TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CIVIL
Auto Supremo: 195/2013
Sucre: 17 de abril 2013
Expediente: SC-12-13-S
Partes: Hyoung Woong Kim Kim. c/ Banco Económico S. A., Edith Castellanos
Salas, Young Ok Kim de Shim, Bock Hee Shim de Kim y Claudia M.
Vásquez Santiestevan.
Proceso: Nulidad de Documentos y Pago de Daños y Perjuicios.
Distrito: Santa Cruz
VISTOS: El recurso de casación en la forma de fs. 1178 a 1183 y casación en el fondo de fs. 1217 a 1225 interpuesto por Medardo Bismark Salvatierra Cuellar en su condición de representante legal del Banco Económico S.A., impugnando el Auto de Vista de fecha 04 de junio de 2012, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso de Nulidad de Documentos y Pago de Daños y Perjuicios, seguido por Hyoung Woong Kim Kim contra Banco Económico S. A., Edith Castellanos Salas, Young Ok Kim de Shim, Bock Hee Shim de Kim, Claudia M. Vásquez Santiestevan, los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Que, tramitada la causa, el Juez de Partido Segundo en lo Civil-Comercial de la ciudad de Santa Cruz, emitió la Sentenciade fecha 29 de marzo de 2007, cursante de fojas 949 a 963 vlta., declarando PROBADA en parte la demanda de fs. 45 a 48 solamente en lo que corresponde a la nulidad del instrumento público No. 347/96 que se refiere al poder especial que otorgó Hyoung Woong Kim Kim a favor de Young Ok Kim de Shim protocolizado en fecha 17 de septiembre de 1996 años extendida por la notaria No. 40, de este protocolo que le corresponde a dicho instrumento. Aclarándose que los efectos de nulidad se producen solo con relación a los derechos del demandante. Como así también se declaran la nulidad de las obligaciones de garantía personal e hipotecaria suscrito mediante instrumento No. 5.699/96 en lo que se refiera a la participación y uso del poder notarial No. 347/96 sobre los derechos del demandante Hyoung Woong Kim Kim. Con daños y perjuicios que serán cuantificados en ejecución de Sentencia e IMPROBADA la excepción perentoria de prescripción y demanda reconvencional de fs. 108 a 110 y vlta., interpuesta por Claudia Mercedes Vásquez Santiestivan excluyéndosela a la misma del presente proceso toda vez que se ha demostrado que no ha intervenido en ninguno de los actos de otorgación y protocolización de los instrumentos atacados de nulidad e IMPROBADA la demanda reconvencional de fs. 111 a 116, interpuesta por el Banco Económico S. A., e IMPROBADA la excepción de prescripción y demanda reconvencional de fs. 121 a 124 de obrados interpuesto por Camilo José Velásquez Arciénega en representación de Edith Castellanos Salas. A los efectos de la nulidad del poder notarial No. 347/96, se ordena la cancelación del mismo en los registros públicos y la cancelación de los gravámenes preventivos e hipotecarios que se han anotado en los bienes del demandante con el uso del instrumento declarado nulo, una vez ejecutoriada la Resolución.
Recurrida la Sentencia mediante apelación por Calixto Jaime Jurado Justiniano en representación del Banco Económico de fs. 971 a 977 vlta., la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista de fecha 04 de junio de 2012, cursante de fs. 1137 a 1140, Revoca en forma parcial la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2007 cursante de fs. 949 a 963 vlta., y declara PROBADA la demanda de nulidad parcial en el 50% de la Escritura Pública No. 2296 de fecha 24 de diciembre de1999, de fs. 17 a 27.
Resolución que dio lugar a los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuesto por parte de Medardo Bismark Salvatierra Cuellar por el Banco Económico S. A., que se analiza.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
En la forma
1.- No habría fijación de puntos de hecho a probar para el Banco Económico S. A. que atentaría al derecho a la defensa, sin la oportunidad de probar los hechos denunciados y privar el derecho de ser oído y vencido en juicio. Asimismo omisión de hechos a probar al estar planteadas excepciones de cosa juzgada y prescripción, omitiendo la participación del Banco Económico y las otras codemandadas que menciona.
Reclama que debieron ser observadas por el Ad Quem y anular obrados ante la ausencia de calificación de puntos de hecho a fijar a todas las partes codemandadas, en el marco del debido proceso y exista fallo en sujeción a lo determinado por el art. 190 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la relación procesal determinaría la competencia del Juez conforme determinaría el art. 371 del Código de Procedimiento Civil, recogiéndose la demanda principal, contestación, demanda reconvencional y contestación, que no hubieran sido observados.
Que, dentro de ese marco de nulidades, habría Resolución que rechaza la objeción y sus consecuentes recursos, que no serían considerados por el A quo, y por ello correspondería la nulidad demandada en sujeción a lo determinado por los arts., 3 num. 3), 90 y 252 del Código de Procedimiento Civil.
2.- Habría impersonería del demandante o actor, falta de capacidad procesal o de acción que invalidan o anulan el proceso, el Instrumento de Poder con la que interviene el apoderado del demandante no fuera suficiente, y haber incluido fuera de sus alcances a otras personas y otras peticiones, no estando facultado para hacerlo, aspecto que hubiera sido reclamado y ameritaría anular obrados. Que, en el caso no se habría observado esa impersonería por parte de los Tribunales de instancia por lo que correspondería anular obrados hasta el vicio más antiguo, la admisión de la demanda.
3.- Como tercer agravio señala la ausencia de manifestarse por la concesión de recurso de apelación en el efecto diferido dentro del proceso que invalidad o anulan el proceso por ausencia de diligencias. En ese antecedente no habrían merecido pronunciamiento del Ad Quem afectando al debido proceso, vulnerando el derecho a la defensa. Que, planteado el recurso de apelación contra la Sentencia y a tiempo de su concesión habría omisión de los recursos planteados contra las apelaciones diferidas, aspecto que ameritaría nulidad de obrados.
Concluye con la petición de nulidad de obrados hasta fs. 553 y la orden de que el A quo dicte nuevo Auto que trabe la relación procesal.
En el fondo
1.- Que, la Sentencia recurrida contuviera violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, remembrando que se habría planteado demanda y admitido esta habría sido llevado de manera inquisitiva tanto que se habrían visto obligados a interponer diversos recursos para el saneamiento procesal, empero habría omisión en el pronunciamiento de los Tribunales inferiores, la existencia de violación al derecho a la defensa contra el Banco Económico. Habría violación al principio de bilateralidad en el proceso que en su sustanciación existen demandante, demandado y en el caso existirían varios demandados, a los que correspondía especificar y señalar los puntos de hecho a probar para cada una de ellas.
Que, el apoderado presentaría demanda sin las facultades necesarias, careciendo de legitimación y con actuaciones que derivarían en Sentencia ultra petita, con omisión de pruebas, pues no habría adecuada valoración de la prueba, ya que el demandante y codemandados Bock Hee Shin de Kim y la deudora principal Young Ok de Kim de Shim en otro proceso se habrían apersonado y solicitado se declare la prescripción de la obligación que constituiría confesión judicial espontánea y en virtud a que esta prueba fuera la reina de las pruebas habría relevo de pruebas, que negada en el caso la obligación y pretender luego la extinción en otro proceso constituiría fraude procesal.
Que, la Sentencia no habría valorado ese aspecto vulnerando el deber del Juez o Autoridad jurisdiccional de conocer los hechos notorios y emitir juicio de valor en Sentencia.
Habría reconocimiento del demandante al haber otorgado poder a su esposa por una suma allí expresada, fuera confesión judicial espontánea. Que, fuera flagrante violación al principio de seguridad jurídica pretender la revisión extemporánea del proceso de ejecución, prueba de ello fuera que se dispone la nulidad parcial del documento y el pago del 50% que supuestamente correspondería cancelar. Que, según el art. 550 del Código Civil, la nulidad parcial o de cláusulas no importaría nulidad de contrato, que además debe tomarse en cuenta los arts. 514 y 520 del Código Civil. En Autos habría la ejecución de un documento legal sin que el Banco Económico hubiera conocido los hechos denunciados y que al haber sido realizados ante Notario de Fe Publica habría valor legal.
No habría uniformidad en las declaraciones testifícales, además de haberse recepcionado de manera espontánea. Que, las pruebas presentadas por el demandante hubieran sido objetadas oportunamente y el instrumento de poder carecería de facultades específicas que lo tornarían nulos. En cuanto a la prueba pericial no se habría fijado los puntos de pericia acudiendo a lo determinado por el art. 431 parágrafos I) y II) del Código de Procedimiento Civil que, siguiendo esas irregularidades se presentaría la referida prueba a los 74 días fuera del plazo de los 50 días y que correspondería su rechazo in límine por extemporáneo.
Que, el informe pericial fuera nulo de pleno derecho por su forma de obtención y habría fraude procesal ante la presentación de la excepción de prescripción en el coactivo seguido contra los mismos.
Que se interpondría recurso de casación en el fondo al haberse demostrado en la Sentencia violación al debido proceso, a fin de que se case el Auto de Vista y revoque la Sentencia impugnada.
2.- Que, el Auto de Vista contuviera disposiciones contradictorias, ingresaría en error "in indicando" no habría pronunciamiento formal al apersonamiento de la esposa del demandante que se adheriría a la demanda incoada, que debió constituirse en litis consorcio prescrito en el art. 67 del Código de Procedimiento Civil a fin de resolver las pretensiones de las partes a efectos del art. 190 de la misma norma.
Se quebrantaría las garantías del debido proceso ante la fabricación de pruebas al momento de llamar a confesión a la propia esposa contraviniendo lo determinado por el art. 448 del Código de Procedimiento Civil, existiendo doble actuación. Además el Juez no habría considerado a tiempo de dictar Sentencia que los bienes fueran parafernales de la esposa y el demandante no tendría ni acción ni derecho para demandar la nulidad de las escrituras, en consecuencia carecería de legitimidad para demanda que no hubieran sido observados en Sentencia. Que los dos inmuebles fueran de la esposa Bock Hee Shim de Kim como demostrarían los registros, en consecuencia no tuviera ningún derecho propietario sobre el inmueble hipotecado a favor del Banco Económico S.A., citando a Chiovenda y el entendimiento de lo que significa la institución de Parafernales.
Que, el demandante no especificaría en cual de las causales del art. 549 del Código Civil ampararía su petición, esto a efectos del art. 90 y 190 del Código de Procedimiento Civil, aspecto que denotaría parcialización con el actor, contra el debido proceso. Señala la contradicción en que incurriría el A quo como el Ad quem al declarar probada en parte la demanda declarando solamente la nulidad del Instrumento Público No. 347/96 en lo referido al poder otorgado por el actor a su esposa y la nulidad del instrumento público No.5.699/96 que haría consideraciones contradictorias al revocar y declarar probada la demanda, contendría contradicción pues el actor no es deudor principal y en ningún momento podría anularse dichos títulos, cuando estuviera demostrado que fueran bienes parafernales, por lo que pide se case el Auto de Vista y revoque la Sentencia.
3.- Cuando en la apreciación de las pruebas hubiere incurrido en error de derecho, recurriendo al art. 375 del Código de Procedimiento Civil, alegando en la causa ausencia de firma en el contrato de préstamo y no probado este hecho y por el contrario habría confesión judicial espontánea al interponer la acción de prescripción en la demanda coactiva que se les siguiera. Que el Banco no tendría la carga de demostrar la legalidad y validez de sus actuaciones en consideración a que estos se hubieran celebrado ante Autoridad de fe pública. Por otro lado, el Poder No. 347/96 de 17 de septiembre de 1996 no habría sido declarado nulo judicialmente en ninguna de las instancias del proceso, en el coactivo ni el ordinario por lo mismo tendría validez legal en sujeción a lo establecido por el art. 1287 del Código Civil. Que los antecedentes verificarían que Hyong Woong Kim Kim y Bock Hee Shim de Kim se habrían beneficiado del dinero otorgado por el Banco perfeccionando el contrato con su entrega, señalando el art. 1331 del Código de Comercio, que al caso se habría adjuntado extracto de cuenta corriente, que no podría ser desconocida por el garante, pues la esposa fungiría como deudora principal.
Las declaraciones de testigos aportadas extemporáneamente carecería de uniformidad, que se adjuntaría prueba de la existencia de proceso coactivo en la que habría reconocimiento de la suscripción del contrato de préstamo de dinero.
Que de manera maliciosa el demandante accionaría por al división del pago de la obligación en el 50%, se fijaría a ese respecto como punto de hecho a probar la causal de nulidad de la subrogación del 50% de la deuda. Que, al contrario habría obligación mancomunada por lo mismo indivisible por voluntad de las partes, habría violación al debido proceso por esos antecedentes.
Refiere que en la apreciación de las pruebas habría incurrido en error de hecho, señalando como pruebas no analizadas debidamente, además de haber llamado a confesión provocada al Ing. Justo Yépez Kakuda cuando debieron haber sido llamados a confesión los que habrían firmado el documento, José Luís Montaño Cardona, Marcelo Suárez Antelo y Jhalmar Romero Yépez por lo que no podría considerarse la ausencia de confesión del primero nombrado, que en todo caso debiera haberse llamada a confesión a los nombrados que suscribieran el documento.
Con esos antecedentes y la evidencia de existir violación al debido proceso al vulnerarse garantías procedímentales a lo largo de la substanciación del presente proceso, con errónea y aplicación indebida de la ley, pide se case el Auto de Vista y revoque la Sentencia impugnada.
Para finalizar de manera reiterativa concluye con la petición de que se manifestando que presentarían el recurso de casación en el fondo considerando que no se manifestaría el Auto de Vista sobre los puntos apelados, por lo que en función a la facultad fiscalizadora autorizada por los arts. 3, 90, 250, 253, 257 y 274 del Código de Procedimiento Civil, pide se case el Auto de Vista recurrido.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Corresponde en primer término hacer la aclaración pertinente que estando planteados recursos tanto en la forma como en el fondo, este Tribunal se pronunciara en primer término con relación al planteado en la forma, en consideración a que si fueran evidentes las infracciones acusadas, la Resolución fuera anulatoria de obrados que imposibilitaría la consideración del recurso planteado en el fondo.
En ese antecedente verificamos el recurso planteado en la forma:
1.- Al primer "agravio" que reclama fundamentalmente es la no fijación de puntos de hecho a probar para el Banco Económico S.A., verificamos que al plantearse demanda de nulidad de instrumentos públicos, nulidad de escrituras y otros, la interposición de excepciones y contestación a la demanda por los accionados, la Resolución al planteamiento de excepciones, incidentes de nulidad y su rechazo oportuno; de fs., 216 se halla inserto el Auto de fecha 28 de octubre de 2004 que fija los puntos de hecho a probar, fijando como punto 1) para la parte demandada la existencia de daños y perjuicios causados por la parte demandante, precisamente por que esta acción reconvencional fue planteada por la entidad demandada Banco Económico S.A. con la única petición, se la declare probada al declarar a la vez improbada la demanda contra la entidad bancaria. ahora bien, la denuncia es el hecho que no se habría fijado puntos de hecho a probar con relación a las excepciones de cosa juzgada y prescripción, empero la entidad demandada de manera desleal, olvida mencionar que no podía ni era preciso se fije como puntos de hecho a probar sobre ese planteamiento en consideración a que de fs.147 a 149 vlta., mediante Auto de fecha 12 de febrero de 2004, se resolvió declarando improbadas las excepciones interpuestas de fs. 104 a 106 vlta., precisamente las planteadas por el Banco Económico S. A. a través de su representante legal Luís Benno Benitez Witman, así como las planteadas de fs. 108 a 110 planteado por Claudia Mercedes Vásquez Santiestivan (co-demandada), de manera que estando dilucidado el problema no era preciso se fijen puntos de hecho a probar con relación a esto como erradamente pretende en casación el ente recurrente, no existiendo afectación a derecho alguno que conllevaría a su vez atentar al derecho a la defensa, pues incluso este fallo fue objeto de apelación como se verifica de fs. 157 a 162 vlta., en un extenso memorial, concedido el mismo en el efecto diferido.
En ese antecedente, no corresponde nulidad como se pretende, habiéndose obrado en sujeción a la norma procesal civil las actuaciones del A quo al fijar los puntos de hecho a probar que extraña la entidad recurrente de manera injustificada.
Por otro lado, hacer notar que el demandado hoy recurrente objetó el Auto de relación procesal, pretendiendo que se incluya puntos a probar con relación a las excepciones de cosa juzgada y prescripción, que como se dijo, ya estaban resueltas, mereciendo respuesta pertinente, habiendo hecho recurso de apelación como se verifica de fs. 254, no habiendo sido mas objeto de reclamo esta situación, no siendo por lo mismo pertinente se alegue en casación la presunta procedencia de nulidad de obrados en sujeción lo previsto por los arts., 3 num. 3), 90 y 252 del Código de Procedimiento Civil como sugiere el recurrente.
2.- Al reclamo de la presunta impersonería del demandante por carecer de capacidad procesal ante la insuficiencia de poder con la que se acciona el caso con intervención de apoderado y que sus peticiones estuvieran fuera de lo autorizado, corresponde verificar que el Testimonio de Poder inserto de fs. 1 y vlta., es lo suficientemente amplio y bastante para intervenir en el caso y accionar como se lo hizo, no siendo preciso transcribir aspectos que así lo demuestran de su lectura y comprensión, así fue comprendido por la propia entidad demandada pues a tiempo de oponer excepciones previas no dijo nada con relación a este aspecto como se verifica de fs. 104 a 106 vlta., en la que se limitó a interponer excepciones de Cosa juzgada y Prescripción que se dio el tratamiento respectivo como ya se dilucidó en el punto anterior, y ante los reclamos que se hubieran hecho de manera posterior, el Ad quem de fs. 1139 ha dado respuesta pertinente estableciendo que el instrumento Público No. 235/2003 de fecha 30 de mayo contiene las facultades necesarias y que además no se habría presentado excepción alguna con relación a esto por lo que cualesquier observación hubiera sido convalidada, el reclamo en casación resulta inoportuno y sin fundamento valedero.
3.- En referencia al no pronunciamiento con relación a los recursos de apelación en el efecto diferido concedidos oportunamente, y que no habrían merecido pronunciamiento por parte del Ad quem vulnerando al debido proceso, corresponde verificar el memorial de apelación contra la Sentencia que corre de fs. 971 a 977 vlta., estableciendo de ella que la apelación se interpuso exclusivamente contra la Sentencia y los agravios formulados van en ese sentido, no existiendo argumento alguno con referencia a las apelaciones en el efecto diferido que hubieran sido concedidos anteriormente, ni si quiera la ratificación de los referidos recursos a fin de que se las considere en Auto de Vista. En el contexto señalado habrá que referir que el art. 219 del Código de Procedimiento Civil sobre la procedencia del recurso de apelación señala que procederá el recurso ordinario de apelación a favor de todo litigante que habiendo sufrido algún agravio en la Resolución del inferior, solicitar que el Juez o Tribunal superior lo repare; entendiendo que la apelación como medio de impugnación, en su presentación debe existir una expresión de agravios, que es el motivo de ésta apelación, para que el superior en grado revise y repare el mismo. Señalar que entre los tres efectos que produce la apelación esta el de actuación diferida incorporado al Procedimiento Civil Boliviano como "Régimen de la Apelación en el Efecto Diferido" mediante Ley Nº 1760-Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar, regido en su interposición y trámite a la siguiente normativa: "ARTICULO 24.- (PROCEDENCIA) La apelación en efecto diferido procederá contra las siguientes Resoluciones: 1. Autos interlocutorios que resolvieren excepciones previas; 2. Autos que resolvieren incidentes; 3. Resoluciones sobre proposición, producción, denegación y diligenciamiento de la prueba, y, en general, 4. Resoluciones que no cortaren el Procedimiento ulterior.
ARTÍCULO 25.- (PROCEDIMIENTO).
I. La apelación en el efecto diferido se limitará a su simple interposición, en cuyo caso y sin perjuicio del cumplimiento de la Resolución impugnada y la prosecución del proceso, se reservará la fundamentación en forma conjunta con la de una eventual apelación de la Sentencia definitiva.
II. Si la Sentencia definitiva fuere apelada, se correrá traslado de ambos recursos a la parte apelada, con cuya contestación o sin ella, los recursos se concederán para que sean resueltos en forma conjunta por el superior en grado
III. Si la Sentencia no fuere apelada se tendrá por desistida la apelación formulada en el efecto diferido".
La apelación en su efecto diferido, es una modalidad de apelación que parte del principio procesal de celeridad, concebida a fin de que el proceso principal no se interrumpa mediante la impugnación de resoluciones no definitivas de actos procesales que no fueren de trascendencia o que fueren accesorios a lo principal, conforme indica el art. 24 de la Ley N° 1760.
En su tramitación particular, expresado en el art. 25 de la misma Ley de Procedimiento, esta limitada a su simple interposición, dentro de plazo, en la tramitación de la instancia, sin que ello signifique su concesión directa. Su fundamentación se reserva en forma conjunta con la de una eventual apelación a la Sentencia definitiva, donde, luego de su contestación, ambos recursos son concedidos al superior en grado. De lo que se advierte que el Procedimiento seguido en el recurso de apelación en su efecto diferido consta de una secuencia y momento procesal establecido, que no puede sustraerse en su trámite.
La eventualidad descrita en el art. 25 inc. III) de la ley 1760, señala que si la Sentencia definitiva no fuere apelada se tendrá por desistida la apelación formulado en el efecto diferido, entendiendo que si no existe una apelación a la Sentencia, tampoco es posible activar la apelación diferida, existiendo un desistimiento legal del recurso, entendido como renuncia procesal a esa pretensión.
Sin embargo existe otra eventualidad, que resulta de la parte contendiente quien habiendo interpuesto la apelación, y obtenerla en el efecto diferido, apele a la Sentencia definitiva, impugnando el fondo del asunto, sin fundamentar, o activar el recurso pendiente, si fuere el caso. En el hipotético que el apelante sólo ocupa su impugnación únicamente a la Sentencia definitiva, sin activar o manifestarse del recurso diferido, debe ser entendido como su desistimiento tácito, por un principio dispositivo, pues el juzgador debe atender sólo lo requerido por las partes, además, por un principio de preclusión y celeridad en que se halla sometido el proceso, debiendo concederse el recurso sólo en la apelación manifiesta. El desistimiento tácito, indicado, de una apelación diferida, no contraviene el principio de impugnación, por cuanto el órgano jurisdiccional al admitir la interposición ha garantizado ese derecho y dependía de la parte apelante activar éste conjuntamente con la apelación principal, para que luego se concediese el recurso al superior en grado para su Resolución.
En el caso de análisis, si bien existe interposición de apelación en el efecto diferido a favor de la entidad recurrente, como se dijo, a tiempo de interponer recurso de apelación contra la Sentencia, no existe fundamentación alguna de los mismos, o por lo menos una ratificación de los referidos recursos en el eventual caso que se dijera que ya contarían con fundamentación, lo que implica su tácito desistimiento conforme al análisis efectuado supra, no siendo evidente entonces la vulneración al derecho a la defensa ni amerita nulidad de obrados, careciendo de fundamento también este reclamo, y así debe ser comprendido por la entidad recurrente.
Por lo expuesto y analizado, corresponderá a este Tribunal Supremo, fallar con relación al recurso de casación en la forma, en sujeción a lo determinado por el art. 271 num. 2) y art. 273 del Código de Procedimiento Civil.
En el fondo
1.- Con relación al recurso de casación en el fondo, corresponde señalar al primer punto reclamado como la existencia de violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, que de manera confusa pese a su extensión, pretende una vez mas se verifique aspectos de orden procesal, por los que habría planteado recursos para su saneamiento, pretendiendo hacer ver que habría vulneración de derechos, efectuando reclamo a nombre de codemandados en los puntos de hecho a probar, recordando que este aspecto ya ha sido considerado y resuelto a tiempo de verificar el recurso de casación en la forma, de manera que si bien se utiliza otra terminología como el principio de bilateralidad que presuntamente hubiera sido incumplida, la razón del reclamo esta centrado en la presunta no fijación de los puntos de hecho a probar a las partes intervinientes.
De la misma forma la mención de que la demanda estuviera presentada sin las facultades también es un aspecto dilucidado, por lo que relacionarlo con una presunta derivación a una Sentencia que denomina ultra petita, no tiene sustento. Ahora con referencia a la prueba que hubiera sido presentada que evidenciaría la existencia de confesión judicial espontánea, ya el Tribunal de segunda instancia determino no considerar el mismo en razón de la inobservancia de lo establecido por el art. 331 del Código de Procedimiento Civil incumpliendo así la carga de la prueba impuesta por el art. 283 del Código Civil y 375 de su procedimiento, argumento válido para desestimar la pretensión repetida, que fue considerado por el Ad quem, no siendo evidente lo denunciado por el recurrente.
De la misma forma ha sido claro en su análisis el Auto de Vista cuando hace alusión al documento de fs. 968 a 969, diferenciando las extensiones de los terrenos hipotecados luego por el Banco, y es que ese documento hace referencia a una extensión de 450.00 metros cuadrados que hubiera realizado compra la esposa del demandante (cuyo reconocimiento se hace por parte del demandante como propiedad exclusiva de ella), en relación a la extensión total que tuviera el lote de terreno de 900 metros cuadrados conforme se evidencia por documental de fs. 42, asimismo con relación a esto cuando el Banco Económico S. A. pretende reconocimiento de haber otorgado un poder de parte del demandante a su esposa para la obtención de una suma allí expresada, no es evidente, pues si bien consta el poder otorgado a favor de su esposa, no contiene facultades para subrogarse deuda alguna ni garantizar con su bien inmueble (en la cuota que le corresponde) la deuda que hubiera contraído un tercero y así se estableció por los jueces de instancia, no existe ninguna violación al principio de seguridad jurídica, con la pertinente aclaración que la nulidad declarada alcanza al 50% de la Escritura Pública No. 2296 de fecha 24 de diciembre de 1999, no existiendo nulidad de todo el contrato como pretende se entienda por parte de la entidad recurrente.
Con referencia a las declaraciones testifícales que reclama como no uniformes, el Juez de la causa las ha valorado bajo los alcances del art. 397 del Código de Procedimiento Civil con relación al 1286 del Código Civil y el hecho de que presuntamente fuera extemporánea su recepción, aclarar que si bien estuvieran fuera de los 50 días fijados, no es menos evidente que se la realizó en la vigencia de ese término de prueba al no estar aun clausurado sino de fs. 469 de obrados, mediante Resolución de fecha 8 de abril de 2005, a solicitud del demandante y las atestaciones datan de fecha 29 de marzo de 2005 como se verifica de las Actas de fs. 407 y 408, no habiendo sido reclamado este aspecto a la finalización de ese término, ni por el Banco ni por los otros codemandados. Llama la atención que el recurrente pretenda ese reclamo cuando luego de haberse dictado la clausura del término de prueba de fs. 469 como se señaló, presentó memorial de fs. 481 interponiendo recurso de reposición bajo alternativa de apelación pretendiendo invalidar esa clausura calificándola de errónea, consecuentemente la denuncia de vulneración de algún derecho ante la admisión de pruebas fuera de los 50 días, no corresponde acogerlo de manera favorable, mas allá de que ha sido una prorroga consentida por las partes.
Con referencia a que la forma de obtención del informe pericial fuera nulo de pleno derecho, simplemente señalar que la entidad co-demandada en tiempo oportuno a su ofrecimiento no adujo nada, de manera que resulta extemporáneo cualesquier cuestionamiento, además que el reclamo debió habérselo efectuado en la forma si pretendía alguna anomalía en la forma de su obtención, no correspondiendo mayor consideración por parte de este Tribunal.
2.- El presunto error in judicando que reclama la entidad recurrente ante la inexistencia de pronunciamiento formal al apersonamiento de una de las co demandadas que se adheriría a la demanda, estamos frente a un reclamo que no le corresponde hacer al Banco Económico como co-demandado, pues no existe poder notariado que autorice que pueda realizar ese reclamo por la que presuntamente tuviera incertidumbre en su intervención en la demanda, en todo caso si la codemandada Bock Hee Shim de Kim se consideraba agraviada por el no pronunciamiento claro de su intervención, le correspondía a ella hacer ese reclamo, empero habrá que entender que ella se ha integrado a la litis como co-demandada, aspecto que debe ser entendido así, en ese sentido, se ha cumplido con lo determinado por el art. 67 del Código de Procedimiento Civil a efectos del art. 190 de la misma norma legal, no existiendo infracción de estas disposiciones como se pretende
Cuando refiere el recurrente encontrar en el art. 448 del Código de Procedimiento Civil el texto "La prohibición de declarar contra sí mismo y su esposa", simplemente falta a la verdad, no siendo ese el contenido del texto de la referida norma, consecuentemente no merece análisis alguno.
Ante la lógica de reclamar que los bienes fueran parafernales propios de la esposa, con relación al derecho propietario de los bienes inmuebles hipotecados, de manera sesgada se interpreta la aclaración del derecho propietario del Bock Hee Shim de Kim, y este aspecto ya fue evidenciado cuando se analizó el documento de fs. 968 a 969, por el que se aclara reconocimiento de 450.oo metros cuadrados que hubiera realizado compra la esposa del demandante y no sobre los 900 metros cuadrados de los que consta el bien inmueble, de lo que no existe razonamiento correcto para considerar que solo fuera de propiedad de la esposa el lote de terreno en cuestión y el demandante no tuviera ningún derecho propietario.
Cambia radicalmente de argumento el recurrente y en su reclamo refiere que la demanda no estuviera alegada en ninguna de las causales del art. 549 del Código Civil, que esta situación fuera vulneratoria de los arts. 90 y 190 del Código de Procedimiento Civil, a esto corresponde indicar que el demandante en la exposición de hechos y la petición de su demanda pide de manera expresa, la nulidad de los documentos objeto de litis (causa petendi), por lo que en aplicación de los principios jurídicos de "editio actionis" y "iura novit curia", habrá que comprender que a la exposición de hechos el Juez deba aplicar el derecho, recurrimos a Gonzalo Castellanos Trigo que cita a Hugo Alcina que refiere: "No significa obligación de indicar por su nombre técnico la acción que se deduce (editio actionis) ni si quiera la de citar las disposiciones legales en que se funda la pretensión, pues la primera resultará de la exposición de los hechos y lo segundo lo hará el magistrado con prescindencia de la calificación hecha por el actor (iuria novit curia), de modo que el silencio o el error de éste no tiene ninguna consecuencia jurídica". Aspecto considerado por los Tribunales de instancia de manera correcta, no existiendo vulneración al debido proceso.
Cuando se pretende encontrar contradicción en el Auto de Vista con relación a la Sentencia, no existe sino la referencia que ello hubiera sido así, no existiendo denuncia de quebrantamiento de disposición legal alguna enmarcada en los requisitos de procedencia del recurso de casación en el fondo, por lo que corresponde señalar que no tiene fundamento.
3.- Se pretende ingresar una vez mas en debate sobre la presunta confesión judicial espontánea que representaría el haber planteado prescripción de la deuda, dentro de la tramitación de otro proceso, empero este aspecto ya fue considerado en razón que la prueba aportada para su análisis pese a la disposición del Tribunal ante quien se ofreció la documental, no fue admitida válidamente ni considerado al no haber cumplido el propio recurrente con lo establecido por el art. 331 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando refiere que el Banco no tendría la carga de demostrar la legalidad y validez de sus actuaciones en consideración a que se hubieran celebrado ante Autoridad de fe pública, habrá que señalar que esa carga no le fue impuesta a la entidad codemandada sino al demandante, precisamente por ello se comprende la producción de prueba como las documentales, testifícales y pericial, en sujeción a lo determinado por el art. 375 num. 1) del Código de Procedimiento Civil, habiéndosele fijado conforme accionó el Banco la reconvención sobre la procedencia de los daños y perjuicios.
Se dice que el Poder No. 347 de fecha 17 de septiembre de 1996 no habría sido declarado nulo judicialmente en ninguna de las instancias, sin embargo el primer aspecto sobre lo que se pronuncia en Sentencia el Juez A quo es con relación a esto, señalando que corresponde la nulidad al declarar probada en parte la demanda, de lo que resulta que la afirmación del Banco carece de veracidad.
Ahora lo referido a que los demandantes se hubieran beneficiado o no del dinero que dice el Banco hubiera desembolsado, no tiene mayor vinculación con el recurso que se plantea, quedando en la referencia de ese beneficio, y si bien se citan artículos del Código de Comercio, no concreta finalmente en la denuncia de la vulneración de nada.
En otro acápite cuando se pretende que el demandante se constituiría en forma incondicional e irrestricta en fiador, garante y codeudor solidario e indivisible, el recurrente actúa de manera desleal, pues pretende el entendimiento que esa intervención fuera personalmente cuando ello no es así, cual se establece de la lectura íntegra del documento de fs. 17 a 27, pues del mismo se establece la intervención de la apoderada por su poderdante, poder que es precisamente objeto de nulidad, de manera que la pretensión del Banco no puede imputar como intervención personal para constituir una obligación mancomunada y solidaria de manera válida, argumentación sin sustento legal que corresponde ser desestimado.
En referencia a que se habría incurrido en error de hecho, por parte del Tribunal no existe fundamento demostrativo de ello, mas aun si se pretende que debieron haber sido llamados a confesión las personas que hubieran intervenido en la suscripción del contrato, y no el personero que fungía de representante legal a tiempo de iniciar la demanda; debe entender el recurrente que la demanda se la dirige contra una persona jurídica y no contra personas naturales para razonar de la forma que se lo hizo.
Como último punto pretende a manera de conclusión que el Auto de vista no se hubiera manifestado sobre los puntos apelados, a esto debe señalarse que es incongruente la referencia pues de haber advertido este aspecto el recurrente tenía la vía del recurso de casación en la forma para denunciarlo, y el tratar de vincular esta presunta falta de pronunciamiento sobre los puntos apelados a un recurso de casación en el fondo, lo hace incomprensible.
En ese contexto, no siendo evidentes las vulneraciones denunciadas pese a lato contenido del recurso, corresponde a este Tribunal dictar Resolución en sujeción a lo previsto por los arts., 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el artículo 42 numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 272 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO los recursos de casación en la forma y en el fondo, contenidos en los memoriales de fs. 1178 a 1183 y de fs. 1217 a 1225 vlta., respectivamente, presentado por Medardo Bismark Salvatierra Cuellar en su calidad de representante legal del Banco Económico S.A.Sin costas por no existir contestación al recurso.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Dr. Rómulo Calle Mamani.
SALA CIVIL
Auto Supremo: 195/2013
Sucre: 17 de abril 2013
Expediente: SC-12-13-S
Partes: Hyoung Woong Kim Kim. c/ Banco Económico S. A., Edith Castellanos
Salas, Young Ok Kim de Shim, Bock Hee Shim de Kim y Claudia M.
Vásquez Santiestevan.
Proceso: Nulidad de Documentos y Pago de Daños y Perjuicios.
Distrito: Santa Cruz
VISTOS: El recurso de casación en la forma de fs. 1178 a 1183 y casación en el fondo de fs. 1217 a 1225 interpuesto por Medardo Bismark Salvatierra Cuellar en su condición de representante legal del Banco Económico S.A., impugnando el Auto de Vista de fecha 04 de junio de 2012, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso de Nulidad de Documentos y Pago de Daños y Perjuicios, seguido por Hyoung Woong Kim Kim contra Banco Económico S. A., Edith Castellanos Salas, Young Ok Kim de Shim, Bock Hee Shim de Kim, Claudia M. Vásquez Santiestevan, los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Que, tramitada la causa, el Juez de Partido Segundo en lo Civil-Comercial de la ciudad de Santa Cruz, emitió la Sentenciade fecha 29 de marzo de 2007, cursante de fojas 949 a 963 vlta., declarando PROBADA en parte la demanda de fs. 45 a 48 solamente en lo que corresponde a la nulidad del instrumento público No. 347/96 que se refiere al poder especial que otorgó Hyoung Woong Kim Kim a favor de Young Ok Kim de Shim protocolizado en fecha 17 de septiembre de 1996 años extendida por la notaria No. 40, de este protocolo que le corresponde a dicho instrumento. Aclarándose que los efectos de nulidad se producen solo con relación a los derechos del demandante. Como así también se declaran la nulidad de las obligaciones de garantía personal e hipotecaria suscrito mediante instrumento No. 5.699/96 en lo que se refiera a la participación y uso del poder notarial No. 347/96 sobre los derechos del demandante Hyoung Woong Kim Kim. Con daños y perjuicios que serán cuantificados en ejecución de Sentencia e IMPROBADA la excepción perentoria de prescripción y demanda reconvencional de fs. 108 a 110 y vlta., interpuesta por Claudia Mercedes Vásquez Santiestivan excluyéndosela a la misma del presente proceso toda vez que se ha demostrado que no ha intervenido en ninguno de los actos de otorgación y protocolización de los instrumentos atacados de nulidad e IMPROBADA la demanda reconvencional de fs. 111 a 116, interpuesta por el Banco Económico S. A., e IMPROBADA la excepción de prescripción y demanda reconvencional de fs. 121 a 124 de obrados interpuesto por Camilo José Velásquez Arciénega en representación de Edith Castellanos Salas. A los efectos de la nulidad del poder notarial No. 347/96, se ordena la cancelación del mismo en los registros públicos y la cancelación de los gravámenes preventivos e hipotecarios que se han anotado en los bienes del demandante con el uso del instrumento declarado nulo, una vez ejecutoriada la Resolución.
Recurrida la Sentencia mediante apelación por Calixto Jaime Jurado Justiniano en representación del Banco Económico de fs. 971 a 977 vlta., la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista de fecha 04 de junio de 2012, cursante de fs. 1137 a 1140, Revoca en forma parcial la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2007 cursante de fs. 949 a 963 vlta., y declara PROBADA la demanda de nulidad parcial en el 50% de la Escritura Pública No. 2296 de fecha 24 de diciembre de1999, de fs. 17 a 27.
Resolución que dio lugar a los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuesto por parte de Medardo Bismark Salvatierra Cuellar por el Banco Económico S. A., que se analiza.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
En la forma
1.- No habría fijación de puntos de hecho a probar para el Banco Económico S. A. que atentaría al derecho a la defensa, sin la oportunidad de probar los hechos denunciados y privar el derecho de ser oído y vencido en juicio. Asimismo omisión de hechos a probar al estar planteadas excepciones de cosa juzgada y prescripción, omitiendo la participación del Banco Económico y las otras codemandadas que menciona.
Reclama que debieron ser observadas por el Ad Quem y anular obrados ante la ausencia de calificación de puntos de hecho a fijar a todas las partes codemandadas, en el marco del debido proceso y exista fallo en sujeción a lo determinado por el art. 190 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la relación procesal determinaría la competencia del Juez conforme determinaría el art. 371 del Código de Procedimiento Civil, recogiéndose la demanda principal, contestación, demanda reconvencional y contestación, que no hubieran sido observados.
Que, dentro de ese marco de nulidades, habría Resolución que rechaza la objeción y sus consecuentes recursos, que no serían considerados por el A quo, y por ello correspondería la nulidad demandada en sujeción a lo determinado por los arts., 3 num. 3), 90 y 252 del Código de Procedimiento Civil.
2.- Habría impersonería del demandante o actor, falta de capacidad procesal o de acción que invalidan o anulan el proceso, el Instrumento de Poder con la que interviene el apoderado del demandante no fuera suficiente, y haber incluido fuera de sus alcances a otras personas y otras peticiones, no estando facultado para hacerlo, aspecto que hubiera sido reclamado y ameritaría anular obrados. Que, en el caso no se habría observado esa impersonería por parte de los Tribunales de instancia por lo que correspondería anular obrados hasta el vicio más antiguo, la admisión de la demanda.
3.- Como tercer agravio señala la ausencia de manifestarse por la concesión de recurso de apelación en el efecto diferido dentro del proceso que invalidad o anulan el proceso por ausencia de diligencias. En ese antecedente no habrían merecido pronunciamiento del Ad Quem afectando al debido proceso, vulnerando el derecho a la defensa. Que, planteado el recurso de apelación contra la Sentencia y a tiempo de su concesión habría omisión de los recursos planteados contra las apelaciones diferidas, aspecto que ameritaría nulidad de obrados.
Concluye con la petición de nulidad de obrados hasta fs. 553 y la orden de que el A quo dicte nuevo Auto que trabe la relación procesal.
En el fondo
1.- Que, la Sentencia recurrida contuviera violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, remembrando que se habría planteado demanda y admitido esta habría sido llevado de manera inquisitiva tanto que se habrían visto obligados a interponer diversos recursos para el saneamiento procesal, empero habría omisión en el pronunciamiento de los Tribunales inferiores, la existencia de violación al derecho a la defensa contra el Banco Económico. Habría violación al principio de bilateralidad en el proceso que en su sustanciación existen demandante, demandado y en el caso existirían varios demandados, a los que correspondía especificar y señalar los puntos de hecho a probar para cada una de ellas.
Que, el apoderado presentaría demanda sin las facultades necesarias, careciendo de legitimación y con actuaciones que derivarían en Sentencia ultra petita, con omisión de pruebas, pues no habría adecuada valoración de la prueba, ya que el demandante y codemandados Bock Hee Shin de Kim y la deudora principal Young Ok de Kim de Shim en otro proceso se habrían apersonado y solicitado se declare la prescripción de la obligación que constituiría confesión judicial espontánea y en virtud a que esta prueba fuera la reina de las pruebas habría relevo de pruebas, que negada en el caso la obligación y pretender luego la extinción en otro proceso constituiría fraude procesal.
Que, la Sentencia no habría valorado ese aspecto vulnerando el deber del Juez o Autoridad jurisdiccional de conocer los hechos notorios y emitir juicio de valor en Sentencia.
Habría reconocimiento del demandante al haber otorgado poder a su esposa por una suma allí expresada, fuera confesión judicial espontánea. Que, fuera flagrante violación al principio de seguridad jurídica pretender la revisión extemporánea del proceso de ejecución, prueba de ello fuera que se dispone la nulidad parcial del documento y el pago del 50% que supuestamente correspondería cancelar. Que, según el art. 550 del Código Civil, la nulidad parcial o de cláusulas no importaría nulidad de contrato, que además debe tomarse en cuenta los arts. 514 y 520 del Código Civil. En Autos habría la ejecución de un documento legal sin que el Banco Económico hubiera conocido los hechos denunciados y que al haber sido realizados ante Notario de Fe Publica habría valor legal.
No habría uniformidad en las declaraciones testifícales, además de haberse recepcionado de manera espontánea. Que, las pruebas presentadas por el demandante hubieran sido objetadas oportunamente y el instrumento de poder carecería de facultades específicas que lo tornarían nulos. En cuanto a la prueba pericial no se habría fijado los puntos de pericia acudiendo a lo determinado por el art. 431 parágrafos I) y II) del Código de Procedimiento Civil que, siguiendo esas irregularidades se presentaría la referida prueba a los 74 días fuera del plazo de los 50 días y que correspondería su rechazo in límine por extemporáneo.
Que, el informe pericial fuera nulo de pleno derecho por su forma de obtención y habría fraude procesal ante la presentación de la excepción de prescripción en el coactivo seguido contra los mismos.
Que se interpondría recurso de casación en el fondo al haberse demostrado en la Sentencia violación al debido proceso, a fin de que se case el Auto de Vista y revoque la Sentencia impugnada.
2.- Que, el Auto de Vista contuviera disposiciones contradictorias, ingresaría en error "in indicando" no habría pronunciamiento formal al apersonamiento de la esposa del demandante que se adheriría a la demanda incoada, que debió constituirse en litis consorcio prescrito en el art. 67 del Código de Procedimiento Civil a fin de resolver las pretensiones de las partes a efectos del art. 190 de la misma norma.
Se quebrantaría las garantías del debido proceso ante la fabricación de pruebas al momento de llamar a confesión a la propia esposa contraviniendo lo determinado por el art. 448 del Código de Procedimiento Civil, existiendo doble actuación. Además el Juez no habría considerado a tiempo de dictar Sentencia que los bienes fueran parafernales de la esposa y el demandante no tendría ni acción ni derecho para demandar la nulidad de las escrituras, en consecuencia carecería de legitimidad para demanda que no hubieran sido observados en Sentencia. Que los dos inmuebles fueran de la esposa Bock Hee Shim de Kim como demostrarían los registros, en consecuencia no tuviera ningún derecho propietario sobre el inmueble hipotecado a favor del Banco Económico S.A., citando a Chiovenda y el entendimiento de lo que significa la institución de Parafernales.
Que, el demandante no especificaría en cual de las causales del art. 549 del Código Civil ampararía su petición, esto a efectos del art. 90 y 190 del Código de Procedimiento Civil, aspecto que denotaría parcialización con el actor, contra el debido proceso. Señala la contradicción en que incurriría el A quo como el Ad quem al declarar probada en parte la demanda declarando solamente la nulidad del Instrumento Público No. 347/96 en lo referido al poder otorgado por el actor a su esposa y la nulidad del instrumento público No.5.699/96 que haría consideraciones contradictorias al revocar y declarar probada la demanda, contendría contradicción pues el actor no es deudor principal y en ningún momento podría anularse dichos títulos, cuando estuviera demostrado que fueran bienes parafernales, por lo que pide se case el Auto de Vista y revoque la Sentencia.
3.- Cuando en la apreciación de las pruebas hubiere incurrido en error de derecho, recurriendo al art. 375 del Código de Procedimiento Civil, alegando en la causa ausencia de firma en el contrato de préstamo y no probado este hecho y por el contrario habría confesión judicial espontánea al interponer la acción de prescripción en la demanda coactiva que se les siguiera. Que el Banco no tendría la carga de demostrar la legalidad y validez de sus actuaciones en consideración a que estos se hubieran celebrado ante Autoridad de fe pública. Por otro lado, el Poder No. 347/96 de 17 de septiembre de 1996 no habría sido declarado nulo judicialmente en ninguna de las instancias del proceso, en el coactivo ni el ordinario por lo mismo tendría validez legal en sujeción a lo establecido por el art. 1287 del Código Civil. Que los antecedentes verificarían que Hyong Woong Kim Kim y Bock Hee Shim de Kim se habrían beneficiado del dinero otorgado por el Banco perfeccionando el contrato con su entrega, señalando el art. 1331 del Código de Comercio, que al caso se habría adjuntado extracto de cuenta corriente, que no podría ser desconocida por el garante, pues la esposa fungiría como deudora principal.
Las declaraciones de testigos aportadas extemporáneamente carecería de uniformidad, que se adjuntaría prueba de la existencia de proceso coactivo en la que habría reconocimiento de la suscripción del contrato de préstamo de dinero.
Que de manera maliciosa el demandante accionaría por al división del pago de la obligación en el 50%, se fijaría a ese respecto como punto de hecho a probar la causal de nulidad de la subrogación del 50% de la deuda. Que, al contrario habría obligación mancomunada por lo mismo indivisible por voluntad de las partes, habría violación al debido proceso por esos antecedentes.
Refiere que en la apreciación de las pruebas habría incurrido en error de hecho, señalando como pruebas no analizadas debidamente, además de haber llamado a confesión provocada al Ing. Justo Yépez Kakuda cuando debieron haber sido llamados a confesión los que habrían firmado el documento, José Luís Montaño Cardona, Marcelo Suárez Antelo y Jhalmar Romero Yépez por lo que no podría considerarse la ausencia de confesión del primero nombrado, que en todo caso debiera haberse llamada a confesión a los nombrados que suscribieran el documento.
Con esos antecedentes y la evidencia de existir violación al debido proceso al vulnerarse garantías procedímentales a lo largo de la substanciación del presente proceso, con errónea y aplicación indebida de la ley, pide se case el Auto de Vista y revoque la Sentencia impugnada.
Para finalizar de manera reiterativa concluye con la petición de que se manifestando que presentarían el recurso de casación en el fondo considerando que no se manifestaría el Auto de Vista sobre los puntos apelados, por lo que en función a la facultad fiscalizadora autorizada por los arts. 3, 90, 250, 253, 257 y 274 del Código de Procedimiento Civil, pide se case el Auto de Vista recurrido.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Corresponde en primer término hacer la aclaración pertinente que estando planteados recursos tanto en la forma como en el fondo, este Tribunal se pronunciara en primer término con relación al planteado en la forma, en consideración a que si fueran evidentes las infracciones acusadas, la Resolución fuera anulatoria de obrados que imposibilitaría la consideración del recurso planteado en el fondo.
En ese antecedente verificamos el recurso planteado en la forma:
1.- Al primer "agravio" que reclama fundamentalmente es la no fijación de puntos de hecho a probar para el Banco Económico S.A., verificamos que al plantearse demanda de nulidad de instrumentos públicos, nulidad de escrituras y otros, la interposición de excepciones y contestación a la demanda por los accionados, la Resolución al planteamiento de excepciones, incidentes de nulidad y su rechazo oportuno; de fs., 216 se halla inserto el Auto de fecha 28 de octubre de 2004 que fija los puntos de hecho a probar, fijando como punto 1) para la parte demandada la existencia de daños y perjuicios causados por la parte demandante, precisamente por que esta acción reconvencional fue planteada por la entidad demandada Banco Económico S.A. con la única petición, se la declare probada al declarar a la vez improbada la demanda contra la entidad bancaria. ahora bien, la denuncia es el hecho que no se habría fijado puntos de hecho a probar con relación a las excepciones de cosa juzgada y prescripción, empero la entidad demandada de manera desleal, olvida mencionar que no podía ni era preciso se fije como puntos de hecho a probar sobre ese planteamiento en consideración a que de fs.147 a 149 vlta., mediante Auto de fecha 12 de febrero de 2004, se resolvió declarando improbadas las excepciones interpuestas de fs. 104 a 106 vlta., precisamente las planteadas por el Banco Económico S. A. a través de su representante legal Luís Benno Benitez Witman, así como las planteadas de fs. 108 a 110 planteado por Claudia Mercedes Vásquez Santiestivan (co-demandada), de manera que estando dilucidado el problema no era preciso se fijen puntos de hecho a probar con relación a esto como erradamente pretende en casación el ente recurrente, no existiendo afectación a derecho alguno que conllevaría a su vez atentar al derecho a la defensa, pues incluso este fallo fue objeto de apelación como se verifica de fs. 157 a 162 vlta., en un extenso memorial, concedido el mismo en el efecto diferido.
En ese antecedente, no corresponde nulidad como se pretende, habiéndose obrado en sujeción a la norma procesal civil las actuaciones del A quo al fijar los puntos de hecho a probar que extraña la entidad recurrente de manera injustificada.
Por otro lado, hacer notar que el demandado hoy recurrente objetó el Auto de relación procesal, pretendiendo que se incluya puntos a probar con relación a las excepciones de cosa juzgada y prescripción, que como se dijo, ya estaban resueltas, mereciendo respuesta pertinente, habiendo hecho recurso de apelación como se verifica de fs. 254, no habiendo sido mas objeto de reclamo esta situación, no siendo por lo mismo pertinente se alegue en casación la presunta procedencia de nulidad de obrados en sujeción lo previsto por los arts., 3 num. 3), 90 y 252 del Código de Procedimiento Civil como sugiere el recurrente.
2.- Al reclamo de la presunta impersonería del demandante por carecer de capacidad procesal ante la insuficiencia de poder con la que se acciona el caso con intervención de apoderado y que sus peticiones estuvieran fuera de lo autorizado, corresponde verificar que el Testimonio de Poder inserto de fs. 1 y vlta., es lo suficientemente amplio y bastante para intervenir en el caso y accionar como se lo hizo, no siendo preciso transcribir aspectos que así lo demuestran de su lectura y comprensión, así fue comprendido por la propia entidad demandada pues a tiempo de oponer excepciones previas no dijo nada con relación a este aspecto como se verifica de fs. 104 a 106 vlta., en la que se limitó a interponer excepciones de Cosa juzgada y Prescripción que se dio el tratamiento respectivo como ya se dilucidó en el punto anterior, y ante los reclamos que se hubieran hecho de manera posterior, el Ad quem de fs. 1139 ha dado respuesta pertinente estableciendo que el instrumento Público No. 235/2003 de fecha 30 de mayo contiene las facultades necesarias y que además no se habría presentado excepción alguna con relación a esto por lo que cualesquier observación hubiera sido convalidada, el reclamo en casación resulta inoportuno y sin fundamento valedero.
3.- En referencia al no pronunciamiento con relación a los recursos de apelación en el efecto diferido concedidos oportunamente, y que no habrían merecido pronunciamiento por parte del Ad quem vulnerando al debido proceso, corresponde verificar el memorial de apelación contra la Sentencia que corre de fs. 971 a 977 vlta., estableciendo de ella que la apelación se interpuso exclusivamente contra la Sentencia y los agravios formulados van en ese sentido, no existiendo argumento alguno con referencia a las apelaciones en el efecto diferido que hubieran sido concedidos anteriormente, ni si quiera la ratificación de los referidos recursos a fin de que se las considere en Auto de Vista. En el contexto señalado habrá que referir que el art. 219 del Código de Procedimiento Civil sobre la procedencia del recurso de apelación señala que procederá el recurso ordinario de apelación a favor de todo litigante que habiendo sufrido algún agravio en la Resolución del inferior, solicitar que el Juez o Tribunal superior lo repare; entendiendo que la apelación como medio de impugnación, en su presentación debe existir una expresión de agravios, que es el motivo de ésta apelación, para que el superior en grado revise y repare el mismo. Señalar que entre los tres efectos que produce la apelación esta el de actuación diferida incorporado al Procedimiento Civil Boliviano como "Régimen de la Apelación en el Efecto Diferido" mediante Ley Nº 1760-Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar, regido en su interposición y trámite a la siguiente normativa: "ARTICULO 24.- (PROCEDENCIA) La apelación en efecto diferido procederá contra las siguientes Resoluciones: 1. Autos interlocutorios que resolvieren excepciones previas; 2. Autos que resolvieren incidentes; 3. Resoluciones sobre proposición, producción, denegación y diligenciamiento de la prueba, y, en general, 4. Resoluciones que no cortaren el Procedimiento ulterior.
ARTÍCULO 25.- (PROCEDIMIENTO).
I. La apelación en el efecto diferido se limitará a su simple interposición, en cuyo caso y sin perjuicio del cumplimiento de la Resolución impugnada y la prosecución del proceso, se reservará la fundamentación en forma conjunta con la de una eventual apelación de la Sentencia definitiva.
II. Si la Sentencia definitiva fuere apelada, se correrá traslado de ambos recursos a la parte apelada, con cuya contestación o sin ella, los recursos se concederán para que sean resueltos en forma conjunta por el superior en grado
III. Si la Sentencia no fuere apelada se tendrá por desistida la apelación formulada en el efecto diferido".
La apelación en su efecto diferido, es una modalidad de apelación que parte del principio procesal de celeridad, concebida a fin de que el proceso principal no se interrumpa mediante la impugnación de resoluciones no definitivas de actos procesales que no fueren de trascendencia o que fueren accesorios a lo principal, conforme indica el art. 24 de la Ley N° 1760.
En su tramitación particular, expresado en el art. 25 de la misma Ley de Procedimiento, esta limitada a su simple interposición, dentro de plazo, en la tramitación de la instancia, sin que ello signifique su concesión directa. Su fundamentación se reserva en forma conjunta con la de una eventual apelación a la Sentencia definitiva, donde, luego de su contestación, ambos recursos son concedidos al superior en grado. De lo que se advierte que el Procedimiento seguido en el recurso de apelación en su efecto diferido consta de una secuencia y momento procesal establecido, que no puede sustraerse en su trámite.
La eventualidad descrita en el art. 25 inc. III) de la ley 1760, señala que si la Sentencia definitiva no fuere apelada se tendrá por desistida la apelación formulado en el efecto diferido, entendiendo que si no existe una apelación a la Sentencia, tampoco es posible activar la apelación diferida, existiendo un desistimiento legal del recurso, entendido como renuncia procesal a esa pretensión.
Sin embargo existe otra eventualidad, que resulta de la parte contendiente quien habiendo interpuesto la apelación, y obtenerla en el efecto diferido, apele a la Sentencia definitiva, impugnando el fondo del asunto, sin fundamentar, o activar el recurso pendiente, si fuere el caso. En el hipotético que el apelante sólo ocupa su impugnación únicamente a la Sentencia definitiva, sin activar o manifestarse del recurso diferido, debe ser entendido como su desistimiento tácito, por un principio dispositivo, pues el juzgador debe atender sólo lo requerido por las partes, además, por un principio de preclusión y celeridad en que se halla sometido el proceso, debiendo concederse el recurso sólo en la apelación manifiesta. El desistimiento tácito, indicado, de una apelación diferida, no contraviene el principio de impugnación, por cuanto el órgano jurisdiccional al admitir la interposición ha garantizado ese derecho y dependía de la parte apelante activar éste conjuntamente con la apelación principal, para que luego se concediese el recurso al superior en grado para su Resolución.
En el caso de análisis, si bien existe interposición de apelación en el efecto diferido a favor de la entidad recurrente, como se dijo, a tiempo de interponer recurso de apelación contra la Sentencia, no existe fundamentación alguna de los mismos, o por lo menos una ratificación de los referidos recursos en el eventual caso que se dijera que ya contarían con fundamentación, lo que implica su tácito desistimiento conforme al análisis efectuado supra, no siendo evidente entonces la vulneración al derecho a la defensa ni amerita nulidad de obrados, careciendo de fundamento también este reclamo, y así debe ser comprendido por la entidad recurrente.
Por lo expuesto y analizado, corresponderá a este Tribunal Supremo, fallar con relación al recurso de casación en la forma, en sujeción a lo determinado por el art. 271 num. 2) y art. 273 del Código de Procedimiento Civil.
En el fondo
1.- Con relación al recurso de casación en el fondo, corresponde señalar al primer punto reclamado como la existencia de violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, que de manera confusa pese a su extensión, pretende una vez mas se verifique aspectos de orden procesal, por los que habría planteado recursos para su saneamiento, pretendiendo hacer ver que habría vulneración de derechos, efectuando reclamo a nombre de codemandados en los puntos de hecho a probar, recordando que este aspecto ya ha sido considerado y resuelto a tiempo de verificar el recurso de casación en la forma, de manera que si bien se utiliza otra terminología como el principio de bilateralidad que presuntamente hubiera sido incumplida, la razón del reclamo esta centrado en la presunta no fijación de los puntos de hecho a probar a las partes intervinientes.
De la misma forma la mención de que la demanda estuviera presentada sin las facultades también es un aspecto dilucidado, por lo que relacionarlo con una presunta derivación a una Sentencia que denomina ultra petita, no tiene sustento. Ahora con referencia a la prueba que hubiera sido presentada que evidenciaría la existencia de confesión judicial espontánea, ya el Tribunal de segunda instancia determino no considerar el mismo en razón de la inobservancia de lo establecido por el art. 331 del Código de Procedimiento Civil incumpliendo así la carga de la prueba impuesta por el art. 283 del Código Civil y 375 de su procedimiento, argumento válido para desestimar la pretensión repetida, que fue considerado por el Ad quem, no siendo evidente lo denunciado por el recurrente.
De la misma forma ha sido claro en su análisis el Auto de Vista cuando hace alusión al documento de fs. 968 a 969, diferenciando las extensiones de los terrenos hipotecados luego por el Banco, y es que ese documento hace referencia a una extensión de 450.00 metros cuadrados que hubiera realizado compra la esposa del demandante (cuyo reconocimiento se hace por parte del demandante como propiedad exclusiva de ella), en relación a la extensión total que tuviera el lote de terreno de 900 metros cuadrados conforme se evidencia por documental de fs. 42, asimismo con relación a esto cuando el Banco Económico S. A. pretende reconocimiento de haber otorgado un poder de parte del demandante a su esposa para la obtención de una suma allí expresada, no es evidente, pues si bien consta el poder otorgado a favor de su esposa, no contiene facultades para subrogarse deuda alguna ni garantizar con su bien inmueble (en la cuota que le corresponde) la deuda que hubiera contraído un tercero y así se estableció por los jueces de instancia, no existe ninguna violación al principio de seguridad jurídica, con la pertinente aclaración que la nulidad declarada alcanza al 50% de la Escritura Pública No. 2296 de fecha 24 de diciembre de 1999, no existiendo nulidad de todo el contrato como pretende se entienda por parte de la entidad recurrente.
Con referencia a las declaraciones testifícales que reclama como no uniformes, el Juez de la causa las ha valorado bajo los alcances del art. 397 del Código de Procedimiento Civil con relación al 1286 del Código Civil y el hecho de que presuntamente fuera extemporánea su recepción, aclarar que si bien estuvieran fuera de los 50 días fijados, no es menos evidente que se la realizó en la vigencia de ese término de prueba al no estar aun clausurado sino de fs. 469 de obrados, mediante Resolución de fecha 8 de abril de 2005, a solicitud del demandante y las atestaciones datan de fecha 29 de marzo de 2005 como se verifica de las Actas de fs. 407 y 408, no habiendo sido reclamado este aspecto a la finalización de ese término, ni por el Banco ni por los otros codemandados. Llama la atención que el recurrente pretenda ese reclamo cuando luego de haberse dictado la clausura del término de prueba de fs. 469 como se señaló, presentó memorial de fs. 481 interponiendo recurso de reposición bajo alternativa de apelación pretendiendo invalidar esa clausura calificándola de errónea, consecuentemente la denuncia de vulneración de algún derecho ante la admisión de pruebas fuera de los 50 días, no corresponde acogerlo de manera favorable, mas allá de que ha sido una prorroga consentida por las partes.
Con referencia a que la forma de obtención del informe pericial fuera nulo de pleno derecho, simplemente señalar que la entidad co-demandada en tiempo oportuno a su ofrecimiento no adujo nada, de manera que resulta extemporáneo cualesquier cuestionamiento, además que el reclamo debió habérselo efectuado en la forma si pretendía alguna anomalía en la forma de su obtención, no correspondiendo mayor consideración por parte de este Tribunal.
2.- El presunto error in judicando que reclama la entidad recurrente ante la inexistencia de pronunciamiento formal al apersonamiento de una de las co demandadas que se adheriría a la demanda, estamos frente a un reclamo que no le corresponde hacer al Banco Económico como co-demandado, pues no existe poder notariado que autorice que pueda realizar ese reclamo por la que presuntamente tuviera incertidumbre en su intervención en la demanda, en todo caso si la codemandada Bock Hee Shim de Kim se consideraba agraviada por el no pronunciamiento claro de su intervención, le correspondía a ella hacer ese reclamo, empero habrá que entender que ella se ha integrado a la litis como co-demandada, aspecto que debe ser entendido así, en ese sentido, se ha cumplido con lo determinado por el art. 67 del Código de Procedimiento Civil a efectos del art. 190 de la misma norma legal, no existiendo infracción de estas disposiciones como se pretende
Cuando refiere el recurrente encontrar en el art. 448 del Código de Procedimiento Civil el texto "La prohibición de declarar contra sí mismo y su esposa", simplemente falta a la verdad, no siendo ese el contenido del texto de la referida norma, consecuentemente no merece análisis alguno.
Ante la lógica de reclamar que los bienes fueran parafernales propios de la esposa, con relación al derecho propietario de los bienes inmuebles hipotecados, de manera sesgada se interpreta la aclaración del derecho propietario del Bock Hee Shim de Kim, y este aspecto ya fue evidenciado cuando se analizó el documento de fs. 968 a 969, por el que se aclara reconocimiento de 450.oo metros cuadrados que hubiera realizado compra la esposa del demandante y no sobre los 900 metros cuadrados de los que consta el bien inmueble, de lo que no existe razonamiento correcto para considerar que solo fuera de propiedad de la esposa el lote de terreno en cuestión y el demandante no tuviera ningún derecho propietario.
Cambia radicalmente de argumento el recurrente y en su reclamo refiere que la demanda no estuviera alegada en ninguna de las causales del art. 549 del Código Civil, que esta situación fuera vulneratoria de los arts. 90 y 190 del Código de Procedimiento Civil, a esto corresponde indicar que el demandante en la exposición de hechos y la petición de su demanda pide de manera expresa, la nulidad de los documentos objeto de litis (causa petendi), por lo que en aplicación de los principios jurídicos de "editio actionis" y "iura novit curia", habrá que comprender que a la exposición de hechos el Juez deba aplicar el derecho, recurrimos a Gonzalo Castellanos Trigo que cita a Hugo Alcina que refiere: "No significa obligación de indicar por su nombre técnico la acción que se deduce (editio actionis) ni si quiera la de citar las disposiciones legales en que se funda la pretensión, pues la primera resultará de la exposición de los hechos y lo segundo lo hará el magistrado con prescindencia de la calificación hecha por el actor (iuria novit curia), de modo que el silencio o el error de éste no tiene ninguna consecuencia jurídica". Aspecto considerado por los Tribunales de instancia de manera correcta, no existiendo vulneración al debido proceso.
Cuando se pretende encontrar contradicción en el Auto de Vista con relación a la Sentencia, no existe sino la referencia que ello hubiera sido así, no existiendo denuncia de quebrantamiento de disposición legal alguna enmarcada en los requisitos de procedencia del recurso de casación en el fondo, por lo que corresponde señalar que no tiene fundamento.
3.- Se pretende ingresar una vez mas en debate sobre la presunta confesión judicial espontánea que representaría el haber planteado prescripción de la deuda, dentro de la tramitación de otro proceso, empero este aspecto ya fue considerado en razón que la prueba aportada para su análisis pese a la disposición del Tribunal ante quien se ofreció la documental, no fue admitida válidamente ni considerado al no haber cumplido el propio recurrente con lo establecido por el art. 331 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando refiere que el Banco no tendría la carga de demostrar la legalidad y validez de sus actuaciones en consideración a que se hubieran celebrado ante Autoridad de fe pública, habrá que señalar que esa carga no le fue impuesta a la entidad codemandada sino al demandante, precisamente por ello se comprende la producción de prueba como las documentales, testifícales y pericial, en sujeción a lo determinado por el art. 375 num. 1) del Código de Procedimiento Civil, habiéndosele fijado conforme accionó el Banco la reconvención sobre la procedencia de los daños y perjuicios.
Se dice que el Poder No. 347 de fecha 17 de septiembre de 1996 no habría sido declarado nulo judicialmente en ninguna de las instancias, sin embargo el primer aspecto sobre lo que se pronuncia en Sentencia el Juez A quo es con relación a esto, señalando que corresponde la nulidad al declarar probada en parte la demanda, de lo que resulta que la afirmación del Banco carece de veracidad.
Ahora lo referido a que los demandantes se hubieran beneficiado o no del dinero que dice el Banco hubiera desembolsado, no tiene mayor vinculación con el recurso que se plantea, quedando en la referencia de ese beneficio, y si bien se citan artículos del Código de Comercio, no concreta finalmente en la denuncia de la vulneración de nada.
En otro acápite cuando se pretende que el demandante se constituiría en forma incondicional e irrestricta en fiador, garante y codeudor solidario e indivisible, el recurrente actúa de manera desleal, pues pretende el entendimiento que esa intervención fuera personalmente cuando ello no es así, cual se establece de la lectura íntegra del documento de fs. 17 a 27, pues del mismo se establece la intervención de la apoderada por su poderdante, poder que es precisamente objeto de nulidad, de manera que la pretensión del Banco no puede imputar como intervención personal para constituir una obligación mancomunada y solidaria de manera válida, argumentación sin sustento legal que corresponde ser desestimado.
En referencia a que se habría incurrido en error de hecho, por parte del Tribunal no existe fundamento demostrativo de ello, mas aun si se pretende que debieron haber sido llamados a confesión las personas que hubieran intervenido en la suscripción del contrato, y no el personero que fungía de representante legal a tiempo de iniciar la demanda; debe entender el recurrente que la demanda se la dirige contra una persona jurídica y no contra personas naturales para razonar de la forma que se lo hizo.
Como último punto pretende a manera de conclusión que el Auto de vista no se hubiera manifestado sobre los puntos apelados, a esto debe señalarse que es incongruente la referencia pues de haber advertido este aspecto el recurrente tenía la vía del recurso de casación en la forma para denunciarlo, y el tratar de vincular esta presunta falta de pronunciamiento sobre los puntos apelados a un recurso de casación en el fondo, lo hace incomprensible.
En ese contexto, no siendo evidentes las vulneraciones denunciadas pese a lato contenido del recurso, corresponde a este Tribunal dictar Resolución en sujeción a lo previsto por los arts., 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el artículo 42 numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 272 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO los recursos de casación en la forma y en el fondo, contenidos en los memoriales de fs. 1178 a 1183 y de fs. 1217 a 1225 vlta., respectivamente, presentado por Medardo Bismark Salvatierra Cuellar en su calidad de representante legal del Banco Económico S.A.Sin costas por no existir contestación al recurso.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Dr. Rómulo Calle Mamani.