TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL SEGUNDA
AUTO SUPREMO Nº 034/2013-RRC
Sucre, 14 de febrero del 2013
Expediente : Tarija 29/2012
Parte acusadora : Ministerio Público
Parte imputada : Julián Mojiano Barrientos
Delito : Violación de Niño, Niña o Adolescente
Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina
RESULTANDO
Conforme al memorial presentado el 22 de noviembre de 2012 (fs. 331 a 341), Miguel Ángel Calizaya López, Defensor Público en representación de Julián Mojiano Barrientos, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 39/2012 de 4 de septiembre (fs. 318 a 323), pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el representado del recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto en el art. 308 Bis del Código Penal (CP).
DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 07/2011 de 22 de septiembre (fs. 267 a 274), y al haberse suscitado empate en el voto de los Jueces, el Tribunal de Sentencia de Villamontes del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró al imputado inocente de pena y culpa de la comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado en el art. 308 Bis del CP, con la disidencia del Juez Técnico y una Jueza Ciudadana, quienes emitieron su voto por la condena del imputado.
La referida Sentencia, fue recurrida por el Ministerio Público (fs. 276 y vta.) y por el defensor de Julián Mojiano Barrientos (fs. 299 a 302), a través de recursos de apelación restringida que fueron resueltos por el Auto de Vista 39/2012 de 4 de septiembre, que declaró "...sin lugar, el Recurso de Apelación restringida interpuesto por Julian Mojiano Barrientos..." (sic) y "...con lugar, el recurso de Apelación Restringida interpuesto por el Ministerio Público, revocándose la sentencia absolutoria, declarándose a Julian Mojiano Barrientos, culpable del delito de Violación tipificado y sancionado por el art. 308 del Código Penal, condenándole a sufrir la pena privativa de libertad de cinco (5) años de presidio..." (sic), motivando el recurso de casación que ahora es motivo de análisis.
I.1.1. Del motivo admitido del recurso de casación
Del memorial que cursa de fs. 331 a 341, y el Auto Supremo 329/2012-RA de 13 de diciembre, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, aspecto sobre el cual, este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP):
Recordando el voto de los miembros que componían el Tribunal de Sentencia, luego de una referencia a los requisitos de admisibilidad del recurso de casación y la cita de las Sentencias Constitucionales 1401/2003-R de 26 de septiembre y 0546/2004-R de 12 de abril, el recurrente, denunció que el Auto de Vista impugnado, no cumple con el principio de fundamentación suficiente y razonable sobre todos y cada uno de los puntos cuestionados en el recurso de apelación restringida y su respaldo probatorio, conforme a la exigencia del art. 124 del CPP; específicamente, denuncia que no se pronunció sobre: i) Violación a la Constitución, en referencia a las observaciones de los arts. 6.II, 7 inc. a) y 16.I concordantes con el art. 6 del CPP; ii) Violación a los derechos y garantías establecidos en Convenios Internacionales como ser la presunción de inocencia, derecho a la defensa, derecho a la igualdad; iii) Sobre la denuncia de que la Sentencia carece de fundamentación, que es insuficiente y contradictoria; y, iv) Sobre la denuncia efectuada, en sentido de que la Sentencia se basó en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba.
Con dichos argumentos, el recurrente señala que el Auto de Vista impugnado es contradictorio a la doctrina legal establecida en los Autos Supremos 384/2005 de 26 de septiembre y 086/2009 de 18 de marzo.
I.1.2. Petitorio
Solicitó: "se admita el recurso y se deje sin efecto el Auto de Vista Nº 39/2012 de 4 de septiembre, ordenando se dicte nuevo fallo observando la doctrina legal aplicable".
I.2. Admisión del recurso
Mediante Auto Supremo 329/2012-RA de 13 de diciembre, este Tribunal declaró Admisible el recurso de casación interpuesto, únicamente en cuanto al primer motivo.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:
II.1. De la Sentencia
La Acusación Fiscal que cursa de fs. 3 a 5, señala: Que, Julián Mojiano Barrientos, de 84 años de edad, el 28 de febrero de 2010, a horas 17:00 aproximadamente, viendo que la menor NN de 13 años de edad, se encontraba vendiendo humintas y pasaba por su domicilio, tomando contacto con la menor y con el engaño de que le iba a pagar de las humintas al interior de su casa, la hace ingresar y cierra la puerta, le dice que se entregue a él caso contrario mataría a su familia con uno de los santos que tenía, luego la despojó de sus prendas por la fuerza y se sacó las suyas, hace que la menor se recueste en la cama, se pone encima, le abre las piernas y procede a introducir su pene en la vagina de la menor, provocándole mucho dolor, para seguidamente amenazarla, diciéndole que si avisaba a alguien
de lo sucedido prendería vela a sus santos y que ya mató a varias personas de esa manera, resultando que al examen médico forense, la menor presenta membrana himeneal desgarrada con cicatrización reciente.
Con dicho antecedente, y en base a la prueba de cargo introducida a juicio, el Tribunal de Sentencia de Villamontes, por Sentencia 07/2011 de 22 de septiembre, declaró a Julián Mojiano Barrientos, inocente de pena y culpa de la acusación por el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado en el art. 308 Bis del CP, en consideración al empate que se produjo en la votación de los integrantes del Tribunal de Sentencia.
Las Juezas ciudadanas, que votaron por la absolución, lo hicieron con el siguiente argumento: a) "No es creíble la declaración de las testigos de cargo, por cuanto se mostró un interés en perjudicar al imputado...han ingresado en contradicción en su declaración, en cuanto al lugar y tiempo, ya que en primer la menor señaló que le dijo a su mamá, pero cuando el presidente del juicio, le pregunta a la misma, señala que fue a su papá y que poco le contó a su mamá..." (sic); b) "...la testigo Ester Padilla manifestó que vio a Gredel que le iba a ofrecer a don Julián a su casa lo que su mamá le mandaba a vender, pero nunca manifestó que vio que Gredel que hubiera ingresado al domicilio del imputado, si bien a señalo que el imputado le gustaba las menores de edad, de lo cual se nota un interés de perjudicar al imputado..." (sic); c) A su vez, la testigo María Rosario Lozano Flores, "tiene también interés en perjudicar al imputado por ser de la comunidad de Tiguipa Estación, en donde todos se conocen y de poca población, la misma que señalo que vio a Gredel que le fuera a vender humintas al imputado y que mucho menos hubiera ingresado al domicilio del imputado, el interés se nota en la testigo de perjudicar al imputado es cuando señala que también tuvo problemas con sus hijas, pero no demuestra con ninguna prueba documental para acreditar lo aseverado" (sic); d) En cuanto al Informe Médico Forense, que se refiere al desgarro, señalaron que "...podía haberse producido por una lesión o caída producido en su escuela, o fuera de la escuela o en su domicilio, por una caída de la supuesta víctima en alguna actividad particular..." (sic); y, e) Por último, en cuanto "...al Informe Psicológico Forense, existe contradicción con la declaración de la menor, la misma que no señalo en audiencia que iba a visitarlo de forma continúa a Julián Mojiano, asimismo indicó que el hecho hubiera ocurrido el 5 de marzo/2010, y ante el Psicólogo el 28 de febrero/2010, por lo que no le dan ningún valor probatorio" (sic).
El voto que se constituyó en disidencia, emitido por el Presidente del Tribunal de Sentencia (Juez técnico) y de una de las Juezas ciudadanas, fundamentó la Sentencia condenatoria de la siguiente manera: 1) Se acreditó la existencia del hecho ilícito que fue cometido por el imputado el 28 de febrero de 2010, y que si bien la menor afirmó en la audiencia de juicio que el hecho ocurrió el 5 de marzo de 2010, ello se debe a la falta de madurez, tomando en cuenta que la menor acababa de cumplir catorce años el 24 de febrero de 2010; 2) También se acreditó el hecho, por la declaración de la víctima ante el Tribunal, la misma que es altamente creíble según el Informe Psicólogo Forense introducido a juicio, en el que relata como ocurrieron los hechos denunciados; si bien, el imputado es adulto mayor, no se puede dejar de tomar en cuenta que la víctima es una menor de edad, que a simple vista, presenta una contextura física no muy desarrollada, como para poder hacer frente al imputado; 3) La víctima proviene de una comunidad, donde no reciben mucha instrucción, y creen en los santos, por lo que fácilmente ha sido intimidada por el imputado cuando éste le dijo que se entregue, ya que si no lo hacía, iba a matar a su papá con sus santos; 4) Se tiene acreditada la edad de la menor, que a momento de la agresión sexual, tenía catorce años cumplidos; 5) El Informe Médico Legal Forense válidamente introducido a juicio, demuestra que la menor tiene el himen desgarrado con cicatrización reciente, informe que fue practicado el 9 de marzo de 2010, y que cuando afirma que existe cicatrización reciente, por la sana crítica y lógica, se entiende que fue producida noventa días atrás de la fecha del examen, prueba que valorada en conjunto con las demás pruebas, demostraron que el imputado es el autor del delito de Violación; 6) La declaración de la madre concuerda con la declaración de la víctima, así también con la declaración de las otras testigos de cargo, quienes señalaron que el imputado molestaba a las jovencitas; y, 7) También, se tiene acreditada la existencia de la imagen del justo juez y las velas que utilizó el imputado para intimidar a la menor, como también el lugar en que se produjo el hecho delictivo denunciado.
II.2. Apelación restringida y su Resolución
Notificadas las partes con tal determinación, el representante del Ministerio Público, interpuso el recurso de apelación restringida (fs. 276 y vta.), con los siguientes argumentos: i) Denuncia inobservancia y mala valoración de las pruebas por parte de las Juezas ciudadanas que emitieron su voto a favor del imputado sin fundamentación, y que en la parte considerativa no optaron por la sana crítica, el análisis y la valoración de las pruebas documentales, testificales y periciales; ii) El dictamen psicológico, en su parte conclusiva define que la declaración de la menor es altamente creíble, que el Certificado Médico Forense, en su parte conclusiva determina que existió el desgarre himeneal reciente en proceso de cicatrización, pruebas que no fueron valoradas, puesto que se tiene suficientes indicios de culpabilidad; y, iii) Concluye con la narración de la forma en que sucedieron los hechos, manifestando también, que la magnitud de los hechos hace necesario la revocatoria de la Sentencia.
A su turno, y de manera sui géneris, el imputado presentó recurso de apelación restringida respecto al fundamento del voto disidente del Juez técnico y una Juez ciudadana señalando: a) Que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba; b) Que existió defectuosa valoración de la prueba y violación de la sana crítica; c) La Sentencia se basó en medios o elementos incorporados por su lectura en violación a las normas del procedimiento penal; y, d) Violación al principio in dubio pro reo.
Dicho recurso, mereció el pronunciamiento del Auto de Vista 39/2012 de 4 de septiembre, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró "sin lugar" el recurso de apelación restringida interpuesto por el imputado y "con lugar" el formulado por el representante del Ministerio Público; en consecuencia, revocó la Sentencia absolutoria, declarando a Julian Mojiano Barrientos, culpable de la comisión del delito de Violación previsto y sancionado en el art. 308 del CP, condenándole a sufrir la pena privativa de libertad de cinco años de presidio, con costas a favor del Estado.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN
III.1. De los precedentes contradictorios invocados
En relación al motivo admitido del recurso de casación, el recurrente invocó el Auto Supremo 384 de 26 de septiembre de 2005; dicho precedente emitió la siguiente doctrina legal:
"DOCTRINA LEGAL APLICABLE: que, es una premisa ya consolidada que la línea jurisprudencial ha establecido en el sistema procesal penal boliviano que no existe segunda instancia, y que el Juez o el Tribunal de Sentencia son los únicos que tienen facultad para valorar la prueba, al encontrarse en contacto directo con la producción de la misma, percibiendo y comprendiendo como se genera con la participación contradictoria de las partes; razón por la que el Tribunal de Apelación se encuentra impedido de revalorizar la prueba, cuando su facultad es controlar que la valoración de la prueba hecha por el inferior se encuentre conforme a las reglas de la sana crítica, vale decir, que en el fundamento de la sentencia debe encontrarse la experiencia, conocimiento, entendimiento, lógica y la ciencia del juzgador en la apreciación de las pruebas. La inconcurrencia de uno de los elementos mencionados, la incoherencia, la contradicción o la imprecisión del fundamento de la apreciación de las pruebas, conlleva la reposición del juicio, consiguientemente, la formulación de una nueva resolución; en suma el Tribunal de Apelación tiene la facultad de que se aplique correctamente las reglas de la sana crítica. Por lo expuesto, el Tribunal de Alzada debe disponer la reposición del juicio por otro Tribunal de Sentencia, quien dictará nueva resolución valorando la prueba con las reglas de la sana crítica".
A su vez, el "Auto Supremo 086/2009 de 18 de marzo del 2008" (sic), invocado por el recurrente sentó la siguiente doctrina legal:
"El derecho al debido proceso exige que toda resolución sea debidamente fundamentada; la autoridad que pronuncia una resolución debe necesariamente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte resolutiva o dispositiva del fallo. Esta exigencia se torna aun mas relevante cuando el juez o tribunal debe resolver en apelación la impugnación de las resoluciones pronunciadas por las autoridades que dictaron la sentencia, pues dichas resoluciones deben estar suficientemente fundamentadas y exponer con claridad las razones y fundamentos legales que las sustentan y permitan establecer que la determinación sobre la existencia o inexistencia del agravio sufrido, proviene de una correcta y objetiva valoración de las pruebas y consideración de los argumentos expuestos por las partes, por cuanto en la medida en que las resoluciones contengan los fundamentos de hecho y derecho, los sujetos procesales (acusador y acusado) llegarán a la convicción de que la decisión adoptada es justa" (sic).
III.2. Análisis del caso concreto
Del contenido del recurso, se extractó como agravio, la denuncia del recurrente en sentido de que el Auto de Vista impugnado no cumplió con la fundamentación suficiente y razonable conforme a la exigencia establecida en el art. 124 del CPP, y que no observó la doctrina legal establecida en los Autos Supremos supra referidos; con dicho antecedente, corresponde el análisis de los datos del proceso, para verificar si la denuncia es evidente, y finalmente, si el Auto de Vista impugnado resulta o no contradictorio a los precedentes supra referidos.
De la revisión del Auto de Vista impugnado, en cuanto al recurso de apelación
restringida del Ministerio Público, se extractan los siguientes fundamentos:
1) La línea jurisprudencial sobre la valoración de la prueba y los hechos es de exclusiva facultad de Jueces y Tribunales de Sentencia, la objetividad que transciende a través de la producción de la prueba en el juicio oral, público y contradictorio, no puede ser reemplazada por la subjetividad del Tribunal de apelación; en ese marco, se establece que la labor del Tribunal de apelación se debe abocar a controlar que el fundamento sobre la valoración de la prueba y de los hechos tenga coherencia, orden y razonamientos lógicos que manifiesten certidumbre.
2) Continuando con su argumentación, y con una inicial fundamentación referida a los requisitos para una adecuada valoración y respecto a la motivación de la sentencia, el Tribunal de apelación, señaló que, el objeto de la declaración de los testigos de cargo, era demostrar la conducta del acusado en su comunidad, habiendo sido coincidentes en afirmar que el acusado molestaba a las jovencitas entre doce a trece años y que les mostraba su pene, en ese entender el Tribunal que absuelve sin razón fáctica alguna, no valora dichas testificales porque concluye que tenían intención de perjudicar al acusado, cuando no existe prueba alguna que haga presumible dicha afirmación o que exteriorice de algún modo ese supuesto interés de perjudicarlo, vislumbrando al contrario, que es correcta la valoración que efectuaron los Jueces que emitieron su voto por la condena, siendo evidente el agravio expresado por el Ministerio Público.
3) El Ministerio Público denunció que los Jueces que optaron por la absolución, desestimaron prueba sustancial para la probanza de los hechos, como ser, el dictamen psicológico que define que la declaración de la menor es altamente creíble, que se desconoció el informe médico legal que acredita la existencia de la agresión sexual por cuanto demostró la existencia de desgarre himeneal reciente en proceso de cicatrización, que determina la consecuencia del hecho criminoso, que es un primer aspecto demostrado y valorado adecuadamente por los Jueces que optaron por la condena; también se tiene la declaración de la víctima que fue sometida a una pericia psicológica, que determinó que la declaración de la menor es altamente creíble, elementos probatorios que los Jueces que votaron por la absolución no consideraron ni valoraron de manera integral, puesto que se trata de elementos de prueba contundentes, prueba concatenada y que se corrobora con la conducta que tenía el acusado donde vivía, ameritando un grado de certeza sobre la autoría del acusado más allá de la duda razonable, siendo evidente el agravio expresado por el representante del Ministerio Público, existiendo la prueba justiciable que en una correcta valoración debería haber llevado a los jueces que votaron por la absolución a un razonamiento intelectivo que determinaba un juicio de condena.
En cuanto al recurso de apelación restringida interpuesto por Julián Mojiano Barrientos, el Tribunal a quo, fundamentó:
i) La existencia de contradicciones con relación a la fecha del hecho, se torna irrelevante por cuanto la capacidad memorística no hace posible recordar con exactitud la fecha del suceso por parte de la menor víctima, existiendo por el contrario un relato rico en detalles que fueron corroborados, como son todos aquellos relacionados con la escena del crimen que fue descrita por la menor, aspectos coincidentes con la prueba recabada en la investigación, consistentes en fotografías del lugar del hecho, que hacen convincente el relato expresado por la víctima, conforme lo determinó el informe psicológico.
ii) En el proceso ordinario actual, y conforme al art. 180 de la Constitución Política del Estado (CPE), rige la verdad material del derecho a favor de una persona; en ese contexto, tanto las conclusiones que arroja el informe psicológico como el examen médico legal, no pueden ser realidades que merezcan ser obviadas o desconocidas, toda vez que dan cuenta de hechos de trascendental importancia para establecer la verdad histórica de los hechos.
iii) En cuanto a la denuncia de violación del principio in dubio pro reo, el Tribunal a quo, valora cada uno de los medios de prueba introducidos a juicio y fundamenta las razones fácticas y jurídicas por las que el grado de certeza con respecto a la autoría y culpabilidad del recurrente van más allá de la duda razonable.
De la relación efectuada, se establece en primer término, en cuanto a la presunta contradicción en relación al "Auto Supremo 086/2009 de 18 de marzo del 2008" (sic), referido al deber de fundamentación de toda resolución, que debe ser observada especialmente por los Tribunales de alzada a momento de resolver los recursos sometidos a su conocimiento, que el Tribunal de alzada, respondió de manera separada a cada agravio con su respectivo fundamento, por ello se evidencia que el Auto de Vista impugnado no contradice el precedente contenido en el Auto Supremo 086/2009.
En lo que respecta a la denuncia en sentido de que el Auto de Vista es contradictorio a la doctrina legal establecida en el Auto Supremo 384 de 26 de septiembre de 2005, que aborda el tema de la prohibición de la revaloración de la prueba por el Tribunal de alzada, que además, señala que su facultad se limita a que se aplique correctamente lo que se entiende por sana crítica, y que en caso de su inobservancia, está facultado para ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal, instancia a la que le corresponderá dictar nueva Sentencia valorando la prueba en apego a las reglas de la sana crítica, este Tribunal evidencia que, efectuado el análisis del Auto de Vista impugnado, y extractado como han sido sus fundamentos en párrafos precedentes, el Tribunal a quo, efectuó una serie de apreciaciones que constituyen revalorización de prueba, excediendo sus facultades previstas por ley, pues simplemente le correspondía controlar la actuación desplegada por el Tribunal de Sentencia en relación a dicha tarea; sin embargo, al cambiar la situación jurídica del recurrente de absuelto a culpable valorando nuevamente la prueba producida en juicio, al punto que lo expresa detalladamente en su propia Resolución, su labor resulta contraria a las facultades conferidas por el ordenamiento legal, siendo que la atribución de valorizar las pruebas es de exclusiva competencia de los jueces y Tribunales de Sentencia.
Sobre el particular, la doctrina legal aplicable sentada por este Tribunal en los Autos Supremos 200/2012-RRC de 24 de agosto, 229/2012-RRC de 27 de septiembre, 249/2012-RRC de 10 de octubre y 304/2012-RRC de 23 de noviembre, estableció que, cuando el Tribunal de alzada, al revalorizar la prueba modifica la Sentencia, cambiando la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa, incurre en vulneración de los principios de inmediación y contradicción; no siendo la apelación restringida el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que son facultad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; en tal razón, de evidenciarse que la Sentencia no está sujeta a lo previsto por las normas procesales en relación a la valoración de la prueba y el mismo haya tenido incidencia en la parte resolutiva, corresponderá anular total o parcialmente la Sentencia, y disponer la reposición del juicio por otro Tribunal.
Consecuentemente, este Tribunal concluye que efectivamente el Auto de Vista impugnado contradice la doctrina legal establecida en el Auto Supremo 384 de 26 de septiembre de 2005, en resguardo del cual, el Tribunal de alzada, de considerar vulneradas, en la valoración de las pruebas, las reglas de la sana crítica, debió ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal, instancia a quien le corresponderá pronunciarse y valorar integralmente toda prueba, como ser el informe psicológico, el examen médico legal, la declaración de la menor víctima, los informes médicos legales emitidos en relación a la edad y salud del imputado, y las afirmaciones como las efectuadas por el propio Médico Forense en sentido de que: "El tumor que presenta en los genitales impide que el pene se erecte porque se encuentra al lado derecho, este tumor es de larga duración, según el paciente lo tiene hace 25 años, es dolorosa, la palpación es profunda lo que impide cualquier contacto, es sensible" (sic).
En ese sentido, el Tribunal de alzada ante la imposibilidad jurídica de revalorizar la prueba, debe disponer la realización de nuevo juicio oral, determinando que el accionar del Tribunal de Sentencia adopte todos los recaudos necesarios para la protección de la menor y evitar su re victimización; en consecuencia, al haber la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, revalorizado las pruebas del juicio oral, vulneró el derecho a la defensa del recurrente y el principio de inmediación, motivo por el cual el Auto de Vista impugnado resulta contradictorio con el precedente contradictorio invocado, que establece que la apelación restringida no es el medio idóneo que faculte al Tribunal de alzada, para revalorizar las pruebas o revisar las cuestiones de hecho.
III.3. Doctrina legal aplicable
Los arts. 115.I y 180.II de la CPE, reconocen los derechos de la tutela judicial efectiva y de recurrir los fallos judiciales, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; estos derechos, considerados como los que tiene toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal Superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones, sin dilaciones indebidas, ni argumentaciones evasivas; derechos que, son reconocidos por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el art. 8 y la Convención Americanasobre Derechos Humanos en su art. 8.2 inc. h).
Es así, que los jueces y Tribunales son los únicos facultados para realizar la valoración de las pruebas incorporadas durante el juicio oral, en virtud del principio de inmediación, estando el Tribunal de alzada impedido de revalorizar las pruebas, por no ser competente para ello, no siendo la apelación restringida el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho, actividad reservada a los Jueces o Tribunales de Sentencia. Tampoco el sistema procesal admite la doble instancia, estando limitado el accionar del Tribunal de Apelación para anular total o parcialmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la Ley o su errónea aplicación, debiendo indicar el objeto concreto del nuevo juicio cuando la nulidad sea parcial; o, en su caso, cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no sea necesaria la realización de un nuevo juicio, puede resolver directamente. Sin embargo, se vulneran los derechos a la defensa y al debido proceso, reconocidos por el art. 115.II de la CPE, y se incurre en una inadecuada aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, cuando el Tribunal de alzada, revalorizando la prueba rectifica la Sentencia, cambiando la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; decisión que al desconocer los principios de inmediación y contradicción, incurre en defecto absoluto no susceptible de convalidación.
Asimismo, el art. 60 de la CPE, dispone que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado, por ello, cuando el Tribunal de alzada determine la realización de nuevo juicio oral, y al tratarse de un proceso que involucre un niño, niña o adolescente, debe tomarse en cuenta los siguientes aspectos en función a su protección conforme dispone la Constitución: el interés superior del menor, la aplicación de una justicia rápida y oportuna por los administradores de justicia; y, la adopción de toda medida destinada a garantizar se evite la revictimización de la víctima, sean materiales o referidas a la intervención de especialistas en su declaración, tomando en cuenta la realidad de cada Tribunal de Sentencia del país.
En tales condiciones, los Tribunales encargados de sustanciar los juicios que involucren a un niño, niña o adolescente, tienen el deber de observar y cumplir con la normativa internacional en materia de derechos humanos sobre la protección a los menores, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 19; la Convención sobre los Derechos del Menor en sus arts. 3 incs. 1) y 2), 4, 19 y 27; el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en su art. 68 incs. 1) y 2); así como el art. 203 de CPP, que norma la declaración de un menor y las directrices establecidas por la Organización de los Estados Americanos sobre el Instrumento de Orientación Técnica Institucional del Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescente de la Organización de los Estados Americanos (IIN-OEA), a fin de evitar la doble victimización de la víctima menor, conforme se dejó sentado en la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 332/2012-RRC de 18 de diciembre de 2012
POR TANTO
La Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 39/2012 de 4 de septiembre, cursante de fs. 318 a 323 de obrados y determina que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal establecida. Para fines del art. 420 del CPP; remítase fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes hagan conocer la presente Resolución, a los Tribunales y Jueces en materia Penal de su jurisdicción la presente Resolución.
En aplicación del art. 17.IV de la Ley del Órgano Judicial, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Magistrado Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
SALA PENAL SEGUNDA
AUTO SUPREMO Nº 034/2013-RRC
Sucre, 14 de febrero del 2013
Expediente : Tarija 29/2012
Parte acusadora : Ministerio Público
Parte imputada : Julián Mojiano Barrientos
Delito : Violación de Niño, Niña o Adolescente
Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina
RESULTANDO
Conforme al memorial presentado el 22 de noviembre de 2012 (fs. 331 a 341), Miguel Ángel Calizaya López, Defensor Público en representación de Julián Mojiano Barrientos, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 39/2012 de 4 de septiembre (fs. 318 a 323), pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el representado del recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto en el art. 308 Bis del Código Penal (CP).
DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 07/2011 de 22 de septiembre (fs. 267 a 274), y al haberse suscitado empate en el voto de los Jueces, el Tribunal de Sentencia de Villamontes del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró al imputado inocente de pena y culpa de la comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado en el art. 308 Bis del CP, con la disidencia del Juez Técnico y una Jueza Ciudadana, quienes emitieron su voto por la condena del imputado.
La referida Sentencia, fue recurrida por el Ministerio Público (fs. 276 y vta.) y por el defensor de Julián Mojiano Barrientos (fs. 299 a 302), a través de recursos de apelación restringida que fueron resueltos por el Auto de Vista 39/2012 de 4 de septiembre, que declaró "...sin lugar, el Recurso de Apelación restringida interpuesto por Julian Mojiano Barrientos..." (sic) y "...con lugar, el recurso de Apelación Restringida interpuesto por el Ministerio Público, revocándose la sentencia absolutoria, declarándose a Julian Mojiano Barrientos, culpable del delito de Violación tipificado y sancionado por el art. 308 del Código Penal, condenándole a sufrir la pena privativa de libertad de cinco (5) años de presidio..." (sic), motivando el recurso de casación que ahora es motivo de análisis.
I.1.1. Del motivo admitido del recurso de casación
Del memorial que cursa de fs. 331 a 341, y el Auto Supremo 329/2012-RA de 13 de diciembre, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, aspecto sobre el cual, este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP):
Recordando el voto de los miembros que componían el Tribunal de Sentencia, luego de una referencia a los requisitos de admisibilidad del recurso de casación y la cita de las Sentencias Constitucionales 1401/2003-R de 26 de septiembre y 0546/2004-R de 12 de abril, el recurrente, denunció que el Auto de Vista impugnado, no cumple con el principio de fundamentación suficiente y razonable sobre todos y cada uno de los puntos cuestionados en el recurso de apelación restringida y su respaldo probatorio, conforme a la exigencia del art. 124 del CPP; específicamente, denuncia que no se pronunció sobre: i) Violación a la Constitución, en referencia a las observaciones de los arts. 6.II, 7 inc. a) y 16.I concordantes con el art. 6 del CPP; ii) Violación a los derechos y garantías establecidos en Convenios Internacionales como ser la presunción de inocencia, derecho a la defensa, derecho a la igualdad; iii) Sobre la denuncia de que la Sentencia carece de fundamentación, que es insuficiente y contradictoria; y, iv) Sobre la denuncia efectuada, en sentido de que la Sentencia se basó en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba.
Con dichos argumentos, el recurrente señala que el Auto de Vista impugnado es contradictorio a la doctrina legal establecida en los Autos Supremos 384/2005 de 26 de septiembre y 086/2009 de 18 de marzo.
I.1.2. Petitorio
Solicitó: "se admita el recurso y se deje sin efecto el Auto de Vista Nº 39/2012 de 4 de septiembre, ordenando se dicte nuevo fallo observando la doctrina legal aplicable".
I.2. Admisión del recurso
Mediante Auto Supremo 329/2012-RA de 13 de diciembre, este Tribunal declaró Admisible el recurso de casación interpuesto, únicamente en cuanto al primer motivo.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:
II.1. De la Sentencia
La Acusación Fiscal que cursa de fs. 3 a 5, señala: Que, Julián Mojiano Barrientos, de 84 años de edad, el 28 de febrero de 2010, a horas 17:00 aproximadamente, viendo que la menor NN de 13 años de edad, se encontraba vendiendo humintas y pasaba por su domicilio, tomando contacto con la menor y con el engaño de que le iba a pagar de las humintas al interior de su casa, la hace ingresar y cierra la puerta, le dice que se entregue a él caso contrario mataría a su familia con uno de los santos que tenía, luego la despojó de sus prendas por la fuerza y se sacó las suyas, hace que la menor se recueste en la cama, se pone encima, le abre las piernas y procede a introducir su pene en la vagina de la menor, provocándole mucho dolor, para seguidamente amenazarla, diciéndole que si avisaba a alguien
de lo sucedido prendería vela a sus santos y que ya mató a varias personas de esa manera, resultando que al examen médico forense, la menor presenta membrana himeneal desgarrada con cicatrización reciente.
Con dicho antecedente, y en base a la prueba de cargo introducida a juicio, el Tribunal de Sentencia de Villamontes, por Sentencia 07/2011 de 22 de septiembre, declaró a Julián Mojiano Barrientos, inocente de pena y culpa de la acusación por el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado en el art. 308 Bis del CP, en consideración al empate que se produjo en la votación de los integrantes del Tribunal de Sentencia.
Las Juezas ciudadanas, que votaron por la absolución, lo hicieron con el siguiente argumento: a) "No es creíble la declaración de las testigos de cargo, por cuanto se mostró un interés en perjudicar al imputado...han ingresado en contradicción en su declaración, en cuanto al lugar y tiempo, ya que en primer la menor señaló que le dijo a su mamá, pero cuando el presidente del juicio, le pregunta a la misma, señala que fue a su papá y que poco le contó a su mamá..." (sic); b) "...la testigo Ester Padilla manifestó que vio a Gredel que le iba a ofrecer a don Julián a su casa lo que su mamá le mandaba a vender, pero nunca manifestó que vio que Gredel que hubiera ingresado al domicilio del imputado, si bien a señalo que el imputado le gustaba las menores de edad, de lo cual se nota un interés de perjudicar al imputado..." (sic); c) A su vez, la testigo María Rosario Lozano Flores, "tiene también interés en perjudicar al imputado por ser de la comunidad de Tiguipa Estación, en donde todos se conocen y de poca población, la misma que señalo que vio a Gredel que le fuera a vender humintas al imputado y que mucho menos hubiera ingresado al domicilio del imputado, el interés se nota en la testigo de perjudicar al imputado es cuando señala que también tuvo problemas con sus hijas, pero no demuestra con ninguna prueba documental para acreditar lo aseverado" (sic); d) En cuanto al Informe Médico Forense, que se refiere al desgarro, señalaron que "...podía haberse producido por una lesión o caída producido en su escuela, o fuera de la escuela o en su domicilio, por una caída de la supuesta víctima en alguna actividad particular..." (sic); y, e) Por último, en cuanto "...al Informe Psicológico Forense, existe contradicción con la declaración de la menor, la misma que no señalo en audiencia que iba a visitarlo de forma continúa a Julián Mojiano, asimismo indicó que el hecho hubiera ocurrido el 5 de marzo/2010, y ante el Psicólogo el 28 de febrero/2010, por lo que no le dan ningún valor probatorio" (sic).
El voto que se constituyó en disidencia, emitido por el Presidente del Tribunal de Sentencia (Juez técnico) y de una de las Juezas ciudadanas, fundamentó la Sentencia condenatoria de la siguiente manera: 1) Se acreditó la existencia del hecho ilícito que fue cometido por el imputado el 28 de febrero de 2010, y que si bien la menor afirmó en la audiencia de juicio que el hecho ocurrió el 5 de marzo de 2010, ello se debe a la falta de madurez, tomando en cuenta que la menor acababa de cumplir catorce años el 24 de febrero de 2010; 2) También se acreditó el hecho, por la declaración de la víctima ante el Tribunal, la misma que es altamente creíble según el Informe Psicólogo Forense introducido a juicio, en el que relata como ocurrieron los hechos denunciados; si bien, el imputado es adulto mayor, no se puede dejar de tomar en cuenta que la víctima es una menor de edad, que a simple vista, presenta una contextura física no muy desarrollada, como para poder hacer frente al imputado; 3) La víctima proviene de una comunidad, donde no reciben mucha instrucción, y creen en los santos, por lo que fácilmente ha sido intimidada por el imputado cuando éste le dijo que se entregue, ya que si no lo hacía, iba a matar a su papá con sus santos; 4) Se tiene acreditada la edad de la menor, que a momento de la agresión sexual, tenía catorce años cumplidos; 5) El Informe Médico Legal Forense válidamente introducido a juicio, demuestra que la menor tiene el himen desgarrado con cicatrización reciente, informe que fue practicado el 9 de marzo de 2010, y que cuando afirma que existe cicatrización reciente, por la sana crítica y lógica, se entiende que fue producida noventa días atrás de la fecha del examen, prueba que valorada en conjunto con las demás pruebas, demostraron que el imputado es el autor del delito de Violación; 6) La declaración de la madre concuerda con la declaración de la víctima, así también con la declaración de las otras testigos de cargo, quienes señalaron que el imputado molestaba a las jovencitas; y, 7) También, se tiene acreditada la existencia de la imagen del justo juez y las velas que utilizó el imputado para intimidar a la menor, como también el lugar en que se produjo el hecho delictivo denunciado.
II.2. Apelación restringida y su Resolución
Notificadas las partes con tal determinación, el representante del Ministerio Público, interpuso el recurso de apelación restringida (fs. 276 y vta.), con los siguientes argumentos: i) Denuncia inobservancia y mala valoración de las pruebas por parte de las Juezas ciudadanas que emitieron su voto a favor del imputado sin fundamentación, y que en la parte considerativa no optaron por la sana crítica, el análisis y la valoración de las pruebas documentales, testificales y periciales; ii) El dictamen psicológico, en su parte conclusiva define que la declaración de la menor es altamente creíble, que el Certificado Médico Forense, en su parte conclusiva determina que existió el desgarre himeneal reciente en proceso de cicatrización, pruebas que no fueron valoradas, puesto que se tiene suficientes indicios de culpabilidad; y, iii) Concluye con la narración de la forma en que sucedieron los hechos, manifestando también, que la magnitud de los hechos hace necesario la revocatoria de la Sentencia.
A su turno, y de manera sui géneris, el imputado presentó recurso de apelación restringida respecto al fundamento del voto disidente del Juez técnico y una Juez ciudadana señalando: a) Que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba; b) Que existió defectuosa valoración de la prueba y violación de la sana crítica; c) La Sentencia se basó en medios o elementos incorporados por su lectura en violación a las normas del procedimiento penal; y, d) Violación al principio in dubio pro reo.
Dicho recurso, mereció el pronunciamiento del Auto de Vista 39/2012 de 4 de septiembre, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró "sin lugar" el recurso de apelación restringida interpuesto por el imputado y "con lugar" el formulado por el representante del Ministerio Público; en consecuencia, revocó la Sentencia absolutoria, declarando a Julian Mojiano Barrientos, culpable de la comisión del delito de Violación previsto y sancionado en el art. 308 del CP, condenándole a sufrir la pena privativa de libertad de cinco años de presidio, con costas a favor del Estado.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN
III.1. De los precedentes contradictorios invocados
En relación al motivo admitido del recurso de casación, el recurrente invocó el Auto Supremo 384 de 26 de septiembre de 2005; dicho precedente emitió la siguiente doctrina legal:
"DOCTRINA LEGAL APLICABLE: que, es una premisa ya consolidada que la línea jurisprudencial ha establecido en el sistema procesal penal boliviano que no existe segunda instancia, y que el Juez o el Tribunal de Sentencia son los únicos que tienen facultad para valorar la prueba, al encontrarse en contacto directo con la producción de la misma, percibiendo y comprendiendo como se genera con la participación contradictoria de las partes; razón por la que el Tribunal de Apelación se encuentra impedido de revalorizar la prueba, cuando su facultad es controlar que la valoración de la prueba hecha por el inferior se encuentre conforme a las reglas de la sana crítica, vale decir, que en el fundamento de la sentencia debe encontrarse la experiencia, conocimiento, entendimiento, lógica y la ciencia del juzgador en la apreciación de las pruebas. La inconcurrencia de uno de los elementos mencionados, la incoherencia, la contradicción o la imprecisión del fundamento de la apreciación de las pruebas, conlleva la reposición del juicio, consiguientemente, la formulación de una nueva resolución; en suma el Tribunal de Apelación tiene la facultad de que se aplique correctamente las reglas de la sana crítica. Por lo expuesto, el Tribunal de Alzada debe disponer la reposición del juicio por otro Tribunal de Sentencia, quien dictará nueva resolución valorando la prueba con las reglas de la sana crítica".
A su vez, el "Auto Supremo 086/2009 de 18 de marzo del 2008" (sic), invocado por el recurrente sentó la siguiente doctrina legal:
"El derecho al debido proceso exige que toda resolución sea debidamente fundamentada; la autoridad que pronuncia una resolución debe necesariamente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte resolutiva o dispositiva del fallo. Esta exigencia se torna aun mas relevante cuando el juez o tribunal debe resolver en apelación la impugnación de las resoluciones pronunciadas por las autoridades que dictaron la sentencia, pues dichas resoluciones deben estar suficientemente fundamentadas y exponer con claridad las razones y fundamentos legales que las sustentan y permitan establecer que la determinación sobre la existencia o inexistencia del agravio sufrido, proviene de una correcta y objetiva valoración de las pruebas y consideración de los argumentos expuestos por las partes, por cuanto en la medida en que las resoluciones contengan los fundamentos de hecho y derecho, los sujetos procesales (acusador y acusado) llegarán a la convicción de que la decisión adoptada es justa" (sic).
III.2. Análisis del caso concreto
Del contenido del recurso, se extractó como agravio, la denuncia del recurrente en sentido de que el Auto de Vista impugnado no cumplió con la fundamentación suficiente y razonable conforme a la exigencia establecida en el art. 124 del CPP, y que no observó la doctrina legal establecida en los Autos Supremos supra referidos; con dicho antecedente, corresponde el análisis de los datos del proceso, para verificar si la denuncia es evidente, y finalmente, si el Auto de Vista impugnado resulta o no contradictorio a los precedentes supra referidos.
De la revisión del Auto de Vista impugnado, en cuanto al recurso de apelación
restringida del Ministerio Público, se extractan los siguientes fundamentos:
1) La línea jurisprudencial sobre la valoración de la prueba y los hechos es de exclusiva facultad de Jueces y Tribunales de Sentencia, la objetividad que transciende a través de la producción de la prueba en el juicio oral, público y contradictorio, no puede ser reemplazada por la subjetividad del Tribunal de apelación; en ese marco, se establece que la labor del Tribunal de apelación se debe abocar a controlar que el fundamento sobre la valoración de la prueba y de los hechos tenga coherencia, orden y razonamientos lógicos que manifiesten certidumbre.
2) Continuando con su argumentación, y con una inicial fundamentación referida a los requisitos para una adecuada valoración y respecto a la motivación de la sentencia, el Tribunal de apelación, señaló que, el objeto de la declaración de los testigos de cargo, era demostrar la conducta del acusado en su comunidad, habiendo sido coincidentes en afirmar que el acusado molestaba a las jovencitas entre doce a trece años y que les mostraba su pene, en ese entender el Tribunal que absuelve sin razón fáctica alguna, no valora dichas testificales porque concluye que tenían intención de perjudicar al acusado, cuando no existe prueba alguna que haga presumible dicha afirmación o que exteriorice de algún modo ese supuesto interés de perjudicarlo, vislumbrando al contrario, que es correcta la valoración que efectuaron los Jueces que emitieron su voto por la condena, siendo evidente el agravio expresado por el Ministerio Público.
3) El Ministerio Público denunció que los Jueces que optaron por la absolución, desestimaron prueba sustancial para la probanza de los hechos, como ser, el dictamen psicológico que define que la declaración de la menor es altamente creíble, que se desconoció el informe médico legal que acredita la existencia de la agresión sexual por cuanto demostró la existencia de desgarre himeneal reciente en proceso de cicatrización, que determina la consecuencia del hecho criminoso, que es un primer aspecto demostrado y valorado adecuadamente por los Jueces que optaron por la condena; también se tiene la declaración de la víctima que fue sometida a una pericia psicológica, que determinó que la declaración de la menor es altamente creíble, elementos probatorios que los Jueces que votaron por la absolución no consideraron ni valoraron de manera integral, puesto que se trata de elementos de prueba contundentes, prueba concatenada y que se corrobora con la conducta que tenía el acusado donde vivía, ameritando un grado de certeza sobre la autoría del acusado más allá de la duda razonable, siendo evidente el agravio expresado por el representante del Ministerio Público, existiendo la prueba justiciable que en una correcta valoración debería haber llevado a los jueces que votaron por la absolución a un razonamiento intelectivo que determinaba un juicio de condena.
En cuanto al recurso de apelación restringida interpuesto por Julián Mojiano Barrientos, el Tribunal a quo, fundamentó:
i) La existencia de contradicciones con relación a la fecha del hecho, se torna irrelevante por cuanto la capacidad memorística no hace posible recordar con exactitud la fecha del suceso por parte de la menor víctima, existiendo por el contrario un relato rico en detalles que fueron corroborados, como son todos aquellos relacionados con la escena del crimen que fue descrita por la menor, aspectos coincidentes con la prueba recabada en la investigación, consistentes en fotografías del lugar del hecho, que hacen convincente el relato expresado por la víctima, conforme lo determinó el informe psicológico.
ii) En el proceso ordinario actual, y conforme al art. 180 de la Constitución Política del Estado (CPE), rige la verdad material del derecho a favor de una persona; en ese contexto, tanto las conclusiones que arroja el informe psicológico como el examen médico legal, no pueden ser realidades que merezcan ser obviadas o desconocidas, toda vez que dan cuenta de hechos de trascendental importancia para establecer la verdad histórica de los hechos.
iii) En cuanto a la denuncia de violación del principio in dubio pro reo, el Tribunal a quo, valora cada uno de los medios de prueba introducidos a juicio y fundamenta las razones fácticas y jurídicas por las que el grado de certeza con respecto a la autoría y culpabilidad del recurrente van más allá de la duda razonable.
De la relación efectuada, se establece en primer término, en cuanto a la presunta contradicción en relación al "Auto Supremo 086/2009 de 18 de marzo del 2008" (sic), referido al deber de fundamentación de toda resolución, que debe ser observada especialmente por los Tribunales de alzada a momento de resolver los recursos sometidos a su conocimiento, que el Tribunal de alzada, respondió de manera separada a cada agravio con su respectivo fundamento, por ello se evidencia que el Auto de Vista impugnado no contradice el precedente contenido en el Auto Supremo 086/2009.
En lo que respecta a la denuncia en sentido de que el Auto de Vista es contradictorio a la doctrina legal establecida en el Auto Supremo 384 de 26 de septiembre de 2005, que aborda el tema de la prohibición de la revaloración de la prueba por el Tribunal de alzada, que además, señala que su facultad se limita a que se aplique correctamente lo que se entiende por sana crítica, y que en caso de su inobservancia, está facultado para ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal, instancia a la que le corresponderá dictar nueva Sentencia valorando la prueba en apego a las reglas de la sana crítica, este Tribunal evidencia que, efectuado el análisis del Auto de Vista impugnado, y extractado como han sido sus fundamentos en párrafos precedentes, el Tribunal a quo, efectuó una serie de apreciaciones que constituyen revalorización de prueba, excediendo sus facultades previstas por ley, pues simplemente le correspondía controlar la actuación desplegada por el Tribunal de Sentencia en relación a dicha tarea; sin embargo, al cambiar la situación jurídica del recurrente de absuelto a culpable valorando nuevamente la prueba producida en juicio, al punto que lo expresa detalladamente en su propia Resolución, su labor resulta contraria a las facultades conferidas por el ordenamiento legal, siendo que la atribución de valorizar las pruebas es de exclusiva competencia de los jueces y Tribunales de Sentencia.
Sobre el particular, la doctrina legal aplicable sentada por este Tribunal en los Autos Supremos 200/2012-RRC de 24 de agosto, 229/2012-RRC de 27 de septiembre, 249/2012-RRC de 10 de octubre y 304/2012-RRC de 23 de noviembre, estableció que, cuando el Tribunal de alzada, al revalorizar la prueba modifica la Sentencia, cambiando la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa, incurre en vulneración de los principios de inmediación y contradicción; no siendo la apelación restringida el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que son facultad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; en tal razón, de evidenciarse que la Sentencia no está sujeta a lo previsto por las normas procesales en relación a la valoración de la prueba y el mismo haya tenido incidencia en la parte resolutiva, corresponderá anular total o parcialmente la Sentencia, y disponer la reposición del juicio por otro Tribunal.
Consecuentemente, este Tribunal concluye que efectivamente el Auto de Vista impugnado contradice la doctrina legal establecida en el Auto Supremo 384 de 26 de septiembre de 2005, en resguardo del cual, el Tribunal de alzada, de considerar vulneradas, en la valoración de las pruebas, las reglas de la sana crítica, debió ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal, instancia a quien le corresponderá pronunciarse y valorar integralmente toda prueba, como ser el informe psicológico, el examen médico legal, la declaración de la menor víctima, los informes médicos legales emitidos en relación a la edad y salud del imputado, y las afirmaciones como las efectuadas por el propio Médico Forense en sentido de que: "El tumor que presenta en los genitales impide que el pene se erecte porque se encuentra al lado derecho, este tumor es de larga duración, según el paciente lo tiene hace 25 años, es dolorosa, la palpación es profunda lo que impide cualquier contacto, es sensible" (sic).
En ese sentido, el Tribunal de alzada ante la imposibilidad jurídica de revalorizar la prueba, debe disponer la realización de nuevo juicio oral, determinando que el accionar del Tribunal de Sentencia adopte todos los recaudos necesarios para la protección de la menor y evitar su re victimización; en consecuencia, al haber la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, revalorizado las pruebas del juicio oral, vulneró el derecho a la defensa del recurrente y el principio de inmediación, motivo por el cual el Auto de Vista impugnado resulta contradictorio con el precedente contradictorio invocado, que establece que la apelación restringida no es el medio idóneo que faculte al Tribunal de alzada, para revalorizar las pruebas o revisar las cuestiones de hecho.
III.3. Doctrina legal aplicable
Los arts. 115.I y 180.II de la CPE, reconocen los derechos de la tutela judicial efectiva y de recurrir los fallos judiciales, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; estos derechos, considerados como los que tiene toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal Superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones, sin dilaciones indebidas, ni argumentaciones evasivas; derechos que, son reconocidos por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el art. 8 y la Convención Americanasobre Derechos Humanos en su art. 8.2 inc. h).
Es así, que los jueces y Tribunales son los únicos facultados para realizar la valoración de las pruebas incorporadas durante el juicio oral, en virtud del principio de inmediación, estando el Tribunal de alzada impedido de revalorizar las pruebas, por no ser competente para ello, no siendo la apelación restringida el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho, actividad reservada a los Jueces o Tribunales de Sentencia. Tampoco el sistema procesal admite la doble instancia, estando limitado el accionar del Tribunal de Apelación para anular total o parcialmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la Ley o su errónea aplicación, debiendo indicar el objeto concreto del nuevo juicio cuando la nulidad sea parcial; o, en su caso, cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no sea necesaria la realización de un nuevo juicio, puede resolver directamente. Sin embargo, se vulneran los derechos a la defensa y al debido proceso, reconocidos por el art. 115.II de la CPE, y se incurre en una inadecuada aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, cuando el Tribunal de alzada, revalorizando la prueba rectifica la Sentencia, cambiando la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; decisión que al desconocer los principios de inmediación y contradicción, incurre en defecto absoluto no susceptible de convalidación.
Asimismo, el art. 60 de la CPE, dispone que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado, por ello, cuando el Tribunal de alzada determine la realización de nuevo juicio oral, y al tratarse de un proceso que involucre un niño, niña o adolescente, debe tomarse en cuenta los siguientes aspectos en función a su protección conforme dispone la Constitución: el interés superior del menor, la aplicación de una justicia rápida y oportuna por los administradores de justicia; y, la adopción de toda medida destinada a garantizar se evite la revictimización de la víctima, sean materiales o referidas a la intervención de especialistas en su declaración, tomando en cuenta la realidad de cada Tribunal de Sentencia del país.
En tales condiciones, los Tribunales encargados de sustanciar los juicios que involucren a un niño, niña o adolescente, tienen el deber de observar y cumplir con la normativa internacional en materia de derechos humanos sobre la protección a los menores, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 19; la Convención sobre los Derechos del Menor en sus arts. 3 incs. 1) y 2), 4, 19 y 27; el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en su art. 68 incs. 1) y 2); así como el art. 203 de CPP, que norma la declaración de un menor y las directrices establecidas por la Organización de los Estados Americanos sobre el Instrumento de Orientación Técnica Institucional del Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescente de la Organización de los Estados Americanos (IIN-OEA), a fin de evitar la doble victimización de la víctima menor, conforme se dejó sentado en la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 332/2012-RRC de 18 de diciembre de 2012
POR TANTO
La Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 39/2012 de 4 de septiembre, cursante de fs. 318 a 323 de obrados y determina que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal establecida. Para fines del art. 420 del CPP; remítase fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes hagan conocer la presente Resolución, a los Tribunales y Jueces en materia Penal de su jurisdicción la presente Resolución.
En aplicación del art. 17.IV de la Ley del Órgano Judicial, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Magistrado Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA