SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA LIQUIDADORA PRIMERA
AUTO SUPREMO Nº 009/2013
EXPEDIENTE: S.186/2010
PARTES: Antonio Pinto Teixeira c/ Jesús Greco y otro
PROCESO: Beneficios Sociales
DISTRITO: Santa Cruz
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VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 597 a 598, interpuesto por Jesús Grecco y por su mandante Edson Tarraf mediante Testimonio Poder Nº 1023/2009 y el recurso de casación en el fondo interpuesto por Antonio Cassio Pinto Teixeira (fojas 612 a 613), del Auto de Vista de 1 de octubre de 2009 de fojas 592 a 595, dentro del proceso social por pago de beneficios sociales, seguido por Antonio Cassio Pinto Teixeira, contra Jesús Grecco y Edson Tarraf, la contestación de fojas 604 a 609 y vuelta, el memorial de solicitud de sorteo extraordinario de fojas 639 y vuelta, el Acuerdo de Sala Plena Nº 221/2013 de fojas 654 y vuelta, los antecedentes del proceso y,
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, el Juez Tercero de Partido de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Santa Cruz, emitió la Sentencia de 20 de abril del 2009 (fojas 547 a 550 y vuelta), declarando PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 84 a 88 y vuelta, e IMPROBADA la excepción perentoria de pago documentado de fojas 116 a 118, en razón que si bien se pagó al demandante la suma de $us.8.310.06, sin embargo no corresponde al monto total adeudado, por faltar varios ítems que no fueron tomados en cuenta, ordenando a los señores Jesús Grecco y Edson Tarraf, paguen en forma solidaria dentro del tercero día de ejecutoriada la Sentencia a favor de su ex trabajador el monto referido, equivalente a sus derechos siguientes:
SUELDO MENSUAL $US. 700.00
Desahucio 700 x 3: $us. 2.100,00
Indemnización 6 años y 6 días: $us. 4.211,66
Aguinaldo 8 meses y 7 días: $us. 480,27
Vacación 2 años: $us. 1.516,60
Prima: $us. 1.400,00
Horas extras 14 feriados: $us. 1.078,00
Multa por falta de pago oportuno: $us. 3.235,95
TOTAL: $us. 14.022,48
Menos pago a cuenta: $us. 8.310,06
T O T A L: $us. 5.712,42
Bono de antigüedad 1.941 x 5% x 12= Bs. 1.164,60
1.941 x 11% x 12 = Bs. 2.562,12
Total: Bs. 3.235,95
Multa de 30% por falta de pago oportuno: Bs. 1.118,01
T O T A L: Bs. 4.844,73
GRAN TOTAL: Bs. 4.844,73 $us. 5.712,42
En grado de apelación, por Auto de Vista de 1 de octubre de 2009 (fojas 592 a 595), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, REVOCÓ PARCIALMENTE la Sentencia de fojas 547 a 550 y vuelta y Auto Complementario de fojas 557 y deliberando en el fondo con los fundamentos legales expuestos declara PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 84 a 88 y vuelta, ordenando a Jesús Grecco y Edson Tarraf, el pago por concepto de beneficios sociales en favor de su ex trabajador de acuerdo a la siguiente liquidación:
Desahucio 700 x 3: $us. 2.100,00
Indemnización 6 años y 6 días: $us. 4.211,66
Aguinaldo 8 meses y 7 días: $us. 480,27
Vacación 2 gestiones: $us. 1.516,60
Prima 2 años: $us. 1.400,00
Bono de producción 2% 2005-2006: $us. 5.828,00
TOTAL: $us. 15.536,53
Menos pago a cuenta: $us. 8.310,06
T O T A L: $us. 7.226,47
Multa por falta de pago oportuno: $us. 3.826,94
GRAN TOTAL EN $US: $us. 11.053,41
Bono de antigüedad: Bs. 3.726,72
Multa de 30% por falta de pago oportuno: Bs. 1.118,01
T O T A L EN Bs.: Bs. 4.844,73
GRAN TOTAL: Bs. 4.844,73 $us. 11.053,53
Que, contra el referido Auto de Vista, las partes deducen recurso de casación, esgrimiendo a su turno los siguientes argumentos:
PRIMER RECURSO.-
Refiere que el Auto de Vista recurrido violenta sus intereses económicos, al ordenar el pago de montos elevados y exagerados, motivado por error de cálculo y apreciación al determinar el 2 % de comisión sobre la producción de granos y ganado vacuno, producción que no fue demostrada por ningún medio de prueba por el demandante.
Señala, que el Auto de Vista violenta el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28669, al ordenar el pago de la multa del 30% sobre el total de los beneficios sociales, sin tomar en cuenta que el actor recibió la suma de $us. 8.310,00 oportunamente como pago de beneficios sociales.
Finalmente solicita CASAR el Auto de Vista recurrido y se disponga el pago correcto, justo y legal de las sumas antes mencionadas.
SEGUNDO RECURSO DE CASACIÓN.-
Inicia el memorial de interposición del recurso, con una extensa transcripción de normas, Sentencias Constitucionales, citas de autores, conceptos doctrinales, y criterios respecto de la consideración de derechos vulnerados, de comisiones, de beneficios sociales, del pago de labores en horas extraordinarias, así como del trabajo prestado en domingos y feriados.
Acusa que el Auto de Vista impugnado, viola derechos fundamentales, como el derecho a la remuneración justa, el derecho a la seguridad jurídica, el derecho al debido proceso, el principio in dubio pro operario, ya que establece de forma indebida una liquidación que no abarca de forma correcta los derechos laborales demandados, asimismo refiere una incorrecta apreciación de salarios adeudados y errónea determinación del sueldo promedio indemnizable, por no incluir la comisión del 2% de la producción, citando jurisprudencia constitucional.
Indica que el salario promedio indemnizable calculado en el Auto de Vista redujo al sueldo básico percibido, y no tomó en cuenta las comisiones mensuales, incurriendo en la interpretación errónea del principio in dubio pro operario, generando una remuneración e indemnización injustas.
Por otro lado refiere errónea apreciación de las horas trabajadas diariamente, negándole el cobró de 3 horas extraordinarias diarias, ya que trabajaba desde horas 6:00 a.m. hasta horas 21:00 p.m. inclusive, extremo corroborado por la prueba testifical producida, y el incumplimiento de la parte demandada a la conminatoria de presentar los libros de registro especial de horas extraordinarias, conforme lo establece el artículo 41 del Reglamento de la Ley General del Trabajo.
Asimismo señala que incurrieron en error de aplicación de la Ley acerca de los 65 domingos trabajados en los últimos 2 años, conforme dispone el artículo 41 de la Ley General del Trabajo, que al decir del artículo 55 de la misma norma legal establece el pago triple, y no considerarlas como horas extras. Por lo que corresponde adicionar a los 65 domingos, los 14 feriados reconocidos en Sentencia de primera instancia, haciendo un total de 869 horas extras trabajadas, tomando en cuenta los 79 feriados trabajados.
Alega que en la liquidación efectuada en la Resolución de Vista, existen errores de forma, al realizar la liquidación definitiva estableciendo el pago de bono de producción la suma errónea de $us. 5.828, siendo lo correcto $us. 6.828.
Concluye el memorial del recurso, solicitando a este Tribunal dicte “…Resolución resolviendo casar el Auto de Vista, ordenando a los demandados el pago de la suma de 71.175 $us más 4.844,73 Bs. Que hacen al total de los salarios adeudados y beneficios sociales del suscrito incluyendo pago de las comisiones…, domingos trabajados, horas extras trabajadas diariamente y sueldo promedio indemnizable correcto.”(Sic).
CONSIDERANDO II: Que, conforme al Acuerdo de Sala Plena Nº 221/2013 de 13 de mayo de 2013, emitido por el Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por el artículo 38.16 de la Ley Nº 025, por el cual se autoriza el sorteo extraordinario del presente proceso, y expuestos los fundamentos de los recursos de casación, se coligen los siguientes aspectos para su resolución:
PRIMER RECURSO.-
En el derecho procesal laboral, el trabajador, se ve exonerado, en lo sustancial, de probar su acusación, por lo que, la carga probatoria recae sobre el empleador. La demanda goza, por así decirlo, de una presunción de veracidad, que debe ser destruida por el demandado con su prueba. Es por esto que, la doctrina procesal, nos habla del concepto de "redistribución" o "inversión" de la carga probatoria, que han sido las expresiones clásicas generalmente usadas, en sentido de que en la relación laboral, además de la diversidad de la situación económica y de la desigualdad resultante de la subordinación del trabajador al empleador, es notoria la inferioridad del trabajador, por lo que urge corregir esos desequilibrios, confiriendo al empleador mayores cargas en la producción de la prueba.
Del principio de inversión de la carga de la prueba, desde esta perspectiva, pueden extraerse las siguientes reglas: a) La demanda se presume verdadera a priori, lo que se traduce en un apercibimiento de tenerse por cierto su contenido si el demandado incumple con el trámite de contestación; b) la demanda impone contestación específica respecto de cada uno de los extremos que contiene; la falta de contradicción expresa respecto de alguno de ellos implica un allanamiento tácito; c) el trabajador sólo tiene obligación formal de probar la existencia de la relación laboral, sin que ello implique impedimento ni exoneración absoluta de demostrar complementariamente los diversos hechos que afirma y; d) corresponde al empleador probar que no debe, que no ha incumplido o que ya pagó, que no corresponde el pago de porcentajes de producción, que es, en esencia, lo nuclear del proceso laboral.
Por lo precedentemente expuesto, se concluye que en materia laboral rige el principio de inversión de la prueba, en virtud del cual, la carga de la prueba le corresponde al empleador en el marco de lo previsto en el inciso h) del artículo 3, concordante con los artículos 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo, así como de los artículos 160 y 181 del mismo cuerpo legal, es decir, que el empleador demandado debió desvirtuar los fundamentos de la acción, y demostrar que no correspondía el pago de la comisión de 2% sobre producción, sin embargo, el demandado no produjo la prueba a la que se encontraba obligada en aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba, por lo que no resultan ciertas las violaciones acusadas en el recurso de casación.
Con referencia al Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006 -que acusa el recurrente como indebidamente aplicado- en su Capítulo III, artículo 9 paragrafo I, establece: "En caso de producirse el despido del trabajador, el empleador deberá cancelar en el plazo impostergable de quince (15) días calendario el finiquito correspondiente..." continuando en el parágrafo II: "En caso que el empleador incumpla su obligación en el plazo establecido en el presente artículo, pagará una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30% del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor"; es decir que de producirse el despido intempestivo del trabajador, el empleador debe cancelar a su favor la totalidad de los beneficios sociales en un plazo no mayor a 15 días, siendo pasible ante el incumplimiento de dicho pago, de una multa equivalente al 30 % del total que debió ser pagado.
Tomando en cuenta que la legislación laboral es de cumplimiento obligatorio, debiendo sus normas ser interpretadas y aplicadas bajo los principios de protección a los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad, conforme lo determina la Constitución Política del Estado y la Ley General del Trabajo, deben sin embargo, estos principios, aplicarse bajo el criterio de la igualdad entre partes, de tal manera que permita un prudente equilibrio, a fin de evitar que se dé lugar a la vulneración de los derechos inherentes al empleador. De esta manera, se establece que los criterios asumidos por los juzgadores de instancia fueron correctos en cuanto a la multa del 30 % establecida en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699, aplicando el contenido de dicha norma, sólo en el restante del monto de los beneficios sociales ($us. 7.226,47), no aplicaron la multa sobre los $us. 8.310,06 que fue cancelado oportunamente, sin embargo se detectó que en la suma del porcentaje existen errores aritméticos, los mismos que serán subsanados a momento de emitir resolución final.
En razón que el Auto de Vista recurrido no incurrió en transgresión, violación o errónea aplicación de las normas, ni en la interpretación errónea y aplicación indebida de la ley como se acusó en el recurso de fojas 597 a 598, corresponde, en consecuencia, aplicar el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
SEGUNDO RECURSO DE CASACIÓN.-
En cuanto, a la acusación de errores de interpretación e indebida aplicación de la norma en el fondo de la litis, se advierte que la parte recurrente persigue que se efectúe una nueva valoración y compulsa de las pruebas acumuladas en el expediente respecto a que el porcentaje del 2% de comisión debió incluirse en el sueldo indemnizable, sin percatarse que esta situación ya fue dilucidada por los de instancia, estableciéndose que no puede ingresar a su salario indemnizable porque no era mensual, sino que se cancelaba por producción o ciclos evidenciándose que el de instancia compulsó debidamente el repertorio probatorio.
Respecto a la procedencia del pago de salario dominical, por domingos trabajados, amerita revisar el artículo 41 (Días Hábiles de Trabajo y Excepción) de la Ley General del Trabajo, que establece: "Son días hábiles para el trabajo todos los días del año, con excepción de los feriados, considerándose tales, todos los domingos, los feriados civiles y los que así fueren declarados ocasionalmente, por leyes y decretos especiales.", el artículo 55 del mismo Cuerpo Legal en su segunda parte, complementado por el artículo 23 del Decreto Supremo Nº 3691 de 3 de abril de 1954, elevado a rango de Ley el 29 de octubre de 1956, señala que: "Tendrán derecho al pago del salario por el día domingo no trabajado, los obreros que en el curso de la semana, hubiesen cumplido con su horario semanal completo de trabajo, entendiéndose por tal el número semanal de horas, jornadas, días o mitas de trabajo previsto por la Ley o el contrato."
Corresponde puntualizar que las características de pago del salario dominical son diferentes en cuanto se trate de empleados u obreros. En el caso en análisis, se trata de ex empleado, a quien se le tenía fijado un salario mensual en el que se encuentra incluido el domingo; es decir, que el pago del salario corresponde a 30 días. Al respecto, el Auto Supremo Nº 119 de 13 de marzo de 2008, correspondiente a la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Suprema de Justicia, señala: "...corresponde precisar con absoluta claridad que para la cancelación de los domingos no trabajados se dan dos supuestos: el 1º cuando se contrata al trabajador por mes, significa que su pago se realiza por 30 días; es decir que el salario incluye los 4 domingos de cada mes; el 2º cuando el empleador contrata los servicios por jornal, se paga por jornal y si el trabajador desempeña sus funciones 6 días a la semana, el empleador necesariamente debe cancelar el jornal por el domingo trabajado de esa semana."
Que, dichas conclusiones nos llevan a manifestar que si se trabajó el domingo se debe cancelar el doble, más el dominical que está incluido en el sueldo de 30 días o de 6 días si es a jornal, en suma, si la prestación de trabajo incluye y se realiza el domingo, se cancela el triple del salario correspondiente a ese día; ósea, el doble por trabajar ese día y el dominical establecido a favor de los trabajadores que trabajan por mes o a todos los trabajadores que prestaron sus servicios a jornal los 6 días de la semana, condicional que se dio en el caso de autos, consecuentemente el trabajador es acreedor al pago triple, más aún si el empleador no logró desvirtuar este extremo por ningún medio de prueba.
En ese contexto, en observancia de la disposición contenida en el artículo 162 de la Constitución Política del Estado de 1967, en sentido que los derechos de los trabajadores son irrenunciables y será nula cualquier convención contraria o que tienda a burlar o desvirtuar sus efectos, concordante con el artículo 4 de la Ley General del Trabajo, que dispone que los derechos y beneficios reconocidos a favor de los trabajadores son irrenunciables, particularmente en lo que hace al presente caso, en virtud al principio protector, el principio de inversión de la carga de la prueba, el principio in dubio pro operario y el principio de primacía de la realidad; este último en relación con el artículo 5 de la Constitución Política del Estado (1967), debiendo prevalecer la interpretación de la realidad sobre la apariencia.
Considerando los fundamentos expuestos, se concluye que el Tribunal de Apelación en el Auto de Vista impugnado, infringió lo dispuesto por los artículos 46 y 55 de la Ley General del Trabajo, tomando en cuenta que el objeto del proceso laboral es el de reconocer los derechos consignados a favor del actor en la Ley sustancial corresponde aplicar el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en cumplimiento de la norma remisiva prevista por el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Liquidadora Primera del Supremo Tribunal de Justicia, con la facultad prevista en la Disposición Transitoria Octava y el numeral 1 del parágrafo I del artículo 42, ambos de la Ley del Órgano Judicial, así como del artículo 8 de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011 y la Resolución Presidencial emitida por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 002/2013-PDCIA-T.S.J./M.S.L. de 19 de julio de 2013, declara INFUNDADO el recurso deducido a fojas 597 a 598 y CASA parcialmente el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, declara PROBADA en parte la demanda de fojas 84 a 88 y vuelta, disponiéndose la cancelación de beneficios sociales de acuerdo al siguiente detalle:
Desahucio 700 x 3: $us. 2.100,00
Indemnización 6 años y 6 días: $us. 4.213,00
Aguinaldo 8 meses y 7 días: $us. 480,27
Vacación 2 gestiones: $us. 1.400,00
Prima 2 años: $us. 1.400,00
Bono de producción 2% 2005-2006: $us. 5.828,00
Horas extras 14 feriados: $us. 653,00
Horas extras 65 domingos 11h/d: $us. 4.170,83
TOTAL: $us. 20.245,10
Menos pago a cuenta: $us. 8.310,06
T O T A L: $us. 12.480,89
Multa por falta de pago oportuno: $us. 3.744,26
GRAN TOTAL EN $US: $us. 16.225,15
Bono de antigüedad: Bs. 3.726,72
Multa de 30% por falta de pago oportuno: Bs. 1.118,01
T O T A L EN Bs.: Bs. 4.844,73
GRAN TOTAL: Bs. 4.844,73 $us. 16.225,15
Sin multa por ser excusable.
MAGISTRADA RELATORA: Dra. María Arminda Ríos García
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.
Fdo. Dra. Carmen Nuñez Villegas
Fdo. Dra. María Arminda Ríos García
Sucre, 14 de Agosto de 2013
Ante mí: Abog. Soraya Ortega Aparicio. Secretaria de Sala Social y Administrativa Liquidadora Primera
AUTO SUPREMO Nº 009/2013
EXPEDIENTE: S.186/2010
PARTES: Antonio Pinto Teixeira c/ Jesús Greco y otro
PROCESO: Beneficios Sociales
DISTRITO: Santa Cruz
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VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 597 a 598, interpuesto por Jesús Grecco y por su mandante Edson Tarraf mediante Testimonio Poder Nº 1023/2009 y el recurso de casación en el fondo interpuesto por Antonio Cassio Pinto Teixeira (fojas 612 a 613), del Auto de Vista de 1 de octubre de 2009 de fojas 592 a 595, dentro del proceso social por pago de beneficios sociales, seguido por Antonio Cassio Pinto Teixeira, contra Jesús Grecco y Edson Tarraf, la contestación de fojas 604 a 609 y vuelta, el memorial de solicitud de sorteo extraordinario de fojas 639 y vuelta, el Acuerdo de Sala Plena Nº 221/2013 de fojas 654 y vuelta, los antecedentes del proceso y,
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, el Juez Tercero de Partido de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Santa Cruz, emitió la Sentencia de 20 de abril del 2009 (fojas 547 a 550 y vuelta), declarando PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 84 a 88 y vuelta, e IMPROBADA la excepción perentoria de pago documentado de fojas 116 a 118, en razón que si bien se pagó al demandante la suma de $us.8.310.06, sin embargo no corresponde al monto total adeudado, por faltar varios ítems que no fueron tomados en cuenta, ordenando a los señores Jesús Grecco y Edson Tarraf, paguen en forma solidaria dentro del tercero día de ejecutoriada la Sentencia a favor de su ex trabajador el monto referido, equivalente a sus derechos siguientes:
SUELDO MENSUAL $US. 700.00
Desahucio 700 x 3: $us. 2.100,00
Indemnización 6 años y 6 días: $us. 4.211,66
Aguinaldo 8 meses y 7 días: $us. 480,27
Vacación 2 años: $us. 1.516,60
Prima: $us. 1.400,00
Horas extras 14 feriados: $us. 1.078,00
Multa por falta de pago oportuno: $us. 3.235,95
TOTAL: $us. 14.022,48
Menos pago a cuenta: $us. 8.310,06
T O T A L: $us. 5.712,42
Bono de antigüedad 1.941 x 5% x 12= Bs. 1.164,60
1.941 x 11% x 12 = Bs. 2.562,12
Total: Bs. 3.235,95
Multa de 30% por falta de pago oportuno: Bs. 1.118,01
T O T A L: Bs. 4.844,73
GRAN TOTAL: Bs. 4.844,73 $us. 5.712,42
En grado de apelación, por Auto de Vista de 1 de octubre de 2009 (fojas 592 a 595), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, REVOCÓ PARCIALMENTE la Sentencia de fojas 547 a 550 y vuelta y Auto Complementario de fojas 557 y deliberando en el fondo con los fundamentos legales expuestos declara PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 84 a 88 y vuelta, ordenando a Jesús Grecco y Edson Tarraf, el pago por concepto de beneficios sociales en favor de su ex trabajador de acuerdo a la siguiente liquidación:
Desahucio 700 x 3: $us. 2.100,00
Indemnización 6 años y 6 días: $us. 4.211,66
Aguinaldo 8 meses y 7 días: $us. 480,27
Vacación 2 gestiones: $us. 1.516,60
Prima 2 años: $us. 1.400,00
Bono de producción 2% 2005-2006: $us. 5.828,00
TOTAL: $us. 15.536,53
Menos pago a cuenta: $us. 8.310,06
T O T A L: $us. 7.226,47
Multa por falta de pago oportuno: $us. 3.826,94
GRAN TOTAL EN $US: $us. 11.053,41
Bono de antigüedad: Bs. 3.726,72
Multa de 30% por falta de pago oportuno: Bs. 1.118,01
T O T A L EN Bs.: Bs. 4.844,73
GRAN TOTAL: Bs. 4.844,73 $us. 11.053,53
Que, contra el referido Auto de Vista, las partes deducen recurso de casación, esgrimiendo a su turno los siguientes argumentos:
PRIMER RECURSO.-
Refiere que el Auto de Vista recurrido violenta sus intereses económicos, al ordenar el pago de montos elevados y exagerados, motivado por error de cálculo y apreciación al determinar el 2 % de comisión sobre la producción de granos y ganado vacuno, producción que no fue demostrada por ningún medio de prueba por el demandante.
Señala, que el Auto de Vista violenta el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28669, al ordenar el pago de la multa del 30% sobre el total de los beneficios sociales, sin tomar en cuenta que el actor recibió la suma de $us. 8.310,00 oportunamente como pago de beneficios sociales.
Finalmente solicita CASAR el Auto de Vista recurrido y se disponga el pago correcto, justo y legal de las sumas antes mencionadas.
SEGUNDO RECURSO DE CASACIÓN.-
Inicia el memorial de interposición del recurso, con una extensa transcripción de normas, Sentencias Constitucionales, citas de autores, conceptos doctrinales, y criterios respecto de la consideración de derechos vulnerados, de comisiones, de beneficios sociales, del pago de labores en horas extraordinarias, así como del trabajo prestado en domingos y feriados.
Acusa que el Auto de Vista impugnado, viola derechos fundamentales, como el derecho a la remuneración justa, el derecho a la seguridad jurídica, el derecho al debido proceso, el principio in dubio pro operario, ya que establece de forma indebida una liquidación que no abarca de forma correcta los derechos laborales demandados, asimismo refiere una incorrecta apreciación de salarios adeudados y errónea determinación del sueldo promedio indemnizable, por no incluir la comisión del 2% de la producción, citando jurisprudencia constitucional.
Indica que el salario promedio indemnizable calculado en el Auto de Vista redujo al sueldo básico percibido, y no tomó en cuenta las comisiones mensuales, incurriendo en la interpretación errónea del principio in dubio pro operario, generando una remuneración e indemnización injustas.
Por otro lado refiere errónea apreciación de las horas trabajadas diariamente, negándole el cobró de 3 horas extraordinarias diarias, ya que trabajaba desde horas 6:00 a.m. hasta horas 21:00 p.m. inclusive, extremo corroborado por la prueba testifical producida, y el incumplimiento de la parte demandada a la conminatoria de presentar los libros de registro especial de horas extraordinarias, conforme lo establece el artículo 41 del Reglamento de la Ley General del Trabajo.
Asimismo señala que incurrieron en error de aplicación de la Ley acerca de los 65 domingos trabajados en los últimos 2 años, conforme dispone el artículo 41 de la Ley General del Trabajo, que al decir del artículo 55 de la misma norma legal establece el pago triple, y no considerarlas como horas extras. Por lo que corresponde adicionar a los 65 domingos, los 14 feriados reconocidos en Sentencia de primera instancia, haciendo un total de 869 horas extras trabajadas, tomando en cuenta los 79 feriados trabajados.
Alega que en la liquidación efectuada en la Resolución de Vista, existen errores de forma, al realizar la liquidación definitiva estableciendo el pago de bono de producción la suma errónea de $us. 5.828, siendo lo correcto $us. 6.828.
Concluye el memorial del recurso, solicitando a este Tribunal dicte “…Resolución resolviendo casar el Auto de Vista, ordenando a los demandados el pago de la suma de 71.175 $us más 4.844,73 Bs. Que hacen al total de los salarios adeudados y beneficios sociales del suscrito incluyendo pago de las comisiones…, domingos trabajados, horas extras trabajadas diariamente y sueldo promedio indemnizable correcto.”(Sic).
CONSIDERANDO II: Que, conforme al Acuerdo de Sala Plena Nº 221/2013 de 13 de mayo de 2013, emitido por el Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por el artículo 38.16 de la Ley Nº 025, por el cual se autoriza el sorteo extraordinario del presente proceso, y expuestos los fundamentos de los recursos de casación, se coligen los siguientes aspectos para su resolución:
PRIMER RECURSO.-
En el derecho procesal laboral, el trabajador, se ve exonerado, en lo sustancial, de probar su acusación, por lo que, la carga probatoria recae sobre el empleador. La demanda goza, por así decirlo, de una presunción de veracidad, que debe ser destruida por el demandado con su prueba. Es por esto que, la doctrina procesal, nos habla del concepto de "redistribución" o "inversión" de la carga probatoria, que han sido las expresiones clásicas generalmente usadas, en sentido de que en la relación laboral, además de la diversidad de la situación económica y de la desigualdad resultante de la subordinación del trabajador al empleador, es notoria la inferioridad del trabajador, por lo que urge corregir esos desequilibrios, confiriendo al empleador mayores cargas en la producción de la prueba.
Del principio de inversión de la carga de la prueba, desde esta perspectiva, pueden extraerse las siguientes reglas: a) La demanda se presume verdadera a priori, lo que se traduce en un apercibimiento de tenerse por cierto su contenido si el demandado incumple con el trámite de contestación; b) la demanda impone contestación específica respecto de cada uno de los extremos que contiene; la falta de contradicción expresa respecto de alguno de ellos implica un allanamiento tácito; c) el trabajador sólo tiene obligación formal de probar la existencia de la relación laboral, sin que ello implique impedimento ni exoneración absoluta de demostrar complementariamente los diversos hechos que afirma y; d) corresponde al empleador probar que no debe, que no ha incumplido o que ya pagó, que no corresponde el pago de porcentajes de producción, que es, en esencia, lo nuclear del proceso laboral.
Por lo precedentemente expuesto, se concluye que en materia laboral rige el principio de inversión de la prueba, en virtud del cual, la carga de la prueba le corresponde al empleador en el marco de lo previsto en el inciso h) del artículo 3, concordante con los artículos 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo, así como de los artículos 160 y 181 del mismo cuerpo legal, es decir, que el empleador demandado debió desvirtuar los fundamentos de la acción, y demostrar que no correspondía el pago de la comisión de 2% sobre producción, sin embargo, el demandado no produjo la prueba a la que se encontraba obligada en aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba, por lo que no resultan ciertas las violaciones acusadas en el recurso de casación.
Con referencia al Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006 -que acusa el recurrente como indebidamente aplicado- en su Capítulo III, artículo 9 paragrafo I, establece: "En caso de producirse el despido del trabajador, el empleador deberá cancelar en el plazo impostergable de quince (15) días calendario el finiquito correspondiente..." continuando en el parágrafo II: "En caso que el empleador incumpla su obligación en el plazo establecido en el presente artículo, pagará una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30% del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor"; es decir que de producirse el despido intempestivo del trabajador, el empleador debe cancelar a su favor la totalidad de los beneficios sociales en un plazo no mayor a 15 días, siendo pasible ante el incumplimiento de dicho pago, de una multa equivalente al 30 % del total que debió ser pagado.
Tomando en cuenta que la legislación laboral es de cumplimiento obligatorio, debiendo sus normas ser interpretadas y aplicadas bajo los principios de protección a los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad, conforme lo determina la Constitución Política del Estado y la Ley General del Trabajo, deben sin embargo, estos principios, aplicarse bajo el criterio de la igualdad entre partes, de tal manera que permita un prudente equilibrio, a fin de evitar que se dé lugar a la vulneración de los derechos inherentes al empleador. De esta manera, se establece que los criterios asumidos por los juzgadores de instancia fueron correctos en cuanto a la multa del 30 % establecida en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699, aplicando el contenido de dicha norma, sólo en el restante del monto de los beneficios sociales ($us. 7.226,47), no aplicaron la multa sobre los $us. 8.310,06 que fue cancelado oportunamente, sin embargo se detectó que en la suma del porcentaje existen errores aritméticos, los mismos que serán subsanados a momento de emitir resolución final.
En razón que el Auto de Vista recurrido no incurrió en transgresión, violación o errónea aplicación de las normas, ni en la interpretación errónea y aplicación indebida de la ley como se acusó en el recurso de fojas 597 a 598, corresponde, en consecuencia, aplicar el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
SEGUNDO RECURSO DE CASACIÓN.-
En cuanto, a la acusación de errores de interpretación e indebida aplicación de la norma en el fondo de la litis, se advierte que la parte recurrente persigue que se efectúe una nueva valoración y compulsa de las pruebas acumuladas en el expediente respecto a que el porcentaje del 2% de comisión debió incluirse en el sueldo indemnizable, sin percatarse que esta situación ya fue dilucidada por los de instancia, estableciéndose que no puede ingresar a su salario indemnizable porque no era mensual, sino que se cancelaba por producción o ciclos evidenciándose que el de instancia compulsó debidamente el repertorio probatorio.
Respecto a la procedencia del pago de salario dominical, por domingos trabajados, amerita revisar el artículo 41 (Días Hábiles de Trabajo y Excepción) de la Ley General del Trabajo, que establece: "Son días hábiles para el trabajo todos los días del año, con excepción de los feriados, considerándose tales, todos los domingos, los feriados civiles y los que así fueren declarados ocasionalmente, por leyes y decretos especiales.", el artículo 55 del mismo Cuerpo Legal en su segunda parte, complementado por el artículo 23 del Decreto Supremo Nº 3691 de 3 de abril de 1954, elevado a rango de Ley el 29 de octubre de 1956, señala que: "Tendrán derecho al pago del salario por el día domingo no trabajado, los obreros que en el curso de la semana, hubiesen cumplido con su horario semanal completo de trabajo, entendiéndose por tal el número semanal de horas, jornadas, días o mitas de trabajo previsto por la Ley o el contrato."
Corresponde puntualizar que las características de pago del salario dominical son diferentes en cuanto se trate de empleados u obreros. En el caso en análisis, se trata de ex empleado, a quien se le tenía fijado un salario mensual en el que se encuentra incluido el domingo; es decir, que el pago del salario corresponde a 30 días. Al respecto, el Auto Supremo Nº 119 de 13 de marzo de 2008, correspondiente a la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Suprema de Justicia, señala: "...corresponde precisar con absoluta claridad que para la cancelación de los domingos no trabajados se dan dos supuestos: el 1º cuando se contrata al trabajador por mes, significa que su pago se realiza por 30 días; es decir que el salario incluye los 4 domingos de cada mes; el 2º cuando el empleador contrata los servicios por jornal, se paga por jornal y si el trabajador desempeña sus funciones 6 días a la semana, el empleador necesariamente debe cancelar el jornal por el domingo trabajado de esa semana."
Que, dichas conclusiones nos llevan a manifestar que si se trabajó el domingo se debe cancelar el doble, más el dominical que está incluido en el sueldo de 30 días o de 6 días si es a jornal, en suma, si la prestación de trabajo incluye y se realiza el domingo, se cancela el triple del salario correspondiente a ese día; ósea, el doble por trabajar ese día y el dominical establecido a favor de los trabajadores que trabajan por mes o a todos los trabajadores que prestaron sus servicios a jornal los 6 días de la semana, condicional que se dio en el caso de autos, consecuentemente el trabajador es acreedor al pago triple, más aún si el empleador no logró desvirtuar este extremo por ningún medio de prueba.
En ese contexto, en observancia de la disposición contenida en el artículo 162 de la Constitución Política del Estado de 1967, en sentido que los derechos de los trabajadores son irrenunciables y será nula cualquier convención contraria o que tienda a burlar o desvirtuar sus efectos, concordante con el artículo 4 de la Ley General del Trabajo, que dispone que los derechos y beneficios reconocidos a favor de los trabajadores son irrenunciables, particularmente en lo que hace al presente caso, en virtud al principio protector, el principio de inversión de la carga de la prueba, el principio in dubio pro operario y el principio de primacía de la realidad; este último en relación con el artículo 5 de la Constitución Política del Estado (1967), debiendo prevalecer la interpretación de la realidad sobre la apariencia.
Considerando los fundamentos expuestos, se concluye que el Tribunal de Apelación en el Auto de Vista impugnado, infringió lo dispuesto por los artículos 46 y 55 de la Ley General del Trabajo, tomando en cuenta que el objeto del proceso laboral es el de reconocer los derechos consignados a favor del actor en la Ley sustancial corresponde aplicar el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en cumplimiento de la norma remisiva prevista por el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Liquidadora Primera del Supremo Tribunal de Justicia, con la facultad prevista en la Disposición Transitoria Octava y el numeral 1 del parágrafo I del artículo 42, ambos de la Ley del Órgano Judicial, así como del artículo 8 de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011 y la Resolución Presidencial emitida por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 002/2013-PDCIA-T.S.J./M.S.L. de 19 de julio de 2013, declara INFUNDADO el recurso deducido a fojas 597 a 598 y CASA parcialmente el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, declara PROBADA en parte la demanda de fojas 84 a 88 y vuelta, disponiéndose la cancelación de beneficios sociales de acuerdo al siguiente detalle:
Desahucio 700 x 3: $us. 2.100,00
Indemnización 6 años y 6 días: $us. 4.213,00
Aguinaldo 8 meses y 7 días: $us. 480,27
Vacación 2 gestiones: $us. 1.400,00
Prima 2 años: $us. 1.400,00
Bono de producción 2% 2005-2006: $us. 5.828,00
Horas extras 14 feriados: $us. 653,00
Horas extras 65 domingos 11h/d: $us. 4.170,83
TOTAL: $us. 20.245,10
Menos pago a cuenta: $us. 8.310,06
T O T A L: $us. 12.480,89
Multa por falta de pago oportuno: $us. 3.744,26
GRAN TOTAL EN $US: $us. 16.225,15
Bono de antigüedad: Bs. 3.726,72
Multa de 30% por falta de pago oportuno: Bs. 1.118,01
T O T A L EN Bs.: Bs. 4.844,73
GRAN TOTAL: Bs. 4.844,73 $us. 16.225,15
Sin multa por ser excusable.
MAGISTRADA RELATORA: Dra. María Arminda Ríos García
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.
Fdo. Dra. Carmen Nuñez Villegas
Fdo. Dra. María Arminda Ríos García
Sucre, 14 de Agosto de 2013
Ante mí: Abog. Soraya Ortega Aparicio. Secretaria de Sala Social y Administrativa Liquidadora Primera