inherentes a la prestación de trabajo y dando prioridad a la naturaleza objetiva de la realidad, prescindiendo de todo concepto subjetivo, sobre la base de los hechos y no de la apreciación que reflejan algunas estipulaciones o documentos, debiendo tener en cuenta que todo trabajo es una prestación a favor de otro, por lo que siempre existe la realización de un acto, un servicio o ejecución de obra; la distinción radica en el modo de la relación existente entre quienes lo brindan y lo reciben, a tal fin, corresponde observar el papel realizado por cada una de las partes” (sic.).
Bajo este contexto, de la revisión de antecedentes se advierte que cursa en obrados a fs. 75 memorándum de designación de la actora - Margarita Calvo Calvo - Nº DNRH–M 406/2008 de 24 de julio de 2008, en cuyo contenido se señala: “Comunicamos a usted que a partir de la fecha se ha dispuesto su designación interina en el cargo de confianza como Jefe del Departamento Nacional de Asesoría Legal dependiente de la Dirección Ejecutiva…” (sic.) (el resaltado nos corresponde) firmado por la actora en constancia de su recepción, confirmándose que la recurrente ingresó a trabajar a la Caja Petrolera de Salud el 24 de julio de 2008 por designación directa de la entonces Directora General Ejecutiva, Dra. María Rodríguez, con la atribución conferida por el artículo 27 del Estatuto Orgánico de la Caja Petrolera de Salud que a la letra señala: “El Director Ejecutivo cumplirá las siguientes funciones:” …e) Designar al Asesor Legal Nacional y Jefe de Auditoría Interna Nacional, a los Jefes de los Departamentos Nacionales dependientes de las Direcciones Nacionales en sus respectivas áreas, así como a profesionales y funcionarios de planta. Asimismo promoverlos y prescindir de sus servicios de acuerdo a disposiciones legales”., advirtiéndose que dicho cargo tiene connotaciones propias inherentes a un trabajo provisorio; es decir, que la designación proviene de la Máxima Autoridad Ejecutiva de la institución así como su coordinación y dependencia, por tratarse de un cargo jerárquico. Al respecto la Constitución Política del Estado, en su artículo 233 señala: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.(el resaltado es propio), por cuanto el vínculo laboral, al estar directamente relacionado con la Máxima Autoridad Ejecutiva de la entidad pública, refiere una relación de confianza inmediata, por ello su designación se realiza prescindiendo de convocatorias o exámenes de competencia; asimismo, la designación de la actora se hizo con carácter de interinato señalado en el mismo memorándum de designación, siendo de pleno conocimiento de la actora los elementos descritos de su relación laboral: designación directa por el Director General Ejecutivo; es decir, de libre nombramiento, cargo de confianza (Asesora Legal Nacional) y carácter interino del mismo. Con relación al personal provisorio de las instituciones públicas, se advierte que éstos no gozan del derecho de inamovilidad laboral, como es el caso de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Estatuto del Funcionario Público, razón por la cual, cuando se determina el cese de sus funciones, se les comunica directamente sin necesidad de invocar la comisión de alguna falta, ni la instauración de un proceso administrativo interno o la entrega del preaviso señalado por la Ley General del Trabajo, debido a que sus funciones revisten características especiales como ser: personal de confianza y asesoramiento técnico especializado de los funcionarios electos o designados.
La jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional en la SCP Nº 1361/2013 de 16 de agosto señaló: “La jurisprudencia de este Tribunal, a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, respecto a la estabilidad laboral sostuvo que únicamente estaba prevista para los funcionarios de carrera; asimismo, indicó que sólo los funcionarios de carrera pueden ser sometidos a proceso para su destitución, esto porque: `…en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto. Que, en consecuencia, la destitución del recurrente no constituye un acto ilegal ni una omisión indebida, pues está enmarcada a derecho´”.
Siguiendo el mismo razonamiento, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, señaló: “…Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ellos que estas funciones son temporales o provisionales … Por consiguiente, al establecer que los funcionarios designados y de libre nombramiento no serán considerados funcionarios de carrera ni estarán en la Ley General del Trabajo ni al Estatuto del funcionario Público, el art. 59, num. 1) y 2) LM adecua sus preceptos a los principios de méritos, competencia y transparencia contenidos en el art. 64. I del mismo cuerpo normativo, así como al Estatuto del Funcionario Público dentro del marco establecido por el art. 44 CPE, es decir, garantizando la carrera administrativa, así como la dignidad y eficacia de la función pública, por lo que no se advierte violación del art. 7, inc. d) CPE referido al derecho al trabajo(…)
Por consiguiente, el accionante al ser un funcionario de libre designación, también es de libre remoción conforme determina la jurisprudencia constitucional anteriormente glosada, y no goza de estabilidad así como tampoco puede impugnar las decisiones administrativas relativas a su retiro, ya que éste es un derecho exclusivo de los funcionarios públicos de carrera y no de los provisorios. En consecuencia, las autoridades demandadas al haber desestimado su solicitud de reincorporación a través de los informes con los cuales se le notificó, no han cometido ningún acto ilegal, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en numerosos casos similares a través de las SSCC 1692/2003-R, 1013/2002-R, 0371/2004-R ”. (sic.), (el resaltado nos corresponde).
Con referencia a la vulneración del artículo 77 del Estatuto Orgánico de la Caja Petrolera concerniente a la sujeción del personal de dicha institución a la Ley General del Trabajo; es preciso puntualizar, que dicha normativa está dirigida para el personal subalterno, es decir aquellos que no forman parte de los cargos jerárquicos de la institución que son designados por su máxima autoridad, motivo por el cual no son removidos cuando se hace la nueva designación de los Directores Ejecutivos, lo que no sucedió en el caso de la actora porque ingresó a trabajar como personal de confianza de la entonces Directora Ejecutiva Dra. María Rodríguez, y ante la remoción de ésta última, el Presidente Constitucional del Estado, Evo Morales Ayma, designó al nuevo Director General Ejecutivo de la Caja Petrolera de Salud Freddy Mujica Santalla, mediante Resolución Suprema Nº 229533 de 16 de octubre de 2008, como se evidencia a fs. 12, y el nuevo Director Ejecutivo, en uso de sus facultades conferidas por el artículo 27. c) del Estatuto Orgánico de la Caja Petrolera de Salud, en fecha 17 de octubre de 2008, determinó prescindir de los servicios de la actora que fungía como Jefa del Departamento Nacional de Asesoría Legal y, al constituirse en personal de confianza y de libre nombramiento, con carácter interino, no estaba sujeta a las normas laborales de la Ley General del Trabajo por las razones antes descritas y conforme a la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional.
Asimismo, es importante recalcar, que no existió una relación laboral que encuadre dentro de lo normado por la Ley General del Trabajo y normas conexas, por cuanto no existió un contrato de trabajo verbal o escrito, sólo una designación de libre nombramiento como personal de confianza e interinamente; sin embargo, todo trabajo sea éste por designación, de libre nombramiento, por contrato, convocatoria o examen, siempre tendrá las características de subordinación y dependencia; es decir, que deben responder ante quien los contrato o ante una autoridad que las designó, percibiendo un salario por el trabajo desempeñado; nadie trabaja sin la intensión de percibir una remuneración económica, lo contrario implicaría esclavitud; asimismo, el trabajo que desarrolle no lo hará en beneficio propio sino de la empresa, institución, etc.; empero, la diferencia radica en que existen relaciones laborales que se encuentran reguladas por la Ley General del Trabajo y demás normas laborales; cargos públicos que se enmarcan dentro de las disposiciones del Estatuto del Funcionario Público y las Normas Básicas de Administración de Personal y, finalmente los cargos electos, de designación directa o de confianza y los de libre nombramiento que depende de una Máxima Autoridad Ejecutiva que no se sujetan a las Leyes laborales ni al Estatuto del Funcionario Público.
Respecto al despido intempestivo del cual alega haber sido víctima la actora; como se determinó previamente, el cargo que desempeñaba no requería de un preaviso de despido, como acontece en las relaciones laborales reguladas por la Ley General del Trabajo, sino que su retiro dependía de la decisión de la Máxima Autoridad Ejecutiva de la Caja Petrolera de Salud, en uso de su atribución conferida en el artículo 27. c) de su Estatuto Orgánico, que ante la designación de un nuevo Director General Ejecutivo, es de lógica suponer que designará en los cargos jerárquicos a personal de su conocimiento y plena confianza. De igual manera sobre la falta de notificación con el memorándum de agradecimiento de servicios de fs. 76 de 17 de octubre de 2008, que según la recurrente constituye despido intempestivo; es importante señalar, que a fs. 84 cursa informe Nº 397/2008 de 20 de octubre emitido por Carlos Saenz Muñoz, Inspector del Ministerio de Trabajo, en sentido de que se apersonó en la citada fecha a la oficina central de la Caja Petrolera de Salud para hacer entrega de la baja médica de la recurrente de fs. 80 a 81, donde se le diagnosticó Lumbociática en estudio, con reposo en su domicilio en la calle Armentia Nº 663 del 20 al 22 de octubre de 2008; a fs. 104 en el primer párrafo del Acta de Audiencia de Pública de Inspección Judicial, la demandante manifestó que el lunes (20 de octubre) se encontraba internada en la Caja Petrolera, declaración que no coincide con la primera baja médica de 20 de octubre, el cual señala que la actora se encuentra con baja en su domicilio, mientras que recién el 22 del mismo mes se determina su internación con una segunda baja médica; de donde surge la incongruencia del accionar de la actora con lo manifestado en la citada audiencia, quien envió su baja médica a las oficinas del Ministerio de Trabajo el mismo 20 de octubre de 2008 en vez de enviarlo directamente a las oficinas de la Caja Petrolera.
De lo precedentemente expuesto, se advierte que el Tribunal ad quem no vulneró, interpretó erróneamente o aplicó indebidamente la ley, como tampoco se advierten disposiciones contradictorias o errores de hecho o derecho con relación a los artículos 27. c), 62, 63, 77 del Estatuto de la Caja Petrolera de Salud referidos a las funciones del Director Ejecutivo, de la Asesora Legal Nacional y al régimen de personal, 46. I. II, 48. I. II, 49. III, 410. II de la Constitución Política del Estado relativos a los derechos de los trabajadores, 1, 2, 4, 5, 16 de la Ley General del Trabajo concerniente a los derechos y obligaciones de los trabajadores y empleadores así como a las causales de rescisión de la relación laboral, 1 del D.S. 23570 referente a las características de la relación laboral y 10 del D. S. 28699 sobre los beneficios sociales o reincorporación, en razón a que la demandante no se constituye en un empleada sujeta a la Ley General de Trabajo o normas conexas, por las características de su designación, como se determinó precedentemente.
. Consiguientemente, al no ser evidentes las infracciones acusadas por la parte recurrente, éstas devienen en infundadas, correspondiendo resolver el recurso de casación en el fondo de acuerdo a lo establecido por los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al caso presente por la permisión contenida en el artículo 252 del Código Procesal Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución contenida en los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial No. 025 de 24 de junio de 2010, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 154.
Sin costas por disposición de los artículos 39 de la Ley Nº 1178 de 20 de Julio de 1990 (Ley SAFCO) y 52 del Decreto Supremo Nº 23215 de 22 de Julio de 1992.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmando: Dra. Norka N. Mercado Guzmán.
Dr. Antonio G. Campero Segovia.
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada.
Secretaria de Sala Social y Administrativa