TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL SEGUNDA
AUTO SUPREMO Nº 094/2013-RRC
Sucre, 03 de abril de 2013
Expediente : Cochabamba 7/2013
Parte acusadora : Alicia Tordoya Fuentes y Jhonny Tordoya Fuentes
Parte imputada : Grover Tordoya Fuentes
Delito : Estelionato
Magistrado Relator : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
RESULTANDO
Por memorial presentado el 7 de febrero de 2013 (fs. 198 a 201), Grover Tordoya Fuentes, interpuso recurso de casación impugnando el Auto de Vista de 18 de enero de 2013 (fs. 191 a 195 vta.), pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, Alicia y Jhonny ambos Tordoya Fuentes contra el recurrente, por el delito de Estelionato, previsto y sancionado por el art. 337 del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 21/2012 de 25 de junio (fs. 150 a 155 vta.), el Tribunal de Sentencia de Quillacollo del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Grover Tordoya Fuentes autor y culpable de la comisión del delito de Estelionato, condenándole a cumplir la pena de tres años y seis meses de privación de libertad.
La referida Sentencia fue objeto de apelación restringida por parte de Grover Tordoya Fuentes (fs. 162 a 166), y resuelto por Auto de Vista de 18 de enero de 2013 (fs. 191 a 195 vta.), que declaró improcedente el recurso confirmando la Sentencia apelada, con costas; motivando la formulación del recurso de casación que ahora es materia de autos.
I.1.1. Motivos del recurso
Del memorial de fs. 198 a 201, se extraen los siguientes motivos:
El recurrente con la transcripción inicial del art. 416 del Código de Procedimiento Penal (CPP), denuncia que el Auto de Vista ahora impugnado en cuanto a la limitación invocada de su parte respecto al ejercicio de la acción penal establecida en el art. 35 del CPP, señaló que si consideraba que la acción penal ejercida en su contra no era legal, debió oponer excepción de falta de acción en la audiencia de juicio oral y no a través del recurso de apelación restringida de manera directa, por lo que determinó que la impugnación sobre este reclamo, carecía de mérito. Sobre este punto en párrafos siguientes, señala que el Tribunal de apelación no tomó en cuenta que ya se encontraba vigente la Ley 007, razón por la cual, afirma que planteó dicha excepción en la audiencia conclusiva, habiendo decretado el Juez Cautelar, que debía ser planteada en la audiencia de juicio oral y pese a hacerlo, los Jueces Técnicos la "rechazaron de plano" amparados en el art. 323 del CPP, modificado por la Ley 007, razón por lo que quedó en un estado de indefensión absoluta, aspectos, que según señala, no pueden ser acreditados por la carencia de grabaciones de la audiencia en los Tribunales de Quillacollo.
Agrega que el Auto de Vista impugnado, luego de hacer un "análisis íntegro y completo" del art. 35 del CPP, estableció que la persecución penal por todo tipo de delitos es posible entre hermanos en los supuestos descritos, aclarando que en los delitos de Hurto, Robo, Extorción, Estafa, Estelionato, Apropiación Indebida y Daño que recíprocamente se causen entre hermanos y cuñados, no existe sanción siempre y cuando se cumpla la condición de acreditar fehacientemente "que viven juntos", lo que no impide que el damnificado siga la acción civil que corresponda.
Continuando con la exposición de lo que considera por agravio, el recurrente señala que existe actividad procesal defectuosa por haberse promovido la acción de manera ilegal violentando lo prescrito en el art. 35 del CPP, que fue transgredido por el representante del Ministerio Público, al efectuar la imputación y posterior acusación por el delito referido, convalidada de manera ilegal por el Tribunal de Sentencia de Quillacollo del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba y ratificada por el Tribunal de apelación, que incumplió el mandato establecido en el art. 17.I de la Ley de Órgano Judicial (LOJ), norma que guarda coherencia con el "art. 15 de la LOJabrog", que determinaba que los Tribunales de alzada están obligados a revisar los procesos de oficio; invocando los Autos Supremos 307 de 11 de junio de 2003 y 562 de 1 de octubre de 2004, que abordan el tema de la revisión de oficio, precedentes respecto a los cuales manifiesta que si bien interpretan los alcances del art. 15 de la LOJabrog., no es menos evidente que mantienen el espíritu de dicha norma con las limitaciones establecidas en el art. 17 de LOJ, en función a la seguridad jurídica que guarda coherencia con los defectos absolutos no susceptibles de convalidación descritos en el art. 169 del CPP.
I.1.2. Petitorio
El recurrente impetró que admitido sea su recurso, este Tribunal Supremo compulsados los antecedentes del proceso dicte "Auto Supremo determinando la existencia de contradicción entre el Auto recurrido y la Sentencia Constitucional referente al expediente 2004-08410-17-RAC" (sic), así de "disponer la anulación de obrados hasta la imputación formal" (sic)
I.2. Admisión del recurso
Mediante Auto Supremo 046/2013-RA de 27 de febrero, cursante de fs. 209 a 211, este Tribunal flexibilizando los requisitos previstos por los arts. 416 y 417 del CPP, admitió el recurso de casación interpuesto, ante la denuncia fundamentada de vulneración de derechos constitucionales y posible existencia de defectos absolutos no susceptibles de convalidación. Habiéndose delimitado el ámbito de análisis a la siguientes problemáticas puntuales:
La primera temática, referida a la denuncia de ilegalidad en la promoción de la acción penal, dado que el recurrente fue dejado en estado de indefensión al no
haberse aplicado en su caso el art. 35 del CPP, siendo que al plantear una excepción apoyada en esa norma, la misma fue desestimada por el Tribunal de apelación alegando que tal acto procesal debió haber sido propuesto ante el Tribunal de Sentencia durante la sustanciación del juicio oral (párrafo segundo, acápite IV, del Auto Supremo 046/2013-RA).
Una segunda temática, relativa la denuncia que fue objeto de discriminación al haberse, en su caso, aplicado una sub regla incluida en el art. 359 del CP, en relación al art. 35 del CPP, referida al hecho de que la exención de la pena implica el hecho de que los hermanos deban vivir juntos, circunstancia que en criterio del recurrente haya constituido defecto absoluto conforme el art. 169.3 del CPP (párrafo tercero del punto IV del Auto Supremo 046/2013-RA).
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:
II.1. Acusación y audiencia conclusiva.
El 9 de noviembre de 2010, la representación del Ministerio Público, mediante el fiscal de materia Rodolfo Ramírez Salazar, presentó requerimiento de acusación formal (fs. 2 a 3 vta.) ante el Juez Primero de Instrucción Cautelar de Quillacollo, en contra de Grover Tordoya Fuentes por el delito de Estelionato, bajo el antecedente, que Alicia Tordoya Fuentes y Jhonny Tordoya Fuentes, hermanos del primero, denunciaron al ahora recurrente la venta unilateral de un lote de terreno de propiedad de su difunta madre, desconociendo la existencia de varios hermanos declarados herederos.
El 1 de abril de 2011 (fs. 12 a 15 vta.), se sustanció audiencia conclusiva ante aquel Juzgado, en presencia del Ministerio Público, querellantes, parte imputada, dónde esta última a través de su abogado defensor planteó excepción de falta de acción, argumentando que: el proceso se inició de manera ilegal, pues los denunciantes -posteriormente querellantes- alegaron ser víctimas de un acto cometido por el imputado, sin considerar que los bienes que hubieran sido vendidos pertenecerían a una misma masa hereditaria; de igual forma el ahora recurrente en aquella oportunidad fundamentó su excepción, aduciendo que los querellantes careciesen de la condición de víctimas en las formas del art. 76 del CPP, puesto que no se causó daño alguno, ya que si bien el imputado vendió los terrenos, tal acto no fue inscrito ante Derechos Reales, formalidad que impide se perfeccione la venta; por lo tanto, no se causó daño a los querellantes. Esta excepción fue rechazada sosteniéndose que la no inscripción de la venta en registros públicos no desvirtuaba el hecho investigado. Luego, previa resolución de incidentes de exclusión probatoria presentados por la defensa, ante la no presencia de observaciones por ninguna de las partes, se dispuso la remisión de los antecedentes ante el Tribunal de Sentencia de turno.
II.2. Juicio oral y Sentencia.
El Tribunal de Sentencia de Quillacollo, mediante Auto de 28 de abril de 2011 (fs. 19), radicó la causa, a lo que en actuación de fs. 23 a 25 vta., Alicia y Jhonny Tordoya Fuentes interpusieron acusación particular. Ya en la ventilación del juicio oral, conforme acta de fs. 142 a 148 vta., las partes fundamentaron sus acusaciones y la defensa argumentó en el alegato inicial, que el delito ya estaría prescrito, así como los terrenos objeto del litigio aún continuaban registrados a nombre de Liboria Fuentes, afirmando que tales extremos serían probados en audiencia y decantarían en la absolución de Grover Tordoya Fuentes. Asimismo, las partes no opusieron excepción alguna.
El Tribunal de grado mediante Sentencia 21/2012, y por mayoría absoluta de sus miembros condenó a Grover Tordoya Fuentes a la pena de tres años y seis meses de presidio por la comisión del delito de Estelionato.
II.3. Apelación restringida y Auto de Vista.
Mediante memorial presentado el 13 de agosto de 2012 (fs. 162 a 166), Grover Tordoya Fuentes, interpuso recurso de apelación restringida contra la Sentencia 21/2012, aduciendo que ella fuese fruto de un proceso ilegal y violatorio del debido proceso, pues, apuntando al art. 35 del CPP y las limitaciones del ejercicio de la acción penal, señaló que al ser los querellantes sus hermanos carnales, se encontrarían dentro de las previsiones de aquel artículo, y por tanto la acción penal no pudo haber sido promovida ante la existencia de un impedimento legal, afirmando que tal limitante fue asumida por el Ministerio Público en casos similares al suyo (cita al caso FELCC-CBBA-QUILL 1200064), como así una línea jurisprudencial constituida por el entonces Tribunal Constitucional, por lo que tal extremo constituiría defecto absoluto conforme el art. 169 inc. 3) del CPP, citando y transcribiendo la "Sentencia Constitucional Nº 988/2005-R" (sic) y la Sentencia Constitucional correspondiente al expediente 2004-08410-17-RAC. En ese sentido pidió la anulación de obrados hasta el momento de requerirse imputación formal. También en ese punto señaló que el hecho por el que se lo juzgó -incluso en el supuesto de existir víctimas- no produjo daño alguno pues los bienes del litigio aun estuvieran registrados en oficinas de Derechos Reales a nombre de Liboria Fuentes Vda. de Tordoya y sus herederos.
Por otro lado denunció la existencia de defectos en la Sentencia, relativos a los incs. 5) y 6) del art. 370 del CPP, pues la prueba documental aportada sería contradictoria a las propias aseveraciones de los querellantes; de igual modo, indicó que la Sentencia apelada, no condecía a los argumentos de la defensa en sentido que para el perfeccionamiento de una venta, ésta debía ser inscrita en los registros de Derechos Reales, situación inexistente en su caso (fs. 165 y 165 vta.). En coherencia con esa misma postura, los argumentos sostenidos en la celebración de audiencia de fundamentación de recurso, fueron símiles.
El 18 de enero de 2013 (fs. 191 a 195 vta.), la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba a través del Auto de Vista impugnado, declaró improcedente el recurso de apelación restringida interpuesto y confirmó la Sentencia pronunciada, indicando: en cuanto a la aseveración de la prohibición del art. 35 del CPP, sobre el ejercicio de la acción penal entre hermanos, que el momento para oponerse a la acción penal con aquel argumento es en audiencia de juicio oral y no a través del recurso de apelación restringida; así de ofrecer un bagaje sobre las consideraciones que revisten, por una parte el régimen de excepciones en la legislación nacional, así como entendimientos que entrañan a
los arts. 35 del CPP y 359 del CP, apoyados en jurisprudencia constitucional; siendo finalmente desestimados los defectos de la Sentencia denunciados.
III. CONSIDERACIONES PREVIAS
Antes de ingresar al análisis del caso concreto planteado a través del presente recurso de casación, se hace necesario efectuar las siguientes consideraciones.
III.1. En cuanto a la excepción de falta de acción: características y
oportunidad de planteamiento.
Los principios que informan el proceso penal acusatorio y la doctrina más aceptada definen, en términos generales, a la acción penal como el poder jurídico para hacer valer la pretensión represiva del Ministerio Público o de la propia víctima y/o querellante ante el órgano jurisdiccional, para la aplicación concreta de la ley penal sustantiva o bien la resolución del conflicto; de esto, las excepciones como institutos jurídicos de derecho procesal, constituyen instrumentos que facilitan el desenvolvimiento y trámite del mismo, tendientes a eliminar obstáculos que se puedan presentar en su curso; por ende, hacerlo más expedito, no poseyendo excluyentemente un carácter de destrucción del proceso.
Es así que, el art. 308 del CPP, indica que: "Las partes podrán oponerse a la acción penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: 3) Falta de acción, porque no fue legalmente promovida o porque existe un impedimento legal para proseguirla".
En el caso particular de la excepción de falta de acción, ella se halla prevista en el art. 312 del CPP, en los siguientes términos: "Cuando se declare probada la excepción de falta de acción, se archivarán las actuaciones hasta que se la promueva legalmente o desaparezca el impedimento legal." "Si el proceso penal depende de cualquier forma de antejuicio, el fiscal requerirá al juez de la instrucción que inste su trámite ante la autoridad que corresponda, sin perjuicio de que realice actos indispensables de investigación y de conservación de prueba." "Esta disposición regirá también cuando se requiera la conformidad de un gobierno extranjero y su trámite se instará por la vía diplomática." "La decisión sólo excluirá del proceso al imputado a quien beneficie". A partir de esa redacción se desprenden tres posibles supuestos para su curso, a saber: a) Inadecuada promoción legal de la acción; b) La existencia de un impedimento legal para su prosecución; y, c) La falta de un antejuicio.
Para el caso que ocupa a esta Resolución, se referirá al primer supuesto; es decir, la inadecuada promoción legal de la acción, misma que se refiere esencialmente al acusador en general -Ministerio Público o querellante-, presentándose cuando esa parte no se encuentra, respecto del objeto procesal penal, en condiciones jurídicas de promover o proseguir la persecución penal.
Respecto al trámite de las excepciones, el art. 314 del CPP, señala: "Las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas o requieran la producción de prueba, se tramitarán por la vía incidental, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito fundamentado en la etapa preparatoria y oralmente en el juicio, ofreciendo prueba y acompañando la documentación correspondiente. Planteada la excepción o el incidente, el juez o tribunal la correrá en traslado a las otras partes para que, dentro de los tres días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan prueba", nótese que la estructura procesal asumida en esta porción ofrece una vista conjunta en lo que refiere tanto a excepciones como a incidentes, al considerarse ambos como cuestiones (sobrevinientes o no) transversales a los hechos en controversia y al fondo del proceso; en esa línea el art. 315 del CPP, señala: "Si la excepción o el incidente es de puro derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución fundamentada dentro de los tres días siguientes de vencido el plazo previsto en el artículo anterior. Si se ha dispuesto la producción de prueba se convocará, dentro de los cinco días, a una audiencia oral para su recepción y, en la misma se resolverá la excepción o el incidente de manera fundamentada. Concluyendo en que: "El rechazo de las excepciones y de los incidentes impedirá que sean planteados nuevamente por los mismos motivos".
Conforme a la norma glosada, las excepciones pueden ser interpuestas tanto en la etapa preparatoria, en la etapa intermedia (comprendida en los actos de la audiencia conclusiva), como así en juicio oral (tanto en los actos preparatorios como en el mismo acto de juicio), ocurriendo que en cada una de las etapas anotadas están sujetas a un procedimiento particular, es así que en la etapa preparatoria ellas deben ser presentadas por escrito ante el Juez de Instrucción dentro del trámite incurso en los arts. 314 y 315 del CPP.
En etapa intermedia, las excepciones deberán ser interpuestas oralmente, al momento de la celebración de la audiencia conclusiva, conforme se entiende de los incs. b) y c) del art. 325 del CPP (modificado por el art. 1 de la Ley 007 de 18 de mayo de 2010) precisando que en esa audiencia las partes podrán: "b) Deducir excepciones e incidentes, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos"; y, c) Pedir la resolución de excepciones e incidentes pendientes". Tal posición se ve también en el inc. 2) del art. 326 de la Ley Adjetiva Penal, que faculta a las partes el oponer las excepciones previstas en aquella norma procesal, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; es decir revistan un trasfondo sobreviniente.
En el caso del juicio oral, las excepciones o cuestiones incidentales, en la comprensión de que eventualmente sean planteadas, pueden ser resueltas en un solo acto, o bien ser diferidas en resolución hasta el pronunciamiento de sentencia, ello a discreción práctica y procesal que el Juez o Tribunal considere, conforme se tiene del art. 345 del CPP.
Cabe acotar con especial atención, que la oposición de excepciones e incidentes deben contener la fundamentación que caracterice el tipo de incidente o excepción, el planteamiento del problema y el enfoque de la forma de solución que pretenda la parte proponente; asimismo, si concierne, referirse al ofrecimiento o bien adjuntar los medios probatorios correspondientes.
De lo glosado hasta aquí, se advierte que la oposición de la excepción de
falta de acción inmersa en el inc. 3) del art. 308 del CPP, al poseer una esencia de cuestión transversal a los hechos objeto del proceso, debe conservar un trato de previo y especial pronunciamiento a la resolución de fondo del proceso o los hechos en controversia, cual se lee del art. 308 del CPP, "...puesto que el proceso penal está diseñado por etapas -preparatoria, juicio, recursos o ejecución- que se suceden unas a otras por etapas yendo en una base de la siguiente e incluso lo propio ocurre con las sub etapas (Ej: dentro de la preparatoria, la investigación preliminar o dentro de la etapa de juicio, la sub etapa de preparación del mismo) es obvio, que en caso de no existir un supuesto procesal que permite construir o establecer la relación jurídica, esta cuestión deba ser discutida y especialmente, decidida por el órgano jurisdiccional de manera anticipada a los pronunciamientos posteriores que incluso ya no serán necesarios en ciertos casos (Ej: cosa juzgada) y de manera especial, es decir, mediante un pronunciamiento focalizado o centrado en ese elemento del cual dependen los trámites posteriores". (YAÑEZ, Arturo, Excepciones e Incidentes). Así también Yáñez citando a Creus, en lo que toca a la expresión de las cuestiones previas indica que: "...instadas que fuesen, tienen que ser resueltas antes que se pronuncie la sentencia sobre el fondo (vale decir, la que va a resolver sobre la existencia del delito, la responsabilidad penal del imputado y la pena que le corresponde)" (ibídem) (las negrillas nos pertenecen).
III.2. Límites en el ejercicio de la acción penal entre parientes.
El art. 35 del CPP, en cuanto a las prohibiciones y limitaciones en el ejercicio de la acción penal, dispone: "No podrán denunciar ni ejercitar la acción penal: el descendiente en línea directa contra su ascendiente y viceversa, dentro del cuarto grado de consanguinidad o por adopción; los parientes colaterales entre sí, dentro del segundo grado de consanguinidad o por adopción; los cónyuges o convivientes entre sí; y el condenado por falso testimonio, calumnia o soborno; salvo que lo hagan por delitos cometidos contra ellos o contra sus ascendientes o descendientes, su cónyuge, conviviente o sus hermanos."
Siguiendo la cita anterior, se tiene que el impedimento de ejercicio de la acción penal, tanto de manera formal en el transcurso del proceso, como incluso en la interposición de denuncia, está limitado a los grados de parentesco en esa norma detallados, en las condiciones y grados de consanguinidad y afinidad descritos, así de los condenados por los delitos de Falso Testimonio, Calumnia o Soborno; empero, la salvedad es emergente en el supuesto de que los delitos perpetrados fuesen cometidos contra ellos mismos, es decir que la condición de víctima y legitimado al ejercicio de la acción penal sea coincidente en la misma persona, ya sea en forma directa o en contra de sus ascendientes o descendientes, cónyuge, conviviente o hermanos.
Contextualizando ese entendimiento, es necesario hacer presente que dicha norma a la par se ve ceñida y en conexión a la aplicación del art. 359 del CP que determina: "No se aplicará sanción alguna, sin perjuicio de la acción civil que corresponda al damnificado, por los delitos de hurto, robo, extorsión, estafa, estelionato, apropiación indebida y daño, que recíprocamente se causaren:
Los cónyuges no divorciados, los no separados legalmente o los convivientes.
Los ascendientes, descendientes, adoptantes y adoptados y afines en línea recta.
Los hermanos y cuñados, si vivieren juntos."
Es necesario diferenciar el triple plano que ejerce la relación de parentesco dentro del juzgamiento de delitos en la legislación nacional, pues existen casos que tal condición se acentúa como agravante, ejemplos son los casos del inc. 3 del art. 310 o el segundo párrafo del art. 254, ambos del Código Penal; sin embargo, la condición de parentesco a la par se dilucida, como atenuante en los supuestos del tercer párrafo del art. 181 del CP.
Pero la condición de parentesco, es considerada también como causal de exención de pena; es así que, se vislumbra tal situación en el segundo párrafo del art. 172 de la ley Sustantiva Penal; condición también evidente en el art. 359 del mismo cuerpo de leyes, transcrito precedentemente, cuya resulta se refleja el desprendimiento de condicionantes que habilitan la procedencia de aquella exención, dónde en primer término se ofrece un catálogo de delitos en los cuales procede esa exención: Hurto, Robo, Estafa, Estelionato, Apropiación Indebida y Daño Simple, todos ellos delitos cuyos bienes jurídicamente tutelados apuntan a la propiedad y el patrimonio; una segunda condición, señala que aquellos delitos deban haber sido cometidos de manera recíproca, y que no se enmarquen a los supuestos de tratarse de: cónyuges no divorciados o separados legalmente o convivientes; ascendientes o descendientes en línea directa, incluyendo a los adoptados y adoptantes; y en línea colateral a los hermanos y cuñados, ofreciendo en este último caso la condición de que estos últimos deban vivir juntos.
En ese flanco, asumiendo que en el Derecho Penal, el hecho típicamente antijurídico, es además culpable, reprochable a una persona en específico, y se perfecciona por completo con la punibilidad de la conducta; es necesario referir que existen unos pocos casos en los que la Ley se abstiene de castigar, tales figuras son denominadas por la doctrina como excusas legales absolutorias, entendidas como: "situaciones en las cuales el derecho renuncia a la punibilidad de una conducta típica, antijurídica y culpable, por razones de utilidad social" (CURY URZÚA,
Enrique, Derecho Penal Parte General, Tomo II) encontrándose éstas en diferentes tipos penales, siendo el más relevante el ya referido art. 359 del CP.
En consecuencia, el criterio de procedibilidad del ejercicio de la acción penal entre hermanos, es posible en las condiciones que el sistema penal tanto adjetivo como sustantivo lo permitan, conforme a los criterios descritos precedentemente.
Finalmente, es necesario puntualizar, que el proceso penal, al ser un mecanismo que compromete la pugna -tal vez de manera más íntima e intensa- de derechos, agravios e intereses legítimos entre dos contendientes, que son la víctima y el imputado, ante un tercero imparcial que es la autoridad jurisdiccional, deba de manera imperiosamente revestir su trámite a garantizar por sobre todo y no de manera exclusiva y excluyente: el ejercicio material de la igualdad de las partes ante el juez, el acceso a la justicia; el irrestricto y pleno derecho a la defensa, así de los derechos, garantías y principios inmersos en la Constitución Política del Estado, ello requiere entonces que se profiera tanto a la víctima que reclama investigación y juicio, como al imputado, durante el proceso penal, un trato equilibrado e igualitario, cualquiera sea su condición, además de otorgar por parte de los jueces y tribunales en sus resoluciones el efecto de haberse impartido justicia, cualquiera sea el sentido que ésta adopte (condenatoria o absolutoria), debiendo ser equitativa e imparcial y fundarse solamente en la prueba y en la ley.
Todo lo dicho en párrafos precedentes se conglomera, en la aseveración de que: "la igualdad de las partes en el proceso penal no tendrá mejor modo de expresarse, que respetando el principio contradictorio (...) que requiere reconocer al acusador, al imputado y su defensor, iguales atribuciones para procurar y producir públicamente pruebas de cargo y de descargo, respectivamente; para controlar activa y personalmente y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepción de ambas clases de elementos probatorios, y para argumentar ante los jueces que las recibieron y frente al público sobre su eficacia conviccional en orden a los hechos contenidos en la acusación o los afirmados por la defensa, y las consecuencias jurídico penales de todos ellos, para tener de tal modo la igual oportunidad de intentar lograr una decisión jurisdiccional que reconozca el interés que cada uno defiende, haciéndolo prevalecer sobre el del contrario." (CAFFERATA NORES, José I.; Proceso Penal y Derechos Humanos), tales comprensiones son presentes en los arts. 115 y 119 de la Constitución Política del Estado, enarboladas como garantías jurisdiccionales y en los principios de la jurisdicción ordinaria, inmersos en los incs. 9) y 13) del art. 30 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
IV. VERIFICACIÓN SOBRE LA EXISTENCIA DE DEFECTOS ABSOLUTOS
Expuesto el contexto de la problemática objeto del recurso se pasa al análisis y verificación de las denuncias planteadas por el recurrente en su recurso de casación:
IV.1. Sobre la excepción de falta de acción.
El recurrente afirma que opuso excepción de falta de acción a momento de la sustanciación de audiencia conclusiva ante el Juez Primero de Instrucción Cautelar de Quillacollo, alegando que los querellantes fuesen sus hermanos consanguíneos e invocando el art. 35 del CPP; esta situación en la compulsa de los antecedentes traídos en casación, no es cierta, habida cuenta que, de la revisión del acta de dicha audiencia, se advierte que el recurrente efectivamente opuso excepción de falta de acción; sin embargo, con el fundamento de que la denuncia y posterior querella fue realizada por Alicia y Jhonny Tordoya Fuentes, sobre una mínima parte de la masa hereditaria, afirmando que los terrenos del litigio, aún estuvieran registrados en oficinas de Derechos Reales a nombre de sus hermanos, no habiéndose perfeccionado la venta, por consiguiente no poseyendo la condición de víctimas cual exige el art. 76 del CPP (fs. 137 y 137 vta.); ocurriendo que tal excepción fue rechazada. Asimismo el recurrente en esa oportunidad presentó incidente de exclusión probatoria, sobre la documental "MP-P5, MP-P6, MP-P7 y MP-P8", aduciendo que careciesen de valor al ser simples fotocopias; empero, el incidente de igual forma fue rechazado. La audiencia concluyó con la determinación de la remisión de la acusación y sus antecedentes ante el Tribunal de Sentencia de turno y sin haber las partes pronunciado observación alguna (fs. 15).
Luego, por memorial de 2 de agosto de 2011 (fs. 33 y 34), el ahora recurrente se apersonó ante el Tribunal de Sentencia de Quillacollo, instancia donde se radicó el proceso, con el fin de ofrecer prueba de descargo, sin plantear ningún tipo de excepción o incidente.
Ya en el desarrollo del juicio oral, las partes, no opusieron incidente o excepción alguna, cual se afirma de lo contenido en el acta de juicio (fs. 143); asimismo, en la intervención inicial de la defensa, centró su estrategia en el hecho que la venta de los terrenos no fue perfeccionada ante Derechos Reales, por tanto el hecho carecería de daño; tal argumento fue replicado también en los alegatos de cierre por parte de la defensa.
Finalmente, el recurrente afirma que la excepción por falta de acción en base al art. 35 del CPP, fue opuesta en apelación restringida ante el Tribunal de alzada, instancia que dispuso que su consideración debió haber sido planteada en juicio oral y no a través del recurso de apelación restringida, por lo que desestimó su consideración.
Lo reseñado, apunta a afirmar que lo expuesto por el recurrente en sentido de haber sido dejado en estado de indefensión, resulta inexistente, pues como se relató, Grover Tordoya Fuentes si bien opuso excepción de falta de acción, lo hizo con un fundamento diferente a lo expuesto en su recurso de apelación restringida y a lo descrito en su propio recurso de casación; de ello se evidencia que el recurrente en el transcurso del proceso no fue privado del ejercicio de su derecho a la defensa al tener una participación activa en el mismo, como se ve de lo señalado dentro de este acápite.
Siguiendo el análisis, en la lectura del Auto de Vista recurrido se advierte en relación a lo expuesto por el recurrente sobre la aplicación del art. 35 del CPP, que el Tribunal de alzada si bien realizó una consideración ilustrativa sobre los matices legales de aquella norma, empero no ingresó a su resolución cual se lee del punto II de aquella resolución por considerar aquel Tribunal que esa excepción debió haber sido opuesta en juicio oral y no en apelación restringida desestimando su consideración (véase el último párrafo de fs. 193 vta.).
Esa decisión halla coherencia con lo reseñado por el acápite III.1 del presente Auto Supremo, toda vez que, el proceso penal, obedece a una secuencia ordenada de actuaciones en pos de la búsqueda de que una instancia jurisdiccional de decisión, disponga y ejercite la pretensión sancionadora, ya sea de un particular (víctima o querellante) o bien del propio Estado (a través del Ministerio Público), es así que al ser uno de los puntales del proceso la pronunciación de una sentencia como ruta final del ejercicio de la acción penal, los instrumentos para oponerse a ésta deban ser empleados con anterioridad a esa pronunciación. Salvando claro, los aspectos sobrevinientes al trámite de la causa, y la excepción de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, inmersa en el art. 308 inc.4) del CPP.
Este criterio es coherente a la jurisprudencia razonada por la Corte Suprema, hoy Tribunal Supremo de Justicia, mediante lo dicho por el Auto Supremo 105 de 25 de febrero de 2011, que señaló: "El Tribunal de Alzada al resolver una excepción que es de previo y especial pronunciamiento conjuntamente con la causa principal, ha incurrido en defecto absoluto insubsanable de procedimiento, inmerso en el artículo 169 num.-3) del Código de Procedimiento Penal, entendiéndose al mismo, como un desacomodamiento entre el actuar y la omisión llevada a cabo con lo prefigurado en la Ley (procedimiento con exigencias objetivas y subjetivas), cuya lógica consecuencia está sancionado con la nulidad que es la razón por excelencia de la invalidez; correspondiendo en efecto subsanar el defecto advertido."
Para concluir este punto, no siendo evidenciable que los argumentos, ostentados por el recurrente referidos al art. 35 del CPP, hayan sido cuestiones sobrevinientes al proceso que habiliten su pronunciamiento y consideración en apelación restringida, o bien, por otra parte se haya restringido o disminuido su ejercicio pleno de derecho a la defensa, esta denuncia deviene en infundada.
IV.2. En cuanto a la denuncia de defecto absoluto en razón de haber operado la sub regla del art. 359 del CP en relación al art. 35 del CPP.
El recurrente, denuncia un trato discriminatorio por haber el Tribunal de alzada dado pie a la sub-regla contenida en el art. 359 inc. 3) del CP, referida a la exención de la pena cuando en delitos acontecidos entre hermanos, como el Estelionato, no procede la aplicación de sanción al verificarse que los mismos vivan juntos, indicando que esa situación no se verificó en el proceso, apuntando que ello constituyese defecto absoluto conforme el art. 169 inc. 3) del CPP.
Apuntala aquella afirmación invocando y transcribiendo lo dicho por la Sentencia Constitucional (SC) 0752/2004-R de 14 de mayo, (identificada en el recurso de casación como: expediente 2004-08410-17-RAC), que versa sobre la Resolución de un recurso de amparo constitucional, donde se denunció vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso, y dónde se realizó un análisis central de las facultades privativas de los Fiscales de Materia de requerir el rechazo de las denuncias en atención a la facultad prevista en el art. 45.7 de la Ley 2175 en relación al art. 305 del CPP.
Cabe hacer hincapié que el análisis de la figura del art. 35 del CPP, no se
ciñe de manera restringida a lo previsto en esa norma, sino que debe ser contextualizada dentro de la estructura del sistema penal en la legislación; es así, que la permisibilidad de por un lado el ejercicio de la acción penal, en el caso del art. 35 del CPP, va reatada de las previsibilidades también del art. 359 del CP, de presentarse el ejercicio de este articulado, más cuando se refiere a un delito inmerso en su catálogo como lo es el delito de Estelionato, presente en autos; no pudiendo afirmarse desde ningún punto de vista la aplicación contextualizada de las normas, como un trato discriminatorio, pues como se desarrolló en el acápite III.2 del presente Auto Supremo, el ejercicio de la acción penal es posible entre hermanos, cuando el delito reputado, tenga como víctima a alguno de aquellos, e incluso la aplicación de sanción es previsible, siempre y cuando no sean presentes los casos inmersos en el art. 359 del CP; menos aún que la aplicación conjunta del art. 35 del CPP, en relación al art. 359 del CP, cuando las exigencias del caso, fácticas y jurídicas, por el principio de especialidad así lo ameriten, pueda ser tachada como actuación procesal defectuosa, menos aún como defecto absoluto como pretende el recurrente.
Este Tribunal Supremo, a través de la jurisprudencia indicativa del Auto Supremo 268/2012-RRC de 24 de octubre, ha manifestado en relación a los defectos señalados en el art. 169 inc. 3) del CPP, que: "Se considera defectos absolutos no subsanables, cuando la resolución sea sentencia o auto de vista, no se enmarca en las disposiciones vigentes previstas en la Constitución Política del Estado y la ley, con su directa implicancia en la vulneración de derechos y garantías constitucionales, como ser el derecho a la defensa, el debido proceso y la seguridad jurídica"; es decir, aquellos actos que trasciendan en la vulneración de un derecho o garantía legal o constitucionalmente protegida a cualquiera de las partes en la contienda penal.
Cabe concluir señalando que la estructura recursiva plasmada en el recurso que se examina, se halla abundada en imprecisiones y ausente de un enfoque procesal coherente en los distintos momentos de su texto, es así que incluso el recurrente impugnando el Auto de Vista de 18 de enero de 2013, solicita a este Tribunal determine su contradicción con una Sentencia Constitucional,
imposibilidad manifiesta por imperio de los arts. 416 y siguientes del CPP. Por todo lo expuesto este motivo a la par deviene en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Grover Tordoya Fuentes.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrado Relator Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
SALA PENAL SEGUNDA
AUTO SUPREMO Nº 094/2013-RRC
Sucre, 03 de abril de 2013
Expediente : Cochabamba 7/2013
Parte acusadora : Alicia Tordoya Fuentes y Jhonny Tordoya Fuentes
Parte imputada : Grover Tordoya Fuentes
Delito : Estelionato
Magistrado Relator : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
RESULTANDO
Por memorial presentado el 7 de febrero de 2013 (fs. 198 a 201), Grover Tordoya Fuentes, interpuso recurso de casación impugnando el Auto de Vista de 18 de enero de 2013 (fs. 191 a 195 vta.), pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, Alicia y Jhonny ambos Tordoya Fuentes contra el recurrente, por el delito de Estelionato, previsto y sancionado por el art. 337 del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 21/2012 de 25 de junio (fs. 150 a 155 vta.), el Tribunal de Sentencia de Quillacollo del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Grover Tordoya Fuentes autor y culpable de la comisión del delito de Estelionato, condenándole a cumplir la pena de tres años y seis meses de privación de libertad.
La referida Sentencia fue objeto de apelación restringida por parte de Grover Tordoya Fuentes (fs. 162 a 166), y resuelto por Auto de Vista de 18 de enero de 2013 (fs. 191 a 195 vta.), que declaró improcedente el recurso confirmando la Sentencia apelada, con costas; motivando la formulación del recurso de casación que ahora es materia de autos.
I.1.1. Motivos del recurso
Del memorial de fs. 198 a 201, se extraen los siguientes motivos:
El recurrente con la transcripción inicial del art. 416 del Código de Procedimiento Penal (CPP), denuncia que el Auto de Vista ahora impugnado en cuanto a la limitación invocada de su parte respecto al ejercicio de la acción penal establecida en el art. 35 del CPP, señaló que si consideraba que la acción penal ejercida en su contra no era legal, debió oponer excepción de falta de acción en la audiencia de juicio oral y no a través del recurso de apelación restringida de manera directa, por lo que determinó que la impugnación sobre este reclamo, carecía de mérito. Sobre este punto en párrafos siguientes, señala que el Tribunal de apelación no tomó en cuenta que ya se encontraba vigente la Ley 007, razón por la cual, afirma que planteó dicha excepción en la audiencia conclusiva, habiendo decretado el Juez Cautelar, que debía ser planteada en la audiencia de juicio oral y pese a hacerlo, los Jueces Técnicos la "rechazaron de plano" amparados en el art. 323 del CPP, modificado por la Ley 007, razón por lo que quedó en un estado de indefensión absoluta, aspectos, que según señala, no pueden ser acreditados por la carencia de grabaciones de la audiencia en los Tribunales de Quillacollo.
Agrega que el Auto de Vista impugnado, luego de hacer un "análisis íntegro y completo" del art. 35 del CPP, estableció que la persecución penal por todo tipo de delitos es posible entre hermanos en los supuestos descritos, aclarando que en los delitos de Hurto, Robo, Extorción, Estafa, Estelionato, Apropiación Indebida y Daño que recíprocamente se causen entre hermanos y cuñados, no existe sanción siempre y cuando se cumpla la condición de acreditar fehacientemente "que viven juntos", lo que no impide que el damnificado siga la acción civil que corresponda.
Continuando con la exposición de lo que considera por agravio, el recurrente señala que existe actividad procesal defectuosa por haberse promovido la acción de manera ilegal violentando lo prescrito en el art. 35 del CPP, que fue transgredido por el representante del Ministerio Público, al efectuar la imputación y posterior acusación por el delito referido, convalidada de manera ilegal por el Tribunal de Sentencia de Quillacollo del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba y ratificada por el Tribunal de apelación, que incumplió el mandato establecido en el art. 17.I de la Ley de Órgano Judicial (LOJ), norma que guarda coherencia con el "art. 15 de la LOJabrog", que determinaba que los Tribunales de alzada están obligados a revisar los procesos de oficio; invocando los Autos Supremos 307 de 11 de junio de 2003 y 562 de 1 de octubre de 2004, que abordan el tema de la revisión de oficio, precedentes respecto a los cuales manifiesta que si bien interpretan los alcances del art. 15 de la LOJabrog., no es menos evidente que mantienen el espíritu de dicha norma con las limitaciones establecidas en el art. 17 de LOJ, en función a la seguridad jurídica que guarda coherencia con los defectos absolutos no susceptibles de convalidación descritos en el art. 169 del CPP.
I.1.2. Petitorio
El recurrente impetró que admitido sea su recurso, este Tribunal Supremo compulsados los antecedentes del proceso dicte "Auto Supremo determinando la existencia de contradicción entre el Auto recurrido y la Sentencia Constitucional referente al expediente 2004-08410-17-RAC" (sic), así de "disponer la anulación de obrados hasta la imputación formal" (sic)
I.2. Admisión del recurso
Mediante Auto Supremo 046/2013-RA de 27 de febrero, cursante de fs. 209 a 211, este Tribunal flexibilizando los requisitos previstos por los arts. 416 y 417 del CPP, admitió el recurso de casación interpuesto, ante la denuncia fundamentada de vulneración de derechos constitucionales y posible existencia de defectos absolutos no susceptibles de convalidación. Habiéndose delimitado el ámbito de análisis a la siguientes problemáticas puntuales:
La primera temática, referida a la denuncia de ilegalidad en la promoción de la acción penal, dado que el recurrente fue dejado en estado de indefensión al no
haberse aplicado en su caso el art. 35 del CPP, siendo que al plantear una excepción apoyada en esa norma, la misma fue desestimada por el Tribunal de apelación alegando que tal acto procesal debió haber sido propuesto ante el Tribunal de Sentencia durante la sustanciación del juicio oral (párrafo segundo, acápite IV, del Auto Supremo 046/2013-RA).
Una segunda temática, relativa la denuncia que fue objeto de discriminación al haberse, en su caso, aplicado una sub regla incluida en el art. 359 del CP, en relación al art. 35 del CPP, referida al hecho de que la exención de la pena implica el hecho de que los hermanos deban vivir juntos, circunstancia que en criterio del recurrente haya constituido defecto absoluto conforme el art. 169.3 del CPP (párrafo tercero del punto IV del Auto Supremo 046/2013-RA).
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:
II.1. Acusación y audiencia conclusiva.
El 9 de noviembre de 2010, la representación del Ministerio Público, mediante el fiscal de materia Rodolfo Ramírez Salazar, presentó requerimiento de acusación formal (fs. 2 a 3 vta.) ante el Juez Primero de Instrucción Cautelar de Quillacollo, en contra de Grover Tordoya Fuentes por el delito de Estelionato, bajo el antecedente, que Alicia Tordoya Fuentes y Jhonny Tordoya Fuentes, hermanos del primero, denunciaron al ahora recurrente la venta unilateral de un lote de terreno de propiedad de su difunta madre, desconociendo la existencia de varios hermanos declarados herederos.
El 1 de abril de 2011 (fs. 12 a 15 vta.), se sustanció audiencia conclusiva ante aquel Juzgado, en presencia del Ministerio Público, querellantes, parte imputada, dónde esta última a través de su abogado defensor planteó excepción de falta de acción, argumentando que: el proceso se inició de manera ilegal, pues los denunciantes -posteriormente querellantes- alegaron ser víctimas de un acto cometido por el imputado, sin considerar que los bienes que hubieran sido vendidos pertenecerían a una misma masa hereditaria; de igual forma el ahora recurrente en aquella oportunidad fundamentó su excepción, aduciendo que los querellantes careciesen de la condición de víctimas en las formas del art. 76 del CPP, puesto que no se causó daño alguno, ya que si bien el imputado vendió los terrenos, tal acto no fue inscrito ante Derechos Reales, formalidad que impide se perfeccione la venta; por lo tanto, no se causó daño a los querellantes. Esta excepción fue rechazada sosteniéndose que la no inscripción de la venta en registros públicos no desvirtuaba el hecho investigado. Luego, previa resolución de incidentes de exclusión probatoria presentados por la defensa, ante la no presencia de observaciones por ninguna de las partes, se dispuso la remisión de los antecedentes ante el Tribunal de Sentencia de turno.
II.2. Juicio oral y Sentencia.
El Tribunal de Sentencia de Quillacollo, mediante Auto de 28 de abril de 2011 (fs. 19), radicó la causa, a lo que en actuación de fs. 23 a 25 vta., Alicia y Jhonny Tordoya Fuentes interpusieron acusación particular. Ya en la ventilación del juicio oral, conforme acta de fs. 142 a 148 vta., las partes fundamentaron sus acusaciones y la defensa argumentó en el alegato inicial, que el delito ya estaría prescrito, así como los terrenos objeto del litigio aún continuaban registrados a nombre de Liboria Fuentes, afirmando que tales extremos serían probados en audiencia y decantarían en la absolución de Grover Tordoya Fuentes. Asimismo, las partes no opusieron excepción alguna.
El Tribunal de grado mediante Sentencia 21/2012, y por mayoría absoluta de sus miembros condenó a Grover Tordoya Fuentes a la pena de tres años y seis meses de presidio por la comisión del delito de Estelionato.
II.3. Apelación restringida y Auto de Vista.
Mediante memorial presentado el 13 de agosto de 2012 (fs. 162 a 166), Grover Tordoya Fuentes, interpuso recurso de apelación restringida contra la Sentencia 21/2012, aduciendo que ella fuese fruto de un proceso ilegal y violatorio del debido proceso, pues, apuntando al art. 35 del CPP y las limitaciones del ejercicio de la acción penal, señaló que al ser los querellantes sus hermanos carnales, se encontrarían dentro de las previsiones de aquel artículo, y por tanto la acción penal no pudo haber sido promovida ante la existencia de un impedimento legal, afirmando que tal limitante fue asumida por el Ministerio Público en casos similares al suyo (cita al caso FELCC-CBBA-QUILL 1200064), como así una línea jurisprudencial constituida por el entonces Tribunal Constitucional, por lo que tal extremo constituiría defecto absoluto conforme el art. 169 inc. 3) del CPP, citando y transcribiendo la "Sentencia Constitucional Nº 988/2005-R" (sic) y la Sentencia Constitucional correspondiente al expediente 2004-08410-17-RAC. En ese sentido pidió la anulación de obrados hasta el momento de requerirse imputación formal. También en ese punto señaló que el hecho por el que se lo juzgó -incluso en el supuesto de existir víctimas- no produjo daño alguno pues los bienes del litigio aun estuvieran registrados en oficinas de Derechos Reales a nombre de Liboria Fuentes Vda. de Tordoya y sus herederos.
Por otro lado denunció la existencia de defectos en la Sentencia, relativos a los incs. 5) y 6) del art. 370 del CPP, pues la prueba documental aportada sería contradictoria a las propias aseveraciones de los querellantes; de igual modo, indicó que la Sentencia apelada, no condecía a los argumentos de la defensa en sentido que para el perfeccionamiento de una venta, ésta debía ser inscrita en los registros de Derechos Reales, situación inexistente en su caso (fs. 165 y 165 vta.). En coherencia con esa misma postura, los argumentos sostenidos en la celebración de audiencia de fundamentación de recurso, fueron símiles.
El 18 de enero de 2013 (fs. 191 a 195 vta.), la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba a través del Auto de Vista impugnado, declaró improcedente el recurso de apelación restringida interpuesto y confirmó la Sentencia pronunciada, indicando: en cuanto a la aseveración de la prohibición del art. 35 del CPP, sobre el ejercicio de la acción penal entre hermanos, que el momento para oponerse a la acción penal con aquel argumento es en audiencia de juicio oral y no a través del recurso de apelación restringida; así de ofrecer un bagaje sobre las consideraciones que revisten, por una parte el régimen de excepciones en la legislación nacional, así como entendimientos que entrañan a
los arts. 35 del CPP y 359 del CP, apoyados en jurisprudencia constitucional; siendo finalmente desestimados los defectos de la Sentencia denunciados.
III. CONSIDERACIONES PREVIAS
Antes de ingresar al análisis del caso concreto planteado a través del presente recurso de casación, se hace necesario efectuar las siguientes consideraciones.
III.1. En cuanto a la excepción de falta de acción: características y
oportunidad de planteamiento.
Los principios que informan el proceso penal acusatorio y la doctrina más aceptada definen, en términos generales, a la acción penal como el poder jurídico para hacer valer la pretensión represiva del Ministerio Público o de la propia víctima y/o querellante ante el órgano jurisdiccional, para la aplicación concreta de la ley penal sustantiva o bien la resolución del conflicto; de esto, las excepciones como institutos jurídicos de derecho procesal, constituyen instrumentos que facilitan el desenvolvimiento y trámite del mismo, tendientes a eliminar obstáculos que se puedan presentar en su curso; por ende, hacerlo más expedito, no poseyendo excluyentemente un carácter de destrucción del proceso.
Es así que, el art. 308 del CPP, indica que: "Las partes podrán oponerse a la acción penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: 3) Falta de acción, porque no fue legalmente promovida o porque existe un impedimento legal para proseguirla".
En el caso particular de la excepción de falta de acción, ella se halla prevista en el art. 312 del CPP, en los siguientes términos: "Cuando se declare probada la excepción de falta de acción, se archivarán las actuaciones hasta que se la promueva legalmente o desaparezca el impedimento legal." "Si el proceso penal depende de cualquier forma de antejuicio, el fiscal requerirá al juez de la instrucción que inste su trámite ante la autoridad que corresponda, sin perjuicio de que realice actos indispensables de investigación y de conservación de prueba." "Esta disposición regirá también cuando se requiera la conformidad de un gobierno extranjero y su trámite se instará por la vía diplomática." "La decisión sólo excluirá del proceso al imputado a quien beneficie". A partir de esa redacción se desprenden tres posibles supuestos para su curso, a saber: a) Inadecuada promoción legal de la acción; b) La existencia de un impedimento legal para su prosecución; y, c) La falta de un antejuicio.
Para el caso que ocupa a esta Resolución, se referirá al primer supuesto; es decir, la inadecuada promoción legal de la acción, misma que se refiere esencialmente al acusador en general -Ministerio Público o querellante-, presentándose cuando esa parte no se encuentra, respecto del objeto procesal penal, en condiciones jurídicas de promover o proseguir la persecución penal.
Respecto al trámite de las excepciones, el art. 314 del CPP, señala: "Las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas o requieran la producción de prueba, se tramitarán por la vía incidental, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito fundamentado en la etapa preparatoria y oralmente en el juicio, ofreciendo prueba y acompañando la documentación correspondiente. Planteada la excepción o el incidente, el juez o tribunal la correrá en traslado a las otras partes para que, dentro de los tres días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan prueba", nótese que la estructura procesal asumida en esta porción ofrece una vista conjunta en lo que refiere tanto a excepciones como a incidentes, al considerarse ambos como cuestiones (sobrevinientes o no) transversales a los hechos en controversia y al fondo del proceso; en esa línea el art. 315 del CPP, señala: "Si la excepción o el incidente es de puro derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución fundamentada dentro de los tres días siguientes de vencido el plazo previsto en el artículo anterior. Si se ha dispuesto la producción de prueba se convocará, dentro de los cinco días, a una audiencia oral para su recepción y, en la misma se resolverá la excepción o el incidente de manera fundamentada. Concluyendo en que: "El rechazo de las excepciones y de los incidentes impedirá que sean planteados nuevamente por los mismos motivos".
Conforme a la norma glosada, las excepciones pueden ser interpuestas tanto en la etapa preparatoria, en la etapa intermedia (comprendida en los actos de la audiencia conclusiva), como así en juicio oral (tanto en los actos preparatorios como en el mismo acto de juicio), ocurriendo que en cada una de las etapas anotadas están sujetas a un procedimiento particular, es así que en la etapa preparatoria ellas deben ser presentadas por escrito ante el Juez de Instrucción dentro del trámite incurso en los arts. 314 y 315 del CPP.
En etapa intermedia, las excepciones deberán ser interpuestas oralmente, al momento de la celebración de la audiencia conclusiva, conforme se entiende de los incs. b) y c) del art. 325 del CPP (modificado por el art. 1 de la Ley 007 de 18 de mayo de 2010) precisando que en esa audiencia las partes podrán: "b) Deducir excepciones e incidentes, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos"; y, c) Pedir la resolución de excepciones e incidentes pendientes". Tal posición se ve también en el inc. 2) del art. 326 de la Ley Adjetiva Penal, que faculta a las partes el oponer las excepciones previstas en aquella norma procesal, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; es decir revistan un trasfondo sobreviniente.
En el caso del juicio oral, las excepciones o cuestiones incidentales, en la comprensión de que eventualmente sean planteadas, pueden ser resueltas en un solo acto, o bien ser diferidas en resolución hasta el pronunciamiento de sentencia, ello a discreción práctica y procesal que el Juez o Tribunal considere, conforme se tiene del art. 345 del CPP.
Cabe acotar con especial atención, que la oposición de excepciones e incidentes deben contener la fundamentación que caracterice el tipo de incidente o excepción, el planteamiento del problema y el enfoque de la forma de solución que pretenda la parte proponente; asimismo, si concierne, referirse al ofrecimiento o bien adjuntar los medios probatorios correspondientes.
De lo glosado hasta aquí, se advierte que la oposición de la excepción de
falta de acción inmersa en el inc. 3) del art. 308 del CPP, al poseer una esencia de cuestión transversal a los hechos objeto del proceso, debe conservar un trato de previo y especial pronunciamiento a la resolución de fondo del proceso o los hechos en controversia, cual se lee del art. 308 del CPP, "...puesto que el proceso penal está diseñado por etapas -preparatoria, juicio, recursos o ejecución- que se suceden unas a otras por etapas yendo en una base de la siguiente e incluso lo propio ocurre con las sub etapas (Ej: dentro de la preparatoria, la investigación preliminar o dentro de la etapa de juicio, la sub etapa de preparación del mismo) es obvio, que en caso de no existir un supuesto procesal que permite construir o establecer la relación jurídica, esta cuestión deba ser discutida y especialmente, decidida por el órgano jurisdiccional de manera anticipada a los pronunciamientos posteriores que incluso ya no serán necesarios en ciertos casos (Ej: cosa juzgada) y de manera especial, es decir, mediante un pronunciamiento focalizado o centrado en ese elemento del cual dependen los trámites posteriores". (YAÑEZ, Arturo, Excepciones e Incidentes). Así también Yáñez citando a Creus, en lo que toca a la expresión de las cuestiones previas indica que: "...instadas que fuesen, tienen que ser resueltas antes que se pronuncie la sentencia sobre el fondo (vale decir, la que va a resolver sobre la existencia del delito, la responsabilidad penal del imputado y la pena que le corresponde)" (ibídem) (las negrillas nos pertenecen).
III.2. Límites en el ejercicio de la acción penal entre parientes.
El art. 35 del CPP, en cuanto a las prohibiciones y limitaciones en el ejercicio de la acción penal, dispone: "No podrán denunciar ni ejercitar la acción penal: el descendiente en línea directa contra su ascendiente y viceversa, dentro del cuarto grado de consanguinidad o por adopción; los parientes colaterales entre sí, dentro del segundo grado de consanguinidad o por adopción; los cónyuges o convivientes entre sí; y el condenado por falso testimonio, calumnia o soborno; salvo que lo hagan por delitos cometidos contra ellos o contra sus ascendientes o descendientes, su cónyuge, conviviente o sus hermanos."
Siguiendo la cita anterior, se tiene que el impedimento de ejercicio de la acción penal, tanto de manera formal en el transcurso del proceso, como incluso en la interposición de denuncia, está limitado a los grados de parentesco en esa norma detallados, en las condiciones y grados de consanguinidad y afinidad descritos, así de los condenados por los delitos de Falso Testimonio, Calumnia o Soborno; empero, la salvedad es emergente en el supuesto de que los delitos perpetrados fuesen cometidos contra ellos mismos, es decir que la condición de víctima y legitimado al ejercicio de la acción penal sea coincidente en la misma persona, ya sea en forma directa o en contra de sus ascendientes o descendientes, cónyuge, conviviente o hermanos.
Contextualizando ese entendimiento, es necesario hacer presente que dicha norma a la par se ve ceñida y en conexión a la aplicación del art. 359 del CP que determina: "No se aplicará sanción alguna, sin perjuicio de la acción civil que corresponda al damnificado, por los delitos de hurto, robo, extorsión, estafa, estelionato, apropiación indebida y daño, que recíprocamente se causaren:
Los cónyuges no divorciados, los no separados legalmente o los convivientes.
Los ascendientes, descendientes, adoptantes y adoptados y afines en línea recta.
Los hermanos y cuñados, si vivieren juntos."
Es necesario diferenciar el triple plano que ejerce la relación de parentesco dentro del juzgamiento de delitos en la legislación nacional, pues existen casos que tal condición se acentúa como agravante, ejemplos son los casos del inc. 3 del art. 310 o el segundo párrafo del art. 254, ambos del Código Penal; sin embargo, la condición de parentesco a la par se dilucida, como atenuante en los supuestos del tercer párrafo del art. 181 del CP.
Pero la condición de parentesco, es considerada también como causal de exención de pena; es así que, se vislumbra tal situación en el segundo párrafo del art. 172 de la ley Sustantiva Penal; condición también evidente en el art. 359 del mismo cuerpo de leyes, transcrito precedentemente, cuya resulta se refleja el desprendimiento de condicionantes que habilitan la procedencia de aquella exención, dónde en primer término se ofrece un catálogo de delitos en los cuales procede esa exención: Hurto, Robo, Estafa, Estelionato, Apropiación Indebida y Daño Simple, todos ellos delitos cuyos bienes jurídicamente tutelados apuntan a la propiedad y el patrimonio; una segunda condición, señala que aquellos delitos deban haber sido cometidos de manera recíproca, y que no se enmarquen a los supuestos de tratarse de: cónyuges no divorciados o separados legalmente o convivientes; ascendientes o descendientes en línea directa, incluyendo a los adoptados y adoptantes; y en línea colateral a los hermanos y cuñados, ofreciendo en este último caso la condición de que estos últimos deban vivir juntos.
En ese flanco, asumiendo que en el Derecho Penal, el hecho típicamente antijurídico, es además culpable, reprochable a una persona en específico, y se perfecciona por completo con la punibilidad de la conducta; es necesario referir que existen unos pocos casos en los que la Ley se abstiene de castigar, tales figuras son denominadas por la doctrina como excusas legales absolutorias, entendidas como: "situaciones en las cuales el derecho renuncia a la punibilidad de una conducta típica, antijurídica y culpable, por razones de utilidad social" (CURY URZÚA,
Enrique, Derecho Penal Parte General, Tomo II) encontrándose éstas en diferentes tipos penales, siendo el más relevante el ya referido art. 359 del CP.
En consecuencia, el criterio de procedibilidad del ejercicio de la acción penal entre hermanos, es posible en las condiciones que el sistema penal tanto adjetivo como sustantivo lo permitan, conforme a los criterios descritos precedentemente.
Finalmente, es necesario puntualizar, que el proceso penal, al ser un mecanismo que compromete la pugna -tal vez de manera más íntima e intensa- de derechos, agravios e intereses legítimos entre dos contendientes, que son la víctima y el imputado, ante un tercero imparcial que es la autoridad jurisdiccional, deba de manera imperiosamente revestir su trámite a garantizar por sobre todo y no de manera exclusiva y excluyente: el ejercicio material de la igualdad de las partes ante el juez, el acceso a la justicia; el irrestricto y pleno derecho a la defensa, así de los derechos, garantías y principios inmersos en la Constitución Política del Estado, ello requiere entonces que se profiera tanto a la víctima que reclama investigación y juicio, como al imputado, durante el proceso penal, un trato equilibrado e igualitario, cualquiera sea su condición, además de otorgar por parte de los jueces y tribunales en sus resoluciones el efecto de haberse impartido justicia, cualquiera sea el sentido que ésta adopte (condenatoria o absolutoria), debiendo ser equitativa e imparcial y fundarse solamente en la prueba y en la ley.
Todo lo dicho en párrafos precedentes se conglomera, en la aseveración de que: "la igualdad de las partes en el proceso penal no tendrá mejor modo de expresarse, que respetando el principio contradictorio (...) que requiere reconocer al acusador, al imputado y su defensor, iguales atribuciones para procurar y producir públicamente pruebas de cargo y de descargo, respectivamente; para controlar activa y personalmente y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepción de ambas clases de elementos probatorios, y para argumentar ante los jueces que las recibieron y frente al público sobre su eficacia conviccional en orden a los hechos contenidos en la acusación o los afirmados por la defensa, y las consecuencias jurídico penales de todos ellos, para tener de tal modo la igual oportunidad de intentar lograr una decisión jurisdiccional que reconozca el interés que cada uno defiende, haciéndolo prevalecer sobre el del contrario." (CAFFERATA NORES, José I.; Proceso Penal y Derechos Humanos), tales comprensiones son presentes en los arts. 115 y 119 de la Constitución Política del Estado, enarboladas como garantías jurisdiccionales y en los principios de la jurisdicción ordinaria, inmersos en los incs. 9) y 13) del art. 30 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
IV. VERIFICACIÓN SOBRE LA EXISTENCIA DE DEFECTOS ABSOLUTOS
Expuesto el contexto de la problemática objeto del recurso se pasa al análisis y verificación de las denuncias planteadas por el recurrente en su recurso de casación:
IV.1. Sobre la excepción de falta de acción.
El recurrente afirma que opuso excepción de falta de acción a momento de la sustanciación de audiencia conclusiva ante el Juez Primero de Instrucción Cautelar de Quillacollo, alegando que los querellantes fuesen sus hermanos consanguíneos e invocando el art. 35 del CPP; esta situación en la compulsa de los antecedentes traídos en casación, no es cierta, habida cuenta que, de la revisión del acta de dicha audiencia, se advierte que el recurrente efectivamente opuso excepción de falta de acción; sin embargo, con el fundamento de que la denuncia y posterior querella fue realizada por Alicia y Jhonny Tordoya Fuentes, sobre una mínima parte de la masa hereditaria, afirmando que los terrenos del litigio, aún estuvieran registrados en oficinas de Derechos Reales a nombre de sus hermanos, no habiéndose perfeccionado la venta, por consiguiente no poseyendo la condición de víctimas cual exige el art. 76 del CPP (fs. 137 y 137 vta.); ocurriendo que tal excepción fue rechazada. Asimismo el recurrente en esa oportunidad presentó incidente de exclusión probatoria, sobre la documental "MP-P5, MP-P6, MP-P7 y MP-P8", aduciendo que careciesen de valor al ser simples fotocopias; empero, el incidente de igual forma fue rechazado. La audiencia concluyó con la determinación de la remisión de la acusación y sus antecedentes ante el Tribunal de Sentencia de turno y sin haber las partes pronunciado observación alguna (fs. 15).
Luego, por memorial de 2 de agosto de 2011 (fs. 33 y 34), el ahora recurrente se apersonó ante el Tribunal de Sentencia de Quillacollo, instancia donde se radicó el proceso, con el fin de ofrecer prueba de descargo, sin plantear ningún tipo de excepción o incidente.
Ya en el desarrollo del juicio oral, las partes, no opusieron incidente o excepción alguna, cual se afirma de lo contenido en el acta de juicio (fs. 143); asimismo, en la intervención inicial de la defensa, centró su estrategia en el hecho que la venta de los terrenos no fue perfeccionada ante Derechos Reales, por tanto el hecho carecería de daño; tal argumento fue replicado también en los alegatos de cierre por parte de la defensa.
Finalmente, el recurrente afirma que la excepción por falta de acción en base al art. 35 del CPP, fue opuesta en apelación restringida ante el Tribunal de alzada, instancia que dispuso que su consideración debió haber sido planteada en juicio oral y no a través del recurso de apelación restringida, por lo que desestimó su consideración.
Lo reseñado, apunta a afirmar que lo expuesto por el recurrente en sentido de haber sido dejado en estado de indefensión, resulta inexistente, pues como se relató, Grover Tordoya Fuentes si bien opuso excepción de falta de acción, lo hizo con un fundamento diferente a lo expuesto en su recurso de apelación restringida y a lo descrito en su propio recurso de casación; de ello se evidencia que el recurrente en el transcurso del proceso no fue privado del ejercicio de su derecho a la defensa al tener una participación activa en el mismo, como se ve de lo señalado dentro de este acápite.
Siguiendo el análisis, en la lectura del Auto de Vista recurrido se advierte en relación a lo expuesto por el recurrente sobre la aplicación del art. 35 del CPP, que el Tribunal de alzada si bien realizó una consideración ilustrativa sobre los matices legales de aquella norma, empero no ingresó a su resolución cual se lee del punto II de aquella resolución por considerar aquel Tribunal que esa excepción debió haber sido opuesta en juicio oral y no en apelación restringida desestimando su consideración (véase el último párrafo de fs. 193 vta.).
Esa decisión halla coherencia con lo reseñado por el acápite III.1 del presente Auto Supremo, toda vez que, el proceso penal, obedece a una secuencia ordenada de actuaciones en pos de la búsqueda de que una instancia jurisdiccional de decisión, disponga y ejercite la pretensión sancionadora, ya sea de un particular (víctima o querellante) o bien del propio Estado (a través del Ministerio Público), es así que al ser uno de los puntales del proceso la pronunciación de una sentencia como ruta final del ejercicio de la acción penal, los instrumentos para oponerse a ésta deban ser empleados con anterioridad a esa pronunciación. Salvando claro, los aspectos sobrevinientes al trámite de la causa, y la excepción de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, inmersa en el art. 308 inc.4) del CPP.
Este criterio es coherente a la jurisprudencia razonada por la Corte Suprema, hoy Tribunal Supremo de Justicia, mediante lo dicho por el Auto Supremo 105 de 25 de febrero de 2011, que señaló: "El Tribunal de Alzada al resolver una excepción que es de previo y especial pronunciamiento conjuntamente con la causa principal, ha incurrido en defecto absoluto insubsanable de procedimiento, inmerso en el artículo 169 num.-3) del Código de Procedimiento Penal, entendiéndose al mismo, como un desacomodamiento entre el actuar y la omisión llevada a cabo con lo prefigurado en la Ley (procedimiento con exigencias objetivas y subjetivas), cuya lógica consecuencia está sancionado con la nulidad que es la razón por excelencia de la invalidez; correspondiendo en efecto subsanar el defecto advertido."
Para concluir este punto, no siendo evidenciable que los argumentos, ostentados por el recurrente referidos al art. 35 del CPP, hayan sido cuestiones sobrevinientes al proceso que habiliten su pronunciamiento y consideración en apelación restringida, o bien, por otra parte se haya restringido o disminuido su ejercicio pleno de derecho a la defensa, esta denuncia deviene en infundada.
IV.2. En cuanto a la denuncia de defecto absoluto en razón de haber operado la sub regla del art. 359 del CP en relación al art. 35 del CPP.
El recurrente, denuncia un trato discriminatorio por haber el Tribunal de alzada dado pie a la sub-regla contenida en el art. 359 inc. 3) del CP, referida a la exención de la pena cuando en delitos acontecidos entre hermanos, como el Estelionato, no procede la aplicación de sanción al verificarse que los mismos vivan juntos, indicando que esa situación no se verificó en el proceso, apuntando que ello constituyese defecto absoluto conforme el art. 169 inc. 3) del CPP.
Apuntala aquella afirmación invocando y transcribiendo lo dicho por la Sentencia Constitucional (SC) 0752/2004-R de 14 de mayo, (identificada en el recurso de casación como: expediente 2004-08410-17-RAC), que versa sobre la Resolución de un recurso de amparo constitucional, donde se denunció vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso, y dónde se realizó un análisis central de las facultades privativas de los Fiscales de Materia de requerir el rechazo de las denuncias en atención a la facultad prevista en el art. 45.7 de la Ley 2175 en relación al art. 305 del CPP.
Cabe hacer hincapié que el análisis de la figura del art. 35 del CPP, no se
ciñe de manera restringida a lo previsto en esa norma, sino que debe ser contextualizada dentro de la estructura del sistema penal en la legislación; es así, que la permisibilidad de por un lado el ejercicio de la acción penal, en el caso del art. 35 del CPP, va reatada de las previsibilidades también del art. 359 del CP, de presentarse el ejercicio de este articulado, más cuando se refiere a un delito inmerso en su catálogo como lo es el delito de Estelionato, presente en autos; no pudiendo afirmarse desde ningún punto de vista la aplicación contextualizada de las normas, como un trato discriminatorio, pues como se desarrolló en el acápite III.2 del presente Auto Supremo, el ejercicio de la acción penal es posible entre hermanos, cuando el delito reputado, tenga como víctima a alguno de aquellos, e incluso la aplicación de sanción es previsible, siempre y cuando no sean presentes los casos inmersos en el art. 359 del CP; menos aún que la aplicación conjunta del art. 35 del CPP, en relación al art. 359 del CP, cuando las exigencias del caso, fácticas y jurídicas, por el principio de especialidad así lo ameriten, pueda ser tachada como actuación procesal defectuosa, menos aún como defecto absoluto como pretende el recurrente.
Este Tribunal Supremo, a través de la jurisprudencia indicativa del Auto Supremo 268/2012-RRC de 24 de octubre, ha manifestado en relación a los defectos señalados en el art. 169 inc. 3) del CPP, que: "Se considera defectos absolutos no subsanables, cuando la resolución sea sentencia o auto de vista, no se enmarca en las disposiciones vigentes previstas en la Constitución Política del Estado y la ley, con su directa implicancia en la vulneración de derechos y garantías constitucionales, como ser el derecho a la defensa, el debido proceso y la seguridad jurídica"; es decir, aquellos actos que trasciendan en la vulneración de un derecho o garantía legal o constitucionalmente protegida a cualquiera de las partes en la contienda penal.
Cabe concluir señalando que la estructura recursiva plasmada en el recurso que se examina, se halla abundada en imprecisiones y ausente de un enfoque procesal coherente en los distintos momentos de su texto, es así que incluso el recurrente impugnando el Auto de Vista de 18 de enero de 2013, solicita a este Tribunal determine su contradicción con una Sentencia Constitucional,
imposibilidad manifiesta por imperio de los arts. 416 y siguientes del CPP. Por todo lo expuesto este motivo a la par deviene en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Grover Tordoya Fuentes.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrado Relator Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA