SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
Auto Supremo Nº 326
Sucre, 24/06/2013
Expediente: 105/2013-S
Distrito: Chuquisaca
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
VISTOS: El recurso de nulidad o casación de fs. 102-104, interpuesto por Serafín Barrón Romero en representación legal de Albaro Churruarrin Garnica, contra el Auto de Vista Nº 023/2013 de 21 de enero de 2013, cursante a fs. 92-95, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso laboral seguido por Jaime Berzaín Carbajal contra Albaro Churruarrin Garnica; la respuesta de fs. 106; el Auto de fs. 108 que concedió el referido recurso; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, la Juez de Partido Primero de Trabajo, Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de Chuquisaca, emitió la Sentencia Nº 049/2012 de 31 de octubre de 2012 de fs. 63-66, declarando probada en parte la demanda de fs. 2-3 y probada en parte la excepción de falta de acción y derecho, sin costas, disponiendo que el demandado cancele a favor del actor Jaime Berzaín Carbajal, la suma de Bs. 4.000.- por concepto de trabajo jornal sin ayudante por 26 días y trabajo de entubado por 23 días, más el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de mayo de 2006.
En grado de apelación formulado por los apoderados del demandado (fs. 70-73), mediante Auto de Vista Nº 023/2013 de 21 de enero de 2013 (fs. 92-95), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, confirmó parcialmente la Sentencia Nº 049/2012, sin costas, modificando el monto a cancelarse a Bs. 2.850.-, más el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de mayo de 2006 a calificarse en ejecución de sentencia.
Dicho fallo motivó el recurso de nulidad o casación de fs. 102-104, interpuesto por Serafín Barrón Romero en su condición de apoderado del demandado, acusando que el Tribunal de Alzada generó una confusión innecesaria al efectuar deducciones y cálculos incorrectos e introduciendo elementos fuera de contexto, así la operación aritmética sencilla a determinarse era calcular el número de días trabajados multiplicarlos por el sueldo diario de Bs. 150.- y luego proceder a deducir los anticipos a cuenta y el mes de sueldo por falta del preaviso de ley por parte del actor, empero, se evidencia que se ha entremezclado conceptos de trabajo con ayudante y sin ayudante innecesariamente, siendo las normas vulneradas los artículos 6 y 12. 2) de la Ley General del Trabajo.
Asimismo, señaló que se efectuó una errónea interpretación del Contrato de Trabajo aceptado por ambas partes, no habiéndose valorado además en su cabal dimensión para resolver la controversia los derechos, obligaciones, deberes, remuneración, modalidad de contrato a plazo indefinido, etc., previstos en dicho contrato, tampoco el hecho que el actor reconoció en su memorial de demanda el número de días trabajados y que fueron admitidos por la parte demandada, evidenciándose la vulneración de los artículos 154 y 155 del Código Procesal del Trabajo.
Además, observó que en el Recurso de Alzada se pidió que el Tribunal de Apelación se pronuncie sobre la devolución de las herramientas de trabajo de propiedad de la empresa con las que se quedó el trabajador al no haber procedido a su devolución, conforme era su obligación hacerlo en atención a lo estipulado en la cláusula tercera del contrato, extremo sobre el cual el Auto de Vista recurrido no se pronunció ni definió su restitución dejando latente el problema, no obstante que con ese proceder se incumplió totalmente el contrato de trabajo, lo que implica la vulneración y conculcación del artículo 6 de la Ley General del Trabajo.
También, reclamó que con razones legales y abundante prueba de descargo, se impetró que se deje sin efecto el pago de la remuneración injustificada respecto al trabajo de “entubador” reconocido en forma inmerecida a favor del trabajador; sin embargo, en el Auto de Vista con el mero argumento de aplicarse la inversión de la prueba se obliga a pagar conceptos por un trabajo inexistente, advirtiéndose una mala e incorrecta valoración de la prueba que no responde a los principios de equidad, imparcialidad y objetividad, lo que viola el principio de realidad y vulnera también el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo.
De otro lado, observó que en forma incorrecta se aplicó en contra del actor el pago de siete días por la falta del preaviso con un mes de anticipación al empleador como consecuencia de la ruptura unilateral del Contrato de Trabajo, porque de acuerdo a lo pactado el actor no era un jornalero sino un empleado de planta que realizaba el trabajo especializado de perforista y percibiendo un sueldo mensual, estableciendo al respecto el Decreto Supremo Nº 6813 de 3 de junio de 1964 concordante con el numeral 2 del Decreto Ley Nº 16187, que cuando se trate de contratos con empleados el preaviso de ley debe realizarse con 30 días de anticipación; por ello, en casación corresponde disponerse que la multa por falta de pre aviso a pagarse por el actor sea de un mes completo y no por siete días como dispuso el Tribunal de Alzada vulnerando el numeral 2 del Decreto Supremo Nº 6813.
Concluyó solicitando que de conformidad al artículo 271. 4) del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal Supremo de Justicia case el Auto de Vista recurrido de fs. 92-95.
CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso de nulidad o casación que contiene ciertos argumentos de fondo, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y a los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:
Respecto a la acusación en sentido que el Tribunal de Alzada hubiere generado una confusión innecesaria al efectuar deducciones y cálculos incorrectos e introduciendo elementos fuera de contexto; corresponde señalar que esta acusación no es cierta, toda vez que la liquidación efectuada en la parte resolutiva del Auto de Vista cumple con lo exigido por el artículo 202. b) del Código Procesal del Trabajo y denota coherencia con el análisis efectuado por el Tribunal ad quem en el segundo considerando del aludido Auto de Vista, a ello debe adicionarse que el discernimiento realizado respecto al trabajo efectuado por el actor con ayudante y sin ayudante era necesario a fines de establecer con acierto el monto que realmente le correspondía por los días que trabajó y que no le cancelaron, no observándose que en dicho análisis se hubiese entremezclado conceptos de trabajo con ayudante y sin ayudante como sostuvo la parte recurrente; además, debe tenerse en cuenta que la vulneración acusada de los artículos 6 y 12. 2) de la Ley General del Trabajo en esta parte del recurso, resulta impertinente al constar que estas normas no refieren ningún parámetro sobre la forma de efectuarse las liquidaciones de los beneficios sociales y derechos laborales adquiridos que correspondiesen a los trabajadores ante la ruptura de una relación laboral.
En tal sentido, se advierte que el Tribunal ad quem efectuó correctamente el cálculo de los conceptos adeudados al actor, no evidenciándose ninguna deducción o cálculo incorrecto que hubiese generado una confusión innecesaria, menos la introducción de elementos fuera de contexto como acuso sin ningún sustento válido la parte recurrente.
En relación al argumento que refiere haberse efectuado una errónea interpretación del Contrato de Trabajo aceptado por ambas partes, no habiéndose valorado además en su cabal dimensión para resolver la controversia los derechos, obligaciones, deberes, remuneración, modalidad de contrato a plazo indefinido, etc., previstos en dicho contrato; se observa que las decisiones asumidas en el Auto de Vista se las realizó previa valoración adecuada del Contrato de Trabajo de fs. 7, habiendo ratificado el Tribunal ad quem precisamente en virtud de dicha valoración, lo establecido en Primera Instancia en sentido que el actor incumplió el contrato de trabajo y que abandonó su fuente de trabajo, sancionándole incluso por no haber dado el preaviso de ley con la anticipación establecida en el artículo 12 de la Ley General del Trabajo, no siendo evidente en consecuencia la falta de valoración de los derechos, obligaciones, deberes, remuneración, la modalidad del contrato, etc., previstos en dicho contrato como se acusa desaprensivamente en el recurso, puesto que todos estos aspectos sí fueron considerados por los Jueces de Instancia a efectos de resolver la litis suscitada.
Asimismo, de la revisión minuciosa de la demanda se colige que el actor no señaló el número de días que hubiese trabajado efectivamente, sino que en forma general indicó que empezó a trabajar el 8 de junio de 2012 y que por falta de pago de sus jornales tuvo que dejar de trabajar el 20 de julio de 2012, demandado el pago de 26 días trabajados en el entendido que los 16 días iniciales se le canceló con los adelantos efectuados, tal como asumieron con acierto los de Instancia, razones por las cuales, tampoco se advierte errónea interpretación de los hechos vertidos en la demanda.
En consecuencia, no resulta cierta la vulneración acusada de los artículos 154 y 155 del Código Procesal del Trabajo.
En cuanto a la observación que el Auto de Vista no se pronunció ni definió sobre la devolución de las herramientas de trabajo de propiedad de la empresa que fue impetrada en el recurso de apelación, y con las que se quedó el trabajador al no haber procedido a su devolución, dejando latente ese problema; se establece que la parte recurrente no tuvo el cuidado de revisar detenida y minuciosamente lo resuelto en el Auto de Vista de fs. 92-95, porque de haberlo hecho así, se hubiese percatado que este agravio reclamado en su recurso de apelación sí fue resuelto, habiendo establecido el Tribunal ad quem en el citado Auto de Vista que la Juez a quo concluyó en forma correcta de que no corresponde ninguna devolución de herramientas por no haber presentado el demandado el acta de entrega de herramientas al trabajador no identificándose cuales serían las herramientas faltantes, concluyendo por ello que no existe literal alguna para demostrar ese aspecto extrañado por el apelante; por consiguiente, esta observación del recurso resulta inapropiada y carente de argumentos válidos para realizar mayor análisis al respecto.
Lo propio ocurre con el reclamo referido a que con razones legales y abundante prueba de descargo, se impetró que se deje sin efecto el pago de la remuneración injustificada respecto al trabajo de “entubador” reconocido a favor del trabajador y que sin embargo en el Auto de Vista con el mero argumento de aplicarse la inversión de la prueba se obliga a pagar conceptos por un trabajo inexistente, toda vez que no se observó que en el Auto de Vista según el análisis efectuado en el numeral 3. de su segundo considerando, se dejó sin efecto el pago por el trabajo de entubado de 23 días que fue concedido en Primera Instancia, denotando este actuar de la parte recurrente y especialmente de su apoderado causídico un total descuido de la obligación que tiene de revisar cuidadosamente los fallos judiciales emitidos por los Jueces de Instancia, no siendo posible en estas circunstancias atender la supuesta vulneración del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo reclamada en base a una argumentación desacertada y fuera de la realidad.
Por otra parte, en referencia a la observación que aduce incorrecta aplicación del pago de siete días de haber por la falta del preaviso con un mes de anticipación por parte del actor como consecuencia de la ruptura unilateral del contrato de trabajo, debido a que de acuerdo al Contrato de Trabajo no era un jornalero sino un empleado de planta que realizaba el trabajo especializado de perforista y que por ello, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2 del Decreto Supremo Nº 6813 de 3 de junio (siendo lo correcto julio) de 1964 concordante con el Decreto Ley Nº 16187, se debe disponer la referida multa por un mes completo; inicialmente debe tenerse en cuenta la diferencia existente entre un obrero y un empleado, así se tiene que “obrero” es aquel que ejecuta un trabajo manual bajo la dirección de un patrono o encargado, empleando siempre un esfuerzo físico o muscular, en cambio, “empleado” es el que desarrolla tareas técnicas intelectuales o de oficina, caracterizándose su trabajo más que todo por un desgaste intelectual.
Ahora bien, definiendo esta diferenciación el artículo 2 de la Ley General del Trabajo, establece que: “…Empleado y obrero es el que trabaja por cuenta ajena. Se distingue el primero por prestar servicios en tal carácter; o por trabajar en oficina con horario y condiciones especiales, desarrollando un esfuerzo predominantemente intelectual. Quedan comprendidos en esta categoría de empleados todos los trabajadores favorecidos por leyes especiales. Se caracteriza el obrero por presentar servicios de índole material o manual comprendiéndose en esta categoría, también, al que prepara o vigila el trabajo de otros obreros, tales como capataces y vigilantes”.
En este contexto, corresponde precisar que según las cláusulas segunda y quinta del Contrato de Trabajo de fs. 7, el actor fue contratado para efectuar trabajos de perforación en los diferentes proyectos que la empresa esté ejecutando con un pago jornal de Bs. 200.- que incluye el pago del ayudante en la perforación acordada, advirtiéndose de ello que el actor desarrolló su trabajo en su condición de “obrero jornalero” y no así como empleado de planta, denotándose que sus labores se ajustaron a las características de los servicios que prestan los obreros.
Según lo anotado, no es posible aplicar al actor la sanción en el equivalente a un mes completo como pretende la parte recurrente, más aún si se tiene en cuenta que la proporción de esta sanción tanto para obreros como empleados cuando se omite el preaviso, únicamente procede después de tres meses de trabajo ininterrumpido según prevé el artículo único del Decreto Supremo Nº 6813 de 3 de julio de 1964 que modificó la primera regla del artículo 12 de la Ley General del Trabajo, lo que en el caso no ocurrió, al constar que el tiempo de trabajo del actor no excedió los 90 días - tres meses -.
Consiguientemente y en mérito a lo expuesto, no siendo evidentes las infracciones acusadas en el recurso de nulidad o casación, éstas devienen en infundadas, correspondiendo en consecuencia resolver de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de nulidad o casación de fs. 102-104. Con costas.
Se regula honorario profesional de abogado en la suma de Bs. 500.-que mandará a pagar el Tribunal ad quem.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Dr. Antonio G. Campero Segovia
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada
Secretaria de Sala Social y Administrativa
Auto Supremo Nº 326
Sucre, 24/06/2013
Expediente: 105/2013-S
Distrito: Chuquisaca
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
VISTOS: El recurso de nulidad o casación de fs. 102-104, interpuesto por Serafín Barrón Romero en representación legal de Albaro Churruarrin Garnica, contra el Auto de Vista Nº 023/2013 de 21 de enero de 2013, cursante a fs. 92-95, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso laboral seguido por Jaime Berzaín Carbajal contra Albaro Churruarrin Garnica; la respuesta de fs. 106; el Auto de fs. 108 que concedió el referido recurso; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, la Juez de Partido Primero de Trabajo, Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de Chuquisaca, emitió la Sentencia Nº 049/2012 de 31 de octubre de 2012 de fs. 63-66, declarando probada en parte la demanda de fs. 2-3 y probada en parte la excepción de falta de acción y derecho, sin costas, disponiendo que el demandado cancele a favor del actor Jaime Berzaín Carbajal, la suma de Bs. 4.000.- por concepto de trabajo jornal sin ayudante por 26 días y trabajo de entubado por 23 días, más el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de mayo de 2006.
En grado de apelación formulado por los apoderados del demandado (fs. 70-73), mediante Auto de Vista Nº 023/2013 de 21 de enero de 2013 (fs. 92-95), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, confirmó parcialmente la Sentencia Nº 049/2012, sin costas, modificando el monto a cancelarse a Bs. 2.850.-, más el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de mayo de 2006 a calificarse en ejecución de sentencia.
Dicho fallo motivó el recurso de nulidad o casación de fs. 102-104, interpuesto por Serafín Barrón Romero en su condición de apoderado del demandado, acusando que el Tribunal de Alzada generó una confusión innecesaria al efectuar deducciones y cálculos incorrectos e introduciendo elementos fuera de contexto, así la operación aritmética sencilla a determinarse era calcular el número de días trabajados multiplicarlos por el sueldo diario de Bs. 150.- y luego proceder a deducir los anticipos a cuenta y el mes de sueldo por falta del preaviso de ley por parte del actor, empero, se evidencia que se ha entremezclado conceptos de trabajo con ayudante y sin ayudante innecesariamente, siendo las normas vulneradas los artículos 6 y 12. 2) de la Ley General del Trabajo.
Asimismo, señaló que se efectuó una errónea interpretación del Contrato de Trabajo aceptado por ambas partes, no habiéndose valorado además en su cabal dimensión para resolver la controversia los derechos, obligaciones, deberes, remuneración, modalidad de contrato a plazo indefinido, etc., previstos en dicho contrato, tampoco el hecho que el actor reconoció en su memorial de demanda el número de días trabajados y que fueron admitidos por la parte demandada, evidenciándose la vulneración de los artículos 154 y 155 del Código Procesal del Trabajo.
Además, observó que en el Recurso de Alzada se pidió que el Tribunal de Apelación se pronuncie sobre la devolución de las herramientas de trabajo de propiedad de la empresa con las que se quedó el trabajador al no haber procedido a su devolución, conforme era su obligación hacerlo en atención a lo estipulado en la cláusula tercera del contrato, extremo sobre el cual el Auto de Vista recurrido no se pronunció ni definió su restitución dejando latente el problema, no obstante que con ese proceder se incumplió totalmente el contrato de trabajo, lo que implica la vulneración y conculcación del artículo 6 de la Ley General del Trabajo.
También, reclamó que con razones legales y abundante prueba de descargo, se impetró que se deje sin efecto el pago de la remuneración injustificada respecto al trabajo de “entubador” reconocido en forma inmerecida a favor del trabajador; sin embargo, en el Auto de Vista con el mero argumento de aplicarse la inversión de la prueba se obliga a pagar conceptos por un trabajo inexistente, advirtiéndose una mala e incorrecta valoración de la prueba que no responde a los principios de equidad, imparcialidad y objetividad, lo que viola el principio de realidad y vulnera también el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo.
De otro lado, observó que en forma incorrecta se aplicó en contra del actor el pago de siete días por la falta del preaviso con un mes de anticipación al empleador como consecuencia de la ruptura unilateral del Contrato de Trabajo, porque de acuerdo a lo pactado el actor no era un jornalero sino un empleado de planta que realizaba el trabajo especializado de perforista y percibiendo un sueldo mensual, estableciendo al respecto el Decreto Supremo Nº 6813 de 3 de junio de 1964 concordante con el numeral 2 del Decreto Ley Nº 16187, que cuando se trate de contratos con empleados el preaviso de ley debe realizarse con 30 días de anticipación; por ello, en casación corresponde disponerse que la multa por falta de pre aviso a pagarse por el actor sea de un mes completo y no por siete días como dispuso el Tribunal de Alzada vulnerando el numeral 2 del Decreto Supremo Nº 6813.
Concluyó solicitando que de conformidad al artículo 271. 4) del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal Supremo de Justicia case el Auto de Vista recurrido de fs. 92-95.
CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso de nulidad o casación que contiene ciertos argumentos de fondo, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y a los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:
Respecto a la acusación en sentido que el Tribunal de Alzada hubiere generado una confusión innecesaria al efectuar deducciones y cálculos incorrectos e introduciendo elementos fuera de contexto; corresponde señalar que esta acusación no es cierta, toda vez que la liquidación efectuada en la parte resolutiva del Auto de Vista cumple con lo exigido por el artículo 202. b) del Código Procesal del Trabajo y denota coherencia con el análisis efectuado por el Tribunal ad quem en el segundo considerando del aludido Auto de Vista, a ello debe adicionarse que el discernimiento realizado respecto al trabajo efectuado por el actor con ayudante y sin ayudante era necesario a fines de establecer con acierto el monto que realmente le correspondía por los días que trabajó y que no le cancelaron, no observándose que en dicho análisis se hubiese entremezclado conceptos de trabajo con ayudante y sin ayudante como sostuvo la parte recurrente; además, debe tenerse en cuenta que la vulneración acusada de los artículos 6 y 12. 2) de la Ley General del Trabajo en esta parte del recurso, resulta impertinente al constar que estas normas no refieren ningún parámetro sobre la forma de efectuarse las liquidaciones de los beneficios sociales y derechos laborales adquiridos que correspondiesen a los trabajadores ante la ruptura de una relación laboral.
En tal sentido, se advierte que el Tribunal ad quem efectuó correctamente el cálculo de los conceptos adeudados al actor, no evidenciándose ninguna deducción o cálculo incorrecto que hubiese generado una confusión innecesaria, menos la introducción de elementos fuera de contexto como acuso sin ningún sustento válido la parte recurrente.
En relación al argumento que refiere haberse efectuado una errónea interpretación del Contrato de Trabajo aceptado por ambas partes, no habiéndose valorado además en su cabal dimensión para resolver la controversia los derechos, obligaciones, deberes, remuneración, modalidad de contrato a plazo indefinido, etc., previstos en dicho contrato; se observa que las decisiones asumidas en el Auto de Vista se las realizó previa valoración adecuada del Contrato de Trabajo de fs. 7, habiendo ratificado el Tribunal ad quem precisamente en virtud de dicha valoración, lo establecido en Primera Instancia en sentido que el actor incumplió el contrato de trabajo y que abandonó su fuente de trabajo, sancionándole incluso por no haber dado el preaviso de ley con la anticipación establecida en el artículo 12 de la Ley General del Trabajo, no siendo evidente en consecuencia la falta de valoración de los derechos, obligaciones, deberes, remuneración, la modalidad del contrato, etc., previstos en dicho contrato como se acusa desaprensivamente en el recurso, puesto que todos estos aspectos sí fueron considerados por los Jueces de Instancia a efectos de resolver la litis suscitada.
Asimismo, de la revisión minuciosa de la demanda se colige que el actor no señaló el número de días que hubiese trabajado efectivamente, sino que en forma general indicó que empezó a trabajar el 8 de junio de 2012 y que por falta de pago de sus jornales tuvo que dejar de trabajar el 20 de julio de 2012, demandado el pago de 26 días trabajados en el entendido que los 16 días iniciales se le canceló con los adelantos efectuados, tal como asumieron con acierto los de Instancia, razones por las cuales, tampoco se advierte errónea interpretación de los hechos vertidos en la demanda.
En consecuencia, no resulta cierta la vulneración acusada de los artículos 154 y 155 del Código Procesal del Trabajo.
En cuanto a la observación que el Auto de Vista no se pronunció ni definió sobre la devolución de las herramientas de trabajo de propiedad de la empresa que fue impetrada en el recurso de apelación, y con las que se quedó el trabajador al no haber procedido a su devolución, dejando latente ese problema; se establece que la parte recurrente no tuvo el cuidado de revisar detenida y minuciosamente lo resuelto en el Auto de Vista de fs. 92-95, porque de haberlo hecho así, se hubiese percatado que este agravio reclamado en su recurso de apelación sí fue resuelto, habiendo establecido el Tribunal ad quem en el citado Auto de Vista que la Juez a quo concluyó en forma correcta de que no corresponde ninguna devolución de herramientas por no haber presentado el demandado el acta de entrega de herramientas al trabajador no identificándose cuales serían las herramientas faltantes, concluyendo por ello que no existe literal alguna para demostrar ese aspecto extrañado por el apelante; por consiguiente, esta observación del recurso resulta inapropiada y carente de argumentos válidos para realizar mayor análisis al respecto.
Lo propio ocurre con el reclamo referido a que con razones legales y abundante prueba de descargo, se impetró que se deje sin efecto el pago de la remuneración injustificada respecto al trabajo de “entubador” reconocido a favor del trabajador y que sin embargo en el Auto de Vista con el mero argumento de aplicarse la inversión de la prueba se obliga a pagar conceptos por un trabajo inexistente, toda vez que no se observó que en el Auto de Vista según el análisis efectuado en el numeral 3. de su segundo considerando, se dejó sin efecto el pago por el trabajo de entubado de 23 días que fue concedido en Primera Instancia, denotando este actuar de la parte recurrente y especialmente de su apoderado causídico un total descuido de la obligación que tiene de revisar cuidadosamente los fallos judiciales emitidos por los Jueces de Instancia, no siendo posible en estas circunstancias atender la supuesta vulneración del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo reclamada en base a una argumentación desacertada y fuera de la realidad.
Por otra parte, en referencia a la observación que aduce incorrecta aplicación del pago de siete días de haber por la falta del preaviso con un mes de anticipación por parte del actor como consecuencia de la ruptura unilateral del contrato de trabajo, debido a que de acuerdo al Contrato de Trabajo no era un jornalero sino un empleado de planta que realizaba el trabajo especializado de perforista y que por ello, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2 del Decreto Supremo Nº 6813 de 3 de junio (siendo lo correcto julio) de 1964 concordante con el Decreto Ley Nº 16187, se debe disponer la referida multa por un mes completo; inicialmente debe tenerse en cuenta la diferencia existente entre un obrero y un empleado, así se tiene que “obrero” es aquel que ejecuta un trabajo manual bajo la dirección de un patrono o encargado, empleando siempre un esfuerzo físico o muscular, en cambio, “empleado” es el que desarrolla tareas técnicas intelectuales o de oficina, caracterizándose su trabajo más que todo por un desgaste intelectual.
Ahora bien, definiendo esta diferenciación el artículo 2 de la Ley General del Trabajo, establece que: “…Empleado y obrero es el que trabaja por cuenta ajena. Se distingue el primero por prestar servicios en tal carácter; o por trabajar en oficina con horario y condiciones especiales, desarrollando un esfuerzo predominantemente intelectual. Quedan comprendidos en esta categoría de empleados todos los trabajadores favorecidos por leyes especiales. Se caracteriza el obrero por presentar servicios de índole material o manual comprendiéndose en esta categoría, también, al que prepara o vigila el trabajo de otros obreros, tales como capataces y vigilantes”.
En este contexto, corresponde precisar que según las cláusulas segunda y quinta del Contrato de Trabajo de fs. 7, el actor fue contratado para efectuar trabajos de perforación en los diferentes proyectos que la empresa esté ejecutando con un pago jornal de Bs. 200.- que incluye el pago del ayudante en la perforación acordada, advirtiéndose de ello que el actor desarrolló su trabajo en su condición de “obrero jornalero” y no así como empleado de planta, denotándose que sus labores se ajustaron a las características de los servicios que prestan los obreros.
Según lo anotado, no es posible aplicar al actor la sanción en el equivalente a un mes completo como pretende la parte recurrente, más aún si se tiene en cuenta que la proporción de esta sanción tanto para obreros como empleados cuando se omite el preaviso, únicamente procede después de tres meses de trabajo ininterrumpido según prevé el artículo único del Decreto Supremo Nº 6813 de 3 de julio de 1964 que modificó la primera regla del artículo 12 de la Ley General del Trabajo, lo que en el caso no ocurrió, al constar que el tiempo de trabajo del actor no excedió los 90 días - tres meses -.
Consiguientemente y en mérito a lo expuesto, no siendo evidentes las infracciones acusadas en el recurso de nulidad o casación, éstas devienen en infundadas, correspondiendo en consecuencia resolver de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de nulidad o casación de fs. 102-104. Con costas.
Se regula honorario profesional de abogado en la suma de Bs. 500.-que mandará a pagar el Tribunal ad quem.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Dr. Antonio G. Campero Segovia
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada
Secretaria de Sala Social y Administrativa