TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 422/2013
Sucre: 16 de agosto 2013
Expediente: LP-63-13-S
Partes: María Cecilia Asturizaga Antequera c/ Humberto René García Matos
Proceso: Divorcio.
Distrito: La Paz.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 265 a 266 y vlta., interpuesto por María Cecilia Asturizaga Antequera contra el Auto de Vista-Resolución Nº S-411/2012 de fecha 16 de octubre de 2012 cursante a fs. 261 a 262, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el proceso ordinario de divorcio seguido por la recurrente contra Humberto René García Matos; la respuesta al recurso de fs. 275 a 277; el Auto de concesión de fs. 280, los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
María Cecilia Asturizaga Antequera, a fs. 3 a 4 interpone demanda de divorcio en contra de Humberto René García Matos por la causal 4ª del Artículo 130 del Código de Familia, modificada la misma a fs. 7 y vlta. Por la causal del art. 131 del Código de Familia, indicando que en fecha 26 de junio de 2000, contrajo matrimonio con el demandado, en cuya vigencia nació una hija de nombre María Valentina García Asturizaga, quien en ese momento contaba con 5 años y 9 meses, pero que desavenencias irreconciliables, de común acuerdo el 19 de enero de 2004, decidieron separarse, habiendo transcurrido hasta la fecha de la interposición de la demanda más de dos años y seis meses; manifestando asimismo que desconocía el domicilio de su cónyuge que había abandonado el hogar desde la fecha señalada, solicitando asimismo una asistencia familiar de $us 200 para la manutención de su hija y solicitando la guarda de la menor.
Estando en trámite el proceso, se acumula al proceso, los antecedentes del proceso en trámite por violencia Física y psicológica radicado en el Juzgado de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de La Paz, en contra de María Cecilia Asturizaga Antequera y Cristian Rivadeneira (pareja de la demandante) a denuncia de la señora María Isabel Antequera, madre de la demandante, proceso en el cual se habrían dictado medidas provisionales respecto de la guarda de la menor, inicialmente a favor de su abuela materna y posteriormente en favor de su progenitor, Humberto René García Matos.
Por deterioro de la relación decidieron separarse en forma voluntaria, suscribiendo posteriormente el acuerdo transaccional correspondiente que data de fecha 19 de marzo de 2009. Citado el demandado, éste contesta de manera afirmativa y a la vez interpone demanda reconvencional por la misma causal del art. 131 del Código de Familia.
Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez Octavo de Partido en Materia Familiar de la ciudad de La Paz, mediante Sentencia - Resolución Nº 603/2011 de fecha 25 de mayo de 2011 cursante de fs. 232 a 234 y vlta., declaró probadas tanto la demanda principal de fs. 3 a 4, modificada a fs. 7 a 8, así como la reconvencional de fs. 109 a 111, disponiendo la disolución del vínculo matrimonial y en ejecución de Sentencia se proceda a la cancelación de la partida matrimonial en las oficinas del Registro Civil, homologando la Resolución de medidas provisionales Nº 572/2010 de fs. 204 a 205 de fecha 15 de diciembre de 2010.
En apelación la Sentencia-Resolución Nº 572/2011, interpuesta por la demandante María Cecilia Asturizaga Antequera, la Sala Civil y Comercial Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Auto de Vista-Resolución Nº S-411/2012 de fecha 16 de octubre de 2012 cursante de fs. 261 a 262, confirmó la Sentencia; en contra de esta Resolución de segunda instancia, la demandante recurre en casación en el fondo y en la forma.
CONSIDERANDO II:
HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
En la forma.-
Inicialmente realiza algunas consideraciones respecto de lo preceptuado por el art. 254-inc. 4) del Código de Procedimiento Civil y del art. 90 de la misma norma, señalando que son normas de orden público y de cumplimiento obligatorio.
Manifiesta luego que las notificaciones con los proveídos que corre a fs. 130 de fecha 01 de noviembre de 2011, ha sido notificado a su persona en un domicilio que ya no correspondía al bufete de sus abogados, por negligencia de la oficial de diligencias que no se cercioró que esa oficina ya no correspondía a sus abogados, notificación por la que se le hacía conocer la fecha de la audiencia de medidas provisionales para el 15 de diciembre de 2011, la misma que se llevó a cabo sin su presencia, vulnerándose su derecho a la defensa, afectando su seguridad jurídica y dejándola en estado de indefensión, para poder recuperar a su hija, violentando el art. 252 del Código de Procedimiento Civil, pidiendo que anule obrados.
En el fondo.-
Señala que en lo que se refiere al fondo de la Sentencia, debiera aplicarse lo dispuesto por el art. 253-num. 1) y 3) del Código de Procedimiento Civil por los siguientes motivos.
1.- Manifiesta la recurrente que el Tribunal insiste en confirmar una Sentencia en la que se homologa una Resolución de medidas provisionales en la que no estuvo presente y sin haber sido escuchada ni haber podido defender la guarda y tenencia de su hija, medidas que pueden ser modificadas en cualquier momento y que están viciadas, pues el Juez en base a un acta por la que ella accede en otorgar la guarda de su hija menor a su progenitor por la presión de los familiares de su padre y luego de su cónyuge accedió a la suscripción de la cuestionada acta complementaria por la que se otorga la tutela al demandado.
Asimismo señala que la homologación comprende también una injusta asistencia familiar de Bs. 250 que le han fijado sin constatar si ella tiene recursos o no y sin percatarse si trabaja o no y si cuenta con esa posibilidad
Con tales argumentos concluye solicitando a este Tribunal Supremo, CASE la Sentencia, declare probada su demanda y disponga que en principio anule obrados hasta el vicio más antiguo conforme a las omisiones denunciadas o caso contrario, case el Auto de Vista Nº 411/2012 y revoque la Resolución de Medidas Provisionales hasta la instalación de la misma con su participación.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Planteado el recurso en el fondo y en la forma, corresponde primero resolver el
recurso en la forma, toda vez que si el mismo deviene en la nulidad del Auto recurrido, resultaría innecesario ingresar a conocer el recurso en el fondo.
En la forma.-
Respecto a la supuesta irregular notificación con el proveído de fecha 01 de noviembre de 2011 que disponía nueva fecha para la realización de la audiencia de medidas precautorias, porque la misma, habría sido practicada en una oficina que ya no correspondía a la de sus abogados, la misma que se llevó a cabo sin su presencia, vulnerándose su derecho a la defensa, afectando su seguridad jurídica y dejándola en estado de indefensión, para poder recuperar a su hija, corresponde señalar que, revisada la papeleta de notificación de fs. 130, se tiene que la misma ha sido realizada en el domicilio procesal fijado por la propia demandante, sito en el Edificio de la Cámara de Comercio-Piso 10-Oficina 09 con todas las formalidades previstas por ley no existiendo hasta esa fecha ninguna modificación respecto al mismo; de la misma manera y la revisión de obrados, se advierte que el último actuado procesal realizado por la demandante, previo a la citación a que hace referencia, fue el memorial de fs. 129 de fecha 29 de octubre de 2010, por el cual solicita suspensión de la audiencia de medidas provisionales fijada para el día 1º de diciembre de 2010, en cuyo mérito, el Juez de la causa atendiendo la petición formulada, mediante proveído de 1º de noviembre de 2010, que corre a fs. 130, fija nueva fecha para el 15 de diciembre de 2010, de lo que se infiere que la recurrente tenía perfecto conocimiento de que habría de fijarse nueva fecha y hora de audiencia y le correspondía la carga de acudir al juzgado para saber la decisión del Juez respecto a su solicitud, máxime tratándose de la audiencia en la que debía resolverse una situación tan delicada como la guarda de su hija, sin embargo y de manera totalmente contradictoria, por los antecedentes de obrados, reaparece la recurrente en fecha 26 de abril de 2011 ( cinco meses y veintiséis días después de su último actuado, señalando recién nuevo domicilio procesal, sin hacer ni la más mínima referencia a la celebración de la audiencia de medidas provisionales que evidentemente fue llevada a cabo en su rebeldía por no haber comparecido a la misma, no existiendo en obrados ningún reclamo de su parte respecto de la supuesta irregularidad en que habría incurrido el oficial de diligencias del juzgado al momento de practicarse la referida notificación porque no habría averiguado si esa oficina seguía perteneciendo a la abogada de la demandante, aspecto que es de entera responsabilidad de la parte y que de ninguna manera puede acusarse como un vicio procedimental que dé lugar a la nulidad de obrados, máxime cuando se verifica por los antecedentes de obrados que la recurrente desde el inicio del proceso, ha actuado de manera negligente, aun estando de por medio la situación de la menor, no existiendo agravio alguno y deviniendo en infundado el recurso de casación en la forma.
En el fondo.-
1.- De la exposición de motivos que realiza la demandante en el recurso de casación en el fondo, mismo que no condice con los requisitos y condiciones que señala el art. 258-2) del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el mismo no es sino el relato y la alegación de hechos y acontecimientos en torno a la decisión del A quo de homologar las resoluciones adoptadas en la audiencia de medidas provisionales, concretamente, la concesión asumida respecto de la guarda de la menor María Valentina García Asturizaga en favor de su progenitor y la imposición de asistencia familiar con cargo a la madre en la suma de Bs. 250, ingresando este Tribunal en su conocimiento en virtud de la existencia de una menor cuya guarda, en parte, es motivo del presente recurso, por lo que en previsión de los principios constitucionales que garantizan el interés supremo de los menores, se pasa a resolver.
Al respecto, comenzamos señalando, que la Constitución Política del Estado en el art. 60 establece “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”, por su parte el artículo 61 en su parágrafo I de la norma constitucional señala: “ I. Se prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad.”, concordante esta disposición con el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, cuando respecto de los derechos de los niños manifiesta:“? Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.” ,
Acordes estas normas con el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del niño que textualmente señala: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” y con lo dispuesto por el artículo 5º del Código Niño, Niña y Adolescente cuando manifiesta que: “Los niños, niñas o adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a toda persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye este Código. Además, es obligación del Estado asegurarles por Ley o por otros medios, todas las oportunidades y facilidades tanto a mujeres como a varones, con el fin de garantizarles su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad.”
Ahora bien, en el caso de autos y respecto de la decisión del Tribunal de apelación de confirmar la Sentencia de fs. 232 a 247 y vlta., que homologa la Resolución Nº 572/2010 de fs. 204 a 205, que dispone la disolución del vínculo matrimonial entre las partes y la guarda de la menor María Valentina García Asturizaga a favor de su progenitor, corresponde realizar la consideración de los antecedentes que concluyeron con esa decisión, así, de los Informes Psicosociales evacuados por personal del Juzgado de la Niñez y Adolescencia que corren de fs. 66 a 68; 69 a 72, las actas de fs. 73 y 74 evacuadas por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 5 del Gobierno Municipal de La Paz, se advierte que la menor María Valentina, inicialmente se encontraba bajo la guarda materna, que le fue suspendida por los actos de violencia física y psicológica de los que fue víctima tanto por parte de la pareja de la recurrente como de su propia madre por omisión, toda vez que si bien en un momento la recurrente denunció a su conviviente por el maltrato físico que éste infringía en contra de su hija de 6 años, posteriormente y ante la gravedad de la situación y la actitud pasiva y de encubrimiento que asumió la madre de la menor, los hechos fueron denunciados posteriormente por la madre de la recurrente a quien se le concedió en un primer momento la guarda provisional de la menor por encontrarse ausente el progenitor, luego, como sale de los antecedentes señalados y ratificados por el Informe Psicológico de fs. 140 a 143 y las Actas de fs. 132, 133 y 134 suscritas en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 5 de Cochabamba la guarda de la menor le fue otorgada a su progenitor con el consentimiento de la recurrente una vez que el mismo se apersonó al proceso y asumió defensa, acumulados estos antecedentes al proceso de divorcio, el Juez de la causa en previsión de lo dispuesto por el art. 145 del Código de Familia que otorga al Juez de la causa la potestad de definir en Sentencia la situación de los hijos, teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de estos, dictó la Resolución Nº 572/2010 de medidas provisionales en la cual dispuso que María Valentina continuara bajo la guarda de su progenitor, resolución que no fue observada ni impugnada por la hoy recurrente quien no asistió a la misma pese a haber sido citada legalmente conforme consta de obrados y bajo las circunstancias desarrolladas en el recurso de casación en la forma.
Al respecto el art. 42 del Código Niño Niña y Adolescente señala: “La guarda es una institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal.
La Guarda confiere al guardador el derecho de oponerse a terceras personas, inclusive los padres y de tramitar la asistencia familiar de acuerdo con lo establecido por Ley.”
En efecto, de la revisión de los informes sociales y psicológicos de fs. 66 a 72, evacuados del Juzgado de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de La Paz, las actas de fs. 73 y 74 evacuadas por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 5 del Gobierno Municipal de La Paz, el Informe Psicológico de fs. 140 a 143 y las Actas de fs. 132, 133 y 134 suscritas en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 5 de Cochabamba se desprende, en primer lugar, que la menor cuando se encontraba bajo la guarda materna, era víctima de violencia física y psicológica frecuente como refiere la víctima, por parte de Cristian Rivadeneira, pareja de la recurrente, hechos que eran justificados por la misma, bajo el argumento de que su hija “era mentirosa y desobediente”, incurriendo también en maltrato psicológico por omisión conforme concluye el Informe Psicosocial Nº 964/2007 al inducir a la menor bajo presión, al encubrimiento de los hechos, advirtiéndose además preferencia por parte de la menor por alejarse del domicilio de su madre, reiterada esta apreciación por parte de Valentina en el Informe Psicológico de fs. 140 a 143 por el cual se advierte que la menor ha superado el trauma emocional en el que inicialmente se encontraba, habiendo encontrado estabilidad y madurez emocional que le brinda la figura paterna por el ambiente de seguridad y afecto en el que viene creciendo, frente a la imagen materna que la encuentra en cierta manera desvalorizada, con el temor de perder al padre y volver a vivir las experiencias pasadas.
Asimismo, por los antecedentes del proceso, se advierte cierta dejadez y desinterés por parte de la madre para revertir la situación inicial y la imagen suya frente a la menor, toda vez que habiendo transcurrido hasta la fecha aproximadamente 6 años desde el momento en que le fue suspendida la guarda de su hija y si bien en el recurso manifiesta que a la fecha se encuentra estable, no ha aportado ninguna prueba que demuestre que durante ese lapso su estado mental y emocional ha mejorado y que reúne las condiciones y medios necesarios para que la guarda de la menor le sea concedida, máxime si como ella misma manifiesta en el recurso, en resguardo de la integridad de su hija inicialmente realizó la denuncia y suscribió luego el acta complementaria otorgando la tutela provisional al padre de la menor, no existe ningún informe o Certificación que acredite que la misma ha seguido el tratamiento terapéutico recomendado en el Informe referido a la evaluación y entrevista psicológica y social realizado por el Equipo Interdisciplinario del Juzgado de la Niñez y Adolescencia, que corre de fs. 69 a 72 que acreditan estos extremos.
A lo anterior hay que agregar que la prueba literal aportada por el progenitor que corre de fs. 145 a 199 consistente en libretas de calificaciones, contratos por servicios educativos, Certificaciones expedidas por el Director del Colegio “Don Bosco” y otros documentos y certificaciones, corroboran que el demandante otorga a su hija la atención necesaria en lo que respecta a su salud, educación y formación complementaria, contando además con los medios y recursos necesarios para proveer a la menor de todo cuanto requiere para poder desarrollarse adecuadamente, no existiendo en obrados ninguna prueba que de indicios que la madre del niño ha prodigado alguna atención a su hija; por otro lado, corresponde señalar que como afirma la misma recurrente, no cuenta a la fecha con un trabajo estable que le permita cumplir con los Bs. 250 que le han sido fijados como asistencia familiar, constituyéndose éste, otro factor que justifica la decisión asumida por el Juez de la causa para homologar la Resolución Nº 572/2010, medida que se justifica por lo previsto por los arts. 196 de la Constitución Política del Estado, los artículos 3º, 5º, 7º, 8º y 42º del Código Niño, Niña y Adolescente y el art. 145 del Código de Familia, velando por el mejor cuidado e interés moral y material de la menor y no ser la progenitora, precisamente, quien ofrezca mayores y mejores garantías para el cuidado y desarrollo físico y psicológico de la niña, medida que tiene carácter provisional toda vez que la misma no causa ejecutoria formal y puede ser revocada en cualquier momento, velando siempre por el interés superior de la menor, en ese entendido, pudiendo la progenitora a futuro solicitar la guarda de su hija en previsión del art. 148 del Código de Familia y 42º del Código Niño Niña y Adolescente, siempre y cuando esto comulgue con el interés superior de la niña.
Con relación a la determinación asumida por el Juez respecto a la asistencia familiar fijada a favor de la menor en la suma de Bs. 250, con cargo a su progenitora cabe señalar que esa decisión bien puede ser modificada mediante un incidente de modificación de asistencia familiar donde se dilucidará las condiciones y necesidades tanto de la obligada como de la beneficiaria para determinar la misma pues esta medida no causa ejecutoria y puede ser revisable en cualquier momento. En ese entendido y como se tiene sentado por la Jurisprudencia dejada por la Ex Corte Suprema de Justicia, cuyo criterio es compartido por este nuevo Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la improcedencia del recurso de casación entratándose de asistencia familiar cuando el motivo del recurso recae en el monto de la asistencia familiar fijada, este Tribunal no puede aperturar su competencia para conocer este aspecto, cabe sin embargo recordar lo que dispone el artículo 32 del Código Niño, Niña y Adolescente, que señala: “Los padres están obligados a prestar sustento, guarda, protección y educación a los hijos conforme a lo dispuesto por el Código de Familia. Asimismo, tienen el deber de cumplir y hacer cumplir las determinaciones judiciales impuestas en favor de sus hijos que no hayan llegado a la mayoría de edad.”
En consecuencia, no encontrando ciertos los hechos fundados por el recurrente en su recurso de casación, se aplica la determinación de los artículos 271. 2) y 273 del Adjetivo Civil.
Por lo anteriormente señalado, corresponde resolver en la forma prevista por los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42. Parágrafo I núm. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto por los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara: INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesto por María Cecilia Asturizaga Antequera contra el Auto de Vista-Resolución Nº S- 411/2012 de fecha 16 de octubre de 2012 cursante a fs. 261 a 262. Con costas.
Se recomienda al Juez de la causa que periódicamente, cada 180 días, a través del equipo interdisciplinario dependiente del juzgado de la niñez y adolescencia u otro de similar naturaleza, evalúe la relación materno filial a efecto de adoptar las medidas que correspondan, precautelando la estabilidad emocional de la menor, teniendo en cuenta que en el proceso cursan antecedentes que evidencian que la madre estaría ejerciendo influencia negativa respecto a la relación de la menor con su padre.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs.700.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase
Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán
Fdo. Dr. Rómulo Calle Mamani
Fdo. Dra. Rita Susana Nava Dur? n.
Ante Mi.- Dra. Patricia Ríos Tito - Secretario de Sala Civil
Libro Tomas de Razón: Quinto
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 422/2013
Sucre: 16 de agosto 2013
Expediente: LP-63-13-S
Partes: María Cecilia Asturizaga Antequera c/ Humberto René García Matos
Proceso: Divorcio.
Distrito: La Paz.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 265 a 266 y vlta., interpuesto por María Cecilia Asturizaga Antequera contra el Auto de Vista-Resolución Nº S-411/2012 de fecha 16 de octubre de 2012 cursante a fs. 261 a 262, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el proceso ordinario de divorcio seguido por la recurrente contra Humberto René García Matos; la respuesta al recurso de fs. 275 a 277; el Auto de concesión de fs. 280, los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
María Cecilia Asturizaga Antequera, a fs. 3 a 4 interpone demanda de divorcio en contra de Humberto René García Matos por la causal 4ª del Artículo 130 del Código de Familia, modificada la misma a fs. 7 y vlta. Por la causal del art. 131 del Código de Familia, indicando que en fecha 26 de junio de 2000, contrajo matrimonio con el demandado, en cuya vigencia nació una hija de nombre María Valentina García Asturizaga, quien en ese momento contaba con 5 años y 9 meses, pero que desavenencias irreconciliables, de común acuerdo el 19 de enero de 2004, decidieron separarse, habiendo transcurrido hasta la fecha de la interposición de la demanda más de dos años y seis meses; manifestando asimismo que desconocía el domicilio de su cónyuge que había abandonado el hogar desde la fecha señalada, solicitando asimismo una asistencia familiar de $us 200 para la manutención de su hija y solicitando la guarda de la menor.
Estando en trámite el proceso, se acumula al proceso, los antecedentes del proceso en trámite por violencia Física y psicológica radicado en el Juzgado de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de La Paz, en contra de María Cecilia Asturizaga Antequera y Cristian Rivadeneira (pareja de la demandante) a denuncia de la señora María Isabel Antequera, madre de la demandante, proceso en el cual se habrían dictado medidas provisionales respecto de la guarda de la menor, inicialmente a favor de su abuela materna y posteriormente en favor de su progenitor, Humberto René García Matos.
Por deterioro de la relación decidieron separarse en forma voluntaria, suscribiendo posteriormente el acuerdo transaccional correspondiente que data de fecha 19 de marzo de 2009. Citado el demandado, éste contesta de manera afirmativa y a la vez interpone demanda reconvencional por la misma causal del art. 131 del Código de Familia.
Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez Octavo de Partido en Materia Familiar de la ciudad de La Paz, mediante Sentencia - Resolución Nº 603/2011 de fecha 25 de mayo de 2011 cursante de fs. 232 a 234 y vlta., declaró probadas tanto la demanda principal de fs. 3 a 4, modificada a fs. 7 a 8, así como la reconvencional de fs. 109 a 111, disponiendo la disolución del vínculo matrimonial y en ejecución de Sentencia se proceda a la cancelación de la partida matrimonial en las oficinas del Registro Civil, homologando la Resolución de medidas provisionales Nº 572/2010 de fs. 204 a 205 de fecha 15 de diciembre de 2010.
En apelación la Sentencia-Resolución Nº 572/2011, interpuesta por la demandante María Cecilia Asturizaga Antequera, la Sala Civil y Comercial Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Auto de Vista-Resolución Nº S-411/2012 de fecha 16 de octubre de 2012 cursante de fs. 261 a 262, confirmó la Sentencia; en contra de esta Resolución de segunda instancia, la demandante recurre en casación en el fondo y en la forma.
CONSIDERANDO II:
HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
En la forma.-
Inicialmente realiza algunas consideraciones respecto de lo preceptuado por el art. 254-inc. 4) del Código de Procedimiento Civil y del art. 90 de la misma norma, señalando que son normas de orden público y de cumplimiento obligatorio.
Manifiesta luego que las notificaciones con los proveídos que corre a fs. 130 de fecha 01 de noviembre de 2011, ha sido notificado a su persona en un domicilio que ya no correspondía al bufete de sus abogados, por negligencia de la oficial de diligencias que no se cercioró que esa oficina ya no correspondía a sus abogados, notificación por la que se le hacía conocer la fecha de la audiencia de medidas provisionales para el 15 de diciembre de 2011, la misma que se llevó a cabo sin su presencia, vulnerándose su derecho a la defensa, afectando su seguridad jurídica y dejándola en estado de indefensión, para poder recuperar a su hija, violentando el art. 252 del Código de Procedimiento Civil, pidiendo que anule obrados.
En el fondo.-
Señala que en lo que se refiere al fondo de la Sentencia, debiera aplicarse lo dispuesto por el art. 253-num. 1) y 3) del Código de Procedimiento Civil por los siguientes motivos.
1.- Manifiesta la recurrente que el Tribunal insiste en confirmar una Sentencia en la que se homologa una Resolución de medidas provisionales en la que no estuvo presente y sin haber sido escuchada ni haber podido defender la guarda y tenencia de su hija, medidas que pueden ser modificadas en cualquier momento y que están viciadas, pues el Juez en base a un acta por la que ella accede en otorgar la guarda de su hija menor a su progenitor por la presión de los familiares de su padre y luego de su cónyuge accedió a la suscripción de la cuestionada acta complementaria por la que se otorga la tutela al demandado.
Asimismo señala que la homologación comprende también una injusta asistencia familiar de Bs. 250 que le han fijado sin constatar si ella tiene recursos o no y sin percatarse si trabaja o no y si cuenta con esa posibilidad
Con tales argumentos concluye solicitando a este Tribunal Supremo, CASE la Sentencia, declare probada su demanda y disponga que en principio anule obrados hasta el vicio más antiguo conforme a las omisiones denunciadas o caso contrario, case el Auto de Vista Nº 411/2012 y revoque la Resolución de Medidas Provisionales hasta la instalación de la misma con su participación.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Planteado el recurso en el fondo y en la forma, corresponde primero resolver el
recurso en la forma, toda vez que si el mismo deviene en la nulidad del Auto recurrido, resultaría innecesario ingresar a conocer el recurso en el fondo.
En la forma.-
Respecto a la supuesta irregular notificación con el proveído de fecha 01 de noviembre de 2011 que disponía nueva fecha para la realización de la audiencia de medidas precautorias, porque la misma, habría sido practicada en una oficina que ya no correspondía a la de sus abogados, la misma que se llevó a cabo sin su presencia, vulnerándose su derecho a la defensa, afectando su seguridad jurídica y dejándola en estado de indefensión, para poder recuperar a su hija, corresponde señalar que, revisada la papeleta de notificación de fs. 130, se tiene que la misma ha sido realizada en el domicilio procesal fijado por la propia demandante, sito en el Edificio de la Cámara de Comercio-Piso 10-Oficina 09 con todas las formalidades previstas por ley no existiendo hasta esa fecha ninguna modificación respecto al mismo; de la misma manera y la revisión de obrados, se advierte que el último actuado procesal realizado por la demandante, previo a la citación a que hace referencia, fue el memorial de fs. 129 de fecha 29 de octubre de 2010, por el cual solicita suspensión de la audiencia de medidas provisionales fijada para el día 1º de diciembre de 2010, en cuyo mérito, el Juez de la causa atendiendo la petición formulada, mediante proveído de 1º de noviembre de 2010, que corre a fs. 130, fija nueva fecha para el 15 de diciembre de 2010, de lo que se infiere que la recurrente tenía perfecto conocimiento de que habría de fijarse nueva fecha y hora de audiencia y le correspondía la carga de acudir al juzgado para saber la decisión del Juez respecto a su solicitud, máxime tratándose de la audiencia en la que debía resolverse una situación tan delicada como la guarda de su hija, sin embargo y de manera totalmente contradictoria, por los antecedentes de obrados, reaparece la recurrente en fecha 26 de abril de 2011 ( cinco meses y veintiséis días después de su último actuado, señalando recién nuevo domicilio procesal, sin hacer ni la más mínima referencia a la celebración de la audiencia de medidas provisionales que evidentemente fue llevada a cabo en su rebeldía por no haber comparecido a la misma, no existiendo en obrados ningún reclamo de su parte respecto de la supuesta irregularidad en que habría incurrido el oficial de diligencias del juzgado al momento de practicarse la referida notificación porque no habría averiguado si esa oficina seguía perteneciendo a la abogada de la demandante, aspecto que es de entera responsabilidad de la parte y que de ninguna manera puede acusarse como un vicio procedimental que dé lugar a la nulidad de obrados, máxime cuando se verifica por los antecedentes de obrados que la recurrente desde el inicio del proceso, ha actuado de manera negligente, aun estando de por medio la situación de la menor, no existiendo agravio alguno y deviniendo en infundado el recurso de casación en la forma.
En el fondo.-
1.- De la exposición de motivos que realiza la demandante en el recurso de casación en el fondo, mismo que no condice con los requisitos y condiciones que señala el art. 258-2) del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el mismo no es sino el relato y la alegación de hechos y acontecimientos en torno a la decisión del A quo de homologar las resoluciones adoptadas en la audiencia de medidas provisionales, concretamente, la concesión asumida respecto de la guarda de la menor María Valentina García Asturizaga en favor de su progenitor y la imposición de asistencia familiar con cargo a la madre en la suma de Bs. 250, ingresando este Tribunal en su conocimiento en virtud de la existencia de una menor cuya guarda, en parte, es motivo del presente recurso, por lo que en previsión de los principios constitucionales que garantizan el interés supremo de los menores, se pasa a resolver.
Al respecto, comenzamos señalando, que la Constitución Política del Estado en el art. 60 establece “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”, por su parte el artículo 61 en su parágrafo I de la norma constitucional señala: “ I. Se prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad.”, concordante esta disposición con el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, cuando respecto de los derechos de los niños manifiesta:“? Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.” ,
Acordes estas normas con el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del niño que textualmente señala: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” y con lo dispuesto por el artículo 5º del Código Niño, Niña y Adolescente cuando manifiesta que: “Los niños, niñas o adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a toda persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye este Código. Además, es obligación del Estado asegurarles por Ley o por otros medios, todas las oportunidades y facilidades tanto a mujeres como a varones, con el fin de garantizarles su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad.”
Ahora bien, en el caso de autos y respecto de la decisión del Tribunal de apelación de confirmar la Sentencia de fs. 232 a 247 y vlta., que homologa la Resolución Nº 572/2010 de fs. 204 a 205, que dispone la disolución del vínculo matrimonial entre las partes y la guarda de la menor María Valentina García Asturizaga a favor de su progenitor, corresponde realizar la consideración de los antecedentes que concluyeron con esa decisión, así, de los Informes Psicosociales evacuados por personal del Juzgado de la Niñez y Adolescencia que corren de fs. 66 a 68; 69 a 72, las actas de fs. 73 y 74 evacuadas por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 5 del Gobierno Municipal de La Paz, se advierte que la menor María Valentina, inicialmente se encontraba bajo la guarda materna, que le fue suspendida por los actos de violencia física y psicológica de los que fue víctima tanto por parte de la pareja de la recurrente como de su propia madre por omisión, toda vez que si bien en un momento la recurrente denunció a su conviviente por el maltrato físico que éste infringía en contra de su hija de 6 años, posteriormente y ante la gravedad de la situación y la actitud pasiva y de encubrimiento que asumió la madre de la menor, los hechos fueron denunciados posteriormente por la madre de la recurrente a quien se le concedió en un primer momento la guarda provisional de la menor por encontrarse ausente el progenitor, luego, como sale de los antecedentes señalados y ratificados por el Informe Psicológico de fs. 140 a 143 y las Actas de fs. 132, 133 y 134 suscritas en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 5 de Cochabamba la guarda de la menor le fue otorgada a su progenitor con el consentimiento de la recurrente una vez que el mismo se apersonó al proceso y asumió defensa, acumulados estos antecedentes al proceso de divorcio, el Juez de la causa en previsión de lo dispuesto por el art. 145 del Código de Familia que otorga al Juez de la causa la potestad de definir en Sentencia la situación de los hijos, teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de estos, dictó la Resolución Nº 572/2010 de medidas provisionales en la cual dispuso que María Valentina continuara bajo la guarda de su progenitor, resolución que no fue observada ni impugnada por la hoy recurrente quien no asistió a la misma pese a haber sido citada legalmente conforme consta de obrados y bajo las circunstancias desarrolladas en el recurso de casación en la forma.
Al respecto el art. 42 del Código Niño Niña y Adolescente señala: “La guarda es una institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal.
La Guarda confiere al guardador el derecho de oponerse a terceras personas, inclusive los padres y de tramitar la asistencia familiar de acuerdo con lo establecido por Ley.”
En efecto, de la revisión de los informes sociales y psicológicos de fs. 66 a 72, evacuados del Juzgado de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de La Paz, las actas de fs. 73 y 74 evacuadas por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 5 del Gobierno Municipal de La Paz, el Informe Psicológico de fs. 140 a 143 y las Actas de fs. 132, 133 y 134 suscritas en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 5 de Cochabamba se desprende, en primer lugar, que la menor cuando se encontraba bajo la guarda materna, era víctima de violencia física y psicológica frecuente como refiere la víctima, por parte de Cristian Rivadeneira, pareja de la recurrente, hechos que eran justificados por la misma, bajo el argumento de que su hija “era mentirosa y desobediente”, incurriendo también en maltrato psicológico por omisión conforme concluye el Informe Psicosocial Nº 964/2007 al inducir a la menor bajo presión, al encubrimiento de los hechos, advirtiéndose además preferencia por parte de la menor por alejarse del domicilio de su madre, reiterada esta apreciación por parte de Valentina en el Informe Psicológico de fs. 140 a 143 por el cual se advierte que la menor ha superado el trauma emocional en el que inicialmente se encontraba, habiendo encontrado estabilidad y madurez emocional que le brinda la figura paterna por el ambiente de seguridad y afecto en el que viene creciendo, frente a la imagen materna que la encuentra en cierta manera desvalorizada, con el temor de perder al padre y volver a vivir las experiencias pasadas.
Asimismo, por los antecedentes del proceso, se advierte cierta dejadez y desinterés por parte de la madre para revertir la situación inicial y la imagen suya frente a la menor, toda vez que habiendo transcurrido hasta la fecha aproximadamente 6 años desde el momento en que le fue suspendida la guarda de su hija y si bien en el recurso manifiesta que a la fecha se encuentra estable, no ha aportado ninguna prueba que demuestre que durante ese lapso su estado mental y emocional ha mejorado y que reúne las condiciones y medios necesarios para que la guarda de la menor le sea concedida, máxime si como ella misma manifiesta en el recurso, en resguardo de la integridad de su hija inicialmente realizó la denuncia y suscribió luego el acta complementaria otorgando la tutela provisional al padre de la menor, no existe ningún informe o Certificación que acredite que la misma ha seguido el tratamiento terapéutico recomendado en el Informe referido a la evaluación y entrevista psicológica y social realizado por el Equipo Interdisciplinario del Juzgado de la Niñez y Adolescencia, que corre de fs. 69 a 72 que acreditan estos extremos.
A lo anterior hay que agregar que la prueba literal aportada por el progenitor que corre de fs. 145 a 199 consistente en libretas de calificaciones, contratos por servicios educativos, Certificaciones expedidas por el Director del Colegio “Don Bosco” y otros documentos y certificaciones, corroboran que el demandante otorga a su hija la atención necesaria en lo que respecta a su salud, educación y formación complementaria, contando además con los medios y recursos necesarios para proveer a la menor de todo cuanto requiere para poder desarrollarse adecuadamente, no existiendo en obrados ninguna prueba que de indicios que la madre del niño ha prodigado alguna atención a su hija; por otro lado, corresponde señalar que como afirma la misma recurrente, no cuenta a la fecha con un trabajo estable que le permita cumplir con los Bs. 250 que le han sido fijados como asistencia familiar, constituyéndose éste, otro factor que justifica la decisión asumida por el Juez de la causa para homologar la Resolución Nº 572/2010, medida que se justifica por lo previsto por los arts. 196 de la Constitución Política del Estado, los artículos 3º, 5º, 7º, 8º y 42º del Código Niño, Niña y Adolescente y el art. 145 del Código de Familia, velando por el mejor cuidado e interés moral y material de la menor y no ser la progenitora, precisamente, quien ofrezca mayores y mejores garantías para el cuidado y desarrollo físico y psicológico de la niña, medida que tiene carácter provisional toda vez que la misma no causa ejecutoria formal y puede ser revocada en cualquier momento, velando siempre por el interés superior de la menor, en ese entendido, pudiendo la progenitora a futuro solicitar la guarda de su hija en previsión del art. 148 del Código de Familia y 42º del Código Niño Niña y Adolescente, siempre y cuando esto comulgue con el interés superior de la niña.
Con relación a la determinación asumida por el Juez respecto a la asistencia familiar fijada a favor de la menor en la suma de Bs. 250, con cargo a su progenitora cabe señalar que esa decisión bien puede ser modificada mediante un incidente de modificación de asistencia familiar donde se dilucidará las condiciones y necesidades tanto de la obligada como de la beneficiaria para determinar la misma pues esta medida no causa ejecutoria y puede ser revisable en cualquier momento. En ese entendido y como se tiene sentado por la Jurisprudencia dejada por la Ex Corte Suprema de Justicia, cuyo criterio es compartido por este nuevo Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la improcedencia del recurso de casación entratándose de asistencia familiar cuando el motivo del recurso recae en el monto de la asistencia familiar fijada, este Tribunal no puede aperturar su competencia para conocer este aspecto, cabe sin embargo recordar lo que dispone el artículo 32 del Código Niño, Niña y Adolescente, que señala: “Los padres están obligados a prestar sustento, guarda, protección y educación a los hijos conforme a lo dispuesto por el Código de Familia. Asimismo, tienen el deber de cumplir y hacer cumplir las determinaciones judiciales impuestas en favor de sus hijos que no hayan llegado a la mayoría de edad.”
En consecuencia, no encontrando ciertos los hechos fundados por el recurrente en su recurso de casación, se aplica la determinación de los artículos 271. 2) y 273 del Adjetivo Civil.
Por lo anteriormente señalado, corresponde resolver en la forma prevista por los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42. Parágrafo I núm. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto por los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara: INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesto por María Cecilia Asturizaga Antequera contra el Auto de Vista-Resolución Nº S- 411/2012 de fecha 16 de octubre de 2012 cursante a fs. 261 a 262. Con costas.
Se recomienda al Juez de la causa que periódicamente, cada 180 días, a través del equipo interdisciplinario dependiente del juzgado de la niñez y adolescencia u otro de similar naturaleza, evalúe la relación materno filial a efecto de adoptar las medidas que correspondan, precautelando la estabilidad emocional de la menor, teniendo en cuenta que en el proceso cursan antecedentes que evidencian que la madre estaría ejerciendo influencia negativa respecto a la relación de la menor con su padre.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs.700.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase
Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán
Fdo. Dr. Rómulo Calle Mamani
Fdo. Dra. Rita Susana Nava Dur? n.
Ante Mi.- Dra. Patricia Ríos Tito - Secretario de Sala Civil
Libro Tomas de Razón: Quinto