SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
Auto Supremo Nº 380
Sucre, 10/07/2013
Expediente: 134/2013-S
Distrito: La Paz
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fs. 413-414 y de fs. 417-419, interpuestos por María del Carmen Ortiz Miranda en representación de Ximena Medina Tapia y Nabil Nemer Chain por la Empresa JANA S.R.L. actualmente NEM´S por una parte, y por otra Jhossett Jeymy Sanjinés Maidana, ambas partes recurrente respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 193/2012- SSA-II, emitido el 20 de diciembre cursante a fs. 408-410, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro el proceso social seguido por Jhossett Jeymy Sanjinés Maidana contra la empresa JANA S.R.L. actualmente NEM´S; la respuesta de ambas partes; el Auto de fs. 424 que concedió los recursos; los antecedentes del proceso; y
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso social, la Juez Segundo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 094/2012 de 7 de marzo, cursante a fs. 331-334, declarando probada en parte la demanda de fs. 12-13, aclarada a fs. 16-18 y probada en parte la excepción perentoria de pago, ordenando que la empresa demandada, a través de sus representantes legales cancele a la actora la suma de Bs. 17.800,48.- (Diecisiete mil ochocientos 48/100 Bolivianos) por concepto de indemnización, duodécimas de aguinaldo de la gestión 2009, bono de antigüedad por los periodos 2008-2009, horas extras 2008-2009, más la multa del 30%, monto a ser actualizado en ejecución de fallos.
En grado de apelación interpuesta por ambas partes a fs. 339-340 y fs. 344-345, mediante Auto de Vista Nº 193/2012- SSA-II de 20 de diciembre (fs. 408-410), la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, confirmó en su integridad la Sentencia apelada.
Dicho fallo motivó el recurso de casación en el fondo de fs. 413-414, interpuesto por María Del Carmen Ortiz Miranda en representación de Ximena Medina Tapia y Nabil Nemer Chain por la empresa JANA S.R.L. actualmente NEM´S, acusando que el Auto de Vista no valoró correctamente los siguientes puntos que fueron motivo de su apelación:
Respecto al sueldo promedio indemnizable reclamó que no se consideraron las planillas de fs. 181, 182 y 183 que evidenciaron que el salario de la actora era de Bs. 746,05.- que se dio más validez a la fotocopia simple cursante a fs. 2 la misma que conforme establece el artículo 1311 del Código Civil, carece de eficacia legal; error que además, fue observado oportunamente por su parte, en tal razón la indemnización por 6 años, 3 meses y 18 días corresponde sólo en el monto de Bs. 4.075,06.-
En relación a las horas extras reclamó la vulneración del principio de inversión de la prueba previsto en los artículos 3. h) y 150 del Código Procesal del Trabajo, porque el Auto de Vista confirmó la concesión de las mismas sin respaldo alguno que acredite su autorización, que por el contrario las declaraciones de descargo producidas por su parte cursantes a fs. 309-312, coincidieron de manera uniforme que la actora nunca trabajó horas extras por cuanto la demandante salía del trabajo a las 18:30 debido a que tenía clases a partir de horas 19:00, hecho que fue reconocido por la misma demandante.
Por otro lado refirió que no corresponde la multa del 30% establecida por el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, por cuanto dicha normativa sólo es aplicable en caso de despido y no así cuando se produce la renuncia del trabajador.
Asimismo, acusó que conforme establece la escala salarial establecida por el artículo 60 del Decreto Supremo Nº 21060 correspondía el porcentaje del 26% (11 años a 14 años) por antigüedad, este debió ser calculado de acuerdo al salario mínimo nacional que a la fecha era de Bs. 647.-, en consecuencia la liquidación correcta respecto al bono de antigüedad por dos años es de Bs. 4067,28.-
Concluyó solicitando casar el Auto de Vista recurrido, revocando la Sentencia Nº 094/2012 de 7 de marzo de 2012, declarando probada en parte la demanda, con costas y previas las formalidades de ley.
Por su parte la demandante a fs. 417-419 interpuso recurso de casación en el fondo, acusando la violación y errónea aplicación de las normas laborales y la errónea apreciación de la prueba respecto al pago de desahucio, porque la ruptura de la relación laboral fue intempestiva ocasionada por sus empleadores, hecho que el Auto de Vista, al atribuirle la obligación de probar dicha causal ya que correspondía a la parte demandada probar estos aspectos; en ese contexto reclamó la errónea apreciación de la carta de renuncia de 16 de septiembre de 2009, porque en base a esta literal el Auto de Vista concluyó que su retiro fue voluntario, al efecto refirió que el artículo 2 del Decreto Ley de 9 de marzo de 1937, no establece que la trabajadora deba informar con tres meses de anticipación que se vaya acoger al retiro indirecto por rebaja de sueldos para que se opere el retiro indirecto; bajo esos parámetros y los principios protectivos de la materia, eran los empleadores los que debieron comunicarle la rebaja de su salario; hecho que conforme al principio de primacía de la realidad y haberse operado la rebaja de su salario de Bs. 900.- a Bs. 808,91.- reconocido en ambas instancias, por tal razón debió aplicarse la norma más favorable al trabajador; es decir, el principio in dubio pro operario, dándole lugar al reconocimiento de su derecho al pago de desahucio.
Por otro lado reclamó que se vulneraron los artículos 42 del Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo, 24. II de la Ley 1732 (Ley de Pensiones), por cuanto los descuentos al seguro debieron realizarse al principio de iniciada la relación laboral y no así después de varios años, por cuanto los aportes a las AFP´s se constituyen un derecho adquirido irrenunciable; en razón a ello resulta irrenunciable su derecho al desahucio por rebaja salarial por mandato de los artículos 48. III de la Constitución Política del Estado y 4 de la Ley General del Trabajo.
Asimismo indicó que el Tribunal de Alzada vulneró el artículo 55 de la Ley General del Trabajo porque desestimó su solicitud respecto al reconocimiento de horas extras con el argumento de que su reclamo sería genérico, sin embargo por los fundamentos de su demanda, y la liquidación efectuada demostró que dicho beneficio le corresponde.
Concluyó solicitando casar la Resolución Nº 193/2012- SSA- II de 20 de diciembre de 2012 cursante a fs. 408-410, en lo referente al desahucio y horas extras demandadas conforme a la liquidación efectuada en su demanda, con costas.
CONSIDERANDO II: Que así planteados los recursos de casación en el fondo, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y a los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:
Respecto al recurso de casación en el fondo planteado por la empresa demandada, con relación al sueldo promedio indemnizable, corresponde mencionar que el artículo 19 de la Ley General del Trabajo establece que: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses.”, de manera tal que, las planillas de fs. 181, 182 y 183 que la parte demandada reclama que no hubiesen sido valoradas, evidencian el sueldo promedio ganado por la actora de los meses de abril y mayo de 2009 en Bs. 746,05.-; empero, no desacreditan la papeleta de pago cursante a fs. 2 que evidencia que la cancelación del último salario percibido por la actora correspondiente al mes de agosto de 2009 fue en el monto de Bs. 900.-; hecho que no fue desvirtuado por la parte empleadora conforme instituyen los artículos 3. h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo; en ese entendido es preciso aclarar que cuando se produce la desvinculación laboral es la parte empleadora quien se queda con toda la información que hace al manejo interno de la empresa como por ejemplo las planillas de pago de sueldos, libros, tarjetas de control de asistencia, y otros, que en el proceso laboral cobran importancia, debido a que en función a este material probatorio el juzgador puede formar convicción para emitir resolución final, de manera tal, que en el presente caso, al no haber presentado la empresa demandada las boletas o planillas de pago por los meses de junio y julio no desvirtuó lo que la actora demandó y comprobó que su salario indemnizable fue de Bs. 900.-.
Respecto al reclamo del bono de antigüedad, es preciso hacer algunas consideraciones de orden legal, indicando que dicho beneficio consiste en una remuneraron de carácter? adicional al sueldo o salario que se encuentra supeditado al? tiempo de servicios prestado por el trabajador.? A tal efecto el artículo 60 el Decreto Supremo Nº 21060 estableció la? escala única aplicable del bono de antigüedad a todos los? sectores labores, haciéndose efectivo el pago de este concepto? para aquellos trabajadores que hubieran cumplido un mínimo de? dos años ininterrumpidos de trabajo a favor de un empleador, para lo cual se dispuso que para los trabajadores de los sectores público y privado la escala del bono de antigüedad debe ser calculado en base al salario mínimo nacional mensual, luego se amplió este derecho a dos salarios mínimos nacionales; posteriormente con el Decreto Supremo Nº 23474 de 20 de abril? de 1993, dispuso que el cálculo del bono de antigüedad? debe efectuarse sobre tres salarios mínimos nacionales para los? trabajadores de las empresas productivas del sector público o? privado, respetándose los acuerdos establecidos en convenios? de partes sobre esta materia; al respecto es necesario establecer la diferencia entre el pago del bono de antigüedad en razón a la productividad o no de? la empresa que debe ser calculado en base a tres salarios? mínimos, y si se trata de una empresa prestadora? de servicios dicho concepto debe ser calculado en base a? un salario mínimo.? ? Concluyendo que en el presente caso, la empresa demandada genera utilidades, por tanto se encuentra sujeta a la normativa? del Decreto Supremo Nº 23474 de 20 de abril de 1993; es? decir, que el bono de antigüedad asignado por el Juez de la causa en un 26%, por las dos últimas gestiones (2008-2009) es correcto, considerando que el pago de quinquenio no interrumpió la antigüedad del trabajo de la actora conforme prevé el Decreto Supremo Nº 07850, lo contrario implicaría la pérdida de su derecho a la antigüedad sufrido por el desgaste psíco-físico en el ejercicio de la relación laboral realizado dentro de la misma empresa (para el mismo empleador), que se constituye en un derecho adquirido, en el porcentaje indicado, en función a lo previsto en el artículo 60 del Decreto Supremo Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, así como en los Decretos Supremos Nos. 7850 de 1 de noviembre de 1966 y 23474 de 20 de abril de 1993. Finalmente corresponde el reconocimiento de este derecho al salario promedio indemnizable en razón porque ni existe evidencia de que en la última boleta de pago cursante a fs. 2 se haya incluido el bono de antigüedad, aspecto determinado en Sentencia y acertadamente confirmado por el Tribunal de Alzada.
Con referencia al pago de las cuestionadas horas extraordinarias reclamadas por la empresa demandada acusando la vulneración de los artículos 3. h) y 150 del Código Procesal del Trabajo; respecto a dicha normativa es necesario tener en cuenta que el ordenamiento jurídico protege y tutela el trabajo y al trabajador, así como la relación de dependencia laboral entre el empleador y el trabajador, en ese entendido la ley establece la aplicación de principios que favorezcan al trabajador, dada la diferencia con el empleador logrando la igualdad jurídica de las partes en litigio como el principio de la inversión de la prueba, que exime al demandante a probar lo que demanda, pero se debe tener presente que si bien se establece este principio por el carácter protector del derecho laboral, esto no significa que tenga validez absoluta motivo por el cual, el juzgador tiene amplias facultades en cuanto a la producción, apreciación y valoración de la prueba.
En ese análisis la Juez a quo al conceder el reconocimiento de las horas extras, fue en base a lo afirmado por la parte empleadora en la certificación de fs. 5 que evidencia que la trabajadora tenía un horario de salida a horas 19:00, considerando que la actora refirió en su memorial de demanda que el horario de ingreso era a las 8:00 de la mañana y trabajaba hasta horas 20:00; por lo que actuó en estricto cumplimiento del artículo 150 en concordancia con el artículo 66, ambos del Código Procesal del Trabajo que señala: "En esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente."; es decir, que en materia laboral, es facultativo al demandante el aportar pruebas o no, pues en aplicación del principio de inversión de la prueba, debe ser el demandado el que desvirtúe las pretensiones del demandante, disposición que encuentra su fundamento en el principio proteccionista del trabajador, expresado en disposiciones constitucionales y legales, así como en la jurisprudencia constitucional y ordinaria.
No obstante lo señalado en el acápite precedente, la libre apreciación de la prueba y la sana crítica no pueden agotarse en una expresión o en una disposición; sino, que más al contrario, deben considerar el conjunto de elementos que rodean a la relación de trabajo, su naturaleza y características, de modo que se otorgue una efectiva protección al trabajador, pero no en desmedro, o poniendo en desventaja al empleador. En este sentido el reclamo de la empresa empleadora en sentido que las declaraciones de descargo que presentó por su parte evidenciaron que la actora no trabajó horas extras, se tiene que revisadas las mismas, no desvirtúan el derecho de la actora al pago de horas extras, por cuanto la declaración de fs. 309 es contradictoria, si bien la testigo manifiesta que no le consta que la actora trabajaba horas extras, sin embargo refirió contradictoriamente que el trabajo en la empresa a veces se extendía hasta las 9 y 10 de la noche, que en ese caso les daban su cena y un pago de Bs. 50; a su vez en su respuesta a la pregunta siete respecto si conocía o no al Sr. Ramos, esta textualmente contestó que: “Era el estampador…,cuando nos quedábamos horas extras nos daban Bs. 50 a cada uno, tenías que deshilar y planchar los deportivos, la demandante también estampaba”; aseveración que tiene conexión con la declaración de Juan Ramos a fs. 296 quién manifestó textualmente que: “…se quedaba conmigo algunas veces hasta las 10 y 11 de la noche, el horario normal era hasta las 6:30 pero ella nunca ha trabajado hasta esa hora, se quedaba generalmente hasta las 8 de la noche, muchas veces nos quedábamos sin almorzar”; por otro lado la declaración de fs. 312 no hizo afirmación alguna que la actora hubiese o no trabajado efectivamente horas extras, simplemente se limitó a decir que la actora nunca solicitó el pago de horas extras; por otra parte el argumento de que la actora pasaba clases desde las 19:00 razón por la que salía del trabajo a las 18:30, fue desvirtuado con la certificación de fs. 5 emitida por la misma empresa acreditando que la actora prestaba sus servicios con el horario de salida de 19:00, aspecto que coincide con el certificado cursante a fs. 214 emitido por el Centro de Especialización en Computación y Estudios Comerciales S.R.L. (CEC), en cumplimiento a la orden judicial del juzgado donde se tramitó la causa, que evidencia que la actora no cursó estudios de secretariado entre los años 2006, 2007, 2008 y 2009, tampoco que se halla inscrita en ningún nivel; en ese contexto es preciso señalar que las pruebas fueron compulsadas de forma conjunta, es decir que la fe probatoria basada en las declaraciones testificales de descargo, no se constituyeron en una verdad absoluta, última e irrefutable, por ello se entiende que los Jueces de Instancia valoraron de forma global todas las pruebas presentadas por ambas partes tal cual se hizo en Sentencia y se ratificó en el Auto de Vista recurrido, concluyendo que corresponde el pago de horas extras en favor de la actora.
La acusación respecto a que se haya condenado al pago de la multa del 30% establecida por el Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, por cuanto dicha normativa es aplicable sólo en caso de despido, se advierte que la multa que se estableció en Sentencia y confirmada acertadamente por el Tribunal de Alzada fue en aplicación de la Resolución Ministerial 447/09 de 8 de julio de 2009 - Reglamentaria del Decreto Supremo Nº 110 de 1 de mayo de 2009 -, que prevé la referida actualización y multa procede también en caso de retiro voluntario después de más de noventa (90) días de trabajo, norma que fue oportunamente aplicada en Primera Instancia y confirmada por el Tribunal de Alzada en el presente caso.
Consiguientemente, no siendo evidentes las infracciones acusadas en el recurso de casación de fs. 413-414, corresponde fallar de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal Laboral.
Respecto al recurso de casación en el fondo de fs. 417-418 planteada por la parte demandante respecto al reconocimiento del pago del desahucio, argumentando que renunció porque se operó la rebaja de su salario de Bs. 900.- a Bs. 808,91.-; sin embargo, acusó que el Auto de Vista recurrido incurrió en la apreciación errónea de su carta de renuncia de 16 de septiembre de 2009, en ese contexto refirió que se vulneró el artículo 2 del Decreto Ley de 9 de marzo de 1937 así como los artículos 3. h), g) y 150 del Código Procesal del Trabajo.
En cuanto a la causal de la ruptura laboral, es importante que la parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo expresamente deba manifestar a la otra, el motivo en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. En el presente caso la actora a momento de presentar su carta de renuncia de 16 de septiembre de 2009 cursante a fs. 34, alegó su renuncia por razones estrictamente personales, y no así por rebaja que alegó en la presente demanda, en ese análisis la pretensión de alegar un despido indirecto sin haber presentado pruebas que respalden tal pretensión y desvirtúen la carta de renuncia es inviable, pues en esta situación la carga de la prueba le correspondía a la actora, de ahí la importancia que tenía de exponer en su carta de renuncia, los motivos que la llevaron a tomar su decisión, o denunciar inmediatamente al Ministerio de Trabajo para hacer valer sus derechos, conforme el Decreto Supremo de 9 de marzo de 1937, pues el no haberlo hecho se configuró su aceptación tácita a la reducción de su salario, por lo que ahora no puede atribuir su despido a sus empleadores pretendiendo cobrar el derecho de desahucio; en ese entendido, el reclamo de que debió considerarse el principio de primacía de la realidad sobre la rebaja del salario de la actora de Bs. 900.- a Bs. 808,91.-, corresponde aclarar que si bien el artículo 48. II de la Constitución Política del Estado, referido a que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio y estas deben ser interpretadas y aplicadas bajo principios, entre estos el principio de la primacía de la realidad; es decir, que los hechos deben prevalecer sobre las apariencias, es preciso puntualizar que para ello debe indagarse para establecer la verdad material y no la verdad formal, y que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala; es decir, que la causal de retiro de la actora ha sido establecido correctamente por la Juez a quo y confirmado acertadamente por el Tribunal de Alzada en base a la carta de renuncia de 16 de septiembre de 2009 en la que alegó su renuncia por razones estrictamente personales, razón por la que no corresponde el pago de desahucio.
Con relación a la vulneración del artículo 55 de la Ley General del Trabajo porque las horas extras reclamadas debieron ser concedidas conforme solicitó en su memorial de demanda, conforme señala el artículo 258. 2) del Código de Procedimiento Civil y tal cual ha establecido la amplia jurisprudencia de este alto Tribunal, el recurrente no debe limitarse al enunciado de normas, sino establecer de manera precisa y específica en qué consiste la violación, falsedad o error y especificarlo ya sea que su recurso sea presentado en la forma o en el fondo, por lo que dicho incumplimiento impide que este Tribunal aperture su competencia para resolver lo reclamado.
Con relación a la vulneración de los artículos 42 del Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo, 24. II de la Ley de Pensiones porque los descuentos debieron realizarse una vez iniciada la relación laboral, al respecto, se advierte que el Tribunal de Alzada no resolvió dicho reclamo porque consideró que, conforme el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil que prevé: “La Sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia; contendrá decisiones expresas, positivas y precisas; recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera en que hubieren sido demandadas sabida que fuere la verdad por las pruebas del proceso; en ella se absolverá o condenará al demandado”, es decir que lo reclamado respecto a los descuentos de la AFPs, así como la vulneración del artículo 24. II de la Ley 1732 (Ley de Pensiones) no fueron motivo de litigio y por tanto el Auto de Vista se circunscribió a los puntos resueltos por el inferior con la pertinencia del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia este Tribunal no puede abrir su competencia para resolver lo reclamado al respecto.
Consiguientemente, no siendo evidentes las infracciones acusadas en el recurso de casación de fs. 417-419, corresponde fallar de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal Laboral.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADOS los recursos de fs. 413-414, y de fs. 417-419. Sin costas por ser ambas partes recurrentes.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Dr. Antonio G. Campero Segovia
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada
Secretaria de Sala Social y Administrativa
Auto Supremo Nº 380
Sucre, 10/07/2013
Expediente: 134/2013-S
Distrito: La Paz
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fs. 413-414 y de fs. 417-419, interpuestos por María del Carmen Ortiz Miranda en representación de Ximena Medina Tapia y Nabil Nemer Chain por la Empresa JANA S.R.L. actualmente NEM´S por una parte, y por otra Jhossett Jeymy Sanjinés Maidana, ambas partes recurrente respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 193/2012- SSA-II, emitido el 20 de diciembre cursante a fs. 408-410, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro el proceso social seguido por Jhossett Jeymy Sanjinés Maidana contra la empresa JANA S.R.L. actualmente NEM´S; la respuesta de ambas partes; el Auto de fs. 424 que concedió los recursos; los antecedentes del proceso; y
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso social, la Juez Segundo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 094/2012 de 7 de marzo, cursante a fs. 331-334, declarando probada en parte la demanda de fs. 12-13, aclarada a fs. 16-18 y probada en parte la excepción perentoria de pago, ordenando que la empresa demandada, a través de sus representantes legales cancele a la actora la suma de Bs. 17.800,48.- (Diecisiete mil ochocientos 48/100 Bolivianos) por concepto de indemnización, duodécimas de aguinaldo de la gestión 2009, bono de antigüedad por los periodos 2008-2009, horas extras 2008-2009, más la multa del 30%, monto a ser actualizado en ejecución de fallos.
En grado de apelación interpuesta por ambas partes a fs. 339-340 y fs. 344-345, mediante Auto de Vista Nº 193/2012- SSA-II de 20 de diciembre (fs. 408-410), la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, confirmó en su integridad la Sentencia apelada.
Dicho fallo motivó el recurso de casación en el fondo de fs. 413-414, interpuesto por María Del Carmen Ortiz Miranda en representación de Ximena Medina Tapia y Nabil Nemer Chain por la empresa JANA S.R.L. actualmente NEM´S, acusando que el Auto de Vista no valoró correctamente los siguientes puntos que fueron motivo de su apelación:
Respecto al sueldo promedio indemnizable reclamó que no se consideraron las planillas de fs. 181, 182 y 183 que evidenciaron que el salario de la actora era de Bs. 746,05.- que se dio más validez a la fotocopia simple cursante a fs. 2 la misma que conforme establece el artículo 1311 del Código Civil, carece de eficacia legal; error que además, fue observado oportunamente por su parte, en tal razón la indemnización por 6 años, 3 meses y 18 días corresponde sólo en el monto de Bs. 4.075,06.-
En relación a las horas extras reclamó la vulneración del principio de inversión de la prueba previsto en los artículos 3. h) y 150 del Código Procesal del Trabajo, porque el Auto de Vista confirmó la concesión de las mismas sin respaldo alguno que acredite su autorización, que por el contrario las declaraciones de descargo producidas por su parte cursantes a fs. 309-312, coincidieron de manera uniforme que la actora nunca trabajó horas extras por cuanto la demandante salía del trabajo a las 18:30 debido a que tenía clases a partir de horas 19:00, hecho que fue reconocido por la misma demandante.
Por otro lado refirió que no corresponde la multa del 30% establecida por el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, por cuanto dicha normativa sólo es aplicable en caso de despido y no así cuando se produce la renuncia del trabajador.
Asimismo, acusó que conforme establece la escala salarial establecida por el artículo 60 del Decreto Supremo Nº 21060 correspondía el porcentaje del 26% (11 años a 14 años) por antigüedad, este debió ser calculado de acuerdo al salario mínimo nacional que a la fecha era de Bs. 647.-, en consecuencia la liquidación correcta respecto al bono de antigüedad por dos años es de Bs. 4067,28.-
Concluyó solicitando casar el Auto de Vista recurrido, revocando la Sentencia Nº 094/2012 de 7 de marzo de 2012, declarando probada en parte la demanda, con costas y previas las formalidades de ley.
Por su parte la demandante a fs. 417-419 interpuso recurso de casación en el fondo, acusando la violación y errónea aplicación de las normas laborales y la errónea apreciación de la prueba respecto al pago de desahucio, porque la ruptura de la relación laboral fue intempestiva ocasionada por sus empleadores, hecho que el Auto de Vista, al atribuirle la obligación de probar dicha causal ya que correspondía a la parte demandada probar estos aspectos; en ese contexto reclamó la errónea apreciación de la carta de renuncia de 16 de septiembre de 2009, porque en base a esta literal el Auto de Vista concluyó que su retiro fue voluntario, al efecto refirió que el artículo 2 del Decreto Ley de 9 de marzo de 1937, no establece que la trabajadora deba informar con tres meses de anticipación que se vaya acoger al retiro indirecto por rebaja de sueldos para que se opere el retiro indirecto; bajo esos parámetros y los principios protectivos de la materia, eran los empleadores los que debieron comunicarle la rebaja de su salario; hecho que conforme al principio de primacía de la realidad y haberse operado la rebaja de su salario de Bs. 900.- a Bs. 808,91.- reconocido en ambas instancias, por tal razón debió aplicarse la norma más favorable al trabajador; es decir, el principio in dubio pro operario, dándole lugar al reconocimiento de su derecho al pago de desahucio.
Por otro lado reclamó que se vulneraron los artículos 42 del Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo, 24. II de la Ley 1732 (Ley de Pensiones), por cuanto los descuentos al seguro debieron realizarse al principio de iniciada la relación laboral y no así después de varios años, por cuanto los aportes a las AFP´s se constituyen un derecho adquirido irrenunciable; en razón a ello resulta irrenunciable su derecho al desahucio por rebaja salarial por mandato de los artículos 48. III de la Constitución Política del Estado y 4 de la Ley General del Trabajo.
Asimismo indicó que el Tribunal de Alzada vulneró el artículo 55 de la Ley General del Trabajo porque desestimó su solicitud respecto al reconocimiento de horas extras con el argumento de que su reclamo sería genérico, sin embargo por los fundamentos de su demanda, y la liquidación efectuada demostró que dicho beneficio le corresponde.
Concluyó solicitando casar la Resolución Nº 193/2012- SSA- II de 20 de diciembre de 2012 cursante a fs. 408-410, en lo referente al desahucio y horas extras demandadas conforme a la liquidación efectuada en su demanda, con costas.
CONSIDERANDO II: Que así planteados los recursos de casación en el fondo, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y a los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:
Respecto al recurso de casación en el fondo planteado por la empresa demandada, con relación al sueldo promedio indemnizable, corresponde mencionar que el artículo 19 de la Ley General del Trabajo establece que: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses.”, de manera tal que, las planillas de fs. 181, 182 y 183 que la parte demandada reclama que no hubiesen sido valoradas, evidencian el sueldo promedio ganado por la actora de los meses de abril y mayo de 2009 en Bs. 746,05.-; empero, no desacreditan la papeleta de pago cursante a fs. 2 que evidencia que la cancelación del último salario percibido por la actora correspondiente al mes de agosto de 2009 fue en el monto de Bs. 900.-; hecho que no fue desvirtuado por la parte empleadora conforme instituyen los artículos 3. h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo; en ese entendido es preciso aclarar que cuando se produce la desvinculación laboral es la parte empleadora quien se queda con toda la información que hace al manejo interno de la empresa como por ejemplo las planillas de pago de sueldos, libros, tarjetas de control de asistencia, y otros, que en el proceso laboral cobran importancia, debido a que en función a este material probatorio el juzgador puede formar convicción para emitir resolución final, de manera tal, que en el presente caso, al no haber presentado la empresa demandada las boletas o planillas de pago por los meses de junio y julio no desvirtuó lo que la actora demandó y comprobó que su salario indemnizable fue de Bs. 900.-.
Respecto al reclamo del bono de antigüedad, es preciso hacer algunas consideraciones de orden legal, indicando que dicho beneficio consiste en una remuneraron de carácter? adicional al sueldo o salario que se encuentra supeditado al? tiempo de servicios prestado por el trabajador.? A tal efecto el artículo 60 el Decreto Supremo Nº 21060 estableció la? escala única aplicable del bono de antigüedad a todos los? sectores labores, haciéndose efectivo el pago de este concepto? para aquellos trabajadores que hubieran cumplido un mínimo de? dos años ininterrumpidos de trabajo a favor de un empleador, para lo cual se dispuso que para los trabajadores de los sectores público y privado la escala del bono de antigüedad debe ser calculado en base al salario mínimo nacional mensual, luego se amplió este derecho a dos salarios mínimos nacionales; posteriormente con el Decreto Supremo Nº 23474 de 20 de abril? de 1993, dispuso que el cálculo del bono de antigüedad? debe efectuarse sobre tres salarios mínimos nacionales para los? trabajadores de las empresas productivas del sector público o? privado, respetándose los acuerdos establecidos en convenios? de partes sobre esta materia; al respecto es necesario establecer la diferencia entre el pago del bono de antigüedad en razón a la productividad o no de? la empresa que debe ser calculado en base a tres salarios? mínimos, y si se trata de una empresa prestadora? de servicios dicho concepto debe ser calculado en base a? un salario mínimo.? ? Concluyendo que en el presente caso, la empresa demandada genera utilidades, por tanto se encuentra sujeta a la normativa? del Decreto Supremo Nº 23474 de 20 de abril de 1993; es? decir, que el bono de antigüedad asignado por el Juez de la causa en un 26%, por las dos últimas gestiones (2008-2009) es correcto, considerando que el pago de quinquenio no interrumpió la antigüedad del trabajo de la actora conforme prevé el Decreto Supremo Nº 07850, lo contrario implicaría la pérdida de su derecho a la antigüedad sufrido por el desgaste psíco-físico en el ejercicio de la relación laboral realizado dentro de la misma empresa (para el mismo empleador), que se constituye en un derecho adquirido, en el porcentaje indicado, en función a lo previsto en el artículo 60 del Decreto Supremo Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, así como en los Decretos Supremos Nos. 7850 de 1 de noviembre de 1966 y 23474 de 20 de abril de 1993. Finalmente corresponde el reconocimiento de este derecho al salario promedio indemnizable en razón porque ni existe evidencia de que en la última boleta de pago cursante a fs. 2 se haya incluido el bono de antigüedad, aspecto determinado en Sentencia y acertadamente confirmado por el Tribunal de Alzada.
Con referencia al pago de las cuestionadas horas extraordinarias reclamadas por la empresa demandada acusando la vulneración de los artículos 3. h) y 150 del Código Procesal del Trabajo; respecto a dicha normativa es necesario tener en cuenta que el ordenamiento jurídico protege y tutela el trabajo y al trabajador, así como la relación de dependencia laboral entre el empleador y el trabajador, en ese entendido la ley establece la aplicación de principios que favorezcan al trabajador, dada la diferencia con el empleador logrando la igualdad jurídica de las partes en litigio como el principio de la inversión de la prueba, que exime al demandante a probar lo que demanda, pero se debe tener presente que si bien se establece este principio por el carácter protector del derecho laboral, esto no significa que tenga validez absoluta motivo por el cual, el juzgador tiene amplias facultades en cuanto a la producción, apreciación y valoración de la prueba.
En ese análisis la Juez a quo al conceder el reconocimiento de las horas extras, fue en base a lo afirmado por la parte empleadora en la certificación de fs. 5 que evidencia que la trabajadora tenía un horario de salida a horas 19:00, considerando que la actora refirió en su memorial de demanda que el horario de ingreso era a las 8:00 de la mañana y trabajaba hasta horas 20:00; por lo que actuó en estricto cumplimiento del artículo 150 en concordancia con el artículo 66, ambos del Código Procesal del Trabajo que señala: "En esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente."; es decir, que en materia laboral, es facultativo al demandante el aportar pruebas o no, pues en aplicación del principio de inversión de la prueba, debe ser el demandado el que desvirtúe las pretensiones del demandante, disposición que encuentra su fundamento en el principio proteccionista del trabajador, expresado en disposiciones constitucionales y legales, así como en la jurisprudencia constitucional y ordinaria.
No obstante lo señalado en el acápite precedente, la libre apreciación de la prueba y la sana crítica no pueden agotarse en una expresión o en una disposición; sino, que más al contrario, deben considerar el conjunto de elementos que rodean a la relación de trabajo, su naturaleza y características, de modo que se otorgue una efectiva protección al trabajador, pero no en desmedro, o poniendo en desventaja al empleador. En este sentido el reclamo de la empresa empleadora en sentido que las declaraciones de descargo que presentó por su parte evidenciaron que la actora no trabajó horas extras, se tiene que revisadas las mismas, no desvirtúan el derecho de la actora al pago de horas extras, por cuanto la declaración de fs. 309 es contradictoria, si bien la testigo manifiesta que no le consta que la actora trabajaba horas extras, sin embargo refirió contradictoriamente que el trabajo en la empresa a veces se extendía hasta las 9 y 10 de la noche, que en ese caso les daban su cena y un pago de Bs. 50; a su vez en su respuesta a la pregunta siete respecto si conocía o no al Sr. Ramos, esta textualmente contestó que: “Era el estampador…,cuando nos quedábamos horas extras nos daban Bs. 50 a cada uno, tenías que deshilar y planchar los deportivos, la demandante también estampaba”; aseveración que tiene conexión con la declaración de Juan Ramos a fs. 296 quién manifestó textualmente que: “…se quedaba conmigo algunas veces hasta las 10 y 11 de la noche, el horario normal era hasta las 6:30 pero ella nunca ha trabajado hasta esa hora, se quedaba generalmente hasta las 8 de la noche, muchas veces nos quedábamos sin almorzar”; por otro lado la declaración de fs. 312 no hizo afirmación alguna que la actora hubiese o no trabajado efectivamente horas extras, simplemente se limitó a decir que la actora nunca solicitó el pago de horas extras; por otra parte el argumento de que la actora pasaba clases desde las 19:00 razón por la que salía del trabajo a las 18:30, fue desvirtuado con la certificación de fs. 5 emitida por la misma empresa acreditando que la actora prestaba sus servicios con el horario de salida de 19:00, aspecto que coincide con el certificado cursante a fs. 214 emitido por el Centro de Especialización en Computación y Estudios Comerciales S.R.L. (CEC), en cumplimiento a la orden judicial del juzgado donde se tramitó la causa, que evidencia que la actora no cursó estudios de secretariado entre los años 2006, 2007, 2008 y 2009, tampoco que se halla inscrita en ningún nivel; en ese contexto es preciso señalar que las pruebas fueron compulsadas de forma conjunta, es decir que la fe probatoria basada en las declaraciones testificales de descargo, no se constituyeron en una verdad absoluta, última e irrefutable, por ello se entiende que los Jueces de Instancia valoraron de forma global todas las pruebas presentadas por ambas partes tal cual se hizo en Sentencia y se ratificó en el Auto de Vista recurrido, concluyendo que corresponde el pago de horas extras en favor de la actora.
La acusación respecto a que se haya condenado al pago de la multa del 30% establecida por el Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, por cuanto dicha normativa es aplicable sólo en caso de despido, se advierte que la multa que se estableció en Sentencia y confirmada acertadamente por el Tribunal de Alzada fue en aplicación de la Resolución Ministerial 447/09 de 8 de julio de 2009 - Reglamentaria del Decreto Supremo Nº 110 de 1 de mayo de 2009 -, que prevé la referida actualización y multa procede también en caso de retiro voluntario después de más de noventa (90) días de trabajo, norma que fue oportunamente aplicada en Primera Instancia y confirmada por el Tribunal de Alzada en el presente caso.
Consiguientemente, no siendo evidentes las infracciones acusadas en el recurso de casación de fs. 413-414, corresponde fallar de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal Laboral.
Respecto al recurso de casación en el fondo de fs. 417-418 planteada por la parte demandante respecto al reconocimiento del pago del desahucio, argumentando que renunció porque se operó la rebaja de su salario de Bs. 900.- a Bs. 808,91.-; sin embargo, acusó que el Auto de Vista recurrido incurrió en la apreciación errónea de su carta de renuncia de 16 de septiembre de 2009, en ese contexto refirió que se vulneró el artículo 2 del Decreto Ley de 9 de marzo de 1937 así como los artículos 3. h), g) y 150 del Código Procesal del Trabajo.
En cuanto a la causal de la ruptura laboral, es importante que la parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo expresamente deba manifestar a la otra, el motivo en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. En el presente caso la actora a momento de presentar su carta de renuncia de 16 de septiembre de 2009 cursante a fs. 34, alegó su renuncia por razones estrictamente personales, y no así por rebaja que alegó en la presente demanda, en ese análisis la pretensión de alegar un despido indirecto sin haber presentado pruebas que respalden tal pretensión y desvirtúen la carta de renuncia es inviable, pues en esta situación la carga de la prueba le correspondía a la actora, de ahí la importancia que tenía de exponer en su carta de renuncia, los motivos que la llevaron a tomar su decisión, o denunciar inmediatamente al Ministerio de Trabajo para hacer valer sus derechos, conforme el Decreto Supremo de 9 de marzo de 1937, pues el no haberlo hecho se configuró su aceptación tácita a la reducción de su salario, por lo que ahora no puede atribuir su despido a sus empleadores pretendiendo cobrar el derecho de desahucio; en ese entendido, el reclamo de que debió considerarse el principio de primacía de la realidad sobre la rebaja del salario de la actora de Bs. 900.- a Bs. 808,91.-, corresponde aclarar que si bien el artículo 48. II de la Constitución Política del Estado, referido a que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio y estas deben ser interpretadas y aplicadas bajo principios, entre estos el principio de la primacía de la realidad; es decir, que los hechos deben prevalecer sobre las apariencias, es preciso puntualizar que para ello debe indagarse para establecer la verdad material y no la verdad formal, y que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala; es decir, que la causal de retiro de la actora ha sido establecido correctamente por la Juez a quo y confirmado acertadamente por el Tribunal de Alzada en base a la carta de renuncia de 16 de septiembre de 2009 en la que alegó su renuncia por razones estrictamente personales, razón por la que no corresponde el pago de desahucio.
Con relación a la vulneración del artículo 55 de la Ley General del Trabajo porque las horas extras reclamadas debieron ser concedidas conforme solicitó en su memorial de demanda, conforme señala el artículo 258. 2) del Código de Procedimiento Civil y tal cual ha establecido la amplia jurisprudencia de este alto Tribunal, el recurrente no debe limitarse al enunciado de normas, sino establecer de manera precisa y específica en qué consiste la violación, falsedad o error y especificarlo ya sea que su recurso sea presentado en la forma o en el fondo, por lo que dicho incumplimiento impide que este Tribunal aperture su competencia para resolver lo reclamado.
Con relación a la vulneración de los artículos 42 del Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo, 24. II de la Ley de Pensiones porque los descuentos debieron realizarse una vez iniciada la relación laboral, al respecto, se advierte que el Tribunal de Alzada no resolvió dicho reclamo porque consideró que, conforme el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil que prevé: “La Sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia; contendrá decisiones expresas, positivas y precisas; recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera en que hubieren sido demandadas sabida que fuere la verdad por las pruebas del proceso; en ella se absolverá o condenará al demandado”, es decir que lo reclamado respecto a los descuentos de la AFPs, así como la vulneración del artículo 24. II de la Ley 1732 (Ley de Pensiones) no fueron motivo de litigio y por tanto el Auto de Vista se circunscribió a los puntos resueltos por el inferior con la pertinencia del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia este Tribunal no puede abrir su competencia para resolver lo reclamado al respecto.
Consiguientemente, no siendo evidentes las infracciones acusadas en el recurso de casación de fs. 417-419, corresponde fallar de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal Laboral.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADOS los recursos de fs. 413-414, y de fs. 417-419. Sin costas por ser ambas partes recurrentes.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Dr. Antonio G. Campero Segovia
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada
Secretaria de Sala Social y Administrativa