SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
Auto Supremo Nº 417
Sucre, 17/07/2013
Expediente: 109/2013-A
Distrito: Cochabamba
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 456-460, interpuesto por Waldo Monje Verástegui en representación de la Sociedad Hotelera Turística Portales S.A., contra el Auto de Vista Nº 179/2012 de 26 de septiembre de 2012, cursante a fs. 450-453, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso coactivo social seguido por la Caja Petrolera de Salud contra la sociedad que representa el recurrente; la respuesta de fs. 465; el Auto de fs. 466 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso, y:
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso coactivo social, el Juez de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cochabamba, emitió el Auto Motivado de 20 de febrero de 2010, cursante a fs. 426-429, declarando improbada la demanda coactiva social de fs. 6-7 y probada la excepción de contradicción en la demanda de fs. 12-13, sin costas.
En grado de apelación interpuesta por la parte coactivante (fs. 439-440), mediante Auto de Vista Nº 179/2012 de 26 de septiembre de 2012 (fs. 450-453), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, revocó el Auto apelado, y deliberado en el fondo declaró probada la demanda, e improbadas las excepciones de contradicción en la demanda y pago documentado, manteniéndose subsistente el Auto de Solvendo de fs. 9 vta.
Dicho fallo motivo el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 456-460, interpuesto por Waldo Monje Verástegui en representación de la Sociedad Hotelera y Turística Portales S.A., en el que luego de realizar un resumen de los antecedentes procesales denuncia:
En la forma:
Que el Auto de Vista otorgó más de lo pedido en el recurso de apelación, señalando que ingresó a un análisis de fondo del caso siendo que el recurso de apelación no contenía una expresión de agravios que justifiquen tal decisión, no cumpliendo así con los requisitos formales convalidando forzadamente los actuados que motivaron la Nota de Cargo y consecuentemente una demanda ilegal. Fundamenta su petición en las Sentencias Constitucionales Nos. 1369/01-R de 19 de diciembre de 2001 y 752/02-R de 25 de junio de 2002, las mismas señalan que toda resolución debe ser debidamente fundamentada.
Además, expresó que resulta un absurdo que se practique una liquidación sobre empleados inexistentes y sueldos presuntos determinados sin pruebas y restringiendo su derecho a la defensa, y la misma tenga eficacia jurídica, no se expresó con precisión que hubiera existido interpretación errada de normas o equívocos en la apreciación de pruebas por parte del a quo.
Por otro lado indica que el nuevo Auto se emitió en virtud al fallo Nº 001 de 08 de enero de 2010 emitido por el Tribunal Supremo de Justicia, el cual dispone que se pronuncie sobre las pruebas de fs. 160-357, lo cual fue correctamente cumplida, de esa manera resulta absurdo el argumento del recurrente en sentido que no resulta admisible un cambio de criterio del Juez.
También se reclamó que el Auto de Vista no mencionó ni valoró adecuadamente los argumentos de defensa, por consiguiente el mismo merecería ser anulado a fin que, de manera correcta, se realice una valoración jurídica sobre la respuesta al recurso de apelación y consiguientemente se rechace tal recurso.
En el fondo:
Señaló que el Tribunal ad quem efectuó una incorrecta apreciación de los fundamentos de la defensa y no analizó con criterio jurídico los antecedentes procesales y peor aún los correctos fundamentos del Auto de fs. 426-429, manifestando que el a quo efectuó una cabal apreciación de las pruebas en especial de la cursante a fs. 136, la que demostraría que no se debía girar directamente la nota de aviso de obligaciones estableciendo intereses, multas por retraso y no presentación de partes de retiro, basados en el Decreto Supremo Nº 25714, situación que no resultaría pertinente en mérito a la literal de fs. 161-169, que demostraría que los empleados no fueron aceptados para su registro en la entidad coactivante, por percibir un salario inferior a Bs. 1.300, señalando que esa multa se debía aplicar sobre importes percibidos por los trabajadores que sí hubiesen estado afiliados, no así incluir en la liquidación de aportes respecto a trabajadores no asegurados, indicando que la multa es ilegal, contradiciendo la Nota de Cargo y la demanda.
Denunció también que no se aplicó la ley especial, puesto que el Código de Seguridad Social autoriza a la Caja Petrolera de Salud, iniciar acciones coactivas sociales entre otras al cobro de cotizaciones, siempre que ellos no fueren cubiertos en el plazo de 30 días de vencida la mensualidad correspondiente.
Además indicó la “Incorrecta Valoración de Prueba, Actuados Procesales y Acredita Contradicciones entre Demanda y Nota de Cargo”, mencionó que la entidad gestora ha procedido de oficio a la liquidación de aportes devengados debido a que la empresa coactivada no realizó el pago de aportes por la existencia de personal no cotizado, retraso en la presentación de partes y no presentación de partes de retiro; mencionó que a pesar de la referida liquidación de oficio, el Auto Supremo Nº 001 de 8 de enero de 2010 anuló obrados hasta fs. 364 a 366 inclusive, disponiendo que el a quo se pronuncie de forma motivada y fundamentada sobre las pruebas cursantes a fs. 160-357, a efectos de realizar una correcta y oportuna valoración de la prueba, para no dejar en estado de inseguridad jurídica a la empresa coactivada, creando una nueva línea jurisprudencial que el juzgador se encuentra obligado a cumplir; indicó que por mandato del artículo 515 del Código de Procedimiento Civil el Auto Supremo Nº 001 de 8 de enero de 2010 tiene la calidad de cosa juzgada, señaló también que el acta practicada por la Notaria de Fe Pública Nº 41 de esa capital que cursa a fs. 161 revelaría que por disposición interna de la entidad coactivante uno de sus requisitos exigidos para afiliarse sería que, el trabajador perciba una remuneración superior a Bs. 1.300.-, para que cubra el costo de la atención por ser la misma integral y de cobertura total; indicó también que las declaraciones voluntarias de fs. 162-168, practicadas ante la misma Notaría, fueron realizadas de manera espontánea, mencionan las mismas que fueron presionadas y engañadas por personeros de la entidad coactivante para que declaren sobre una situación salarial que no correspondía a la realidad, indicándoles que ese hecho mejoraría su situación salarial lo que no ocurrió, posteriormente se dieron cuenta que esa declaración solo daña y perjudica a la empresa donde prestan sus servicios.
De otro lado denuncia que la inspección y control realizada a la empresa de los periodos 2001, 2002 y 2003 de ninguna manera podían dar lugar a la tasación de oficio, practicada en base a la última panilla presentada por la empresa coactivada, sino a los datos reales como ser la planilla para el trámite de afiliación presentada a la Caja Nacional de Salud o en su caso la planilla de descargo a los que hace referencia la literal de cargo de fs. 136, precisamente por su contradicción y estar sujeto a descargos, como lo refiere la literal de fs. 42 y no girar directamente la Nota de Aviso de Obligaciones que cursa a fs. 92, en la cual se establecen los ítems de aportes devengados, intereses, multas por retraso en presentación de partes de retiro y no presentación de partes de retiro basados en el Decreto Supremo Nº 25714, repetidos en la nota de cargo CE-001-003 de fs. 3 base de la demanda coactivo social, que tiene como base entre otras el Decreto Supremo Nº 23525 el mismo que se encuentra derogado por el Decreto Supremo Nº 25714, lo que demuestra la flagrante contradicción entre la demanda y la nota de cargo.
Además señala que de la revisión de la nota de cargo se tiene el Item de multas por retraso en la presentación de partes de retiro y no presentación de partes de retiro, por monto de Bs. 111.441,76, que se contradicen con las literales de fs. 161-169 y las testificales de fs. 361-363, que acredita que una parte del personal de la empresa coactivada no fueron admitidos por la entidad coactivante como trabajadores asegurados por tener un salario inferior a Bs. 1.300.- infringiendo el artículo 26 del Decreto Ley Nº 101173, señaló que la entidad coactivante necesariamente debe proceder al recálculo de la liquidación contenida en la nota de cargo CE-001-003 sobre la base de los salarios percibidos por los trabajadores, más aún cuando la tasación de oficio se encuentra sujeta a descargos como refiere la literal de fs. 42, por otro lado el ítem de multas por retraso en presentación de partes de retiro y no presentación de partes de retiro por el monto de Bs. 111.441.76.- tiene como base el Decreto Supremo Nº 25719 que es inexistente, más bien las mismas se encuentran previstas por la primera parte del artículo 2. III. del Decreto Supremo Nº 25714 el que indica que el incumplimiento o retraso en la presentación de aviso de baja de asegurado se sanciona con la multa calculada sobre la cotización correspondiente a la última planilla presentada, es decir que la referida multa se aplica por la extemporánea presentación de las bajas de los trabajadores asegurados, en el caso de autos los trabajadores no estaban asegurados porque la entidad coactivante rechazó a asegurarles, aspecto que se encuentra previsto por los artículos 34 del Decreto Supremo Nº 5315 y 14 del Decreto Ley Nº 13214, de manera que la multa es absolutamente ilegal.
Finalmente, señala que la imposición de un cargo indubitablemente exagerado fue se realizó sin apreciar las contundentes pruebas de descargo en perjuicio de actividades comerciales lícitamente establecidas, indicando que el a quo fue correcta.
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia se sirva casar en el fondo, revocando el Auto de Vista impugnado y subsistente el Auto de 20 de febrero del 2010, con costas en ambas Instancias.
CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso de casación en el fondo y en la forma, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y a los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:
Resolviendo el recurso en la forma:
Respecto a que el Auto de Vista recurrido ingresó a un análisis de fondo, sin que el recurso de apelación contenga expresiones de agravios que justifiquen tal decisión, señalando que todo el procedimiento fue correcto, fundamentando al respecto con las Sentencias Constitucionales Nos. 1369/01-R de 19 de diciembre de 2001 y 752/02-R de 25 de junio de 2002, las mismas señalan que toda resolución debe ser debidamente fundamentada; es preciso puntualizar que estas observaciones resultan inconsistentes e imprecisas, debido a que la parte recurrente no las enmarcó con certeza dentro de una de las causales previstas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, relacionadas esencialmente a “errores in procedendo” y cuando en el proceso se visualiza errores de forma que implican la nulidad de obrados, menos las fundamentó conforme dispone el artículo 258. 2) del Código adjetivo mencionado.
No obstante estas falencias y con el fin de esclarecer las observaciones referidas ut supra, cabe señalar que de la revisión minuciosa del Auto de Vista de fs. 450-453, se advierte que fue pronunciado con la pertinencia dispuesta en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, resolviendo precisamente los agravios esgrimidos en el recurso de apelación de fs. 439-440, con la debida motivación y fundamentación exigida por ley, claro está, previa valoración de las pruebas de cargo y de descargo aportadas por las partes, constatando así que el a quo no realizó una correcta valoración de los antecedentes del proceso y aplicación de las disposiciones legales pertinentes, por ello es que el Tribunal ad quem falló revocando el Auto Motivado de fs. 426-429.
En consecuencia, no es evidente que el Tribunal ad quem hubiese resuelto todos los aspectos sin que sean reclamados en el recurso de apelación, menos la falta de motivación como señaló la parte recurrente, por el contrario el citado Auto de Vista contienen la debida motivación y fundamentación exigida por el artículo 192 del Código de Procedimiento Civil y por las Sentencias Constitucionales Nos. 1369/01-R de 19 de diciembre de 2001 y 752/02-R de 25 de junio de 2002, que fueron citadas en el recurso.
Con relación al argumento de que el Auto de Vista no valoró ni manifestó opinión alguna sobre las graves denuncias respecto a que el cargo calculado fue arbitrario al contener una liquidación practicada sobre empleados inexistentes y sueldos presuntos determinados sin pruebas, restringiendo su derecho a la defensa; corresponde señalar que esta versión tampoco es evidente, toda vez que conforme se analizó precedentemente, el Tribunal ad quem consideró estos aspectos, evidenciándose que en el numeral 8 del segundo considerando del Auto de Vista, previo análisis de la normativa legal aplicable al caso, estableció que la Caja Petrolera de Salud procedió a la tasación de oficio para determinar la cuantía de las cotizaciones patronales y laborales devengadas para su cobro inmediato, razón por la cual, no resulta procedente la nulidad pretendida del referido Auto de Vista.
Resolviendo el recurso de casación en el fondo:
Inicialmente debemos anotar que el juicio Coactivo Social establecido por el artículo 32 del Decreto Ley Nº 10173 de 28 de marzo de 1972 que modifica el artículo 223 del Código de Seguridad Social, en relación con el artículo 19 del Decreto Ley Nº 11477 de 16 de mayo de 1974 y 67 del Decreto Ley Nº 13214 de 24 de diciembre de 1975, ésta última elevada al rango de Ley mediante la Ley Nº 006 de 01 de mayo de 2010, tiene por objeto el cobro por parte de las entidades gestoras de la seguridad social de las sumas de dinero provenientes de las recaudaciones por cotizaciones, aportes, recargos, multas, tasas o cualquier otro recurso devengados a su favor, estableciendo dicha norma legal, que contra el Auto de Solvendo, el ejecutado puede oponer excepciones dilatorias o reclamos que pudieran favorecerle en el plazo de tres días, debiendo abrirse el plazo de diez días perentorios para que los interesados presenten sus justificativos, a cuya conclusión el Juez dictará resolución declarando probada o improbada la reclamación o modificando el monto de la Nota de Cargo.
En ese sentido, se tiene de antecedentes que la Caja Petrolera de Salud, en cumplimiento a sus funciones giró la Nota de Cargo Nº CE-001-003 de 18 de noviembre de 2003 (fs. 3) por liquidación de aportes devengados por conceptos de salarios pagados a su personal y no consignados en declaraciones a la Caja Petrolera de Salud, determinada por tasación de oficio en inspección de auditoría por las gestiones 2001, 2002 y 2003, documento con la suficiente fuerza coactiva que motivó que la entidad ahora coactivante demandara su cobro por la presente vía (fs. 6-7), mereciendo así el Auto de Solvendo de fs. 7 vta. y 8 de obrados por el cual emplazó al representante legal de la empresa coactivada la cancelación del monto demandado, abriéndose luego del planteamiento de excepciones, el periodo de prueba de 10 días comunes y perentorios a las partes (fs. 25 vta.), emitiéndose luego de las tramitaciones e incidentes respectivos, el Auto Motivado de 20 de febrero de 2010 de fs. 426-429, por el cual declaró improbada la demanda coactiva social y probada la excepción de contradicción en la demanda, fallo que luego del recurso de apelación interpuesto por la entidad coactivante (fs. 439-440), fue resuelto mediante Auto de Vista Nº 179/2012 de 26 de septiembre de 2012 (fs. 450-453), revocando el Auto Apelado y deliberando en el fondo declaró probada la demanda e improbadas las excepciones de contradicción en la demanda y pago documentado, manteniéndose subsistente el Auto de Solvendo.
Dicho fallo motivó que la entidad coactivada interponga el recurso de casación que se analiza, y cuya controversia se circunscribe en determinar si el Tribunal de Apelación no consideró ni valoró de manera adecuada las pruebas mencionadas por el coactivado y presentadas como descargo, a fin de establecer con posterioridad si corresponde emitir Auto Supremo Casando el fallo recurrido.
Así circunscrita la problemática, de la revisión de los actuados procesales, se tiene que si bien se menciona la literal de fs. 136 por la cual se demostraría que no debería haberse girado directamente la Nota de Aviso de Obligaciones estableciendo intereses, multas por retrasos en la presentación de partes de retiro y no presentación de partes de retiro, basados en el Decreto Supremo Nº 25714; no obstante se advierte que tal literal no demuestra lo argüido por la sociedad hotelera recurrente, dado que dicha literal por un lado sólo constituye la segunda parte de la carta fechada con 26 de noviembre de 2003 enviada por el Auditor de Control de Empresas de la entidad aseguradora al Sr. Waldo Monje V. como presidente de la Sociedad Hotelera y Turística Portales, en cuyo contenido ni se menciona el Decreto Supremo indicado.
Por otro lado, en cuanto a la literal que cursa a fs. 161-169, por la cual se argumenta que, demostraría que la entidad no pudo afiliar a sus trabajadores porque no habrían sido aceptados por la entidad aseguradora bajo el argumento que debían percibir un monto de Bs. 1.300,00.- mensual como mínimo; empero, tales pruebas no demuestran por una parte, que se hubiere procedido al rechazo por la entidad aseguradora para proceder a afiliar a los trabajadores con el sueldo arriba anotado como mínimo, por cuanto se trata simplemente de declaraciones voluntarias de los trabajadores en las que, no señalan siquiera el monto percibido cada mes, limitándose a declarar simplemente que habrían sido engañados para expresar un monto diferente al que percibían, no señalando en contrario cual sería tal monto; situación a la que debemos agregar, conforme lo anotó el Auto de Vista recurrido, que los declarantes a fs. 163, 164, 167 y 168, no figuran como personal dependiente en las planillas correspondientes a las gestiones 2001, 2002 y 2003, que fueron presentadas como descargo por la misma empresa coactivada y cursantes a fs. 261-356.
En cuanto al reclamo sobre que no debió procederse a la tasación de oficio tomando en cuenta la última planilla presentada por la empresa coactivada, sino a las planillas para el trámite de afiliación presentada a la Caja Nacional de Salud o en su caso la planilla de descargo a los que hace referencia la literal de fs. 42 y no girar directamente la nota de aviso; cabe señalar que precisamente en razón a las diferentes planillas manejadas por la empresa coactivada, conforme lo señaló adecuadamente el Auto de Vista recurrido, es que la entidad aseguradora en la tasación de oficio tomó aquella que arrojaba el monto más alto, por cuanto es lógico pensar que tales planillas son las reales, debido a que no es razonable, que en el marco de la lógica, se manejen planillas por montos superiores a los realmente percibidos, más cuando dichas planillas a las que refiere el recurrente no las cita de manera concreta donde cursan o si sobre las mismas se habría incurrido en error de hecho o de derecho en su valoración y apreciación, conforme la norma contenida en el artículo 253. 3) del Código de Procedimiento Civil.
Sobre la multa por concepto de retraso en la presentación de partes de baja y no presentación de partes de retiro, establecida en la Nota de Cargo de fs. 3 de obrados en la suma de Bs. 111.441,76.-, debemos manifestar que por disposición del artículo 2. III del Decreto Supremo Nº 25714 de 23 de marzo de 2000, con error de typeo en el informe de auditoría en cuanto al número de Decreto al citarse como 25719 (fs. 43), dicha norma es aplicable sólo en aquellos casos en los cuales se cuenta con trabajadores asegurados, tomando en cuenta la última planilla presentada; así lo dispone el artículo citado cuando señala: “III. El incumplimiento o el retraso en la presentación del “aviso de baja de asegurado” se sancionará con la multa que establece el numeral II precedente, calculada sobre la cotización correspondiente a la última planilla presentada…” (el resaltado es agregado), por lo cual, su aplicación en la Nota de Cargo, base de la presente demanda coactiva social, constituye un exceso, dado el carácter de tasación de oficio que ha revestido la determinación de aportes devengados y sus derivaciones, con la imposición de la multa por aportes devengados, multa por retraso en la entrega de planillas, además de los intereses de aportes por mora y el recargo judicial del 3%; por cuya razón corresponde ser retirado de la nota de cargo cursante a fs. 3 de obrados.
No obstante, es necesario aclarar que la entidad coactivante habiendo constatado que la empresa Sociedad Hotelera y Turística Portales S.A. tenia personal que no cotizaba a la seguridad social, solicita y conmina en reiteradas oportunidades a la empresa coactivada para que presente documentación, de manera esquiva no cooperó, es esa la situación que lleva a la tasación de oficio.
Consiguientemente, siendo parcialmente evidentes las infracciones acusadas en el recurso de casación, corresponde fallar de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 271. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 633 del Reglamento del Código de Seguridad Social.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista Nº 179/2012 y deliberado en el fondo declara probada parcialmente la demanda, modificando en consecuencia la Nota de Cargo de fs. 3, en cuanto al concepto de Multas por retraso en presentación de partes de retiro y no presentación de partes de retiro calculado en la suma de Bs, 111.441,76.-, dejando sin efecto el mismo, y manteniendo por lo demás vigentes los conceptos establecidos en la citada Nota de Cargo.
Sin multa por ser excusable.
En cumplimiento del artículo 41 de la Ley del Órgano Judicial concordante con la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 2537/2012 de 14 de diciembre de 2012, no se convoca a un tercer Magistrado para resolución.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmando: Dra. Norka N. Mercado Guzmán.
Dr. Antonio G. Campero Segovia.
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada.
Secretaria de Sala Social y Administrativa
Auto Supremo Nº 417
Sucre, 17/07/2013
Expediente: 109/2013-A
Distrito: Cochabamba
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 456-460, interpuesto por Waldo Monje Verástegui en representación de la Sociedad Hotelera Turística Portales S.A., contra el Auto de Vista Nº 179/2012 de 26 de septiembre de 2012, cursante a fs. 450-453, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso coactivo social seguido por la Caja Petrolera de Salud contra la sociedad que representa el recurrente; la respuesta de fs. 465; el Auto de fs. 466 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso, y:
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso coactivo social, el Juez de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cochabamba, emitió el Auto Motivado de 20 de febrero de 2010, cursante a fs. 426-429, declarando improbada la demanda coactiva social de fs. 6-7 y probada la excepción de contradicción en la demanda de fs. 12-13, sin costas.
En grado de apelación interpuesta por la parte coactivante (fs. 439-440), mediante Auto de Vista Nº 179/2012 de 26 de septiembre de 2012 (fs. 450-453), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, revocó el Auto apelado, y deliberado en el fondo declaró probada la demanda, e improbadas las excepciones de contradicción en la demanda y pago documentado, manteniéndose subsistente el Auto de Solvendo de fs. 9 vta.
Dicho fallo motivo el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 456-460, interpuesto por Waldo Monje Verástegui en representación de la Sociedad Hotelera y Turística Portales S.A., en el que luego de realizar un resumen de los antecedentes procesales denuncia:
En la forma:
Que el Auto de Vista otorgó más de lo pedido en el recurso de apelación, señalando que ingresó a un análisis de fondo del caso siendo que el recurso de apelación no contenía una expresión de agravios que justifiquen tal decisión, no cumpliendo así con los requisitos formales convalidando forzadamente los actuados que motivaron la Nota de Cargo y consecuentemente una demanda ilegal. Fundamenta su petición en las Sentencias Constitucionales Nos. 1369/01-R de 19 de diciembre de 2001 y 752/02-R de 25 de junio de 2002, las mismas señalan que toda resolución debe ser debidamente fundamentada.
Además, expresó que resulta un absurdo que se practique una liquidación sobre empleados inexistentes y sueldos presuntos determinados sin pruebas y restringiendo su derecho a la defensa, y la misma tenga eficacia jurídica, no se expresó con precisión que hubiera existido interpretación errada de normas o equívocos en la apreciación de pruebas por parte del a quo.
Por otro lado indica que el nuevo Auto se emitió en virtud al fallo Nº 001 de 08 de enero de 2010 emitido por el Tribunal Supremo de Justicia, el cual dispone que se pronuncie sobre las pruebas de fs. 160-357, lo cual fue correctamente cumplida, de esa manera resulta absurdo el argumento del recurrente en sentido que no resulta admisible un cambio de criterio del Juez.
También se reclamó que el Auto de Vista no mencionó ni valoró adecuadamente los argumentos de defensa, por consiguiente el mismo merecería ser anulado a fin que, de manera correcta, se realice una valoración jurídica sobre la respuesta al recurso de apelación y consiguientemente se rechace tal recurso.
En el fondo:
Señaló que el Tribunal ad quem efectuó una incorrecta apreciación de los fundamentos de la defensa y no analizó con criterio jurídico los antecedentes procesales y peor aún los correctos fundamentos del Auto de fs. 426-429, manifestando que el a quo efectuó una cabal apreciación de las pruebas en especial de la cursante a fs. 136, la que demostraría que no se debía girar directamente la nota de aviso de obligaciones estableciendo intereses, multas por retraso y no presentación de partes de retiro, basados en el Decreto Supremo Nº 25714, situación que no resultaría pertinente en mérito a la literal de fs. 161-169, que demostraría que los empleados no fueron aceptados para su registro en la entidad coactivante, por percibir un salario inferior a Bs. 1.300, señalando que esa multa se debía aplicar sobre importes percibidos por los trabajadores que sí hubiesen estado afiliados, no así incluir en la liquidación de aportes respecto a trabajadores no asegurados, indicando que la multa es ilegal, contradiciendo la Nota de Cargo y la demanda.
Denunció también que no se aplicó la ley especial, puesto que el Código de Seguridad Social autoriza a la Caja Petrolera de Salud, iniciar acciones coactivas sociales entre otras al cobro de cotizaciones, siempre que ellos no fueren cubiertos en el plazo de 30 días de vencida la mensualidad correspondiente.
Además indicó la “Incorrecta Valoración de Prueba, Actuados Procesales y Acredita Contradicciones entre Demanda y Nota de Cargo”, mencionó que la entidad gestora ha procedido de oficio a la liquidación de aportes devengados debido a que la empresa coactivada no realizó el pago de aportes por la existencia de personal no cotizado, retraso en la presentación de partes y no presentación de partes de retiro; mencionó que a pesar de la referida liquidación de oficio, el Auto Supremo Nº 001 de 8 de enero de 2010 anuló obrados hasta fs. 364 a 366 inclusive, disponiendo que el a quo se pronuncie de forma motivada y fundamentada sobre las pruebas cursantes a fs. 160-357, a efectos de realizar una correcta y oportuna valoración de la prueba, para no dejar en estado de inseguridad jurídica a la empresa coactivada, creando una nueva línea jurisprudencial que el juzgador se encuentra obligado a cumplir; indicó que por mandato del artículo 515 del Código de Procedimiento Civil el Auto Supremo Nº 001 de 8 de enero de 2010 tiene la calidad de cosa juzgada, señaló también que el acta practicada por la Notaria de Fe Pública Nº 41 de esa capital que cursa a fs. 161 revelaría que por disposición interna de la entidad coactivante uno de sus requisitos exigidos para afiliarse sería que, el trabajador perciba una remuneración superior a Bs. 1.300.-, para que cubra el costo de la atención por ser la misma integral y de cobertura total; indicó también que las declaraciones voluntarias de fs. 162-168, practicadas ante la misma Notaría, fueron realizadas de manera espontánea, mencionan las mismas que fueron presionadas y engañadas por personeros de la entidad coactivante para que declaren sobre una situación salarial que no correspondía a la realidad, indicándoles que ese hecho mejoraría su situación salarial lo que no ocurrió, posteriormente se dieron cuenta que esa declaración solo daña y perjudica a la empresa donde prestan sus servicios.
De otro lado denuncia que la inspección y control realizada a la empresa de los periodos 2001, 2002 y 2003 de ninguna manera podían dar lugar a la tasación de oficio, practicada en base a la última panilla presentada por la empresa coactivada, sino a los datos reales como ser la planilla para el trámite de afiliación presentada a la Caja Nacional de Salud o en su caso la planilla de descargo a los que hace referencia la literal de cargo de fs. 136, precisamente por su contradicción y estar sujeto a descargos, como lo refiere la literal de fs. 42 y no girar directamente la Nota de Aviso de Obligaciones que cursa a fs. 92, en la cual se establecen los ítems de aportes devengados, intereses, multas por retraso en presentación de partes de retiro y no presentación de partes de retiro basados en el Decreto Supremo Nº 25714, repetidos en la nota de cargo CE-001-003 de fs. 3 base de la demanda coactivo social, que tiene como base entre otras el Decreto Supremo Nº 23525 el mismo que se encuentra derogado por el Decreto Supremo Nº 25714, lo que demuestra la flagrante contradicción entre la demanda y la nota de cargo.
Además señala que de la revisión de la nota de cargo se tiene el Item de multas por retraso en la presentación de partes de retiro y no presentación de partes de retiro, por monto de Bs. 111.441,76, que se contradicen con las literales de fs. 161-169 y las testificales de fs. 361-363, que acredita que una parte del personal de la empresa coactivada no fueron admitidos por la entidad coactivante como trabajadores asegurados por tener un salario inferior a Bs. 1.300.- infringiendo el artículo 26 del Decreto Ley Nº 101173, señaló que la entidad coactivante necesariamente debe proceder al recálculo de la liquidación contenida en la nota de cargo CE-001-003 sobre la base de los salarios percibidos por los trabajadores, más aún cuando la tasación de oficio se encuentra sujeta a descargos como refiere la literal de fs. 42, por otro lado el ítem de multas por retraso en presentación de partes de retiro y no presentación de partes de retiro por el monto de Bs. 111.441.76.- tiene como base el Decreto Supremo Nº 25719 que es inexistente, más bien las mismas se encuentran previstas por la primera parte del artículo 2. III. del Decreto Supremo Nº 25714 el que indica que el incumplimiento o retraso en la presentación de aviso de baja de asegurado se sanciona con la multa calculada sobre la cotización correspondiente a la última planilla presentada, es decir que la referida multa se aplica por la extemporánea presentación de las bajas de los trabajadores asegurados, en el caso de autos los trabajadores no estaban asegurados porque la entidad coactivante rechazó a asegurarles, aspecto que se encuentra previsto por los artículos 34 del Decreto Supremo Nº 5315 y 14 del Decreto Ley Nº 13214, de manera que la multa es absolutamente ilegal.
Finalmente, señala que la imposición de un cargo indubitablemente exagerado fue se realizó sin apreciar las contundentes pruebas de descargo en perjuicio de actividades comerciales lícitamente establecidas, indicando que el a quo fue correcta.
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia se sirva casar en el fondo, revocando el Auto de Vista impugnado y subsistente el Auto de 20 de febrero del 2010, con costas en ambas Instancias.
CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso de casación en el fondo y en la forma, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y a los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:
Resolviendo el recurso en la forma:
Respecto a que el Auto de Vista recurrido ingresó a un análisis de fondo, sin que el recurso de apelación contenga expresiones de agravios que justifiquen tal decisión, señalando que todo el procedimiento fue correcto, fundamentando al respecto con las Sentencias Constitucionales Nos. 1369/01-R de 19 de diciembre de 2001 y 752/02-R de 25 de junio de 2002, las mismas señalan que toda resolución debe ser debidamente fundamentada; es preciso puntualizar que estas observaciones resultan inconsistentes e imprecisas, debido a que la parte recurrente no las enmarcó con certeza dentro de una de las causales previstas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, relacionadas esencialmente a “errores in procedendo” y cuando en el proceso se visualiza errores de forma que implican la nulidad de obrados, menos las fundamentó conforme dispone el artículo 258. 2) del Código adjetivo mencionado.
No obstante estas falencias y con el fin de esclarecer las observaciones referidas ut supra, cabe señalar que de la revisión minuciosa del Auto de Vista de fs. 450-453, se advierte que fue pronunciado con la pertinencia dispuesta en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, resolviendo precisamente los agravios esgrimidos en el recurso de apelación de fs. 439-440, con la debida motivación y fundamentación exigida por ley, claro está, previa valoración de las pruebas de cargo y de descargo aportadas por las partes, constatando así que el a quo no realizó una correcta valoración de los antecedentes del proceso y aplicación de las disposiciones legales pertinentes, por ello es que el Tribunal ad quem falló revocando el Auto Motivado de fs. 426-429.
En consecuencia, no es evidente que el Tribunal ad quem hubiese resuelto todos los aspectos sin que sean reclamados en el recurso de apelación, menos la falta de motivación como señaló la parte recurrente, por el contrario el citado Auto de Vista contienen la debida motivación y fundamentación exigida por el artículo 192 del Código de Procedimiento Civil y por las Sentencias Constitucionales Nos. 1369/01-R de 19 de diciembre de 2001 y 752/02-R de 25 de junio de 2002, que fueron citadas en el recurso.
Con relación al argumento de que el Auto de Vista no valoró ni manifestó opinión alguna sobre las graves denuncias respecto a que el cargo calculado fue arbitrario al contener una liquidación practicada sobre empleados inexistentes y sueldos presuntos determinados sin pruebas, restringiendo su derecho a la defensa; corresponde señalar que esta versión tampoco es evidente, toda vez que conforme se analizó precedentemente, el Tribunal ad quem consideró estos aspectos, evidenciándose que en el numeral 8 del segundo considerando del Auto de Vista, previo análisis de la normativa legal aplicable al caso, estableció que la Caja Petrolera de Salud procedió a la tasación de oficio para determinar la cuantía de las cotizaciones patronales y laborales devengadas para su cobro inmediato, razón por la cual, no resulta procedente la nulidad pretendida del referido Auto de Vista.
Resolviendo el recurso de casación en el fondo:
Inicialmente debemos anotar que el juicio Coactivo Social establecido por el artículo 32 del Decreto Ley Nº 10173 de 28 de marzo de 1972 que modifica el artículo 223 del Código de Seguridad Social, en relación con el artículo 19 del Decreto Ley Nº 11477 de 16 de mayo de 1974 y 67 del Decreto Ley Nº 13214 de 24 de diciembre de 1975, ésta última elevada al rango de Ley mediante la Ley Nº 006 de 01 de mayo de 2010, tiene por objeto el cobro por parte de las entidades gestoras de la seguridad social de las sumas de dinero provenientes de las recaudaciones por cotizaciones, aportes, recargos, multas, tasas o cualquier otro recurso devengados a su favor, estableciendo dicha norma legal, que contra el Auto de Solvendo, el ejecutado puede oponer excepciones dilatorias o reclamos que pudieran favorecerle en el plazo de tres días, debiendo abrirse el plazo de diez días perentorios para que los interesados presenten sus justificativos, a cuya conclusión el Juez dictará resolución declarando probada o improbada la reclamación o modificando el monto de la Nota de Cargo.
En ese sentido, se tiene de antecedentes que la Caja Petrolera de Salud, en cumplimiento a sus funciones giró la Nota de Cargo Nº CE-001-003 de 18 de noviembre de 2003 (fs. 3) por liquidación de aportes devengados por conceptos de salarios pagados a su personal y no consignados en declaraciones a la Caja Petrolera de Salud, determinada por tasación de oficio en inspección de auditoría por las gestiones 2001, 2002 y 2003, documento con la suficiente fuerza coactiva que motivó que la entidad ahora coactivante demandara su cobro por la presente vía (fs. 6-7), mereciendo así el Auto de Solvendo de fs. 7 vta. y 8 de obrados por el cual emplazó al representante legal de la empresa coactivada la cancelación del monto demandado, abriéndose luego del planteamiento de excepciones, el periodo de prueba de 10 días comunes y perentorios a las partes (fs. 25 vta.), emitiéndose luego de las tramitaciones e incidentes respectivos, el Auto Motivado de 20 de febrero de 2010 de fs. 426-429, por el cual declaró improbada la demanda coactiva social y probada la excepción de contradicción en la demanda, fallo que luego del recurso de apelación interpuesto por la entidad coactivante (fs. 439-440), fue resuelto mediante Auto de Vista Nº 179/2012 de 26 de septiembre de 2012 (fs. 450-453), revocando el Auto Apelado y deliberando en el fondo declaró probada la demanda e improbadas las excepciones de contradicción en la demanda y pago documentado, manteniéndose subsistente el Auto de Solvendo.
Dicho fallo motivó que la entidad coactivada interponga el recurso de casación que se analiza, y cuya controversia se circunscribe en determinar si el Tribunal de Apelación no consideró ni valoró de manera adecuada las pruebas mencionadas por el coactivado y presentadas como descargo, a fin de establecer con posterioridad si corresponde emitir Auto Supremo Casando el fallo recurrido.
Así circunscrita la problemática, de la revisión de los actuados procesales, se tiene que si bien se menciona la literal de fs. 136 por la cual se demostraría que no debería haberse girado directamente la Nota de Aviso de Obligaciones estableciendo intereses, multas por retrasos en la presentación de partes de retiro y no presentación de partes de retiro, basados en el Decreto Supremo Nº 25714; no obstante se advierte que tal literal no demuestra lo argüido por la sociedad hotelera recurrente, dado que dicha literal por un lado sólo constituye la segunda parte de la carta fechada con 26 de noviembre de 2003 enviada por el Auditor de Control de Empresas de la entidad aseguradora al Sr. Waldo Monje V. como presidente de la Sociedad Hotelera y Turística Portales, en cuyo contenido ni se menciona el Decreto Supremo indicado.
Por otro lado, en cuanto a la literal que cursa a fs. 161-169, por la cual se argumenta que, demostraría que la entidad no pudo afiliar a sus trabajadores porque no habrían sido aceptados por la entidad aseguradora bajo el argumento que debían percibir un monto de Bs. 1.300,00.- mensual como mínimo; empero, tales pruebas no demuestran por una parte, que se hubiere procedido al rechazo por la entidad aseguradora para proceder a afiliar a los trabajadores con el sueldo arriba anotado como mínimo, por cuanto se trata simplemente de declaraciones voluntarias de los trabajadores en las que, no señalan siquiera el monto percibido cada mes, limitándose a declarar simplemente que habrían sido engañados para expresar un monto diferente al que percibían, no señalando en contrario cual sería tal monto; situación a la que debemos agregar, conforme lo anotó el Auto de Vista recurrido, que los declarantes a fs. 163, 164, 167 y 168, no figuran como personal dependiente en las planillas correspondientes a las gestiones 2001, 2002 y 2003, que fueron presentadas como descargo por la misma empresa coactivada y cursantes a fs. 261-356.
En cuanto al reclamo sobre que no debió procederse a la tasación de oficio tomando en cuenta la última planilla presentada por la empresa coactivada, sino a las planillas para el trámite de afiliación presentada a la Caja Nacional de Salud o en su caso la planilla de descargo a los que hace referencia la literal de fs. 42 y no girar directamente la nota de aviso; cabe señalar que precisamente en razón a las diferentes planillas manejadas por la empresa coactivada, conforme lo señaló adecuadamente el Auto de Vista recurrido, es que la entidad aseguradora en la tasación de oficio tomó aquella que arrojaba el monto más alto, por cuanto es lógico pensar que tales planillas son las reales, debido a que no es razonable, que en el marco de la lógica, se manejen planillas por montos superiores a los realmente percibidos, más cuando dichas planillas a las que refiere el recurrente no las cita de manera concreta donde cursan o si sobre las mismas se habría incurrido en error de hecho o de derecho en su valoración y apreciación, conforme la norma contenida en el artículo 253. 3) del Código de Procedimiento Civil.
Sobre la multa por concepto de retraso en la presentación de partes de baja y no presentación de partes de retiro, establecida en la Nota de Cargo de fs. 3 de obrados en la suma de Bs. 111.441,76.-, debemos manifestar que por disposición del artículo 2. III del Decreto Supremo Nº 25714 de 23 de marzo de 2000, con error de typeo en el informe de auditoría en cuanto al número de Decreto al citarse como 25719 (fs. 43), dicha norma es aplicable sólo en aquellos casos en los cuales se cuenta con trabajadores asegurados, tomando en cuenta la última planilla presentada; así lo dispone el artículo citado cuando señala: “III. El incumplimiento o el retraso en la presentación del “aviso de baja de asegurado” se sancionará con la multa que establece el numeral II precedente, calculada sobre la cotización correspondiente a la última planilla presentada…” (el resaltado es agregado), por lo cual, su aplicación en la Nota de Cargo, base de la presente demanda coactiva social, constituye un exceso, dado el carácter de tasación de oficio que ha revestido la determinación de aportes devengados y sus derivaciones, con la imposición de la multa por aportes devengados, multa por retraso en la entrega de planillas, además de los intereses de aportes por mora y el recargo judicial del 3%; por cuya razón corresponde ser retirado de la nota de cargo cursante a fs. 3 de obrados.
No obstante, es necesario aclarar que la entidad coactivante habiendo constatado que la empresa Sociedad Hotelera y Turística Portales S.A. tenia personal que no cotizaba a la seguridad social, solicita y conmina en reiteradas oportunidades a la empresa coactivada para que presente documentación, de manera esquiva no cooperó, es esa la situación que lleva a la tasación de oficio.
Consiguientemente, siendo parcialmente evidentes las infracciones acusadas en el recurso de casación, corresponde fallar de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 271. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 633 del Reglamento del Código de Seguridad Social.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista Nº 179/2012 y deliberado en el fondo declara probada parcialmente la demanda, modificando en consecuencia la Nota de Cargo de fs. 3, en cuanto al concepto de Multas por retraso en presentación de partes de retiro y no presentación de partes de retiro calculado en la suma de Bs, 111.441,76.-, dejando sin efecto el mismo, y manteniendo por lo demás vigentes los conceptos establecidos en la citada Nota de Cargo.
Sin multa por ser excusable.
En cumplimiento del artículo 41 de la Ley del Órgano Judicial concordante con la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 2537/2012 de 14 de diciembre de 2012, no se convoca a un tercer Magistrado para resolución.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmando: Dra. Norka N. Mercado Guzmán.
Dr. Antonio G. Campero Segovia.
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada.
Secretaria de Sala Social y Administrativa