SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
Auto Supremo Nº 186
Sucre, 23/04/2013
Expediente: 51/2013-S
Distrito: La Paz
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
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VISTOS: Los recursos de casación de fs. 553-561 y 567-568, interpuestos por Edgar Hugo Delgadillo Calvo en representación de la Empresa de limpieza “La Suprema”, y Tatiana Yenny Carvajal Valenzuela, respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 50/12 de fecha 19 de abril de 2012 (fs. 530-531), pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro el proceso social que sigue Tatiana Yenny Carvajal Valenzuela contra la Empresa de Limpieza “La Suprema”, la respuesta de ambas partes, el Auto de concesión del recurso de fs. 577, los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, la Juez Séptimo de Trabajo y Seguridad Social del Distrito Judicial de La Paz, emitió la Sentencia Nº 052/2010 de fecha 25 de agosto (fs. 452-461), declarando probada en parte la demanda de fs. 19-20, subsanada a fs. 22 de obrados, y probada la excepción perentoria de pago opuesta a fs. 99-101, disponiendo en consecuencia que la parte demandada pague en favor de la actora la suma de Bs. 9.359,87.-, por concepto de Indemnización, desahucio, vacación por la gestión 2007, subsidios post natal por 8 meses, más la multa del 30%, ordenado además que dicho monto sea indexado en ejecución de sentencia conforme establece el Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006.
Interpuesto el recurso de apelación por ambas partes (fs. 494-498 y 502-503), mediante Auto de Vista Nº 50/12 de 19 de abril de 2012 (fs. 530-531), la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, confirmó la Sentencia apelada.
Dicha Resolución motivó que la empresa demandada formule recurso de casación en la forma y en el fondo (fs. 553-561), por el cual reclamó en que el Tribunal de Alzada, no observó lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, por cuanto el Auto de Vista recurrido al ser contradictorio y ambiguo atenta al principio de certidumbre, al derecho a la seguridad jurídica y va contra la Constitución Política del Estado, ya que dicha Resolución no hizo una valoración precisa de las pruebas presentadas, omitió referirse a varios puntos establecidos en Sentencia, y de los agravios que le causó el fallo de Primera Instancia, hechos que encuentran su respaldo en la Sentencia Constitucional Nº 0905/2006-R, en razón a ello acusó que se vulneraron y conculcaron los artículos 197-200, 154, 158. II del Código Procesal del Trabajo.
En ese contexto reclamó que no existió retiro intempestivo de la actora, en consecuencia no corresponde el pago de desahucio, hechos que bajo el principio de inversión de la prueba fueron evidenciados con la confesión provocada cursante a fs. 317-319, con la declaración testifical de Amalia Ticona Quiñones (fs. 322-323), las que acreditaron que la actora abandonó voluntariamente su fuente laboral en fecha 20 de marzo de 2008, después de habérsele otorgado el post-natal, cuando se presentó en la oficina central de la empresa, que sin embargo con el pretexto de recoger alguna documentación salió y no retornó más a su fuente de trabajo.
Por otro lado acusó que no se consideró que la actora trabajaba paralelamente con la venta de cosméticos y artículos de belleza de las líneas YANBAL y AVON, productos que eran vendidos en horarios en los que ella trabajaba en la empresa de limpieza, inclusive exhibiendo los mismos en vitrinas de la misma oficina, hechos que han sido demostrados con las declaraciones testificales de descargo y con la declaración de la misma actora en una audiencia de conciliación.
Asimismo, refirió estar de acuerdo con el reconocimiento del pago de indemnización, a cuyo efecto solicitó ordenar a la parte demandante proporcione un número de cuenta para hacer efectivo dicho pago; por otro lado expresó su conformidad con el pago vacaciones otorgadas a la actora a pesar de que a la actora se le otorgó días a cuenta de vacación, hecho que se puso en conocimiento de la Juez a quo y que sin embargo hizo caso omiso; de igual manera manifestó su conformidad con el pago de subsidio pre y post-natal, a pesar que la Sentencia y el Tribunal ad quem no refirieron en forma clara y concreta, a tal efecto solicitó se ordene de forma expresa cuanto y donde debe cancelar el importe por el derecho de subsidios.
Por otra parte refirió que las Sentencias Constitucionales Nos. 0135/2004 de 6 de diciembre y 137/2004 establecen que el Ministerio de Trabajo no puede calificar la cantidad de años de servicio de un trabajador porque ello compete a la judicatura laboral, en consecuencia el finiquito que fue valorado en Sentencia y en el Auto de Vista recurrido carece de fuerza probatoria.
Por lo expuesto acusó que tanto la Sentencia como el Auto de Vista recurrido vulneraron sus derechos constitucionales, así como su derecho al debido proceso, porque en ninguna de las instancias se valoraron las pruebas en su conjunto, vulnerando de esta manera los artículos 202 concordante con el 150-158,166-168, 169-178, 179 y 182. b) (no indica de que cuerpo normativo).
Concluyó solicitando al Tribunal de casación case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo declare improbada la demanda totalmente, o en su caso aplicar el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial; y en cuanto a su recurso de casación y nulidad se dé cumplimiento a lo establecido por el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil procediendo a la anulación obrados hasta el vicio más antiguo, a la vez solicitó que analizadas todas las pruebas se ordene en favor de la actora únicamente la cancelación del derecho de indemnización en la suma de Bs. 655,30.-
A su vez la actora interpuso recurso de nulidad a fs. 567-568, en el que reclamó el pago de horas extras y el pago de subsidio desde el primer día del quinto mes de embarazo hasta el cumplimiento del primer año de su hijo, en ese entendido, acusó la vulneración del artículo 55 de la Ley General del Trabajo, por cuanto la prueba cursante a fs. 7 repetida a fs. 165 evidencia el cobro por el trabajo de horas extras desde el 12 de enero hasta el 27 de agosto de 2007 en el horario de 8:00 a 13:00 y de 14:30 a 20:30 de lunes a viernes y de 8:00 a 17:00 los días sábados periodo en el que excedía las 7 horas que establece el artículo 46 de la Ley General del Trabajo.
Respecto al subsidio familiar acusó la vulneración de los artículos 1º de la Ley 975 de 2 de mayo de 1988 y 31 del Decreto Ley de 24 de diciembre de 1975, por cuanto el Auto de Vista recurrido basó su determinación en la literal cursante a fs. 170 que evidenció el pago del beneficio post natal presumiendo que los meses anteriores ya fueron cancelados, sin embargo sólo le cancelaron por dos subsidios y los 17 que legalmente le corresponde desde el primer día del quinto mes de embarazo hasta que su hijo tuviera un año de edad, hecho que es corroborado con la Instructiva de Cumplimiento de Obligaciones Sociales emitida por el Ministerio de Trabajo cursante a fs. 166, y el informe de declinatoria del Ministerio de Trabajo de fs. 174, las que analizadas acreditan que el empleador incumplió el pago que se comprometió a pagar hasta el 01 de septiembre de 2007, suscrito en el Acta de Conciliación del Ministerio de Trabajo de fecha 28 de agosto de 2007 (fs. 7, repetido a fs. 165), es decir que el pago efectuado el 31 de enero de 2008 (fs. 170) corresponde al primer pago de subsidio después de cinco meses de haber efectuado el compromiso; en ese mismo contexto reclamó que fue asegurada en la Caja Nacional de Seguro recién en fecha 21 de enero de 2008 tal cual evidencia el carnet de asegurado y el formulario AVC.04 que cursan a fs. 168 de obrados, además de la boleta única de fecha 8 de marzo de 2008 de fs. 170 que evidencia la orden de salida de almacén de productos PIL de la CNS, hechos que evidencia que su empleador sólo aportó un pago en especie.
Concluyó solicitando al Tribunal Supremo de Justicia de la Nación case el Auto de Vista recurrido y en el fondo disponga el pago de horas extras y subsidios familiares.
CONSIDERANDO II: Que así planteados los recursos de casación, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y a los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:
En cuanto al recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 553-561, planteado por la empresa demandada, conforme define la doctrina y jurisprudencia, el recurso de casación en el fondo debe fundarse en errores "in iudicando" que hubieran incurrido los Tribunales de Instancia al emitir sus resoluciones, debiendo estar debidamente identificadas las causales señaladas en el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil; mientras que el recurso de casación en la forma, se funda en errores "in procedendo", referidas a la infracción de normas adjetivas incumplidas o mal aplicadas en la tramitación del proceso, enumeradas por el artículo 254 de la citada norma; lo que no ocurre en el caso de análisis porque el recurrente al plantear su recurso de casación en la forma y en el fondo, en la redacción del mismo refiere hechos de manera indistinta tanto en el fondo como en la forma, como si ambas se fundaran en las mismas causas y tendrían los mismos efectos, en total desconocimiento de la técnica normativa procesal, asimismo limitándose a indicar que la a quo y el ad quem incurrieron en la causal contenida en el artículo 253. 3) del Código de Procedimiento Civil que prevé que el recurso de casación en el fondo procederá: “Cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta del juzgador.”, lo que implica que el recurrente se refiere a un recurso de casación en el fondo, empero en el petitorio de su memorial solicitó se case el Auto de Vista recurrido declarando improbada la demanda en su totalidad, cuando en el texto de su recurso refirió su aceptación respecto a la indemnización, vacaciones y subsidios, aceptando pagar dichos beneficios, inclusive solicitó se le proporcione el número de cuenta de la actora para hacer efectivo el depósito; por otro lado solicitó dar aplicación al artículo 15 de la ley de Organización Judicial, normativa referida a la revisión de oficio por parte de este Tribunal, la misma que ha sido derogada, y pide la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, aspectos contradictorios con el motivo del recurso.
No obstante éstas situaciones, este alto Tribunal Supremo de Justicia, con el fin de dar una solución al conflicto, bajo la visión de la nueva justicia y en cumplimiento de la Constitución Política del Estado que tiende a garantizar a toda persona el acceso a los recursos y medios impugnativos y las normas que hacen a la materia, conforme dispone la Sentencia Constitucional Nº 2210/2012 de fecha 8 de noviembre que a fin evitar los excesivos rigorismos y exigencias ritualistas a efectos de no generar incertidumbre en las partes procesales, ingresa a resolver los puntos acusados por el recurrente de la siguiente manera:
El reclamo de que no existió retiro intempestivo, el recurrente manifiesta que no se valoraron las pruebas de descargo, las que evidenciaron el retiro voluntario de la actora, cabe señalar que las pruebas aportadas por las partes deben ser compulsadas de forma conjunta, en razón de que la Sentencia debe recaer sobre la base de todos los puntos litigados conforme al artículo 202 del Código Procesal del Trabajo, en ese análisis la declaración de la testigo de descargo Amalia Ticona Quiñonez (fs. 322-323), no hace plena prueba, porque conforme establece el artículo 178 del Código Procesal del Trabajo señala: "Un testigo no puede formar por sí solo plena prueba, pero si presunción cuando es hábil, o indicio cuando su declaración se relaciona con otros medios de prueba.", además según lo previsto en el artículo 169 del adjetivo laboral al respecto señala: "Hacen fe probatoria las declaraciones de dos o más testigos que concuerden en personas, cosas, hechos, tiempos y lugares", aspecto que no ocurrió en el caso de autos, desvirtuando con dicha normativa lo alegado por el propietario de la empresa demandada.
En cuanto a la confesión provocada (fs. 317-319), se debe tomar en cuenta que, conforme se tiene doctrinalmente admitido, cuando las pruebas en su contexto individual no traen consigo el suficiente valor para arribar a una conclusión que recoja los hechos más cercanos a la verdad, es necesario ponderarla conforme al principio de unidad de la prueba, esto es, la valoración en el marco de sus interconexiones, relaciones, concordancias y discordancias con las demás pruebas que hayan vencido los requisitos de admisibilidad intrínsecos y extrínsecos así como el de pertinencia. En ese contexto la confesión provocada que admita los puntos contenidos en el interrogatorio debe ser ponderada como parte del conjunto de pruebas producidas por las partes; en ese análisis, es necesario aclarar que nuestra legislación dispone que el Juez no se encuentra sujeto a la tarifa legal de las pruebas, y por tanto formará libremente su convencimiento inspirándose en los principios científicos que informa la crítica de la prueba, atendiendo las circunstancias que resaltan por su relevancia dentro el proceso así como la conducta procesal observada por las partes, tal cual lo establece el artículo 158 del Código Procesal del Trabajo en relación con el artículo 3. j) del mismo cuerpo legal, de tal manera que de lo establecido en Sentencia y ratificado en el Auto de Vista recurrido, se advierte que consideraron que la actora fue retirada intempestivamente, de acuerdo a las actas de conciliación efectuadas ante el Ministerio de Trabajo, la denuncia interpuesta por la actora en fecha 24 de marzo de 2008 reclamando beneficios sociales, a cuyo efecto es conveniente referir que en la demanda formalizada de fs. 19-20 la actora manifestó que cuando se reincorporó a su trabajo después de su baja pre y post natal, el 20 de marzo de 2008 acudió a la agencia Nº 2 de la Limpieza “La Suprema” que se encontraba cerrada, razón por la que se dirigió a la Central donde su empleador le manifestó que su nuevo puesto de trabajo sería en la Central, además este le instó a firmar un documento que establecía que debía trabajar sin su hija de dos meses de edad, y deslindaba cualquier responsabilidad respecto a los tóxicos químicos que se manejaban en la limpieza, incumpliendo de esa manera lo acordado mediante acta de conciliación de fecha 14 de enero de 2008, pero que finalmente el empleador le manifestó que no quería tener problemas y le refirió que se fuera a su casa, produciéndose de esa manera el retiro intempestivo; hechos que la actora denunció ante el Ministerio de Trabajo en fecha 24 de marzo de 2008 según evidencia el acta de declaración jurada cursante a fs. 1, lo que también llevan a determinar que la desvinculación laboral no tuvo origen en la voluntad de la trabajadora, ya que advertido el demandado del “supuesto abandono voluntario de trabajo” de la actora, debió informar a la Dirección Departamental de Trabajo, como señalan las leyes vigentes. Sin embargo, obviando la desinteligencia referida y atendiendo el sentido amplio del derecho a la defensa, sobre el abandono de trabajo aducido, se advierte que los de Instancia, revisando adecuadamente los antecedentes del proceso, establecieron con acierto que la actora no abandonó su fuente de trabajo, valorando en forma correcta y en su conjunto las pruebas literales aportadas conforme a lo regulado en los artículos 3. j) y 158 del Código Procesal del Trabajo, entre ellas, las denuncias realizadas por la actora ante el Ministerio de Trabajo, que evidenciaron que en el mes de agosto de 2007 la actora fue despedida, razón por la que solicitó su reincorporación en su condición de mujer embarazada en virtud a la Ley 975 (fs.7), petición que fue conciliada y aceptada por el empleador comprometiéndose entre otras cosas a la afiliación de la trabajadora al seguro social a corto y largo plazo, el pago de subsidios, étc.; de igual manera la instructiva de cumplimiento de obligaciones sociales (fs. 9) acredita que el empleador incumplió los acuerdos antes señalados, asimismo la denuncia respecto al despido intempestivo de la actora en fecha 24 de marzo de 2008 (fs.1), de lo analizado se visualiza que la parte demandada no cumplió con la obligación que le imponen los artículos 3. h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo, por lo cual, al no existir pruebas que con verosimilitud demuestren que la actora incurrió en el abandono voluntario a su fuente de trabajo, hechos que el Tribunal ad quem confirmó adecuadamente la Sentencia de Primera Instancia que estableció el retiro intempestivo de la actora con el consiguiente reconocimiento de sus beneficios sociales de indemnización, desahucio, vacaciones y subsidios.
Con referencia a la interpretación o aplicación indebida de los artículos 197-200, 154, 158. II del Código Procesal del Trabajo, el recurrente se limitó a enumerar dicha normativa sin establecer de forma precisa en qué consiste la vulneración de cada uno de los artículos invocados, requisito ineludible conforme al ya señalado artículo 258. 2) del Código de Procedimiento Civil, igual situación ocurre en referencia a la vulneración también denunciada de los artículos 202, 150-158, 166-168, 169-178, 179 y 182. b) de los que no indica a que cuerpo normativo corresponden, lo que impide a este Tribunal hacer mayor análisis para resolver lo acusado en este punto.
Respecto al reclamo de que el Auto de Vista recurrido no efectuó el análisis adecuado respecto al reconocimiento del pago de indemnización, vacaciones, subsidios, sin embargo de haber admitido estar de acuerdo con estos pagos, es necesario precisar que el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil impone al Tribunal de Segundo grado, resolver los agravios expuestos por el apelante sobre las pretensiones y defensas que hayan sido materia de decisión por el inferior, en cuya virtud la Resolución de Segundo grado debe ser exhaustiva, congruente y motivada en base al cumplimiento del artículo 227 del cuerpo legal citado, en ese contexto el hecho de no emitir criterio respecto de las cosas litigadas de la manera en que fueron demandadas configura "nulidad por incongruencia", cuando existe incongruencia entre la petición del demandante y la respuesta dada por el órgano jurisdiccional tornan indefectiblemente la sentencia infundada; estos hechos en el presente caso de autos han sido tomados en cuenta toda vez que el Tribunal ad quem falló confirmando el Auto apelado, argumentando su decisión conforme al memorial de apelación de fs. 494-498, los datos del proceso y de las pruebas cursantes en obrados sobre la supuesta ambigüedad de la parte resolutiva de la resolución emitida por el Tribunal de Alzada, han sido explicados e interpretados dando respuesta respecto a la indemnización y desahucio con el tenor contemplado en la Ley Nº 975 al no haber considerado el empleador la estabilidad laboral de mujer embarazada, y el artículo 13 de la Ley General del Trabajo; asimismo respecto a las vacaciones se resolvió considerando el mismo como un derecho adquirido y de acuerdo al tiempo de servicios prestados por la actora conforme establece el artículo 44 de la Ley General del Trabajo; de igual manera respecto al pago del subsidio familiar se determinó fundamentando la aplicación de la Ley Nº 975 y el Decreto Supremo Nº 21637 de fecha 25 de julio de 1987 y conforme a la prueba cursante a fs. 170 de obrados.
El argumento de que el finiquito cursante en obrados (no especifica fojas ni fecha) carece de fuerza probatoria, acusación que no resulta evidente, por cuanto la liquidación efectuada en el fallo de Primera Instancia se basó en la fecha de ingreso que fue el 12 de enero de 2007 y la fecha de retiro el 20 de marzo de 2008, sobre el salario indemnizable de Bs.- 551.20 tomando en cuenta las papeletas de pago cursantes a fs. 87, 89, 92, 95 y 167, así como en las planillas de pago de fs. 201 y 202, y por toda la prueba aportada por ambas partes, de donde se concluye que dicho reclamo es infundado.
Respecto a la acusación de que la actora vendía productos de belleza en horarios de trabajo, corresponde analizar si al empleador le causó pérdidas como pretende hacer ver con los cuadernos de ingresos y egresos adjuntos al proceso en el anexo 1, empero también se advierte que este hecho fue conciliado con el empleador ante el Ministerio de Trabajo, ahora bien si el empleador advirtió que dicho acuerdo fue incumplido por la actora, debió dar parte al Ministerio de Trabajo, o iniciar denuncia o proceso contra la trabajadora, pero por el contrario se evidencia que la actora continuó trabajando en la empresa hasta marzo de 2008, en consecuencia dichas pruebas se constituyen en aisladas respecto a otras probanzas que cursan en el expediente y que fueron apreciadas por los de grado, en aplicación del artículo 158 del Código Procesal del Trabajo que prevé: "El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas, y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Sin embargo, cuando la Ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio. En todo caso, en la parte motivada de la sentencia el Juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento", concordante con el artículo 3. j) del mismo cuerpo legal."
Consiguientemente, en mérito a estas consideraciones corresponde resolver el recurso en la forma prevista por los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
Resolviendo el recurso de nulidad de fs. 567-568 interpuesto por la actora, antes es preciso aclarar que la facultad procesal que reconoce el Código Procesal del Trabajo a cualquiera de las partes, de interponer contra una Resolución de Segunda Instancia el recurso de nulidad, previsto en los artículos 210-212 del referido cuerpo adjetivo laboral, ya que si bien en el Código Procesal del Trabajo no contiene una normativa específica en cuanto a los requisitos que debe contener el recurso, es a través del artículo 252 del mismo cuerpo legal que expresamente dispone que "los aspectos no previstos en la presente Ley, se regirán excepcionalmente por las disposiciones de la Ley de Organización Judicial y del Procedimiento Civil"; en consecuencia el recurso de nulidad en materia laboral debe adecuarse a las reglas establecidas para un recurso de casación, contenido y regulado en los artículos 250-282 del Código de Procedimiento Civil, lo que implica que en la suma de cualquier recurso extraordinario en esta materia se pude señalar indistintamente como recurso de nulidad o casación, pero sin embargo se debe identificar si se trata de un recurso de casación en la forma o en el fondo, siendo así que los errores in procedendo deben ser reclamados por un recurso de casación en la forma, cuyo resultado pretendido debe ser la nulidad de obrados y los errores in iudicando deben ser reclamados vía recurso de casación en el fondo, requisitos que en el caso de autos, la parte recurrente no cumplió a lo señalado limitándose simplemente a indicar que su recurso se ampara en el artículo 210 del Código Procesal del Trabajo y solicitó se case el Auto de Vista disponiendo el pago de horas extras y subsidios familiares, lo que implica que se refiere a un recurso de casación en el fondo.
No obstante éstas situaciones, este alto Tribunal Supremo de Justicia, con el fin de dar una solución al conflicto, bajo la visión de la nueva justicia y en cumplimiento de la Constitución Política del Estado que tiende a garantizar a toda persona el acceso a los recursos y medios impugnativos y las normas que hacen a la materia, conforme dispone la Sentencia Constitucional Nº 2210/2012 de fecha 8 de noviembre que a fin evitar los excesivos rigorismos y exigencias ritualistas a efectos de no generar incertidumbre en las partes procesales, ingresa a resolver los puntos acusados por la recurrente de la siguiente manera:
Respecto al reconocimiento de horas extraordinarias y la vulneración del artículo 55 de la Ley General del Trabajo, que según la recurrente la prueba cursante a fs. 7, repetida a fs. 165, evidenció el cobro de horas extras desde el 12 de enero hasta el 27 de agosto de 2007 en los que excedía siete horas que establece el artículo 46 de la Ley General del Trabajo, al respecto corresponde señalar que si bien el empleador está obligado a desvirtuar los conceptos demandados, empero ello no es impedimento para que la recurrente pueda ofrecer la prueba que estime conveniente, para dar verosimilitud a sus pretensiones ya que el no hacerlo redunda en su propio perjuicio, más aún cuando la actora pretende beneficiarse del pago de horas extraordinarias o adicionales en su jornada de trabajo, toda vez que ésta concesión legal de las horas extraordinarias o trabajo suplementario reviste entre otros requisitos, la autorización para el desarrollo del trabajo en horas extraordinarias, tampoco se demostró que hubiera existido un registro de control de asistencia que acredite que efectivamente se hubiese cumplido bajo dichas condiciones; en ese entendido se advierte que las literales de fs. 7, repetida a fs. 165, consistente en un acta de conciliación efectuada en la Inspectoría de Trabajo del Ministerio de Trabajo en fecha 28 de agosto de 2007, sólo evidencia que entre la actora y su empleador acordaron que el trabajo de la actora no excedería lo establecido en el artículo 46 de la Ley General del Trabajo, es decir las 40 horas semanales y en caso de excederse sería computado como hora extra con el consiguiente pago de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley General del Trabajo; en el caso de autos no existe prueba ni indicio alguno que lleve al convencimiento procesal de ser evidente la afirmación de haberse efectuado labores en horas extraordinarias, sino la simple aseveración de la parte demandante, sin respaldo legal o material alguno, advirtiéndose de esa manera que las literales de fs. 7 repetida a fs. 165, no son suficientes para el reconocimiento de este derecho a la parte actora.
La acusación respecto a la vulneración de los artículos 1º de la Ley Nº 975 de 2 de mayo de 1988 y 31 del Decreto Ley de 24 de diciembre de 1975; con carácter previo a resolver los fundamentos de los recursos interpuestos, corresponde recordar que la Ley Nº 975 de 2 de marzo de 1988 en su artículo 1º reconoce la inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas de la mujer en periodo de gestación hasta un año del nacimiento del hijo, a su vez en su artículo 2 sostiene que: “la mujer en gestación en el puesto de trabajo que implique esfuerzo que afecten su salud, merecerá un tratamiento especial, que le permita desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas, sin afectar su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo”; por su parte la Constitución Política del Estado protege a la mujer embarazada y al ser en gestación, estableciendo en su artículo 48. VI que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad”; asimismo el artículo 45. I y II del mismo cuerpo normativo establece que todos los bolivianos y bolivianas tienen derecho a la seguridad social, el mismo que cubre la atención entre otras previsiones sociales la maternidad, paternidad y las asignaciones familiares.
En ese orden es menester indicar que el Sistema de Seguridad Social, fue reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, la que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su artículo 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución, de ese modo el Decreto Supremo Nº 21637 de 25 de junio de 1987 en su artículo 25 reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado) que -entre otras- son: “ a) El subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses, b) El subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional y, c) El subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”. De donde se concluye que el empleador está obligado por ley a cumplir con la mujer trabajadora en estado de gestación, a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como también de cumplir con el pago de la asignación familiar que comprende los subsidios de pre natalidad y lactancia.
Del análisis de la normativa expuesta y de la prueba cursante en obrados, así como lo reclamado por la recurrente, se establece que a tiempo de confirmarse en parte la sentencia respecto al pago de subsidios familiares, el Tribunal ad quem, se basó en el pago efectuado mediante el recibo y la orden de salida que cursa a fs. 170, presumiendo que los subsidios prenatales como los post natales anteriores a este pago fueron cancelados; al respecto se advierte del acta de conciliación efectuada ante la Inspectoría de Trabajo en fecha 28 de agosto de 2007 (fs. 7), firmada por ambas partes, en el punto siete se estableció expresamente:”.., en consideración a lo establecido por ley también le otorgará los correspondientes subsidios y asignaciones familiares establecidas en el Código de Seguridad Social a partir del primer día del quinto mes de embarazo”, es decir que el empleador no hizo ningún pago por concepto de subsidio pre natal antes del 28 de agosto de 2007, fecha en que el empleador se comprometió a cancelar dicho beneficio, es decir que el primer y único pago de subsidio pre natal es el de fecha 31 de enero de 2008, tal cual consta el recibo cursante a fs. 170, habiéndose otorgado también un subsidio de lactancia conforme se acredita de la orden de salida de almacén de los productos de PIL Andina, que cursa en la misma foja 170 de obrados; cabe destacar que en fecha 14 de enero de 2008 (fs. 172) ambas partes suscribieron un nuevo acta de conciliación en la que en el punto 2 el empleador se comprometió a pagar el primer subsidio de pre natalidad el 20 de enero de 2008, y a pagar los restantes 18 subsidios cada 20 de cada mes; hechos que han sido corroborados con el informe de declinatoria emitido por la Conciliadora del Ministerio de Trabajo de La Paz cursante a fs. 16, repetido a fs. 174 de obrados.
Por último es preciso señalar que existe error de cálculo en cuanto a la multa del 30% prevista en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, porque dicha multa corresponde determinarse en ejecución de Sentencia, error que se ha mantenido durante todas las instancias del proceso y no fue observada por la parte demandada ni por los inferiores, correspondiendo a este Tribunal enmendar a efectos de una correcta liquidación.
Por lo expuesto, se establece que el Tribunal de Alzada, al confirmar la Sentencia de Primera Instancia de fs. 452-460, no apreció la prueba en el marco protectorio del derecho laboral y vulneró en parte las normas alegadas en el recurso de nulidad interpuesto por la actora de fs. 567-568; que en el entendido de los derechos establecidos en los artículos 45. I. II y 48. VI de la Constitución Política del Estado, la Ley Nº 975 de 2 de marzo de 1988, y el Decreto Supremo Nº 21637 de 25 de junio de 1987, referidos a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, así como los derechos de los trabajadores son irrenunciables, traduciéndose su tutela efectiva en la orientación proteccionista de la legislación laboral, dando a los jueces amplias facultades para solicitar complementaciones de oficio en la producción de cuanta prueba sea conducente al mejor y completo esclarecimiento de los hechos, de tal manera que se cumpla el objeto del proceso laboral, cual es el reconocimiento efectivo de los derechos que la ley substancial establece a su favor, aplicando los principios que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito, todo esto en garantía del debido proceso que asiste al trabajador establecidos en los artículos 115. II de la Constitución Política del Estado, 30.12 de la Ley del Órgano Judicial, 3. g), h) y j), 59, 155, 159, 169 y 182. c) del Código Procesal del Trabajo, cuyo alcance no fue observado por la Juez a quo ni corregido por el Tribunal ad quem, conforme acusa la recurrente, lo que se hace necesario enmendar correspondiendo aplicar lo establecido en los artículos 271. 4) y 274. II del Código de Procedimiento Civil, aplicables por la permisión del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en el artículo 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo y la forma de fs. 553-561 interpuesto por Edgar Hugo Delgadillo Calvo en representación de la Empresa de limpieza “La Suprema”, y en cuanto al recurso de nulidad de fs. 567-568 interpuesto por la actora Tatiana Yenny Carvajal Valenzuela, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista de fs. 530-531, y deliberando en el fondo dispone el pago a la demandante por el concepto de subsidio de pre natalidad conforme a la siguiente liquidación:
Indemnización Bs. 655,30
1 año Bs. 551,20
2meses Bs. 91,86
8 días Bs. 12,24
Desahucio Bs. 1.653
3 sueldos
Vacación Bs. 275,60
Gestión 2007
Subsidio pre-natal Bs. 2.625
5 meses
Subsidio post natal Bs. 4.616
8 meses hasta el año del recién nacido
TOTAL Bs .9.169,6
Más la multa del 30% a ser calculado en ejecución de Sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 9. II del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006.
Sin costas por ser ambas partes recurrentes y sin responsabilidad de multa por ser excusable.
En cumplimiento del artículo 41 de la Ley del Órgano Judicial concordante con la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 2537/2012 de 14 de diciembre de 2012, no se convoca a un tercer Magistrado para resolución.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Dr. Antonio G. Campero Segovia
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada
Secretaria de Sala Social y Administrativa
Auto Supremo Nº 186
Sucre, 23/04/2013
Expediente: 51/2013-S
Distrito: La Paz
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
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VISTOS: Los recursos de casación de fs. 553-561 y 567-568, interpuestos por Edgar Hugo Delgadillo Calvo en representación de la Empresa de limpieza “La Suprema”, y Tatiana Yenny Carvajal Valenzuela, respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 50/12 de fecha 19 de abril de 2012 (fs. 530-531), pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro el proceso social que sigue Tatiana Yenny Carvajal Valenzuela contra la Empresa de Limpieza “La Suprema”, la respuesta de ambas partes, el Auto de concesión del recurso de fs. 577, los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, la Juez Séptimo de Trabajo y Seguridad Social del Distrito Judicial de La Paz, emitió la Sentencia Nº 052/2010 de fecha 25 de agosto (fs. 452-461), declarando probada en parte la demanda de fs. 19-20, subsanada a fs. 22 de obrados, y probada la excepción perentoria de pago opuesta a fs. 99-101, disponiendo en consecuencia que la parte demandada pague en favor de la actora la suma de Bs. 9.359,87.-, por concepto de Indemnización, desahucio, vacación por la gestión 2007, subsidios post natal por 8 meses, más la multa del 30%, ordenado además que dicho monto sea indexado en ejecución de sentencia conforme establece el Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006.
Interpuesto el recurso de apelación por ambas partes (fs. 494-498 y 502-503), mediante Auto de Vista Nº 50/12 de 19 de abril de 2012 (fs. 530-531), la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, confirmó la Sentencia apelada.
Dicha Resolución motivó que la empresa demandada formule recurso de casación en la forma y en el fondo (fs. 553-561), por el cual reclamó en que el Tribunal de Alzada, no observó lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, por cuanto el Auto de Vista recurrido al ser contradictorio y ambiguo atenta al principio de certidumbre, al derecho a la seguridad jurídica y va contra la Constitución Política del Estado, ya que dicha Resolución no hizo una valoración precisa de las pruebas presentadas, omitió referirse a varios puntos establecidos en Sentencia, y de los agravios que le causó el fallo de Primera Instancia, hechos que encuentran su respaldo en la Sentencia Constitucional Nº 0905/2006-R, en razón a ello acusó que se vulneraron y conculcaron los artículos 197-200, 154, 158. II del Código Procesal del Trabajo.
En ese contexto reclamó que no existió retiro intempestivo de la actora, en consecuencia no corresponde el pago de desahucio, hechos que bajo el principio de inversión de la prueba fueron evidenciados con la confesión provocada cursante a fs. 317-319, con la declaración testifical de Amalia Ticona Quiñones (fs. 322-323), las que acreditaron que la actora abandonó voluntariamente su fuente laboral en fecha 20 de marzo de 2008, después de habérsele otorgado el post-natal, cuando se presentó en la oficina central de la empresa, que sin embargo con el pretexto de recoger alguna documentación salió y no retornó más a su fuente de trabajo.
Por otro lado acusó que no se consideró que la actora trabajaba paralelamente con la venta de cosméticos y artículos de belleza de las líneas YANBAL y AVON, productos que eran vendidos en horarios en los que ella trabajaba en la empresa de limpieza, inclusive exhibiendo los mismos en vitrinas de la misma oficina, hechos que han sido demostrados con las declaraciones testificales de descargo y con la declaración de la misma actora en una audiencia de conciliación.
Asimismo, refirió estar de acuerdo con el reconocimiento del pago de indemnización, a cuyo efecto solicitó ordenar a la parte demandante proporcione un número de cuenta para hacer efectivo dicho pago; por otro lado expresó su conformidad con el pago vacaciones otorgadas a la actora a pesar de que a la actora se le otorgó días a cuenta de vacación, hecho que se puso en conocimiento de la Juez a quo y que sin embargo hizo caso omiso; de igual manera manifestó su conformidad con el pago de subsidio pre y post-natal, a pesar que la Sentencia y el Tribunal ad quem no refirieron en forma clara y concreta, a tal efecto solicitó se ordene de forma expresa cuanto y donde debe cancelar el importe por el derecho de subsidios.
Por otra parte refirió que las Sentencias Constitucionales Nos. 0135/2004 de 6 de diciembre y 137/2004 establecen que el Ministerio de Trabajo no puede calificar la cantidad de años de servicio de un trabajador porque ello compete a la judicatura laboral, en consecuencia el finiquito que fue valorado en Sentencia y en el Auto de Vista recurrido carece de fuerza probatoria.
Por lo expuesto acusó que tanto la Sentencia como el Auto de Vista recurrido vulneraron sus derechos constitucionales, así como su derecho al debido proceso, porque en ninguna de las instancias se valoraron las pruebas en su conjunto, vulnerando de esta manera los artículos 202 concordante con el 150-158,166-168, 169-178, 179 y 182. b) (no indica de que cuerpo normativo).
Concluyó solicitando al Tribunal de casación case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo declare improbada la demanda totalmente, o en su caso aplicar el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial; y en cuanto a su recurso de casación y nulidad se dé cumplimiento a lo establecido por el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil procediendo a la anulación obrados hasta el vicio más antiguo, a la vez solicitó que analizadas todas las pruebas se ordene en favor de la actora únicamente la cancelación del derecho de indemnización en la suma de Bs. 655,30.-
A su vez la actora interpuso recurso de nulidad a fs. 567-568, en el que reclamó el pago de horas extras y el pago de subsidio desde el primer día del quinto mes de embarazo hasta el cumplimiento del primer año de su hijo, en ese entendido, acusó la vulneración del artículo 55 de la Ley General del Trabajo, por cuanto la prueba cursante a fs. 7 repetida a fs. 165 evidencia el cobro por el trabajo de horas extras desde el 12 de enero hasta el 27 de agosto de 2007 en el horario de 8:00 a 13:00 y de 14:30 a 20:30 de lunes a viernes y de 8:00 a 17:00 los días sábados periodo en el que excedía las 7 horas que establece el artículo 46 de la Ley General del Trabajo.
Respecto al subsidio familiar acusó la vulneración de los artículos 1º de la Ley 975 de 2 de mayo de 1988 y 31 del Decreto Ley de 24 de diciembre de 1975, por cuanto el Auto de Vista recurrido basó su determinación en la literal cursante a fs. 170 que evidenció el pago del beneficio post natal presumiendo que los meses anteriores ya fueron cancelados, sin embargo sólo le cancelaron por dos subsidios y los 17 que legalmente le corresponde desde el primer día del quinto mes de embarazo hasta que su hijo tuviera un año de edad, hecho que es corroborado con la Instructiva de Cumplimiento de Obligaciones Sociales emitida por el Ministerio de Trabajo cursante a fs. 166, y el informe de declinatoria del Ministerio de Trabajo de fs. 174, las que analizadas acreditan que el empleador incumplió el pago que se comprometió a pagar hasta el 01 de septiembre de 2007, suscrito en el Acta de Conciliación del Ministerio de Trabajo de fecha 28 de agosto de 2007 (fs. 7, repetido a fs. 165), es decir que el pago efectuado el 31 de enero de 2008 (fs. 170) corresponde al primer pago de subsidio después de cinco meses de haber efectuado el compromiso; en ese mismo contexto reclamó que fue asegurada en la Caja Nacional de Seguro recién en fecha 21 de enero de 2008 tal cual evidencia el carnet de asegurado y el formulario AVC.04 que cursan a fs. 168 de obrados, además de la boleta única de fecha 8 de marzo de 2008 de fs. 170 que evidencia la orden de salida de almacén de productos PIL de la CNS, hechos que evidencia que su empleador sólo aportó un pago en especie.
Concluyó solicitando al Tribunal Supremo de Justicia de la Nación case el Auto de Vista recurrido y en el fondo disponga el pago de horas extras y subsidios familiares.
CONSIDERANDO II: Que así planteados los recursos de casación, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y a los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:
En cuanto al recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 553-561, planteado por la empresa demandada, conforme define la doctrina y jurisprudencia, el recurso de casación en el fondo debe fundarse en errores "in iudicando" que hubieran incurrido los Tribunales de Instancia al emitir sus resoluciones, debiendo estar debidamente identificadas las causales señaladas en el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil; mientras que el recurso de casación en la forma, se funda en errores "in procedendo", referidas a la infracción de normas adjetivas incumplidas o mal aplicadas en la tramitación del proceso, enumeradas por el artículo 254 de la citada norma; lo que no ocurre en el caso de análisis porque el recurrente al plantear su recurso de casación en la forma y en el fondo, en la redacción del mismo refiere hechos de manera indistinta tanto en el fondo como en la forma, como si ambas se fundaran en las mismas causas y tendrían los mismos efectos, en total desconocimiento de la técnica normativa procesal, asimismo limitándose a indicar que la a quo y el ad quem incurrieron en la causal contenida en el artículo 253. 3) del Código de Procedimiento Civil que prevé que el recurso de casación en el fondo procederá: “Cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta del juzgador.”, lo que implica que el recurrente se refiere a un recurso de casación en el fondo, empero en el petitorio de su memorial solicitó se case el Auto de Vista recurrido declarando improbada la demanda en su totalidad, cuando en el texto de su recurso refirió su aceptación respecto a la indemnización, vacaciones y subsidios, aceptando pagar dichos beneficios, inclusive solicitó se le proporcione el número de cuenta de la actora para hacer efectivo el depósito; por otro lado solicitó dar aplicación al artículo 15 de la ley de Organización Judicial, normativa referida a la revisión de oficio por parte de este Tribunal, la misma que ha sido derogada, y pide la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, aspectos contradictorios con el motivo del recurso.
No obstante éstas situaciones, este alto Tribunal Supremo de Justicia, con el fin de dar una solución al conflicto, bajo la visión de la nueva justicia y en cumplimiento de la Constitución Política del Estado que tiende a garantizar a toda persona el acceso a los recursos y medios impugnativos y las normas que hacen a la materia, conforme dispone la Sentencia Constitucional Nº 2210/2012 de fecha 8 de noviembre que a fin evitar los excesivos rigorismos y exigencias ritualistas a efectos de no generar incertidumbre en las partes procesales, ingresa a resolver los puntos acusados por el recurrente de la siguiente manera:
El reclamo de que no existió retiro intempestivo, el recurrente manifiesta que no se valoraron las pruebas de descargo, las que evidenciaron el retiro voluntario de la actora, cabe señalar que las pruebas aportadas por las partes deben ser compulsadas de forma conjunta, en razón de que la Sentencia debe recaer sobre la base de todos los puntos litigados conforme al artículo 202 del Código Procesal del Trabajo, en ese análisis la declaración de la testigo de descargo Amalia Ticona Quiñonez (fs. 322-323), no hace plena prueba, porque conforme establece el artículo 178 del Código Procesal del Trabajo señala: "Un testigo no puede formar por sí solo plena prueba, pero si presunción cuando es hábil, o indicio cuando su declaración se relaciona con otros medios de prueba.", además según lo previsto en el artículo 169 del adjetivo laboral al respecto señala: "Hacen fe probatoria las declaraciones de dos o más testigos que concuerden en personas, cosas, hechos, tiempos y lugares", aspecto que no ocurrió en el caso de autos, desvirtuando con dicha normativa lo alegado por el propietario de la empresa demandada.
En cuanto a la confesión provocada (fs. 317-319), se debe tomar en cuenta que, conforme se tiene doctrinalmente admitido, cuando las pruebas en su contexto individual no traen consigo el suficiente valor para arribar a una conclusión que recoja los hechos más cercanos a la verdad, es necesario ponderarla conforme al principio de unidad de la prueba, esto es, la valoración en el marco de sus interconexiones, relaciones, concordancias y discordancias con las demás pruebas que hayan vencido los requisitos de admisibilidad intrínsecos y extrínsecos así como el de pertinencia. En ese contexto la confesión provocada que admita los puntos contenidos en el interrogatorio debe ser ponderada como parte del conjunto de pruebas producidas por las partes; en ese análisis, es necesario aclarar que nuestra legislación dispone que el Juez no se encuentra sujeto a la tarifa legal de las pruebas, y por tanto formará libremente su convencimiento inspirándose en los principios científicos que informa la crítica de la prueba, atendiendo las circunstancias que resaltan por su relevancia dentro el proceso así como la conducta procesal observada por las partes, tal cual lo establece el artículo 158 del Código Procesal del Trabajo en relación con el artículo 3. j) del mismo cuerpo legal, de tal manera que de lo establecido en Sentencia y ratificado en el Auto de Vista recurrido, se advierte que consideraron que la actora fue retirada intempestivamente, de acuerdo a las actas de conciliación efectuadas ante el Ministerio de Trabajo, la denuncia interpuesta por la actora en fecha 24 de marzo de 2008 reclamando beneficios sociales, a cuyo efecto es conveniente referir que en la demanda formalizada de fs. 19-20 la actora manifestó que cuando se reincorporó a su trabajo después de su baja pre y post natal, el 20 de marzo de 2008 acudió a la agencia Nº 2 de la Limpieza “La Suprema” que se encontraba cerrada, razón por la que se dirigió a la Central donde su empleador le manifestó que su nuevo puesto de trabajo sería en la Central, además este le instó a firmar un documento que establecía que debía trabajar sin su hija de dos meses de edad, y deslindaba cualquier responsabilidad respecto a los tóxicos químicos que se manejaban en la limpieza, incumpliendo de esa manera lo acordado mediante acta de conciliación de fecha 14 de enero de 2008, pero que finalmente el empleador le manifestó que no quería tener problemas y le refirió que se fuera a su casa, produciéndose de esa manera el retiro intempestivo; hechos que la actora denunció ante el Ministerio de Trabajo en fecha 24 de marzo de 2008 según evidencia el acta de declaración jurada cursante a fs. 1, lo que también llevan a determinar que la desvinculación laboral no tuvo origen en la voluntad de la trabajadora, ya que advertido el demandado del “supuesto abandono voluntario de trabajo” de la actora, debió informar a la Dirección Departamental de Trabajo, como señalan las leyes vigentes. Sin embargo, obviando la desinteligencia referida y atendiendo el sentido amplio del derecho a la defensa, sobre el abandono de trabajo aducido, se advierte que los de Instancia, revisando adecuadamente los antecedentes del proceso, establecieron con acierto que la actora no abandonó su fuente de trabajo, valorando en forma correcta y en su conjunto las pruebas literales aportadas conforme a lo regulado en los artículos 3. j) y 158 del Código Procesal del Trabajo, entre ellas, las denuncias realizadas por la actora ante el Ministerio de Trabajo, que evidenciaron que en el mes de agosto de 2007 la actora fue despedida, razón por la que solicitó su reincorporación en su condición de mujer embarazada en virtud a la Ley 975 (fs.7), petición que fue conciliada y aceptada por el empleador comprometiéndose entre otras cosas a la afiliación de la trabajadora al seguro social a corto y largo plazo, el pago de subsidios, étc.; de igual manera la instructiva de cumplimiento de obligaciones sociales (fs. 9) acredita que el empleador incumplió los acuerdos antes señalados, asimismo la denuncia respecto al despido intempestivo de la actora en fecha 24 de marzo de 2008 (fs.1), de lo analizado se visualiza que la parte demandada no cumplió con la obligación que le imponen los artículos 3. h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo, por lo cual, al no existir pruebas que con verosimilitud demuestren que la actora incurrió en el abandono voluntario a su fuente de trabajo, hechos que el Tribunal ad quem confirmó adecuadamente la Sentencia de Primera Instancia que estableció el retiro intempestivo de la actora con el consiguiente reconocimiento de sus beneficios sociales de indemnización, desahucio, vacaciones y subsidios.
Con referencia a la interpretación o aplicación indebida de los artículos 197-200, 154, 158. II del Código Procesal del Trabajo, el recurrente se limitó a enumerar dicha normativa sin establecer de forma precisa en qué consiste la vulneración de cada uno de los artículos invocados, requisito ineludible conforme al ya señalado artículo 258. 2) del Código de Procedimiento Civil, igual situación ocurre en referencia a la vulneración también denunciada de los artículos 202, 150-158, 166-168, 169-178, 179 y 182. b) de los que no indica a que cuerpo normativo corresponden, lo que impide a este Tribunal hacer mayor análisis para resolver lo acusado en este punto.
Respecto al reclamo de que el Auto de Vista recurrido no efectuó el análisis adecuado respecto al reconocimiento del pago de indemnización, vacaciones, subsidios, sin embargo de haber admitido estar de acuerdo con estos pagos, es necesario precisar que el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil impone al Tribunal de Segundo grado, resolver los agravios expuestos por el apelante sobre las pretensiones y defensas que hayan sido materia de decisión por el inferior, en cuya virtud la Resolución de Segundo grado debe ser exhaustiva, congruente y motivada en base al cumplimiento del artículo 227 del cuerpo legal citado, en ese contexto el hecho de no emitir criterio respecto de las cosas litigadas de la manera en que fueron demandadas configura "nulidad por incongruencia", cuando existe incongruencia entre la petición del demandante y la respuesta dada por el órgano jurisdiccional tornan indefectiblemente la sentencia infundada; estos hechos en el presente caso de autos han sido tomados en cuenta toda vez que el Tribunal ad quem falló confirmando el Auto apelado, argumentando su decisión conforme al memorial de apelación de fs. 494-498, los datos del proceso y de las pruebas cursantes en obrados sobre la supuesta ambigüedad de la parte resolutiva de la resolución emitida por el Tribunal de Alzada, han sido explicados e interpretados dando respuesta respecto a la indemnización y desahucio con el tenor contemplado en la Ley Nº 975 al no haber considerado el empleador la estabilidad laboral de mujer embarazada, y el artículo 13 de la Ley General del Trabajo; asimismo respecto a las vacaciones se resolvió considerando el mismo como un derecho adquirido y de acuerdo al tiempo de servicios prestados por la actora conforme establece el artículo 44 de la Ley General del Trabajo; de igual manera respecto al pago del subsidio familiar se determinó fundamentando la aplicación de la Ley Nº 975 y el Decreto Supremo Nº 21637 de fecha 25 de julio de 1987 y conforme a la prueba cursante a fs. 170 de obrados.
El argumento de que el finiquito cursante en obrados (no especifica fojas ni fecha) carece de fuerza probatoria, acusación que no resulta evidente, por cuanto la liquidación efectuada en el fallo de Primera Instancia se basó en la fecha de ingreso que fue el 12 de enero de 2007 y la fecha de retiro el 20 de marzo de 2008, sobre el salario indemnizable de Bs.- 551.20 tomando en cuenta las papeletas de pago cursantes a fs. 87, 89, 92, 95 y 167, así como en las planillas de pago de fs. 201 y 202, y por toda la prueba aportada por ambas partes, de donde se concluye que dicho reclamo es infundado.
Respecto a la acusación de que la actora vendía productos de belleza en horarios de trabajo, corresponde analizar si al empleador le causó pérdidas como pretende hacer ver con los cuadernos de ingresos y egresos adjuntos al proceso en el anexo 1, empero también se advierte que este hecho fue conciliado con el empleador ante el Ministerio de Trabajo, ahora bien si el empleador advirtió que dicho acuerdo fue incumplido por la actora, debió dar parte al Ministerio de Trabajo, o iniciar denuncia o proceso contra la trabajadora, pero por el contrario se evidencia que la actora continuó trabajando en la empresa hasta marzo de 2008, en consecuencia dichas pruebas se constituyen en aisladas respecto a otras probanzas que cursan en el expediente y que fueron apreciadas por los de grado, en aplicación del artículo 158 del Código Procesal del Trabajo que prevé: "El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas, y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Sin embargo, cuando la Ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio. En todo caso, en la parte motivada de la sentencia el Juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento", concordante con el artículo 3. j) del mismo cuerpo legal."
Consiguientemente, en mérito a estas consideraciones corresponde resolver el recurso en la forma prevista por los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
Resolviendo el recurso de nulidad de fs. 567-568 interpuesto por la actora, antes es preciso aclarar que la facultad procesal que reconoce el Código Procesal del Trabajo a cualquiera de las partes, de interponer contra una Resolución de Segunda Instancia el recurso de nulidad, previsto en los artículos 210-212 del referido cuerpo adjetivo laboral, ya que si bien en el Código Procesal del Trabajo no contiene una normativa específica en cuanto a los requisitos que debe contener el recurso, es a través del artículo 252 del mismo cuerpo legal que expresamente dispone que "los aspectos no previstos en la presente Ley, se regirán excepcionalmente por las disposiciones de la Ley de Organización Judicial y del Procedimiento Civil"; en consecuencia el recurso de nulidad en materia laboral debe adecuarse a las reglas establecidas para un recurso de casación, contenido y regulado en los artículos 250-282 del Código de Procedimiento Civil, lo que implica que en la suma de cualquier recurso extraordinario en esta materia se pude señalar indistintamente como recurso de nulidad o casación, pero sin embargo se debe identificar si se trata de un recurso de casación en la forma o en el fondo, siendo así que los errores in procedendo deben ser reclamados por un recurso de casación en la forma, cuyo resultado pretendido debe ser la nulidad de obrados y los errores in iudicando deben ser reclamados vía recurso de casación en el fondo, requisitos que en el caso de autos, la parte recurrente no cumplió a lo señalado limitándose simplemente a indicar que su recurso se ampara en el artículo 210 del Código Procesal del Trabajo y solicitó se case el Auto de Vista disponiendo el pago de horas extras y subsidios familiares, lo que implica que se refiere a un recurso de casación en el fondo.
No obstante éstas situaciones, este alto Tribunal Supremo de Justicia, con el fin de dar una solución al conflicto, bajo la visión de la nueva justicia y en cumplimiento de la Constitución Política del Estado que tiende a garantizar a toda persona el acceso a los recursos y medios impugnativos y las normas que hacen a la materia, conforme dispone la Sentencia Constitucional Nº 2210/2012 de fecha 8 de noviembre que a fin evitar los excesivos rigorismos y exigencias ritualistas a efectos de no generar incertidumbre en las partes procesales, ingresa a resolver los puntos acusados por la recurrente de la siguiente manera:
Respecto al reconocimiento de horas extraordinarias y la vulneración del artículo 55 de la Ley General del Trabajo, que según la recurrente la prueba cursante a fs. 7, repetida a fs. 165, evidenció el cobro de horas extras desde el 12 de enero hasta el 27 de agosto de 2007 en los que excedía siete horas que establece el artículo 46 de la Ley General del Trabajo, al respecto corresponde señalar que si bien el empleador está obligado a desvirtuar los conceptos demandados, empero ello no es impedimento para que la recurrente pueda ofrecer la prueba que estime conveniente, para dar verosimilitud a sus pretensiones ya que el no hacerlo redunda en su propio perjuicio, más aún cuando la actora pretende beneficiarse del pago de horas extraordinarias o adicionales en su jornada de trabajo, toda vez que ésta concesión legal de las horas extraordinarias o trabajo suplementario reviste entre otros requisitos, la autorización para el desarrollo del trabajo en horas extraordinarias, tampoco se demostró que hubiera existido un registro de control de asistencia que acredite que efectivamente se hubiese cumplido bajo dichas condiciones; en ese entendido se advierte que las literales de fs. 7, repetida a fs. 165, consistente en un acta de conciliación efectuada en la Inspectoría de Trabajo del Ministerio de Trabajo en fecha 28 de agosto de 2007, sólo evidencia que entre la actora y su empleador acordaron que el trabajo de la actora no excedería lo establecido en el artículo 46 de la Ley General del Trabajo, es decir las 40 horas semanales y en caso de excederse sería computado como hora extra con el consiguiente pago de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley General del Trabajo; en el caso de autos no existe prueba ni indicio alguno que lleve al convencimiento procesal de ser evidente la afirmación de haberse efectuado labores en horas extraordinarias, sino la simple aseveración de la parte demandante, sin respaldo legal o material alguno, advirtiéndose de esa manera que las literales de fs. 7 repetida a fs. 165, no son suficientes para el reconocimiento de este derecho a la parte actora.
La acusación respecto a la vulneración de los artículos 1º de la Ley Nº 975 de 2 de mayo de 1988 y 31 del Decreto Ley de 24 de diciembre de 1975; con carácter previo a resolver los fundamentos de los recursos interpuestos, corresponde recordar que la Ley Nº 975 de 2 de marzo de 1988 en su artículo 1º reconoce la inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas de la mujer en periodo de gestación hasta un año del nacimiento del hijo, a su vez en su artículo 2 sostiene que: “la mujer en gestación en el puesto de trabajo que implique esfuerzo que afecten su salud, merecerá un tratamiento especial, que le permita desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas, sin afectar su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo”; por su parte la Constitución Política del Estado protege a la mujer embarazada y al ser en gestación, estableciendo en su artículo 48. VI que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad”; asimismo el artículo 45. I y II del mismo cuerpo normativo establece que todos los bolivianos y bolivianas tienen derecho a la seguridad social, el mismo que cubre la atención entre otras previsiones sociales la maternidad, paternidad y las asignaciones familiares.
En ese orden es menester indicar que el Sistema de Seguridad Social, fue reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, la que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su artículo 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución, de ese modo el Decreto Supremo Nº 21637 de 25 de junio de 1987 en su artículo 25 reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado) que -entre otras- son: “ a) El subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses, b) El subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional y, c) El subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”. De donde se concluye que el empleador está obligado por ley a cumplir con la mujer trabajadora en estado de gestación, a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como también de cumplir con el pago de la asignación familiar que comprende los subsidios de pre natalidad y lactancia.
Del análisis de la normativa expuesta y de la prueba cursante en obrados, así como lo reclamado por la recurrente, se establece que a tiempo de confirmarse en parte la sentencia respecto al pago de subsidios familiares, el Tribunal ad quem, se basó en el pago efectuado mediante el recibo y la orden de salida que cursa a fs. 170, presumiendo que los subsidios prenatales como los post natales anteriores a este pago fueron cancelados; al respecto se advierte del acta de conciliación efectuada ante la Inspectoría de Trabajo en fecha 28 de agosto de 2007 (fs. 7), firmada por ambas partes, en el punto siete se estableció expresamente:”.., en consideración a lo establecido por ley también le otorgará los correspondientes subsidios y asignaciones familiares establecidas en el Código de Seguridad Social a partir del primer día del quinto mes de embarazo”, es decir que el empleador no hizo ningún pago por concepto de subsidio pre natal antes del 28 de agosto de 2007, fecha en que el empleador se comprometió a cancelar dicho beneficio, es decir que el primer y único pago de subsidio pre natal es el de fecha 31 de enero de 2008, tal cual consta el recibo cursante a fs. 170, habiéndose otorgado también un subsidio de lactancia conforme se acredita de la orden de salida de almacén de los productos de PIL Andina, que cursa en la misma foja 170 de obrados; cabe destacar que en fecha 14 de enero de 2008 (fs. 172) ambas partes suscribieron un nuevo acta de conciliación en la que en el punto 2 el empleador se comprometió a pagar el primer subsidio de pre natalidad el 20 de enero de 2008, y a pagar los restantes 18 subsidios cada 20 de cada mes; hechos que han sido corroborados con el informe de declinatoria emitido por la Conciliadora del Ministerio de Trabajo de La Paz cursante a fs. 16, repetido a fs. 174 de obrados.
Por último es preciso señalar que existe error de cálculo en cuanto a la multa del 30% prevista en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, porque dicha multa corresponde determinarse en ejecución de Sentencia, error que se ha mantenido durante todas las instancias del proceso y no fue observada por la parte demandada ni por los inferiores, correspondiendo a este Tribunal enmendar a efectos de una correcta liquidación.
Por lo expuesto, se establece que el Tribunal de Alzada, al confirmar la Sentencia de Primera Instancia de fs. 452-460, no apreció la prueba en el marco protectorio del derecho laboral y vulneró en parte las normas alegadas en el recurso de nulidad interpuesto por la actora de fs. 567-568; que en el entendido de los derechos establecidos en los artículos 45. I. II y 48. VI de la Constitución Política del Estado, la Ley Nº 975 de 2 de marzo de 1988, y el Decreto Supremo Nº 21637 de 25 de junio de 1987, referidos a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, así como los derechos de los trabajadores son irrenunciables, traduciéndose su tutela efectiva en la orientación proteccionista de la legislación laboral, dando a los jueces amplias facultades para solicitar complementaciones de oficio en la producción de cuanta prueba sea conducente al mejor y completo esclarecimiento de los hechos, de tal manera que se cumpla el objeto del proceso laboral, cual es el reconocimiento efectivo de los derechos que la ley substancial establece a su favor, aplicando los principios que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito, todo esto en garantía del debido proceso que asiste al trabajador establecidos en los artículos 115. II de la Constitución Política del Estado, 30.12 de la Ley del Órgano Judicial, 3. g), h) y j), 59, 155, 159, 169 y 182. c) del Código Procesal del Trabajo, cuyo alcance no fue observado por la Juez a quo ni corregido por el Tribunal ad quem, conforme acusa la recurrente, lo que se hace necesario enmendar correspondiendo aplicar lo establecido en los artículos 271. 4) y 274. II del Código de Procedimiento Civil, aplicables por la permisión del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en el artículo 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo y la forma de fs. 553-561 interpuesto por Edgar Hugo Delgadillo Calvo en representación de la Empresa de limpieza “La Suprema”, y en cuanto al recurso de nulidad de fs. 567-568 interpuesto por la actora Tatiana Yenny Carvajal Valenzuela, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista de fs. 530-531, y deliberando en el fondo dispone el pago a la demandante por el concepto de subsidio de pre natalidad conforme a la siguiente liquidación:
Indemnización Bs. 655,30
1 año Bs. 551,20
2meses Bs. 91,86
8 días Bs. 12,24
Desahucio Bs. 1.653
3 sueldos
Vacación Bs. 275,60
Gestión 2007
Subsidio pre-natal Bs. 2.625
5 meses
Subsidio post natal Bs. 4.616
8 meses hasta el año del recién nacido
TOTAL Bs .9.169,6
Más la multa del 30% a ser calculado en ejecución de Sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 9. II del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006.
Sin costas por ser ambas partes recurrentes y sin responsabilidad de multa por ser excusable.
En cumplimiento del artículo 41 de la Ley del Órgano Judicial concordante con la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 2537/2012 de 14 de diciembre de 2012, no se convoca a un tercer Magistrado para resolución.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Dr. Antonio G. Campero Segovia
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada
Secretaria de Sala Social y Administrativa