TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL SEGUNDA
AUTO SUPREMO Nº 171/2013-RRC
Sucre, 19 de junio de 2013
Expediente : Cochabamba 20/2013
Parte acusadora : Ministerio Público
Parte imputada : Macedonio Arispe Zambrana
Delito : Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente
Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina
RESULTANDO
Por memorial presentado el 15 de abril de 2013, cursante de fs. 240 a 241, Macedonio Arispe Zambrana, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 46 de 10 de diciembre de 2012 de fs. 232 a 236 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el recurrente, por el delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con relación al art. 310 incs. 2) y 3), ambos del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes
En mérito a la acusación pública (fs. 2 a 3 vta.) y una vez desarrollada la audiencia de juicio oral, se concluyó con la Sentencia 08/2010 de 24 de febrero (fs. 173 a 177 vta.), emitida por el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró al imputado Macedonio Arispe Zambrana, autor del delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, previsto por el art. 308 Bis con relación al art. 310 incs. 2) y 3), ambos del CP, imponiéndole la sanción de veinticinco años de presidio sin derecho a indulto, con costas a favor del Estado y de la víctima.
Contra la mencionada Sentencia, el imputado formuló apelación restringida (fs. 189 a 192), resuelta por Auto de Vista 46 de 10 de diciembre de 2012, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso planteado, confirmando en todos sus extremos la Sentencia; motivando la interposición del presente recurso.
I.1.1. Motivo del recurso
Del memorial de recurso de casación que cursa de fs. 240 a 241, interpuesto por el recurrente y del Auto Supremo 127/2013-RA de 13 de mayo, se extrae el único motivo a ser analizado en la presente Resolución, sobre el cual, este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP).
Denuncia el recurrente, en el acápite intitulado “DEFECTO ABSOLUTO”, que se ha
denunciado la existencia de defecto absoluto, por no ponerse en su conocimiento “el tipo penal de violación” (sic), cuando se le inició el proceso por el tipo penal de Abuso Deshonesto, siendo ese el hecho atribuido e inserto en la acusación fiscal; situación que le dejó en estado de indefensión, al no haberse podido defender de aquel tipo penal, que generó un defecto no susceptible de convalidación conforme los arts. 5, 13 y 169 incs. 2) y 3) del CPP y que fuera reconocido por el Tribunal de alzada.
I.1.2. Petitorio
Por lo expuesto, el recurrente solicitó se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se dicte doctrina legal aplicable.
I.2. Admisión del recurso
Mediante Auto Supremo 127/2013-RA de 13 de mayo, cursante de fs. 249 a 251, este Tribunal flexibilizando los requisitos, determinó la admisión del recurso, por la posible existencia de defecto absoluto al haber sido el recurrente privado de ejercer su derecho a la defensa, por el delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, cuando en la acusación se le atribuyó el delito de Abuso deshonesto.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:
II.1. De la Acusación Pública y del Auto de Apertura.
Se presentó la acusación formal (fs. 2 a 3 vta.) señalando que el día 7 de diciembre de 2007, en horas de la noche el imputado Macedonio Arispe Zambrana, llegó a su casa ubicada en la zona de “Ticti Norte”, que habitaba junto a su concubina Juana Nogales y sus dos pequeñas hijas, “…acostándose a hrs. 21 aprox en la cama que compartía con su hija AA de 3 años de edad, escuchando la madre de la niña ruidos y percibiendo que la cama de su concubino se movía, lo que motivo a levantarse de su cama que compartía con su hija más pequeña y destapando la frazada vio que su concubino agredía sexualmente (…) penetrándola vía anal” (sic) (las negrillas son nuestras); añadiendo que: “Posteriormente e informados los familiares del imputado del hecho, amedrentaron a al denunciante amenazándola con privarle de la custodia de sus hijas si denunciaba el hecho y arrebatandole a la niña víctima.”(sic); asimismo, en la fundamentación refirió que el imputado aprovechó la minoridad, la vulnerabilidad de la niña y su situación de autoridad para tener acceso carnal, penetrándola analmente, para luego en el título de los preceptos jurídicos aplicables señalar los arts. 20, 308 Bis del CP, entre otros.
Notificado el imputado con la acusación ofreció sus pruebas de descargo, dictando en consecuencia el Tribunal de sentencia el Auto de apertura del juicio (fs. 21 y vta.) por el “delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, tipificado y sancionado por el art. 308 Bis” (sic),
señalando audiencia para la celebración del sorteo de jueces ciudadanos, su constitución y juicio oral.
II.2. De la sentencia.
Desarrollada y concluida la audiencia de juicio oral, el Tribunal Primero de Sentencia de Cochabamba, dictó la Resolución 08/2010 de 24 de febrero, refiriendo como hecho acusado que “El Ministerio Público acusa al nombrado ciudadano MACEDONIO ARISPE ZAMBRANA de haber cometido el delito de VIOLACION DE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE, con agravante, previsto y sancionado por el artículo 308 BIS del Código Penal, toda vez que tuvo acceso carnal con la niña…” (sic), quien es su propia hija de apenas tres años de edad, ya que desde que la niña tenía un año y medio, aprovechando su condición de padre, durmiendo con ella en la misma cama realizaba toques impúdicos libidinosos a la menor, quien se quejaba ante su madre por los dolores, atribuyéndole a escaldaduras propias de la edad; así esta agresión fue descubierta cuando el 7 de diciembre de 2007, por la noche el imputado llegó a la casa en estado de ebriedad, acostándose con su hija AA, y al estar apagadas las luces, la madre escuchó que la niña gritó dos veces lo que provocó que ella despertara, y escuchó que la cama en la que dormía la menor con su padre se movía, “razón por la que se levantó, prendió la luz del cuarto y destapo la cama, descubriendo a su hija semi desnuda ya que le había bajado su bucito y al padre penetrándola vía anal.” (sic).
En el segundo punto del título destinado al hecho probado, señaló que el recurrente MACEDONIO ARISPE ZAMBRANA agredió sexualmente a la víctima cuando ésta tenía la edad de tres años, culminando con la penetración de su pene en el orificio anal de la niña; concluyendo que “… los hechos que se declaran probados reúnen todos los elementos constitutivos del tipo penal de VIOLACION DE NIÑO NIÑA O ADOLESCENTE habida cuenta de que existió el acceso carnal prohibido por la ley penal, con la penetración anal del pene del imputado en el orificio anal de la niña víctima, hecho que incuestionablemente importa violencia en razón de la asimetría entre en agresor sexual y su víctima que a mayor gravedad es su propia hija lo que provocó en la niña víctima una absoluta incapacidad de resistencia, aprovechada por el imputado”. (sic)
En consecuencia el Tribunal Primero de Sentencia declaró al imputado Macedonio Arispe Zambrana, autor y culpable del delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis y art. 310 incs. 2) y 3) del CP, imponiéndole la pena de veinticinco años de presidio sin derecho a indulto, más costas a favor del Estado y de la víctima.
II.3. De la apelación restringida y del Auto de Vista.
Notificadas las partes con la Sentencia, el acusado interpuso recurso de apelación restringida (fs. 189 a 192) denunciando: i) Defecto de sentencia, previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP; al no haberse determinado la forma de penetración, sin existir fundamentación jurídica ni fáctica en la participación de los dos delitos acusados, y menos la autoría de su persona; ii) Defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 3) del CPP, toda vez que no se realizó una determinación circunstanciada del hecho objeto del juicio, al ser acusado por el Ministerio Público en primera instancia por toques impúdicos y libidinosos contra la víctima; sin embargo, se lo acusaría por Violación agravada, no sabía si defenderse de Abuso deshonesto o Violación, lo cual vulneraría el principio de seguridad jurídica; iii) Defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) de la norma adjetiva penal; y, iv) Inobservancia en la fundamentación jurídica de la Sentencia.
Radicada la causa ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pasó a resolver el recurso mediante Auto de Vista 46 de 10 de diciembre de 2012, de la siguiente manera:
En relación a la primera denuncia, el Tribunal de alzada señaló que en función a las disposiciones legales citadas y a la doctrina legal aplicable, se evidenció que el razonamiento jurídico al que arribó el Tribunal de juicio, en relación a la conducta asumida por el imputado, fue subsumida en el tipo penal de Violación de Niño Niña o Adolescente con la agravante del art. 310 incs. 2) y 3) del CPP, demostrando el Ministerio Público que el acusado cometió el delito atribuido.
Con referencia a la segunda denuncia de defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 3) del CPP, señaló el Tribunal de apelación que la Sentencia en su redacción cumplió con la estructura y contenido de una resolución de esa naturaleza, por cuanto describió la enunciación del hecho y circunstancia objeto del juicio, conforme el primer resultando de la Sentencia impugnada, donde se señaló que el Ministerio Público acusó al imputado Macedonio Arispe Zambrana de haber cometido el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, con agravante, previsto y sancionado por el artículo 308 Bis del Código Penal, con la agravante, establecida en el Art. 310 numerales 2) y 3) de la disposición legal citada, toda vez que el apelante tuvo acceso carnal con la niña AA, habiéndose mencionado la determinación circunstanciada, enfatizando en este punto que lo que se juzgó fue el hecho y no el tipo penal.
En atención a la tercera denuncia por haber dejado en estado de indefensión al apelante, toda vez que no sabía si defenderse por el delito de Abuso deshonesto o de Violación, lo que vulneraría el principio de seguridad jurídica; al respecto, el Tribunal de alzada señaló que no era evidente, ya que no se advirtió que en la audiencia de juicio se haya vulnerado el derecho de defensa del imputado; asimismo, de la revisión del acta de juicio estableció que el acusado dijo que no tenía prueba alguna que producir, tomando la decisión de no originar prueba testifical ni documental de descargo.
Finalmente, sobre el cuarto motivo, en razón de que la declaración de la acusadora no fue debidamente valorada por el Tribunal de sentencia, el Tribunal de apelación señaló, que estaba impedido de valorar prueba producida por la parte en el juicio oral.
Notificado con tal determinación, Macedonio Arispe Zambrana, planteó el recurso de casación (fs. 240 a 241), que es objeto del presente análisis.
III. FUNDAMENTO JURIDICO Y VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA POR DEFECTO ABSOLUTO
Previo a desarrollar el análisis del caso es preciso establecer en el ámbito constitucional, doctrinal, legal, sobre la temática del defecto absoluto vinculado al derecho a la defensa.
III.1. Sobre la actividad procesal y el defecto absoluto.
En el ordenamiento jurídico, la actividad procesal está gobernada por reglas que a la vez derivan de los principios fundamentales del proceso que se encuentran reconocidos en el art. 180. I y II de la Constitución Política del Estado (CPE), que dispone: “ I. La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez. II. Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales”. Cuando no se respetan estos principios se incurre en un acto defectuoso que debe anularse o repararse a fin de proteger los derechos de los afectados.
Todo Estado se encuentra organizado mediante un conjunto de normas jurídicas, de las cuales las de naturaleza procesal, se hallan destinadas a regular la tramitación del proceso penal; de tal manera que, cuando se acusa de un hecho ilícito, se activa este proceso en contra del individuo, desarrollándose desde el primer instante pasos determinados, llamados actos procesales que deben ser cumplidos con las formalidades establecidas por la Constitución, tratados y convenios internacionales, y las leyes.
El acto procesal -cuyo conjunto organizado integra la actividad procesal- es aquella manifestación de la voluntad o aquél conocimiento que produce consecuencias procesales; dicho de otra manera, es aquella actividad voluntaria y consciente que realizan las partes, el órgano jurisdiccional y los terceros desde el inicio, pasando por el desarrollo del proceso hasta su culminación.
Los actos procesales no aparecen aislados sino formando una secuencia o procedimiento a seguir; debiendo el juzgador escoger aquel que se encuentra previsto por el legislador -el procedimiento adecuado-, respetando los derechos y garantías reconocidas por la Constitución.
Lo contrario significaría incurrir en un acto defectuoso que provoca la nulidad absoluta o relativa del acto; la primera, que retrotrae el proceso hasta el punto inicial en que se produjo el vicio, que quiere decir que, dichos actos nunca nacieron a la vida jurídica, por el contrario respecto al segundo, puede el juzgador reparar los errores procesales advertidos durante la tramitación del proceso.
El Código de Procedimiento Penal, sobre la actividad procesal defectuosa expone que “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado. En los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causen agravio”; asimismo, dentro de la tramitación del proceso penal pueden realizarse correcciones tal y como dispone el art. 168 del mismo cuerpo adjetivo penal, mencionando que: “ Siempre que sea posible, el juez o tribunal, de oficio o a petición de parte, advertido el defecto, deberá subsanarlo inmediatamente, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido”.
En este escenario, el art. 169 del CPP, sobre los defectos absolutos señala que no pueden ser subsanados aquellos que se encuentran relacionados a la protección de un derecho o garantía de carácter constitucional, indicando que: “No serán susceptibles de convalidación los defectos concernientes a: 1) La intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria; 2) La intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establece. 3) Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y, 4) Los que estén expresamente sancionados con nulidad”.
Por otra parte el art. 170 del CPP, establece que los defectos relativos quedarán convalidados, en los siguientes casos: 1) Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente que sean subsanados; 2) Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; y, 3) Si no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados.
Asimismo, sobre esta temática, la Sentencia Constitucional 0600/2003-R de 6 de mayo, expresó: “…del texto de las normas transcritas, se colige que el nuevo Sistema Procesal permite la corrección de los actos procesales erróneos subsanando, renovando o rectificando, lo que importa un reconocimiento de la existencia de las actuaciones procesales, los que al tener defectos subsanables pueden ser corregidos; por lo mismo la norma prevista por el art. 168 del CPP, no permite declarar la nulidad de obrados, que conceptualmente es diferente a la corrección, pues la primera permite al juzgador modificar o reparar todos los defectos o errores procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso, en cambio la segunda importa retrotraer el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio, implica un desconocimiento de los actos procesales realizados por tener vicios absolutos, lo que significa que dichos actos nunca nacieron a la vida jurídica, por lo mismo el juzgador no puede subsanarlos y proseguir el proceso sin retrotraer el procedimiento; por ello el legislador ha previsto la norma contenida en el art. 169 de la Ley 1970, en la que se enumeran los defectos absolutos. En consecuencia, la nulidad se opera frente a esos defectos absolutos que no son susceptibles de convalidación”.
III.2. El principio de congruencia respecto a la acusación y la Sentencia.
En la estructura del proceso penal, una vez concluida la etapa preparatoria, la representación del Ministerio Público, podrá emitir entre otros requerimientos
conclusivos, el de acusación que de acuerdo al art. 341 del CPP, contendrá: 1) los datos que sirvan para identificar al imputado y su domicilio procesal; 2) La relación precisa y circunstanciada del delito atribuido; 3) La fundamentación de la acusación, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4) Los preceptos jurídicos aplicables; y, 5) El ofrecimiento de la prueba que producirá en el juicio. Así, sobre la base de la acusación se abrirá el juicio oral conforme lo determina el art. 342 del CPP, que se desarrollará oralmente ante un Juez unipersonal o Tribunal Colegiado, conforme a la competencia definida por Ley.
Ahora bien, partiendo del criterio de que el objeto del proceso penal es el hecho penal, esto es: “…las acciones u omisiones delictivas sometidas a juicio, o lo que es lo mismo, los hechos enjuiciados en cuanto son decisivos y sobre las consecuencias penales que de éstos derivan para los sujetos inculpados” según expone Almagro Nosete, se tiene que el juicio se desenvolverá sobre la acusación de los hechos y no de los tipos penales; implicando que durante la sustanciación del juicio oral luego de producirse todas las pruebas testificales, literales, periciales y otros, pueda evidenciarse que el hecho acusado se subsume en alguno de los tipos previstos en la norma sustantiva, motivo por el cual conforme el art. 362 del CPP, el imputado no puede ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; incluso, siendo posible con base al principio iura novit curia que pueda existir una Sentencia que en la labor de subsunción considere una calificación jurídica distinta a la contenida en la acusación, pero dentro de los límites de la misma familia de delitos, conforme fuera desarrollado en el Auto Supremo 085 de 28 de marzo de 2013, que si bien declaró infundado el recurso de casación que fuera planteado, precisó lo siguiente: “El principio de congruencia está referido a la imprescindible correspondencia que debe existir en materia penal, entre los hechos acusados por la acusación pública y/o particular, con los hechos por los que se condena en sentencia, estando reconocido en el art. 362 del CPP, que prescribe: "(Congruencia). El imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación", norma que guarda concordancia con el art. 342 de la misma Norma Procesal, al establecer que en ningún caso los juzgadores pueden incluir en el auto de apertura de juicio, hechos no contemplados en alguna de las acusaciones.
En ese contexto, la calificación legal de los hechos investigados precisada en los actos procesales anteriores a la sentencia, tales como imputación formal, aplicación de medidas cautelares, acusación pública o particular, son eminentemente provisionales, esto es, susceptibles de modificación, siendo que, la facultad de establecer en definitiva la adecuación penal que corresponde al hecho delictivo, es del Juez o Tribunal en Sentencia, en el fallo final, quien después de establecer el hecho probado, subsume el mismo en el tipo penal que corresponde conforme a los presupuestos configurativos preestablecidos por el Código Penal, para finalmente imponer la sanción prevista.
Esta facultad conocida en la doctrina como principio iura novit curia (El juez conoce el derecho), no implica vulneración alguna del principio de congruencia, ya que el legislador, si bien ha prohibido al juzgador la modificación o inclusión de hechos no contemplados en las acusaciones; empero, no así la calificación legal que se traduce en el trabajo de subsunción desarrollado en la fundamentación jurídica de la Sentencia.
También es importante remarcar, que la facultad privativa de realizar la adecuación penal del hecho al tipo penal, no puede ser discrecional ni arbitraria, pues resulta atentatorio al principio de congruencia y como consecuencia al derecho a la defensa y al debido proceso, el establecer una calificación jurídica por un delito que no se trate de la misma familia de delitos, pues no debe perderse de vista, que los medios de defensa del sindicado están orientados a rebatir un determinado hecho delictivo, y en función a ello es que se dirige su actividad probatoria de descargo, por lo que existiría quebrantamiento al derecho a la defensa, si por ejemplo, se pretende sancionar un hecho por el delito de Robo (que tutela la propiedad), cuando se acusó por Asesinato u otros delitos análogos (que protegen la vida)”.
En estas circunstancias y teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas en el acápite anterior respecto a la actividad procesal defectuosa, se incurrirá en defecto absoluto no susceptible de convalidación cuando el imputado: a) No haya tenido conocimiento alguno de los hechos atribuidos en su contra; b) Los hechos hayan sido modificados respecto a los expuestos en la acusación, sin conocimiento del imputado; o, c) Éste sea condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; supuestos que implicarían la vulneración del derecho inviolable a la defensa reconocido por el art. 119.II de la CPE.
III.3. Análisis del caso concreto
Establecido el ámbito de análisis en el Auto de Admisión del presente recurso, corresponde a este Tribunal analizar su contenido y establecer en los términos previstos por el art. 419 del CPP, si existe vulneración de derechos constitucionales denunciado por el recurrente Macedonio Arispe Zambrana.
Así, del contenido del recurso de casación, se llega a evidenciar que el presente motivo se halla directamente vinculado a la denuncia de que el Auto de Vista impugnado convalidó la Sentencia que vulneró el derecho a la defensa incurriendo en defecto absoluto, toda vez que fue acusado por el delito de Abuso deshonesto; sin embargo, fue sentenciado por el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, provocando indefensión al no saber de qué delito defenderse.
Ahora bien, para el análisis del presente recurso será preciso partir de las respuestas otorgadas por el Tribunal de alzada a los motivos invocados en la apelación restringida por el recurrente sobre la temática señalada, a los efectos de establecer si existió la vulneración del derecho a la defensa, al convalidarse –a decir del recurrente- una sentencia injusta pese a la supuesta concurrencia de un defecto absoluto.
El Tribunal de alzada respecto a las denuncias del recurrente en su apelación restringida, sobre los defectos de sentencia previstos en el art. 370 inc. 1), 3) y 6) de la norma adjetiva penal; y, de inobservancia en la fundamentación jurídica de la Sentencia; determinó que el Ministerio Público demostró que el acusado cometió el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente con su agravante, y que el Tribunal de juicio subsumió correctamente el tipo penal; que la Sentencia enunció el hecho y circunstancia objeto del juicio al existir acusación contra el imputado por el delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del CP, con relación al art. 310 incs. 2) y 3), de la disposición legal
citada, al haber tenido acceso carnal con la menor, juzgándose el hecho y no el tipo penal; que en audiencia de juicio oral no se vulneró el derecho a la defensa del acusado, quien no produjo prueba en juicio; y, que no podía valorar la prueba introducida y producida en juicio oral, como pretendía el acusado por no ser el medio legal para ese efecto.
Así, queda claro que el Tribunal de alzada efectuó una explicación fundamentada,
clara y concreta a la denuncia por la que el recurrente acude a este Tribunal, evidenciando que no existió la vulneración del derecho a la defensa, toda vez que fue acusado y por ende sentenciado por el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente; pues de los antecedentes del proceso, se evidencia que en la acusación formal, el Ministerio Público, en el punto intitulado de los antecedentes y relación circunstanciada del delito atribuido, estableció con claridad las circunstancias fácticas identificadas en el punto II.1 de la presente Resolución, y previa fundamentación de la acusación resaltando la minoridad, la vulnerabilidad de la niña (víctima) y situación de autoridad del recurrente para tener acceso carnal, invocó como preceptos jurídicos aplicables los arts. 20 y 308 Bis del CP, esta última referida al tipo penal de Violación de Niño, Niña o Adolescente.
Esta identificación plena del hecho acusado al recurrente, también fue registrada en el Auto de apertura de juicio emitido por el Tribunal de sentencia, lo que implica que la aseveración hecha por el recurrente en sentido de que la causa se inició por el delito de Abuso Deshonesto, no es cierta; pues se advierte que la norma sustantiva citada tanto en la acusación como en el referido Auto de apertura fue el art. 308 Bis del CP, que tipifica el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente; incluso, durante la realización del juicio oral, una vez instalado el acto, el representante del Ministerio Público fundamentó de manera oral su acusación, reafirmando nuevamente que la base del juicio oral era la acusación en contra del imputado por el delito previsto en el art. 308 Bis., por el cual finalmente fue condenado a través de la Sentencia emitida por el Tribunal Primero de Sentencia de Cochabamba; es decir, los hechos por los cuales el imputado fue juzgado y condenado fueron de su total conocimiento, al haber sido notificado con la acusación y el Auto de apertura, y al estar presente con la asistencia de su defensor en el acto de juicio en el que el Ministerio Público expuso su alegato inicial de fundamentación.
De lo precedentemente referido queda evidente que, el Tribunal de alzada al declarar improcedente el recurso de apelación restringida interpuesta por el recurrente, por ende al confirmar la sentencia emitida en el proceso, no vulneró el derecho a la defensa, al no haberse incurrido en defecto absoluto alguno, habida cuenta que durante la etapa de juicio no se incurrió en ninguno de los supuestos de defecto absoluto, vinculado a la falta de conocimiento del imputado respecto a los hechos acusados y que fueran identificados en la última parte del acápite III.2. de la presente Resolución, pues se obró en observancia del art. 362 del CPP, al constatarse la debida congruencia entre la acusación y la Sentencia emitida en la causa; por lo que el recurso sujeto al presente análisis deviene en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Macedonio Arispe Zambrana, cursante de fs. 240 a 241.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Magistrado Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
SALA PENAL SEGUNDA
AUTO SUPREMO Nº 171/2013-RRC
Sucre, 19 de junio de 2013
Expediente : Cochabamba 20/2013
Parte acusadora : Ministerio Público
Parte imputada : Macedonio Arispe Zambrana
Delito : Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente
Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina
RESULTANDO
Por memorial presentado el 15 de abril de 2013, cursante de fs. 240 a 241, Macedonio Arispe Zambrana, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 46 de 10 de diciembre de 2012 de fs. 232 a 236 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el recurrente, por el delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con relación al art. 310 incs. 2) y 3), ambos del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes
En mérito a la acusación pública (fs. 2 a 3 vta.) y una vez desarrollada la audiencia de juicio oral, se concluyó con la Sentencia 08/2010 de 24 de febrero (fs. 173 a 177 vta.), emitida por el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró al imputado Macedonio Arispe Zambrana, autor del delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, previsto por el art. 308 Bis con relación al art. 310 incs. 2) y 3), ambos del CP, imponiéndole la sanción de veinticinco años de presidio sin derecho a indulto, con costas a favor del Estado y de la víctima.
Contra la mencionada Sentencia, el imputado formuló apelación restringida (fs. 189 a 192), resuelta por Auto de Vista 46 de 10 de diciembre de 2012, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso planteado, confirmando en todos sus extremos la Sentencia; motivando la interposición del presente recurso.
I.1.1. Motivo del recurso
Del memorial de recurso de casación que cursa de fs. 240 a 241, interpuesto por el recurrente y del Auto Supremo 127/2013-RA de 13 de mayo, se extrae el único motivo a ser analizado en la presente Resolución, sobre el cual, este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP).
Denuncia el recurrente, en el acápite intitulado “DEFECTO ABSOLUTO”, que se ha
denunciado la existencia de defecto absoluto, por no ponerse en su conocimiento “el tipo penal de violación” (sic), cuando se le inició el proceso por el tipo penal de Abuso Deshonesto, siendo ese el hecho atribuido e inserto en la acusación fiscal; situación que le dejó en estado de indefensión, al no haberse podido defender de aquel tipo penal, que generó un defecto no susceptible de convalidación conforme los arts. 5, 13 y 169 incs. 2) y 3) del CPP y que fuera reconocido por el Tribunal de alzada.
I.1.2. Petitorio
Por lo expuesto, el recurrente solicitó se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se dicte doctrina legal aplicable.
I.2. Admisión del recurso
Mediante Auto Supremo 127/2013-RA de 13 de mayo, cursante de fs. 249 a 251, este Tribunal flexibilizando los requisitos, determinó la admisión del recurso, por la posible existencia de defecto absoluto al haber sido el recurrente privado de ejercer su derecho a la defensa, por el delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, cuando en la acusación se le atribuyó el delito de Abuso deshonesto.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:
II.1. De la Acusación Pública y del Auto de Apertura.
Se presentó la acusación formal (fs. 2 a 3 vta.) señalando que el día 7 de diciembre de 2007, en horas de la noche el imputado Macedonio Arispe Zambrana, llegó a su casa ubicada en la zona de “Ticti Norte”, que habitaba junto a su concubina Juana Nogales y sus dos pequeñas hijas, “…acostándose a hrs. 21 aprox en la cama que compartía con su hija AA de 3 años de edad, escuchando la madre de la niña ruidos y percibiendo que la cama de su concubino se movía, lo que motivo a levantarse de su cama que compartía con su hija más pequeña y destapando la frazada vio que su concubino agredía sexualmente (…) penetrándola vía anal” (sic) (las negrillas son nuestras); añadiendo que: “Posteriormente e informados los familiares del imputado del hecho, amedrentaron a al denunciante amenazándola con privarle de la custodia de sus hijas si denunciaba el hecho y arrebatandole a la niña víctima.”(sic); asimismo, en la fundamentación refirió que el imputado aprovechó la minoridad, la vulnerabilidad de la niña y su situación de autoridad para tener acceso carnal, penetrándola analmente, para luego en el título de los preceptos jurídicos aplicables señalar los arts. 20, 308 Bis del CP, entre otros.
Notificado el imputado con la acusación ofreció sus pruebas de descargo, dictando en consecuencia el Tribunal de sentencia el Auto de apertura del juicio (fs. 21 y vta.) por el “delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, tipificado y sancionado por el art. 308 Bis” (sic),
señalando audiencia para la celebración del sorteo de jueces ciudadanos, su constitución y juicio oral.
II.2. De la sentencia.
Desarrollada y concluida la audiencia de juicio oral, el Tribunal Primero de Sentencia de Cochabamba, dictó la Resolución 08/2010 de 24 de febrero, refiriendo como hecho acusado que “El Ministerio Público acusa al nombrado ciudadano MACEDONIO ARISPE ZAMBRANA de haber cometido el delito de VIOLACION DE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE, con agravante, previsto y sancionado por el artículo 308 BIS del Código Penal, toda vez que tuvo acceso carnal con la niña…” (sic), quien es su propia hija de apenas tres años de edad, ya que desde que la niña tenía un año y medio, aprovechando su condición de padre, durmiendo con ella en la misma cama realizaba toques impúdicos libidinosos a la menor, quien se quejaba ante su madre por los dolores, atribuyéndole a escaldaduras propias de la edad; así esta agresión fue descubierta cuando el 7 de diciembre de 2007, por la noche el imputado llegó a la casa en estado de ebriedad, acostándose con su hija AA, y al estar apagadas las luces, la madre escuchó que la niña gritó dos veces lo que provocó que ella despertara, y escuchó que la cama en la que dormía la menor con su padre se movía, “razón por la que se levantó, prendió la luz del cuarto y destapo la cama, descubriendo a su hija semi desnuda ya que le había bajado su bucito y al padre penetrándola vía anal.” (sic).
En el segundo punto del título destinado al hecho probado, señaló que el recurrente MACEDONIO ARISPE ZAMBRANA agredió sexualmente a la víctima cuando ésta tenía la edad de tres años, culminando con la penetración de su pene en el orificio anal de la niña; concluyendo que “… los hechos que se declaran probados reúnen todos los elementos constitutivos del tipo penal de VIOLACION DE NIÑO NIÑA O ADOLESCENTE habida cuenta de que existió el acceso carnal prohibido por la ley penal, con la penetración anal del pene del imputado en el orificio anal de la niña víctima, hecho que incuestionablemente importa violencia en razón de la asimetría entre en agresor sexual y su víctima que a mayor gravedad es su propia hija lo que provocó en la niña víctima una absoluta incapacidad de resistencia, aprovechada por el imputado”. (sic)
En consecuencia el Tribunal Primero de Sentencia declaró al imputado Macedonio Arispe Zambrana, autor y culpable del delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis y art. 310 incs. 2) y 3) del CP, imponiéndole la pena de veinticinco años de presidio sin derecho a indulto, más costas a favor del Estado y de la víctima.
II.3. De la apelación restringida y del Auto de Vista.
Notificadas las partes con la Sentencia, el acusado interpuso recurso de apelación restringida (fs. 189 a 192) denunciando: i) Defecto de sentencia, previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP; al no haberse determinado la forma de penetración, sin existir fundamentación jurídica ni fáctica en la participación de los dos delitos acusados, y menos la autoría de su persona; ii) Defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 3) del CPP, toda vez que no se realizó una determinación circunstanciada del hecho objeto del juicio, al ser acusado por el Ministerio Público en primera instancia por toques impúdicos y libidinosos contra la víctima; sin embargo, se lo acusaría por Violación agravada, no sabía si defenderse de Abuso deshonesto o Violación, lo cual vulneraría el principio de seguridad jurídica; iii) Defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) de la norma adjetiva penal; y, iv) Inobservancia en la fundamentación jurídica de la Sentencia.
Radicada la causa ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pasó a resolver el recurso mediante Auto de Vista 46 de 10 de diciembre de 2012, de la siguiente manera:
En relación a la primera denuncia, el Tribunal de alzada señaló que en función a las disposiciones legales citadas y a la doctrina legal aplicable, se evidenció que el razonamiento jurídico al que arribó el Tribunal de juicio, en relación a la conducta asumida por el imputado, fue subsumida en el tipo penal de Violación de Niño Niña o Adolescente con la agravante del art. 310 incs. 2) y 3) del CPP, demostrando el Ministerio Público que el acusado cometió el delito atribuido.
Con referencia a la segunda denuncia de defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 3) del CPP, señaló el Tribunal de apelación que la Sentencia en su redacción cumplió con la estructura y contenido de una resolución de esa naturaleza, por cuanto describió la enunciación del hecho y circunstancia objeto del juicio, conforme el primer resultando de la Sentencia impugnada, donde se señaló que el Ministerio Público acusó al imputado Macedonio Arispe Zambrana de haber cometido el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, con agravante, previsto y sancionado por el artículo 308 Bis del Código Penal, con la agravante, establecida en el Art. 310 numerales 2) y 3) de la disposición legal citada, toda vez que el apelante tuvo acceso carnal con la niña AA, habiéndose mencionado la determinación circunstanciada, enfatizando en este punto que lo que se juzgó fue el hecho y no el tipo penal.
En atención a la tercera denuncia por haber dejado en estado de indefensión al apelante, toda vez que no sabía si defenderse por el delito de Abuso deshonesto o de Violación, lo que vulneraría el principio de seguridad jurídica; al respecto, el Tribunal de alzada señaló que no era evidente, ya que no se advirtió que en la audiencia de juicio se haya vulnerado el derecho de defensa del imputado; asimismo, de la revisión del acta de juicio estableció que el acusado dijo que no tenía prueba alguna que producir, tomando la decisión de no originar prueba testifical ni documental de descargo.
Finalmente, sobre el cuarto motivo, en razón de que la declaración de la acusadora no fue debidamente valorada por el Tribunal de sentencia, el Tribunal de apelación señaló, que estaba impedido de valorar prueba producida por la parte en el juicio oral.
Notificado con tal determinación, Macedonio Arispe Zambrana, planteó el recurso de casación (fs. 240 a 241), que es objeto del presente análisis.
III. FUNDAMENTO JURIDICO Y VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA POR DEFECTO ABSOLUTO
Previo a desarrollar el análisis del caso es preciso establecer en el ámbito constitucional, doctrinal, legal, sobre la temática del defecto absoluto vinculado al derecho a la defensa.
III.1. Sobre la actividad procesal y el defecto absoluto.
En el ordenamiento jurídico, la actividad procesal está gobernada por reglas que a la vez derivan de los principios fundamentales del proceso que se encuentran reconocidos en el art. 180. I y II de la Constitución Política del Estado (CPE), que dispone: “ I. La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez. II. Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales”. Cuando no se respetan estos principios se incurre en un acto defectuoso que debe anularse o repararse a fin de proteger los derechos de los afectados.
Todo Estado se encuentra organizado mediante un conjunto de normas jurídicas, de las cuales las de naturaleza procesal, se hallan destinadas a regular la tramitación del proceso penal; de tal manera que, cuando se acusa de un hecho ilícito, se activa este proceso en contra del individuo, desarrollándose desde el primer instante pasos determinados, llamados actos procesales que deben ser cumplidos con las formalidades establecidas por la Constitución, tratados y convenios internacionales, y las leyes.
El acto procesal -cuyo conjunto organizado integra la actividad procesal- es aquella manifestación de la voluntad o aquél conocimiento que produce consecuencias procesales; dicho de otra manera, es aquella actividad voluntaria y consciente que realizan las partes, el órgano jurisdiccional y los terceros desde el inicio, pasando por el desarrollo del proceso hasta su culminación.
Los actos procesales no aparecen aislados sino formando una secuencia o procedimiento a seguir; debiendo el juzgador escoger aquel que se encuentra previsto por el legislador -el procedimiento adecuado-, respetando los derechos y garantías reconocidas por la Constitución.
Lo contrario significaría incurrir en un acto defectuoso que provoca la nulidad absoluta o relativa del acto; la primera, que retrotrae el proceso hasta el punto inicial en que se produjo el vicio, que quiere decir que, dichos actos nunca nacieron a la vida jurídica, por el contrario respecto al segundo, puede el juzgador reparar los errores procesales advertidos durante la tramitación del proceso.
El Código de Procedimiento Penal, sobre la actividad procesal defectuosa expone que “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado. En los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causen agravio”; asimismo, dentro de la tramitación del proceso penal pueden realizarse correcciones tal y como dispone el art. 168 del mismo cuerpo adjetivo penal, mencionando que: “ Siempre que sea posible, el juez o tribunal, de oficio o a petición de parte, advertido el defecto, deberá subsanarlo inmediatamente, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido”.
En este escenario, el art. 169 del CPP, sobre los defectos absolutos señala que no pueden ser subsanados aquellos que se encuentran relacionados a la protección de un derecho o garantía de carácter constitucional, indicando que: “No serán susceptibles de convalidación los defectos concernientes a: 1) La intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria; 2) La intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establece. 3) Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y, 4) Los que estén expresamente sancionados con nulidad”.
Por otra parte el art. 170 del CPP, establece que los defectos relativos quedarán convalidados, en los siguientes casos: 1) Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente que sean subsanados; 2) Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; y, 3) Si no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados.
Asimismo, sobre esta temática, la Sentencia Constitucional 0600/2003-R de 6 de mayo, expresó: “…del texto de las normas transcritas, se colige que el nuevo Sistema Procesal permite la corrección de los actos procesales erróneos subsanando, renovando o rectificando, lo que importa un reconocimiento de la existencia de las actuaciones procesales, los que al tener defectos subsanables pueden ser corregidos; por lo mismo la norma prevista por el art. 168 del CPP, no permite declarar la nulidad de obrados, que conceptualmente es diferente a la corrección, pues la primera permite al juzgador modificar o reparar todos los defectos o errores procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso, en cambio la segunda importa retrotraer el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio, implica un desconocimiento de los actos procesales realizados por tener vicios absolutos, lo que significa que dichos actos nunca nacieron a la vida jurídica, por lo mismo el juzgador no puede subsanarlos y proseguir el proceso sin retrotraer el procedimiento; por ello el legislador ha previsto la norma contenida en el art. 169 de la Ley 1970, en la que se enumeran los defectos absolutos. En consecuencia, la nulidad se opera frente a esos defectos absolutos que no son susceptibles de convalidación”.
III.2. El principio de congruencia respecto a la acusación y la Sentencia.
En la estructura del proceso penal, una vez concluida la etapa preparatoria, la representación del Ministerio Público, podrá emitir entre otros requerimientos
conclusivos, el de acusación que de acuerdo al art. 341 del CPP, contendrá: 1) los datos que sirvan para identificar al imputado y su domicilio procesal; 2) La relación precisa y circunstanciada del delito atribuido; 3) La fundamentación de la acusación, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4) Los preceptos jurídicos aplicables; y, 5) El ofrecimiento de la prueba que producirá en el juicio. Así, sobre la base de la acusación se abrirá el juicio oral conforme lo determina el art. 342 del CPP, que se desarrollará oralmente ante un Juez unipersonal o Tribunal Colegiado, conforme a la competencia definida por Ley.
Ahora bien, partiendo del criterio de que el objeto del proceso penal es el hecho penal, esto es: “…las acciones u omisiones delictivas sometidas a juicio, o lo que es lo mismo, los hechos enjuiciados en cuanto son decisivos y sobre las consecuencias penales que de éstos derivan para los sujetos inculpados” según expone Almagro Nosete, se tiene que el juicio se desenvolverá sobre la acusación de los hechos y no de los tipos penales; implicando que durante la sustanciación del juicio oral luego de producirse todas las pruebas testificales, literales, periciales y otros, pueda evidenciarse que el hecho acusado se subsume en alguno de los tipos previstos en la norma sustantiva, motivo por el cual conforme el art. 362 del CPP, el imputado no puede ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; incluso, siendo posible con base al principio iura novit curia que pueda existir una Sentencia que en la labor de subsunción considere una calificación jurídica distinta a la contenida en la acusación, pero dentro de los límites de la misma familia de delitos, conforme fuera desarrollado en el Auto Supremo 085 de 28 de marzo de 2013, que si bien declaró infundado el recurso de casación que fuera planteado, precisó lo siguiente: “El principio de congruencia está referido a la imprescindible correspondencia que debe existir en materia penal, entre los hechos acusados por la acusación pública y/o particular, con los hechos por los que se condena en sentencia, estando reconocido en el art. 362 del CPP, que prescribe: "(Congruencia). El imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación", norma que guarda concordancia con el art. 342 de la misma Norma Procesal, al establecer que en ningún caso los juzgadores pueden incluir en el auto de apertura de juicio, hechos no contemplados en alguna de las acusaciones.
En ese contexto, la calificación legal de los hechos investigados precisada en los actos procesales anteriores a la sentencia, tales como imputación formal, aplicación de medidas cautelares, acusación pública o particular, son eminentemente provisionales, esto es, susceptibles de modificación, siendo que, la facultad de establecer en definitiva la adecuación penal que corresponde al hecho delictivo, es del Juez o Tribunal en Sentencia, en el fallo final, quien después de establecer el hecho probado, subsume el mismo en el tipo penal que corresponde conforme a los presupuestos configurativos preestablecidos por el Código Penal, para finalmente imponer la sanción prevista.
Esta facultad conocida en la doctrina como principio iura novit curia (El juez conoce el derecho), no implica vulneración alguna del principio de congruencia, ya que el legislador, si bien ha prohibido al juzgador la modificación o inclusión de hechos no contemplados en las acusaciones; empero, no así la calificación legal que se traduce en el trabajo de subsunción desarrollado en la fundamentación jurídica de la Sentencia.
También es importante remarcar, que la facultad privativa de realizar la adecuación penal del hecho al tipo penal, no puede ser discrecional ni arbitraria, pues resulta atentatorio al principio de congruencia y como consecuencia al derecho a la defensa y al debido proceso, el establecer una calificación jurídica por un delito que no se trate de la misma familia de delitos, pues no debe perderse de vista, que los medios de defensa del sindicado están orientados a rebatir un determinado hecho delictivo, y en función a ello es que se dirige su actividad probatoria de descargo, por lo que existiría quebrantamiento al derecho a la defensa, si por ejemplo, se pretende sancionar un hecho por el delito de Robo (que tutela la propiedad), cuando se acusó por Asesinato u otros delitos análogos (que protegen la vida)”.
En estas circunstancias y teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas en el acápite anterior respecto a la actividad procesal defectuosa, se incurrirá en defecto absoluto no susceptible de convalidación cuando el imputado: a) No haya tenido conocimiento alguno de los hechos atribuidos en su contra; b) Los hechos hayan sido modificados respecto a los expuestos en la acusación, sin conocimiento del imputado; o, c) Éste sea condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; supuestos que implicarían la vulneración del derecho inviolable a la defensa reconocido por el art. 119.II de la CPE.
III.3. Análisis del caso concreto
Establecido el ámbito de análisis en el Auto de Admisión del presente recurso, corresponde a este Tribunal analizar su contenido y establecer en los términos previstos por el art. 419 del CPP, si existe vulneración de derechos constitucionales denunciado por el recurrente Macedonio Arispe Zambrana.
Así, del contenido del recurso de casación, se llega a evidenciar que el presente motivo se halla directamente vinculado a la denuncia de que el Auto de Vista impugnado convalidó la Sentencia que vulneró el derecho a la defensa incurriendo en defecto absoluto, toda vez que fue acusado por el delito de Abuso deshonesto; sin embargo, fue sentenciado por el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, provocando indefensión al no saber de qué delito defenderse.
Ahora bien, para el análisis del presente recurso será preciso partir de las respuestas otorgadas por el Tribunal de alzada a los motivos invocados en la apelación restringida por el recurrente sobre la temática señalada, a los efectos de establecer si existió la vulneración del derecho a la defensa, al convalidarse –a decir del recurrente- una sentencia injusta pese a la supuesta concurrencia de un defecto absoluto.
El Tribunal de alzada respecto a las denuncias del recurrente en su apelación restringida, sobre los defectos de sentencia previstos en el art. 370 inc. 1), 3) y 6) de la norma adjetiva penal; y, de inobservancia en la fundamentación jurídica de la Sentencia; determinó que el Ministerio Público demostró que el acusado cometió el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente con su agravante, y que el Tribunal de juicio subsumió correctamente el tipo penal; que la Sentencia enunció el hecho y circunstancia objeto del juicio al existir acusación contra el imputado por el delito de Violación agravada de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del CP, con relación al art. 310 incs. 2) y 3), de la disposición legal
citada, al haber tenido acceso carnal con la menor, juzgándose el hecho y no el tipo penal; que en audiencia de juicio oral no se vulneró el derecho a la defensa del acusado, quien no produjo prueba en juicio; y, que no podía valorar la prueba introducida y producida en juicio oral, como pretendía el acusado por no ser el medio legal para ese efecto.
Así, queda claro que el Tribunal de alzada efectuó una explicación fundamentada,
clara y concreta a la denuncia por la que el recurrente acude a este Tribunal, evidenciando que no existió la vulneración del derecho a la defensa, toda vez que fue acusado y por ende sentenciado por el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente; pues de los antecedentes del proceso, se evidencia que en la acusación formal, el Ministerio Público, en el punto intitulado de los antecedentes y relación circunstanciada del delito atribuido, estableció con claridad las circunstancias fácticas identificadas en el punto II.1 de la presente Resolución, y previa fundamentación de la acusación resaltando la minoridad, la vulnerabilidad de la niña (víctima) y situación de autoridad del recurrente para tener acceso carnal, invocó como preceptos jurídicos aplicables los arts. 20 y 308 Bis del CP, esta última referida al tipo penal de Violación de Niño, Niña o Adolescente.
Esta identificación plena del hecho acusado al recurrente, también fue registrada en el Auto de apertura de juicio emitido por el Tribunal de sentencia, lo que implica que la aseveración hecha por el recurrente en sentido de que la causa se inició por el delito de Abuso Deshonesto, no es cierta; pues se advierte que la norma sustantiva citada tanto en la acusación como en el referido Auto de apertura fue el art. 308 Bis del CP, que tipifica el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente; incluso, durante la realización del juicio oral, una vez instalado el acto, el representante del Ministerio Público fundamentó de manera oral su acusación, reafirmando nuevamente que la base del juicio oral era la acusación en contra del imputado por el delito previsto en el art. 308 Bis., por el cual finalmente fue condenado a través de la Sentencia emitida por el Tribunal Primero de Sentencia de Cochabamba; es decir, los hechos por los cuales el imputado fue juzgado y condenado fueron de su total conocimiento, al haber sido notificado con la acusación y el Auto de apertura, y al estar presente con la asistencia de su defensor en el acto de juicio en el que el Ministerio Público expuso su alegato inicial de fundamentación.
De lo precedentemente referido queda evidente que, el Tribunal de alzada al declarar improcedente el recurso de apelación restringida interpuesta por el recurrente, por ende al confirmar la sentencia emitida en el proceso, no vulneró el derecho a la defensa, al no haberse incurrido en defecto absoluto alguno, habida cuenta que durante la etapa de juicio no se incurrió en ninguno de los supuestos de defecto absoluto, vinculado a la falta de conocimiento del imputado respecto a los hechos acusados y que fueran identificados en la última parte del acápite III.2. de la presente Resolución, pues se obró en observancia del art. 362 del CPP, al constatarse la debida congruencia entre la acusación y la Sentencia emitida en la causa; por lo que el recurso sujeto al presente análisis deviene en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Macedonio Arispe Zambrana, cursante de fs. 240 a 241.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Magistrado Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA