SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
Auto Supremo Nº 161
Sucre, 11/04/2013
Expediente: 07/2013-S
Distrito: La Paz
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
VISTOS: Los recursos de casación de fs. 390-392 y 396-398, interpuestos por Mauricio Sergio Roca Molina en representación del Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo (FONDESIF) y Ronald David Calvo Aranibar, respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 66/08 de 20 de marzo de 2008, cursante a fs. 356, emitido por la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior de Justicia de La Paz, dentro el proceso laboral por pago de beneficios sociales seguido por Ronald David Calvo Aranibar contra el FONDESIF, la respuesta de la entidad financiera recurrente cursante a fs. 401-402, el Auto que concedió el recurso de fs. 403, los antecedentes, y:
CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, la Juez Sexto de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 120/2005 en fecha 17 de diciembre(fs. 299-311), declarando probada en parte la demanda de fs. 51-61, improbada la excepción perentoria de prescripción, y probada en parte la excepción perentoria de pago, disponiendo que el Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo Financiero cancele a favor del actor la suma de Bs.- 39.395,47, por concepto de vacación por las gestiones 2000-2001 y duodécimas de la gestión 2002, así como las horas extras de 2 sábados, 2 domingos.
En grado de apelación interpuesto por ambas partes (fs. 314-315 y 322-325), mediante Auto de Vista Nº 66/08 de fecha 20 de marzo de 2008 (fs.356), la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior de Justicia de La Paz, revocó en parte la Sentencia apelada, con la modificación que declaró probada la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada respecto a las vacaciones, disponiendo el pago de horas extras según detalle efectuado en dicho fallo.
Dicho fallo motivó el recurso de casación en el fondo de fs. 390-392, interpuesto por Mauricio Sergio Roca Molina, como Director General Ejecutivo y en representación legal del Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y Apoyo al Sector Productivo- FONDESIF, señalando que el Auto de Vista recurrido al ordenar el pago de horas extras en la suma de Bs. 8.625,63.- amparado en el principio de la primacía de la realidad, realizó una interpretación errónea o aplicación indebida de la normativa vigente, porque en aplicación del referido principio no corresponde el pago de horas extras demandadas por el actor, que la carta de solicitud que hizo el actor solicitando la habilitación de sábados y domingos (fs. 45), no mereció respuesta, hecho que evidencia que no hubo instructivo alguno que autorice el trabajo en los días solicitados; en ese contexto refirió que no puede invocar el principio de inversión de la prueba porque no es posible demostrar lo que no existe, es decir la no existencia de la autorización para trabajar los días sábados y domingos.
Por otro lado reclamó que la resolución impugnada es contradictoria, porque en su argumentación señaló que la parte demandada al ser una institución del Estado, debe existir orden expresa para ingresar a las instalaciones de la misma, por otra parte la resolución también señaló que las declaraciones testificales de cargo, de descargo y las confesiones provocadas no crearon presunción legal; sin embargo en la parte resolutiva contradictoriamente, se ordenó el pago de horas extras.
Concluyó solicitando al Tribunal Supremo de Justicia case el Auto de Vista Nº 66/08, declarando improbada la totalidad de la demanda de fs. 51-61 con las formalidades de ley.
A su vez la parte demandante a fs. 396-398, interpuso recurso de casación en el fondo, reclamando que el Auto de Vista fue arbitrario al declarar probada la excepción perentoria de prescripción, vulnerando de esa manera lo establecido en los artículos 16. V), 48. I, II y III de la Constitución Política del Estado.
Asimismo respecto a las vacaciones acusó que no se valoró las pruebas cursantes a fs. 3, 4 y 5 de obrados, con la que demostró que sus vacaciones de las gestiones 1998, 1999 y 2000 le fueron otorgadas mediante memorándum 007/2000 de fecha 11 de abril de 2000 (fs. 3), pero que las mismas fueron suspendidas por el secretario ejecutivo quien dispuso retrasar las vacaciones ante la necesidad de ajustes contables y auditoria externa, asimismo, mediante CITE FSF-CONT-I-340/2002, para hacer uso de sus vacaciones de las gestiones 1998 y 1999 hizo su reclamo (fs.4), solicitud que mereció respuesta mediante Memorándum 001/2002 de fecha 21 de mayo de 2002 en la que se valoró su vacación legalmente por las gestiones 1999, 2000 y 2001, pero sin embargo mediante proveído del secretario ejecutivo hecho en el mismo memorándum dejó nuevamente en suspenso por razones de trabajo (fs.5); dicha prueba demostró legalmente que su persona no se quedó a trabajar voluntariamente y que fueron reclamadas oportunamente, al respecto reclamó que el Auto de Vista hizo una interpretación sesgada del artículo 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, ya que de acuerdo a los memorándums descritos se evidencia que hubo acuerdo mutuo en la suspensión de sus vacaciones, en ese entendido no se dio aplicación al artículo 3. h) del Código Procesal del Trabajo porque FONDESIF no desvirtuó la veracidad de los memorándums.
Por último señaló que de acuerdo al artículo 56 del Código Procesal del Trabajo las autoridades no extremaron esfuerzos para la emisión de un informe por parte del Banco Central de Bolivia emita un informe sobre las horas de ingreso y de salida en días ordinarios de trabajo, así como del ingreso y salido de sábados y domingos.
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia en aplicación de la Constitución Política del Estado, las leyes y reglamentos laborales declare firme la sentencia Nº 120/2005 cursante a fs. 299-311, ordenando la aplicación del artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, sea con las formalidades de ley.
CONSIDERANDO II: Que así planteados los recursos de casación que contienen argumentos de fondo, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y a los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:
En cuanto al recurso de casación en el fondo de fs. 390-392, planteado por Mauricio Sergio Roca Molina, en representación legal del Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo-FONDESIF-, es importante manifestar que el derecho del trabajo, se estructura fundamentalmente sobre la base del reconocimiento de ciertos principios que deben regir la materia, tal el caso del principio de primacía de la realidad, que establece que en materia laboral, la verdad de los hechos prevalece sobre los acuerdos formales, es decir que tiene más valor lo que ocurre en la práctica que lo pactado en forma solemne y formal a través de documentos; en el caso en análisis, en aplicación de dicho principio y la literal de fs. 253 el Tribunal de Alzada estableció que no corresponde reconocer las horas extras comprendidas entre enero de 1999 a enero de 2003 porque con dicha literal se acreditó que el actor estudiaba en las noches en el horario académico de 19:00 a 22:15 pm., empero, respecto a las horas extraordinarias correspondientes a dos sábados y dos domingos de la primera quincena de julio (30 de junio al 15 de julio de 2003), más 40 horas extras de enero a junio de 2003 que también fueron demandadas por el actor, se estableció que el documento de fs. 45 de fecha 26 de junio de 2003, evidenció que el actor solicitó al Director de Administración, Contabilidad y Finanzas la habilitación de sábados y domingos de la primera quincena del mes de julio, carta que además lleva el sello de recepción con la misma fecha, por otro lado las tarjetas de asistencia que cursa de fs. 205-210 corroboraron que el actor trabajó horas extras en los meses de enero a junio de 2003, en consecuencia no existe contradicción en la Resolución emitida por el Tribunal ad quem, ya que resolvió reconocer acertadamente este beneficio en favor del actor respecto a los dos sábados y dos domingos de la primera quincena de julio y 40 horas extras, conforme establece el artículo 55 de la Ley General del Trabajo que prevé: "Las horas extraordinarias y los días feriados se pagarán con el 100% de recargo; y el trabajo nocturno realizado en las mismas condiciones que el diurno con el 25 al 50%, según los casos. El trabajo efectuado en domingo con asistencia regular en el transcurso de la semana se paga triple.", hechos que en autos no fueron desvirtuados por la parte demandada como correspondía, conforme determinan los artículos 3. h), 66 y 158 del Código Procesal del Trabajo referentes al principio de inversión de la prueba señalan que: "En esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente."; es decir, que en materia laboral, es facultativo al demandante el aportar pruebas o no, pues en aplicación del principio de inversión de la prueba, debe ser el demandado quien desvirtúe las pretensiones del demandante, disposición que encuentra su fundamento en el principio proteccionista del trabajador, expresado en disposiciones constitucionales y legales, así como en la jurisprudencia constitucional y ordinaria.
En relación a lo señalado precedentemente, y respecto a la valoración de las declaraciones testificales de cargo, descargo y las confesiones provocadas acusadas que no crearon presunción legal, debemos inexcusablemente remitirnos al mandato del 158 del Código Adjetivo Laboral, que dispone: "El juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas, y por tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio". Por tanto las declaraciones de cargo y descargo así como las confesiones provocadas no han sido la únicas pruebas valoradas dentro el marco y las reglas de la sana crítica, en virtud a ello, la libre apreciación de la prueba y la sana crítica que no pueden agotarse en una expresión o en una disposición; sino, que más al contrario, en su conjunto fueron considerados otros elementos que rodearon la relación de trabajo, su naturaleza y características, de modo que se otorgó una efectiva protección al trabajador, pero no en desmedro, o poniendo en desventaja al empleador. En este sentido, si bien no se demostró con las declaraciones de cargo, de descargo y las confesiones provocadas, respecto a las horas extras trabajadas a partir del año 1993, sin embargo documentalmente se comprobó que el actor trabajo 40 horas extras entre los meses de enero a junio de 2003, y con respecto a dos sábados y dos domingos de la primera quincena del mes de julio del año 2003.
Bajo estas premisas, se concluye que el Auto de Vista objeto del recurso de casación se ajusta a las normas legales en vigencia, no se observa violación a norma legal alguna, correspondiendo resolver el mismo de acuerdo a los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil aplicables, por la permisión del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
Resolviendo el recurso de casación en el fondo de fs. 396-398, interpuesto por el demandante, en cuanto a las vacaciones demandadas por las gestiones 1998, 1999, 2000 y 2001, el Tribunal ad quem negó dicho pago bajo el argumento de que sólo correspondería la cancelación por la gestión 2002 y duodécimas de la gestión 2003 por cuanto el derecho a reclamar por las gestiones 1998 a 2001 habrían prescrito, en base a lo previsto en el artículo 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, y el finiquito cursante a fs. 93, estableciendo que dichas gestiones ya fueron canceladas; a tal efecto corresponde señalar que el artículo 44 de la Ley General del Trabajo, reformado por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 3150 de 19 de agosto de 1952, regula el derecho al descanso anual que tienen todos los trabajadores, conforme a la escala señalada en la última disposición supra citada y aclarada por Resolución Ministerial 421/52 de 4 de septiembre de 1952; bajo ese marco, el artículo 33 del Reglamento a la Ley General del Trabajo señala que: "La vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito, y será ejercitada conforme al rol de turnos que formule el patrono". Infiriéndose de tales normativas, que en caso de retiro - sea este voluntario o forzoso - se compensa en dinero únicamente la última vacación pendiente de uso por el año de trabajo cumplido, al cual también corresponde agregar la compensación de la vacación en dinero por duodécimas (si existen), en proporción a los meses trabajados dentro del último período, después del primer año de antigüedad ininterrumpida, conforme se infiere del artículo único del Decreto Supremo Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974.
Sobre la compensación en dinero de las vacaciones, el tratadista Guillermo Cabanellas (Tratado de Derecho Laboral - 1998, Tomo II, Volumen 2, Págs. 494 a 495), señala: "Es norma establecida en la legislación positiva iberoamericana, que las vacaciones no son compensables en dinero. No se trata de aceptar la posibilidad de que el patrono compense en dinero las vacaciones en acuerdo con el trabajador, sino el caso de que el trabajador no haya tenido vacaciones en la oportunidad que le correspondía, y por lo tanto debe establecerse la compensación por un beneficio establecido en la Ley que le ha sido negado por el patrono o empresario".
Así la vacación, por disposición del artículo 44 de la Ley General del Trabajo, constituye un derecho del que gozan todos los trabajadores, por cuanto, el descanso es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el mejor desarrollo de sus actividades; consiguientemente, las vacaciones no constituyen un sobre sueldo, sino un derecho al descanso remunerado y no acumulable, salvo acuerdo mutuo y por escrito; por ello, la compensación de las vacaciones está prohibida por ley, salvo algunas excepciones previstas expresamente; tal el caso por ejemplo, cuando un trabajador se desvincula del servicio o de su fuente de trabajo dentro del período en que debiera concedérselas (anual), por causas ajenas a su voluntad, sin haber gozado de su derecho a la vacación remunerada, con lo cual impide el patrono que el subordinado laboral pueda exigirlas o hacer uso del derecho a tomarlas por su cuenta, corresponde compensar económicamente las vacaciones no disfrutadas; no siendo tampoco acumulable, salvo acuerdo mutuo y por escrito; por lo que deberá ser obligatoriamente utilizada por el trabajador o trabajadora activando dicho derecho - y concedida por el empleador -, conforme al rol de turnos que formule la parte empleadora, pero de ninguna manera, en este último caso, sujeto a su capricho y voluntad, pues al constituir un derecho del trabajador, ante la inexistencia de partes y con la negativa del empleador, puede inclusive hacer uso de este derecho con aviso prudencial dirigido a la parte empleadora.
En el caso de análisis, si bien la parte recurrente solicita el pago de sus vacaciones por el total del periodo demandado, al amparo de los artículos 16. V y 48. I. II y III de la Constitución Política del Estado, y bajo el argumento que no fueron valoradas las pruebas cursantes a fs. 3, 4 y 5 de obrados, porque las mismas evidenciaron que en su oportunidad el actor solicitó hacer uso del mismo, analizadas las pruebas acusadas, se advierte que el memorándum Nº 007/2000 de fecha 11 de abril de 2000 firmada por el Administrador y la Directora del FONDESIF, cursante a fs. 3 de obrados, dirigida al actor, en el que textualmente refirieron a la vacación legal por las gestiones 1998 y 1999 comunicándole "... que conforme al artículo 44 de la Ley del Trabajo de 8 de diciembre de 1942 y el Decreto Supremo de 12 de agosto de 1952, le corresponde hacer uso de sus vacaciones legales a partir del día lunes 17 de abril de 2000", empero, de la misma nota se advierte que el Señor José Abel Martínez M., como secretario ejecutivo del Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo, ordenó retrasar las vacaciones solicitadas y concedidas al actor, en razón de existir la necesidad de hacer ajustes contables y auditoría externa; asimismo la nota cursante a fs. 4, evidencia que en fecha 20 de mayo de 2002 (con sello de recibido en la misma fecha) el actor volvió a solicitar sus vacaciones por las gestiones 1998-1999, carta que mereció la respuesta mediante memorándum 001/2002 de fecha 21 de mayo de 2002 (fs. 5), suscrito por el Administrador y Secretario Ejecutivo del FONDESIF, en el que además de detallar el total de las gestiones ganadas por el derecho de vacaciones por los años 1999, 2000 y 2001 se reiteró la legalidad de las mismas, comunicándole hacer uso de las mismas a partir del día lunes 27 de mayo de 2002, indicándole además que su reincorporación debe ser el día miércoles 2 de octubre del mismo año, sin embargo de ello, de la nota suscrita a mano por el secretario ejecutivo de FONDESIF en el mismo memorándum evidencia que las vacaciones referidas fueron suspendidas nuevamente alegando razones de trabajo, de lo analizado se evidencia que el actor solicitó y ejerció su derecho para que se haga efectivo el mismo de hacer uso de sus vacaciones en su oportunidad, siendo suficiente el hecho que lo haya reclamado oportunamente, conforme exige el artículo 33 del Reglamento a la Ley General del Trabajo que señala: "La vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito...", al efecto corresponde restablecer el reconocimiento de este derecho por las gestiones 2000, 2001 y 2002, por cuanto el finiquito de fs. 93 evidencia el pago de vacaciones sin especificar a qué gestiones correspondería, sin embargo se considera que este pago fue considerado por las gestiones 1998 y 1999.
Consiguientemente, siendo evidente en parte las infracciones de las disposiciones acusadas en el recurso de fs. 396-398, corresponde aplicar lo establecido en los artículos 271. 4) y 274. II del Código de Procedimiento Civil, aplicables por la permisión del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por el artículo 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de fs. 390-392, y respecto al recurso de fs. 396-398 CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista de fs. 356, y deliberando en el fondo declara firme y subsistente la Sentencia Nº 120/2005 de fs. 299-311 de fecha 17 de diciembre de 2005 dictada por la Juez de Primera Instancia.
Sin costas por ser ambas partes recurrentes y sin responsabilidad de multa por ser excusable.
No se convoca a un tercer Magistrado en virtud a lo establecido en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 2537/2012 de fecha 14 de diciembre de 2012.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmando: Dra. Norka N. Mercado Guzmán.
Dr. Antonio G. Campero Segovia.
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada.
Secretaria de Sala Social y Administrativa
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Auto Supremo Nº 161
Sucre, 11/04/2013
Expediente: 07/2013-S
Distrito: La Paz
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
VISTOS: Los recursos de casación de fs. 390-392 y 396-398, interpuestos por Mauricio Sergio Roca Molina en representación del Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo (FONDESIF) y Ronald David Calvo Aranibar, respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 66/08 de 20 de marzo de 2008, cursante a fs. 356, emitido por la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior de Justicia de La Paz, dentro el proceso laboral por pago de beneficios sociales seguido por Ronald David Calvo Aranibar contra el FONDESIF, la respuesta de la entidad financiera recurrente cursante a fs. 401-402, el Auto que concedió el recurso de fs. 403, los antecedentes, y:
CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, la Juez Sexto de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 120/2005 en fecha 17 de diciembre(fs. 299-311), declarando probada en parte la demanda de fs. 51-61, improbada la excepción perentoria de prescripción, y probada en parte la excepción perentoria de pago, disponiendo que el Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo Financiero cancele a favor del actor la suma de Bs.- 39.395,47, por concepto de vacación por las gestiones 2000-2001 y duodécimas de la gestión 2002, así como las horas extras de 2 sábados, 2 domingos.
En grado de apelación interpuesto por ambas partes (fs. 314-315 y 322-325), mediante Auto de Vista Nº 66/08 de fecha 20 de marzo de 2008 (fs.356), la Sala Social y Administrativa Tercera de la Corte Superior de Justicia de La Paz, revocó en parte la Sentencia apelada, con la modificación que declaró probada la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada respecto a las vacaciones, disponiendo el pago de horas extras según detalle efectuado en dicho fallo.
Dicho fallo motivó el recurso de casación en el fondo de fs. 390-392, interpuesto por Mauricio Sergio Roca Molina, como Director General Ejecutivo y en representación legal del Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y Apoyo al Sector Productivo- FONDESIF, señalando que el Auto de Vista recurrido al ordenar el pago de horas extras en la suma de Bs. 8.625,63.- amparado en el principio de la primacía de la realidad, realizó una interpretación errónea o aplicación indebida de la normativa vigente, porque en aplicación del referido principio no corresponde el pago de horas extras demandadas por el actor, que la carta de solicitud que hizo el actor solicitando la habilitación de sábados y domingos (fs. 45), no mereció respuesta, hecho que evidencia que no hubo instructivo alguno que autorice el trabajo en los días solicitados; en ese contexto refirió que no puede invocar el principio de inversión de la prueba porque no es posible demostrar lo que no existe, es decir la no existencia de la autorización para trabajar los días sábados y domingos.
Por otro lado reclamó que la resolución impugnada es contradictoria, porque en su argumentación señaló que la parte demandada al ser una institución del Estado, debe existir orden expresa para ingresar a las instalaciones de la misma, por otra parte la resolución también señaló que las declaraciones testificales de cargo, de descargo y las confesiones provocadas no crearon presunción legal; sin embargo en la parte resolutiva contradictoriamente, se ordenó el pago de horas extras.
Concluyó solicitando al Tribunal Supremo de Justicia case el Auto de Vista Nº 66/08, declarando improbada la totalidad de la demanda de fs. 51-61 con las formalidades de ley.
A su vez la parte demandante a fs. 396-398, interpuso recurso de casación en el fondo, reclamando que el Auto de Vista fue arbitrario al declarar probada la excepción perentoria de prescripción, vulnerando de esa manera lo establecido en los artículos 16. V), 48. I, II y III de la Constitución Política del Estado.
Asimismo respecto a las vacaciones acusó que no se valoró las pruebas cursantes a fs. 3, 4 y 5 de obrados, con la que demostró que sus vacaciones de las gestiones 1998, 1999 y 2000 le fueron otorgadas mediante memorándum 007/2000 de fecha 11 de abril de 2000 (fs. 3), pero que las mismas fueron suspendidas por el secretario ejecutivo quien dispuso retrasar las vacaciones ante la necesidad de ajustes contables y auditoria externa, asimismo, mediante CITE FSF-CONT-I-340/2002, para hacer uso de sus vacaciones de las gestiones 1998 y 1999 hizo su reclamo (fs.4), solicitud que mereció respuesta mediante Memorándum 001/2002 de fecha 21 de mayo de 2002 en la que se valoró su vacación legalmente por las gestiones 1999, 2000 y 2001, pero sin embargo mediante proveído del secretario ejecutivo hecho en el mismo memorándum dejó nuevamente en suspenso por razones de trabajo (fs.5); dicha prueba demostró legalmente que su persona no se quedó a trabajar voluntariamente y que fueron reclamadas oportunamente, al respecto reclamó que el Auto de Vista hizo una interpretación sesgada del artículo 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, ya que de acuerdo a los memorándums descritos se evidencia que hubo acuerdo mutuo en la suspensión de sus vacaciones, en ese entendido no se dio aplicación al artículo 3. h) del Código Procesal del Trabajo porque FONDESIF no desvirtuó la veracidad de los memorándums.
Por último señaló que de acuerdo al artículo 56 del Código Procesal del Trabajo las autoridades no extremaron esfuerzos para la emisión de un informe por parte del Banco Central de Bolivia emita un informe sobre las horas de ingreso y de salida en días ordinarios de trabajo, así como del ingreso y salido de sábados y domingos.
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia en aplicación de la Constitución Política del Estado, las leyes y reglamentos laborales declare firme la sentencia Nº 120/2005 cursante a fs. 299-311, ordenando la aplicación del artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, sea con las formalidades de ley.
CONSIDERANDO II: Que así planteados los recursos de casación que contienen argumentos de fondo, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y a los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:
En cuanto al recurso de casación en el fondo de fs. 390-392, planteado por Mauricio Sergio Roca Molina, en representación legal del Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo-FONDESIF-, es importante manifestar que el derecho del trabajo, se estructura fundamentalmente sobre la base del reconocimiento de ciertos principios que deben regir la materia, tal el caso del principio de primacía de la realidad, que establece que en materia laboral, la verdad de los hechos prevalece sobre los acuerdos formales, es decir que tiene más valor lo que ocurre en la práctica que lo pactado en forma solemne y formal a través de documentos; en el caso en análisis, en aplicación de dicho principio y la literal de fs. 253 el Tribunal de Alzada estableció que no corresponde reconocer las horas extras comprendidas entre enero de 1999 a enero de 2003 porque con dicha literal se acreditó que el actor estudiaba en las noches en el horario académico de 19:00 a 22:15 pm., empero, respecto a las horas extraordinarias correspondientes a dos sábados y dos domingos de la primera quincena de julio (30 de junio al 15 de julio de 2003), más 40 horas extras de enero a junio de 2003 que también fueron demandadas por el actor, se estableció que el documento de fs. 45 de fecha 26 de junio de 2003, evidenció que el actor solicitó al Director de Administración, Contabilidad y Finanzas la habilitación de sábados y domingos de la primera quincena del mes de julio, carta que además lleva el sello de recepción con la misma fecha, por otro lado las tarjetas de asistencia que cursa de fs. 205-210 corroboraron que el actor trabajó horas extras en los meses de enero a junio de 2003, en consecuencia no existe contradicción en la Resolución emitida por el Tribunal ad quem, ya que resolvió reconocer acertadamente este beneficio en favor del actor respecto a los dos sábados y dos domingos de la primera quincena de julio y 40 horas extras, conforme establece el artículo 55 de la Ley General del Trabajo que prevé: "Las horas extraordinarias y los días feriados se pagarán con el 100% de recargo; y el trabajo nocturno realizado en las mismas condiciones que el diurno con el 25 al 50%, según los casos. El trabajo efectuado en domingo con asistencia regular en el transcurso de la semana se paga triple.", hechos que en autos no fueron desvirtuados por la parte demandada como correspondía, conforme determinan los artículos 3. h), 66 y 158 del Código Procesal del Trabajo referentes al principio de inversión de la prueba señalan que: "En esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente."; es decir, que en materia laboral, es facultativo al demandante el aportar pruebas o no, pues en aplicación del principio de inversión de la prueba, debe ser el demandado quien desvirtúe las pretensiones del demandante, disposición que encuentra su fundamento en el principio proteccionista del trabajador, expresado en disposiciones constitucionales y legales, así como en la jurisprudencia constitucional y ordinaria.
En relación a lo señalado precedentemente, y respecto a la valoración de las declaraciones testificales de cargo, descargo y las confesiones provocadas acusadas que no crearon presunción legal, debemos inexcusablemente remitirnos al mandato del 158 del Código Adjetivo Laboral, que dispone: "El juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas, y por tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio". Por tanto las declaraciones de cargo y descargo así como las confesiones provocadas no han sido la únicas pruebas valoradas dentro el marco y las reglas de la sana crítica, en virtud a ello, la libre apreciación de la prueba y la sana crítica que no pueden agotarse en una expresión o en una disposición; sino, que más al contrario, en su conjunto fueron considerados otros elementos que rodearon la relación de trabajo, su naturaleza y características, de modo que se otorgó una efectiva protección al trabajador, pero no en desmedro, o poniendo en desventaja al empleador. En este sentido, si bien no se demostró con las declaraciones de cargo, de descargo y las confesiones provocadas, respecto a las horas extras trabajadas a partir del año 1993, sin embargo documentalmente se comprobó que el actor trabajo 40 horas extras entre los meses de enero a junio de 2003, y con respecto a dos sábados y dos domingos de la primera quincena del mes de julio del año 2003.
Bajo estas premisas, se concluye que el Auto de Vista objeto del recurso de casación se ajusta a las normas legales en vigencia, no se observa violación a norma legal alguna, correspondiendo resolver el mismo de acuerdo a los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil aplicables, por la permisión del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
Resolviendo el recurso de casación en el fondo de fs. 396-398, interpuesto por el demandante, en cuanto a las vacaciones demandadas por las gestiones 1998, 1999, 2000 y 2001, el Tribunal ad quem negó dicho pago bajo el argumento de que sólo correspondería la cancelación por la gestión 2002 y duodécimas de la gestión 2003 por cuanto el derecho a reclamar por las gestiones 1998 a 2001 habrían prescrito, en base a lo previsto en el artículo 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, y el finiquito cursante a fs. 93, estableciendo que dichas gestiones ya fueron canceladas; a tal efecto corresponde señalar que el artículo 44 de la Ley General del Trabajo, reformado por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 3150 de 19 de agosto de 1952, regula el derecho al descanso anual que tienen todos los trabajadores, conforme a la escala señalada en la última disposición supra citada y aclarada por Resolución Ministerial 421/52 de 4 de septiembre de 1952; bajo ese marco, el artículo 33 del Reglamento a la Ley General del Trabajo señala que: "La vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito, y será ejercitada conforme al rol de turnos que formule el patrono". Infiriéndose de tales normativas, que en caso de retiro - sea este voluntario o forzoso - se compensa en dinero únicamente la última vacación pendiente de uso por el año de trabajo cumplido, al cual también corresponde agregar la compensación de la vacación en dinero por duodécimas (si existen), en proporción a los meses trabajados dentro del último período, después del primer año de antigüedad ininterrumpida, conforme se infiere del artículo único del Decreto Supremo Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974.
Sobre la compensación en dinero de las vacaciones, el tratadista Guillermo Cabanellas (Tratado de Derecho Laboral - 1998, Tomo II, Volumen 2, Págs. 494 a 495), señala: "Es norma establecida en la legislación positiva iberoamericana, que las vacaciones no son compensables en dinero. No se trata de aceptar la posibilidad de que el patrono compense en dinero las vacaciones en acuerdo con el trabajador, sino el caso de que el trabajador no haya tenido vacaciones en la oportunidad que le correspondía, y por lo tanto debe establecerse la compensación por un beneficio establecido en la Ley que le ha sido negado por el patrono o empresario".
Así la vacación, por disposición del artículo 44 de la Ley General del Trabajo, constituye un derecho del que gozan todos los trabajadores, por cuanto, el descanso es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el mejor desarrollo de sus actividades; consiguientemente, las vacaciones no constituyen un sobre sueldo, sino un derecho al descanso remunerado y no acumulable, salvo acuerdo mutuo y por escrito; por ello, la compensación de las vacaciones está prohibida por ley, salvo algunas excepciones previstas expresamente; tal el caso por ejemplo, cuando un trabajador se desvincula del servicio o de su fuente de trabajo dentro del período en que debiera concedérselas (anual), por causas ajenas a su voluntad, sin haber gozado de su derecho a la vacación remunerada, con lo cual impide el patrono que el subordinado laboral pueda exigirlas o hacer uso del derecho a tomarlas por su cuenta, corresponde compensar económicamente las vacaciones no disfrutadas; no siendo tampoco acumulable, salvo acuerdo mutuo y por escrito; por lo que deberá ser obligatoriamente utilizada por el trabajador o trabajadora activando dicho derecho - y concedida por el empleador -, conforme al rol de turnos que formule la parte empleadora, pero de ninguna manera, en este último caso, sujeto a su capricho y voluntad, pues al constituir un derecho del trabajador, ante la inexistencia de partes y con la negativa del empleador, puede inclusive hacer uso de este derecho con aviso prudencial dirigido a la parte empleadora.
En el caso de análisis, si bien la parte recurrente solicita el pago de sus vacaciones por el total del periodo demandado, al amparo de los artículos 16. V y 48. I. II y III de la Constitución Política del Estado, y bajo el argumento que no fueron valoradas las pruebas cursantes a fs. 3, 4 y 5 de obrados, porque las mismas evidenciaron que en su oportunidad el actor solicitó hacer uso del mismo, analizadas las pruebas acusadas, se advierte que el memorándum Nº 007/2000 de fecha 11 de abril de 2000 firmada por el Administrador y la Directora del FONDESIF, cursante a fs. 3 de obrados, dirigida al actor, en el que textualmente refirieron a la vacación legal por las gestiones 1998 y 1999 comunicándole "... que conforme al artículo 44 de la Ley del Trabajo de 8 de diciembre de 1942 y el Decreto Supremo de 12 de agosto de 1952, le corresponde hacer uso de sus vacaciones legales a partir del día lunes 17 de abril de 2000", empero, de la misma nota se advierte que el Señor José Abel Martínez M., como secretario ejecutivo del Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo, ordenó retrasar las vacaciones solicitadas y concedidas al actor, en razón de existir la necesidad de hacer ajustes contables y auditoría externa; asimismo la nota cursante a fs. 4, evidencia que en fecha 20 de mayo de 2002 (con sello de recibido en la misma fecha) el actor volvió a solicitar sus vacaciones por las gestiones 1998-1999, carta que mereció la respuesta mediante memorándum 001/2002 de fecha 21 de mayo de 2002 (fs. 5), suscrito por el Administrador y Secretario Ejecutivo del FONDESIF, en el que además de detallar el total de las gestiones ganadas por el derecho de vacaciones por los años 1999, 2000 y 2001 se reiteró la legalidad de las mismas, comunicándole hacer uso de las mismas a partir del día lunes 27 de mayo de 2002, indicándole además que su reincorporación debe ser el día miércoles 2 de octubre del mismo año, sin embargo de ello, de la nota suscrita a mano por el secretario ejecutivo de FONDESIF en el mismo memorándum evidencia que las vacaciones referidas fueron suspendidas nuevamente alegando razones de trabajo, de lo analizado se evidencia que el actor solicitó y ejerció su derecho para que se haga efectivo el mismo de hacer uso de sus vacaciones en su oportunidad, siendo suficiente el hecho que lo haya reclamado oportunamente, conforme exige el artículo 33 del Reglamento a la Ley General del Trabajo que señala: "La vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito...", al efecto corresponde restablecer el reconocimiento de este derecho por las gestiones 2000, 2001 y 2002, por cuanto el finiquito de fs. 93 evidencia el pago de vacaciones sin especificar a qué gestiones correspondería, sin embargo se considera que este pago fue considerado por las gestiones 1998 y 1999.
Consiguientemente, siendo evidente en parte las infracciones de las disposiciones acusadas en el recurso de fs. 396-398, corresponde aplicar lo establecido en los artículos 271. 4) y 274. II del Código de Procedimiento Civil, aplicables por la permisión del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por el artículo 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de fs. 390-392, y respecto al recurso de fs. 396-398 CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista de fs. 356, y deliberando en el fondo declara firme y subsistente la Sentencia Nº 120/2005 de fs. 299-311 de fecha 17 de diciembre de 2005 dictada por la Juez de Primera Instancia.
Sin costas por ser ambas partes recurrentes y sin responsabilidad de multa por ser excusable.
No se convoca a un tercer Magistrado en virtud a lo establecido en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 2537/2012 de fecha 14 de diciembre de 2012.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmando: Dra. Norka N. Mercado Guzmán.
Dr. Antonio G. Campero Segovia.
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada.
Secretaria de Sala Social y Administrativa
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