SALA CIVIL LIQUIDADORA
Auto Supremo: Nº 423
Sucre: 30 de agosto de 2013
Expediente:C – 58 – 08 – S
Proceso: Entrega De Inmueble
Partes: Carlos Enrique de la Torre Muller c/ Antonio Chiquie Dippo y otra
Distrito: Cochabamba
Magistrada Relatora: Dra. Ana Adela Quispe Cuba
VISTOS: El Recurso de Casación de fojas 278 a 280 vuelta, interpuesto por Antonio Chiquie Dippo y Ana Alcira Nacif de Chiquie, contra el Auto de Vista cursante a fojas 270 a 271 de la que fuera Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso ordinario de ENTREGA DE INMUEBLE, seguido por Carlos Enrique de la Torre Muller contra los recurrentes, los antecedentes del proceso, la contestación de fojas 283 a 286 vuelta, el auto de concesión del recurso de fojas 287; y,
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO.- Que durante la tramitación de la causa, el Juez de Partido 4º en lo Civil y Comercial de Cochabamba, pronunció sentencia de fecha 7 de enero de 2006 cursante a fojas 243 a 245 vuelta de obrados, declarando PROBADA la demanda de entrega de inmueble de fojas 5 y 6, probadas las excepciones perentorias opuestas contra la mutua petición, improbada la acción reconvencional e improbadas las excepciones opuestas contra la demanda principal, disponiendo en consecuencia que los demandados entreguen el inmueble en su totalidad a favor del demandante Carlos Enrique de la Torre Muller, en el plazo de 30 días, bajo conminatoria de desapoderamiento, sin costas.
Que, en grado de apelación incoada por los esposos Chiquie, la Sala Segunda Civil y Comercial de la Corte Superior de Distrito Judicial de Cochabamba, confirma la sentencia de primera instancia, con costas.
CONSIDERANDO II:
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.- Ante la resolución de vista, los demandados, recurren en casación en el fondo, con los siguientes argumentos:
Denuncia que, los documentos presentados por su parte no fueron valorados a su cabalidad, pues ellos demostraban que, se trataba de un pacto comisorio, cuya renuncia anticipada es nula de pleno derecho por imperio del artículo 90 –II del Código de Procedimiento Civil, con mucha mayor razón si el artículo 1340-I sanciona expresamente con nulidad la venta de un bien hipotecado.
Indica que el auto de vista recurrido violó los artículos 1340 – I, 452, 454 – II, 549 incisos 2), 3), 4) y 5), 474, 485, 489, 568, 584, 593, 623, 641, 1318 del Código Civil, ya que omitió el examen de fondo y contenido de la escritura N° 729/2003.
El recurrente explica que no es indispensable que en el contrato de préstamo, objeto de proceso, se incorpore cláusula expresa que contenga el pacto comisorio, resultando inútil, la resolución en este tipo de contrato con prestación unilateral y también porque el pacto comisorio puede ser expreso o tácito, así lo permite el artículo 571 del Código Civil.
Concluye solicitando casar el auto de vista y deliberando en el fondo declarar improbada la demanda, probadas las excepciones y acción reconvencional, consiguiente nula la escritura pública 729/ 2003.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.- Que así resumido su extenso recurso, con carácter previo debemos realizar los siguientes razonamientos:
Que, el artículo 1340 de nuestro compilado Civil (norma en la cual se ampara el recurrente para haber planteado su acción reconvencional denegada), sobre la Nulidad del pacto comisorio y del pacto de vía expedita indica: I. Cualquier sea la época de su celebración es nulo el pacto por el cual se conviene en que la propiedad de la cosa hipotecado o pignorada pase el acreedor cuando el deudor no pague su deuda dentro del término fijado, y II. Es igualmente nulo el caso por el cual el constituyente autoriza al acreedor a vender directamente la cosa pignorada o hipotecada. Si se prueba que ese fue el motivo determinado del contrato, éste es nulo.
Originalmente, la hipoteca como la prenda, no otorgaba otro derecho al acreedor que obtener la posesión de la cosa y retenerla hasta que el crédito fuese satisfecho. En la evolución del derecho, para mejor satisfacer el interés del acreedor se añadió al contrato de prenda como al de hipoteca pactos accesorios, principalmente: a) el pacto de vendendo, que autorizaba al acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, transformar la cosa en dinero y pagarse con el precio de la venta; b) el pacto comisorio, o atribución al acreedor, en pago, en la propiedad de la cosa hipotecada o pignorada, y del cual se dice que conlleva (Scaevola) una ilicitud intrínseca. Fue considerado como lícita, sin embargo, durante toda la época llamada clásica del derecho romano hasta que los prohibió el Emperador Constantino en el año 326 (cit. Scaevola).
La nulidad y por consiguiente, la implícita prohibición, del llamado pacto comisorio establecida por el artículo señalado alcanza aún a las convenciones que sobre ello se acuerden con posterioridad a la constitución de la hipoteca o de la prenda. El artículo lo dice explícitamente: cualquiera sea la época de su celebración.
El pacto comisorio, consiste en la convención, o la cláusula de una convención, por virtud de la cual, el acreedor queda autorizado para quedarse con la cosa dada en garantía real, (prenda o hipoteca) en pago de la deuda, traspasándose la propiedad el deudor anticipadamente para el caso de falta de pago. Prohibida en el Derecho romano, pasó del antiguo francés a través del Cgo. de 1804, al Cgo. abrg. (art. 1421). Se la ha prohibido siempre, porque se la considera peligrosa para el deudor, ya que frecuentemente oculta un préstamo usurero, habida cuenta que por lo regular el valor de la cosa dada en hipoteca o prenda con exceso al importe del préstamo.
Mientras el parágrafo I ha de entenderse destinado a prohibir el pacto comisorio, el pacto de vendendo está vedado por lo que dispone el parágrafo II. Este no proviene el Código modelo, sino del Código francés. Sanciona con la nulidad la autorización dada al acreedor, para vender directamente la cosa pignorada o hipotecada, porque semejante cláusula no pasa de ser una variante del pacto comisorio. Si la razón determinante del contrato resulta ser la realización de esta venta prohibida, la sanción de nulidad cae sobre todo el contrato y no únicamente sobre la cláusula del pacto comisorio encubierto. La sanción se justifica: el contrato es doblemente ilícito, por objeto y porque se pretende burlar la ley.
Así nuestra abundante jurisprudencia ha marcado una línea conceptual al respecto: "No habiendo poseído con ánimo de dominio, sino como acreedora prendaria y a nombre del deudor, no pudo prescribir el dominio de las prendas de que es tenedora sin que la cláusula (comisoria) contenida en el contrato de préstamo pueda surtir efecto por lo dispuesto en el art. 1421 (1340) del c. c.". (G.J. Nº 725, p. 15). "Plenamente probado que el deudor exigió la urgencia de la venta de la prenda, sea al mismo acreedor o a otra persona y la autorizó voluntariamente, carece de fundamento legal y racional argüir la nulidad de ella, invocando incongruentemente el art. 1421 (1340) del c. c., una vez que está permitido renunciar a las leyes que no interesan al orden público y a las buenas costumbres y los contratos que tienen esa renuncia se reputan legalmente formados con fuerza de ley para las partes según el art. 725 (519) del mismo cuerpo de leyes". (G.J. Nº 1319, p. 47).
Por otro lado es necesario analizar también que en nuestra legislación la venta con pacto de rescate, que se encuentra establecido en el artículo 641 que indica: parágrafo I. El vendedor puede reservarse el derecho a rescate de la cosa vendida, mediante la restitución del precio y los reembolsos establecidos por el artículo 645. Y II. Es nulo, en cuanto al excedente, el pacto de restituir un precio superior al estipulado para la venta. Teniendo esta un principio general: "Si in venditione apponitur pactum de recuperanda re post certum tempus, modico constituto pretio, praesumitur pignus, et non venditio" = (Si en la venta se añade pacto de recuperación de la cosa después de cierto tiempo, habiéndose establecido un precio moderado, se presume pignoración, y no venta).
Entendiéndose que la venta con pacto de rescate, es aquella por la cual el vendedor se reserva el derecho de volver a adquirir la cosa vendida, restituyendo al comprador el precio y gastos de su compra en un plazo convenido (Capitant).
No pasa de ser un compromiso para volver sobre el negocio efectuado, invirtiendo los papeles de los contratantes, luego del aviso oportuno (pactado) que la parte obligada al compromiso dé a la otra, para que ésta manifieste si se aviene a concluir el nuevo contrato.
En el idioma castellano, rescate significa recobrar por dinero o por fuerza lo que el enemigo ha tomado y, por extensión, cualquiera cosa que pasa a ajena mano.
El pacto de rescate o retracto -dice Messineo‑ implica que el vendedor pueda readquirir la propiedad de la cosa, mediante restitución del precio y algunos reembolsos (artículo 645).
La noción corriente de la venta con pacto de réméré, da a ésta institución carácter de un procedimiento de crédito muy empleado, que permite al propietario de una cosa, obtener fondos utilizando el valor de su cosa sin perder la esperanza de recobrarla algún día. En tal sentido, hace pensar en la prenda o antícresis (Laurent, Josserand y Planiol y Ripert).
La reserva de derecho de que habla el artículo 641 del Código Civil, ha de entenderse como la facultad resolutiva atribuida al que vende y retiene la reserva que constituye la perpetuidad de la trasmisión del dominio, con la precariedad del ejercicio de la facultad reservada. Así también se tiene que: "Se pactó la retroventa del coche y el par de caballos vendidos, fijando para el efecto el término de seis meses. Dentro del término se propuso el rescate al comprador quien evadió dar inmediata contestación. Tal gestión extrajudicial oportuna reiterada al día siguiente con oferta real del precio integro de la venta, importa haberse cumplido la condición resolutoria al respecto". (G.J. Nº 729, p. 6).
Con respecto al término del rescate, (artículo 642 del Código sustantivo) las partes pueden establecer el plazo que deseen para el ejercicio del retracto, siempre que no exceda a los máximos fijados por el artículo para muebles e inmuebles: uno y dos años respectivamente. Es decir, pueden establecer un plazo menor al señalado por la ley y si estipulan uno mayor, éste se reduce al determinado por la regla en examen. El plazo, empieza a correr desde el momento en que el contrato queda perfeccionado. Es un plazo no susceptible de interrupción ni de suspensión como el plazo de la prescripción. Sólo el ejercicio del retracto, puede interrumpir este término y corre indefectiblemente contra todos, incapaces inclusive. Por eso, el artículo 643, complementa la regla del 642, al declarar el término establecido por la ley improrrogable y perentorio.
Así mismo el artículo 644 regula la Caducidad del derecho de rescate, indicando I. El derecho de rescate caduca si dentro del término fijado el vendedor no reembolsa al comprador el precio y los gastos hechos legítimamente para la venta y no le comunica su declaración de rescate con la protesta de reembolsarle otros gastos, que se señalan en el artículo siguiente una vez que sean liquidados. II. Cuando el comprador rechaza los reembolsos, caduca el derecho de rescate si el vendedor no efectúa oferta y consignación dentro de ocho días de vencido el término.
Si el vendedor no ejercita su derecho en el plazo señalado por el contrato o por la ley, ese derecho caduca (art. 644) y el adquirente pasa a ser propietario irrevocable (art. 1075 del Cgo. abrg.). Todos los derechos que el adquirente ha podido constituir interin sobre la cosa, se consolidan y él mismo queda totalmente librado respecto de la posibilidad resolutiva que importaba el retracto.
El vendedor, para ejercitar su derecho, debe cumplir los requisitos señalados por los artículos 644 y 645. Ellos, reponiendo en lo posible el orden de las disposiciones italianas equivalentes son: a) notificar o comunicar oportunamente al comprador, que ejercerá su derecho con protesta de efectuar los reembolsos determinados en el contrato o en la ley (art. 644, I in fine. b) Luego, dentro del término contractual o legal, según los casos, debe restituir al comprador el precio en el monto percibido a tiempo del contrato; pues, todo pacto de restituir mayor precio que el percibido, es nulo (art. 641, II); el reembolso comprenderá además los gastos del contrato de venta, y los que hayan ocasionado las reparaciones y los incrementos (mejoras) de valor (art. 645, I).
Si el vendedor no ejercita su derecho o no lo hace en forma, porque omite alguno de los requisitos examinados o porque no cumple aquello que por el mismo contrato se obligó, el comprador consolida su dominio sobre la cosa vendida; la resolución posible se aleja definitivamente y el dominio revocable se convierte en irrevocable.
Con estos conceptos desarrollados se tiene, que la acción intentada por el demandado recurrente de que se trataría de un contrato con pacto comisorio (artículo 1340 – 1 C. C.), de lo analizado supra, se establece que uno de los requisitos para que se dé al pacto comisorio es la existencia de la condición o cláusula en el documento de préstamo, de que la garantía hipotecaria del bien inmueble, se transferirá a propiedad del acreedor si el deudor, no paga su deuda en el plazo fijado. Así asumimos en el presente proceso que, la obligación del deudor a nacido el 4 de octubre de 1999 y viéndose imposibilitados de poder cumplir su deuda, los ahora recurrentes, en acuerdo de partes, dan en forma de pago el inmueble motivo antes de garantía, a favor del acreedor, así se refleja de la escritura pública Nº 729 de 6 de octubre de 2003, declarándose extinguida la obligación contenida en la escritura de 4 de octubre de 1999, reservándose ejercer la facultad de rescate, debiendo cancelar el valor del precio en el plazo no mayor a dos años, que una vez transcurrido los mismos, los deudores, demandados y ahora recurrentes, no ejercieron este derecho, habiéndose mantenido sin embargo la posesión del bien inmueble transferido mientras dure el plazo de rescate.
Por lo que no se cumple con el requisito de pacto comisorio, como pretende el recurrente, que al haberse suscrito otro documento (Nº 729/2003), el inicial (escritura pública de 4 de octubre de 1999) dejo de existir, así como la obligación de la deuda, quedando subsistente sólo el contrato de venta con pacto de rescate, no constituyendo ésta escritura pública en un documento de crédito en el que se haya determinado anticipadamente que la propiedad de la garantía pase a propiedad del acreedor en caso de falta de pago, por lo tanto no existe pacto comisorio.
Entonces, al no haber ejercido los recurrentes la facultad o derecho de rescate del bien inmueble vendido, en el plazo establecido, la transferencia efectuada el 6 de octubre de 2003, por escritura pública Nº 729/2003, se ha perfeccionado, habiendo dejado caducar su derecho de rescatar el bien inmueble, consiguientemente corresponde proceder a la entrega del inmueble objeto del contrato, por parte de los demandados, vendedores y ahora recurrentes.
En cuanto a la supuesta denuncia de falta de valoración o errónea apreciación de las pruebas, corresponde señalar que cuando se plantea el recurso de casación en el fondo se deben circunscribir los hechos denunciados a las causales de procedencia establecidas por el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, destacando que si se pretende una nueva valoración y apreciación de la prueba él, o los recurrentes tienen la obligación de acreditar la existencia de error de hecho o de derecho en su apreciación, toda vez que ésta es una atribución privativa de los juzgadores de instancia incensurable en casación.
En la especie, los recurrentes no cumplieron con la carga procesal anteriormente descrita, que si bien anuncian como causales los numerales 1), 2) y 3) del artículo 253 y transgresión de los artículos 190 y 192 -2) todos del Código de Procedimiento Civil, relacionándolos con una mala valoración de los medios probatorios, sin especificar si esta mala valoración se ha debido a errores de hecho o derecho en la apreciación de la prueba, y siendo así la recurrente estaba obligada especificar en el primer caso, los medios probatorios, que aportados a obrados, el juzgador no le dio la tasa legal que la ley le otorga, y en el segundo caso, a demostrar objetivamente el error manifiesto en el que hubiera incurrido el juzgador, habida cuenta que la apreciación y valoración de la prueba es incensurable en casación, además éste último debe de evidenciarse por documentos o actos auténticos, aspecto que no ha ocurrido en el presente caso.
Por otro lado, el artículo 258 del Procedimiento Civil, establece que se debe citar en términos claros, concretos y precisos las leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error, proponiendo la posible solución jurídica al caso planteado; en la especie las demás denuncias formuladas por los demandados en su acción extraordinaria no se acomodan a las exigencias establecidas por los preceptos supra señalados, pues de un modo general y ambiguo acusó la violación de los artículos 452, 454, 549 numerales 2), 4) y 5), 474, 485, 4879, 584, 593, 623, 1318 del Código Civil; empero, no consideraron que estos preceptos sustantivos no fueron aplicados ni mencionados en la resolución de vista impugnada, infiriéndose, lógicamente, que no puede aducirse su vulneración precisamente por no haber sido aplicados.
Por lo expuesto, y no siendo evidentes las infracciones o violaciones acusadas en el recurso, corresponde a este Tribunal Supremo dar aplicación a las previsiones de los artículos 271 numeral 2) y 273 del adjetivo civil.
POR TANTO: La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el parágrafo I numeral 1) del artículo 42 concordante con la disposición transitoria octava de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, así como el parágrafo II del artículo 8 de la Ley 212 de Transición del Órgano Judicial declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo interpuesto por Antonio Chiquie Dippo y Ana Alcira Nacif de Chiquie, contenidos en el memorial de fojas 275 a 280 vuelta, con costas.
Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 1000, que mandará hacer efectivo el Juez inferior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo. Dr. Ana Adela Quispe Cuba
Fdo. Dr. Javier Medardo Serrano Llanos
Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani
Auto Supremo: Nº 423
Sucre: 30 de agosto de 2013
Expediente:C – 58 – 08 – S
Proceso: Entrega De Inmueble
Partes: Carlos Enrique de la Torre Muller c/ Antonio Chiquie Dippo y otra
Distrito: Cochabamba
Magistrada Relatora: Dra. Ana Adela Quispe Cuba
VISTOS: El Recurso de Casación de fojas 278 a 280 vuelta, interpuesto por Antonio Chiquie Dippo y Ana Alcira Nacif de Chiquie, contra el Auto de Vista cursante a fojas 270 a 271 de la que fuera Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso ordinario de ENTREGA DE INMUEBLE, seguido por Carlos Enrique de la Torre Muller contra los recurrentes, los antecedentes del proceso, la contestación de fojas 283 a 286 vuelta, el auto de concesión del recurso de fojas 287; y,
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO.- Que durante la tramitación de la causa, el Juez de Partido 4º en lo Civil y Comercial de Cochabamba, pronunció sentencia de fecha 7 de enero de 2006 cursante a fojas 243 a 245 vuelta de obrados, declarando PROBADA la demanda de entrega de inmueble de fojas 5 y 6, probadas las excepciones perentorias opuestas contra la mutua petición, improbada la acción reconvencional e improbadas las excepciones opuestas contra la demanda principal, disponiendo en consecuencia que los demandados entreguen el inmueble en su totalidad a favor del demandante Carlos Enrique de la Torre Muller, en el plazo de 30 días, bajo conminatoria de desapoderamiento, sin costas.
Que, en grado de apelación incoada por los esposos Chiquie, la Sala Segunda Civil y Comercial de la Corte Superior de Distrito Judicial de Cochabamba, confirma la sentencia de primera instancia, con costas.
CONSIDERANDO II:
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.- Ante la resolución de vista, los demandados, recurren en casación en el fondo, con los siguientes argumentos:
Denuncia que, los documentos presentados por su parte no fueron valorados a su cabalidad, pues ellos demostraban que, se trataba de un pacto comisorio, cuya renuncia anticipada es nula de pleno derecho por imperio del artículo 90 –II del Código de Procedimiento Civil, con mucha mayor razón si el artículo 1340-I sanciona expresamente con nulidad la venta de un bien hipotecado.
Indica que el auto de vista recurrido violó los artículos 1340 – I, 452, 454 – II, 549 incisos 2), 3), 4) y 5), 474, 485, 489, 568, 584, 593, 623, 641, 1318 del Código Civil, ya que omitió el examen de fondo y contenido de la escritura N° 729/2003.
El recurrente explica que no es indispensable que en el contrato de préstamo, objeto de proceso, se incorpore cláusula expresa que contenga el pacto comisorio, resultando inútil, la resolución en este tipo de contrato con prestación unilateral y también porque el pacto comisorio puede ser expreso o tácito, así lo permite el artículo 571 del Código Civil.
Concluye solicitando casar el auto de vista y deliberando en el fondo declarar improbada la demanda, probadas las excepciones y acción reconvencional, consiguiente nula la escritura pública 729/ 2003.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.- Que así resumido su extenso recurso, con carácter previo debemos realizar los siguientes razonamientos:
Que, el artículo 1340 de nuestro compilado Civil (norma en la cual se ampara el recurrente para haber planteado su acción reconvencional denegada), sobre la Nulidad del pacto comisorio y del pacto de vía expedita indica: I. Cualquier sea la época de su celebración es nulo el pacto por el cual se conviene en que la propiedad de la cosa hipotecado o pignorada pase el acreedor cuando el deudor no pague su deuda dentro del término fijado, y II. Es igualmente nulo el caso por el cual el constituyente autoriza al acreedor a vender directamente la cosa pignorada o hipotecada. Si se prueba que ese fue el motivo determinado del contrato, éste es nulo.
Originalmente, la hipoteca como la prenda, no otorgaba otro derecho al acreedor que obtener la posesión de la cosa y retenerla hasta que el crédito fuese satisfecho. En la evolución del derecho, para mejor satisfacer el interés del acreedor se añadió al contrato de prenda como al de hipoteca pactos accesorios, principalmente: a) el pacto de vendendo, que autorizaba al acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, transformar la cosa en dinero y pagarse con el precio de la venta; b) el pacto comisorio, o atribución al acreedor, en pago, en la propiedad de la cosa hipotecada o pignorada, y del cual se dice que conlleva (Scaevola) una ilicitud intrínseca. Fue considerado como lícita, sin embargo, durante toda la época llamada clásica del derecho romano hasta que los prohibió el Emperador Constantino en el año 326 (cit. Scaevola).
La nulidad y por consiguiente, la implícita prohibición, del llamado pacto comisorio establecida por el artículo señalado alcanza aún a las convenciones que sobre ello se acuerden con posterioridad a la constitución de la hipoteca o de la prenda. El artículo lo dice explícitamente: cualquiera sea la época de su celebración.
El pacto comisorio, consiste en la convención, o la cláusula de una convención, por virtud de la cual, el acreedor queda autorizado para quedarse con la cosa dada en garantía real, (prenda o hipoteca) en pago de la deuda, traspasándose la propiedad el deudor anticipadamente para el caso de falta de pago. Prohibida en el Derecho romano, pasó del antiguo francés a través del Cgo. de 1804, al Cgo. abrg. (art. 1421). Se la ha prohibido siempre, porque se la considera peligrosa para el deudor, ya que frecuentemente oculta un préstamo usurero, habida cuenta que por lo regular el valor de la cosa dada en hipoteca o prenda con exceso al importe del préstamo.
Mientras el parágrafo I ha de entenderse destinado a prohibir el pacto comisorio, el pacto de vendendo está vedado por lo que dispone el parágrafo II. Este no proviene el Código modelo, sino del Código francés. Sanciona con la nulidad la autorización dada al acreedor, para vender directamente la cosa pignorada o hipotecada, porque semejante cláusula no pasa de ser una variante del pacto comisorio. Si la razón determinante del contrato resulta ser la realización de esta venta prohibida, la sanción de nulidad cae sobre todo el contrato y no únicamente sobre la cláusula del pacto comisorio encubierto. La sanción se justifica: el contrato es doblemente ilícito, por objeto y porque se pretende burlar la ley.
Así nuestra abundante jurisprudencia ha marcado una línea conceptual al respecto: "No habiendo poseído con ánimo de dominio, sino como acreedora prendaria y a nombre del deudor, no pudo prescribir el dominio de las prendas de que es tenedora sin que la cláusula (comisoria) contenida en el contrato de préstamo pueda surtir efecto por lo dispuesto en el art. 1421 (1340) del c. c.". (G.J. Nº 725, p. 15). "Plenamente probado que el deudor exigió la urgencia de la venta de la prenda, sea al mismo acreedor o a otra persona y la autorizó voluntariamente, carece de fundamento legal y racional argüir la nulidad de ella, invocando incongruentemente el art. 1421 (1340) del c. c., una vez que está permitido renunciar a las leyes que no interesan al orden público y a las buenas costumbres y los contratos que tienen esa renuncia se reputan legalmente formados con fuerza de ley para las partes según el art. 725 (519) del mismo cuerpo de leyes". (G.J. Nº 1319, p. 47).
Por otro lado es necesario analizar también que en nuestra legislación la venta con pacto de rescate, que se encuentra establecido en el artículo 641 que indica: parágrafo I. El vendedor puede reservarse el derecho a rescate de la cosa vendida, mediante la restitución del precio y los reembolsos establecidos por el artículo 645. Y II. Es nulo, en cuanto al excedente, el pacto de restituir un precio superior al estipulado para la venta. Teniendo esta un principio general: "Si in venditione apponitur pactum de recuperanda re post certum tempus, modico constituto pretio, praesumitur pignus, et non venditio" = (Si en la venta se añade pacto de recuperación de la cosa después de cierto tiempo, habiéndose establecido un precio moderado, se presume pignoración, y no venta).
Entendiéndose que la venta con pacto de rescate, es aquella por la cual el vendedor se reserva el derecho de volver a adquirir la cosa vendida, restituyendo al comprador el precio y gastos de su compra en un plazo convenido (Capitant).
No pasa de ser un compromiso para volver sobre el negocio efectuado, invirtiendo los papeles de los contratantes, luego del aviso oportuno (pactado) que la parte obligada al compromiso dé a la otra, para que ésta manifieste si se aviene a concluir el nuevo contrato.
En el idioma castellano, rescate significa recobrar por dinero o por fuerza lo que el enemigo ha tomado y, por extensión, cualquiera cosa que pasa a ajena mano.
El pacto de rescate o retracto -dice Messineo‑ implica que el vendedor pueda readquirir la propiedad de la cosa, mediante restitución del precio y algunos reembolsos (artículo 645).
La noción corriente de la venta con pacto de réméré, da a ésta institución carácter de un procedimiento de crédito muy empleado, que permite al propietario de una cosa, obtener fondos utilizando el valor de su cosa sin perder la esperanza de recobrarla algún día. En tal sentido, hace pensar en la prenda o antícresis (Laurent, Josserand y Planiol y Ripert).
La reserva de derecho de que habla el artículo 641 del Código Civil, ha de entenderse como la facultad resolutiva atribuida al que vende y retiene la reserva que constituye la perpetuidad de la trasmisión del dominio, con la precariedad del ejercicio de la facultad reservada. Así también se tiene que: "Se pactó la retroventa del coche y el par de caballos vendidos, fijando para el efecto el término de seis meses. Dentro del término se propuso el rescate al comprador quien evadió dar inmediata contestación. Tal gestión extrajudicial oportuna reiterada al día siguiente con oferta real del precio integro de la venta, importa haberse cumplido la condición resolutoria al respecto". (G.J. Nº 729, p. 6).
Con respecto al término del rescate, (artículo 642 del Código sustantivo) las partes pueden establecer el plazo que deseen para el ejercicio del retracto, siempre que no exceda a los máximos fijados por el artículo para muebles e inmuebles: uno y dos años respectivamente. Es decir, pueden establecer un plazo menor al señalado por la ley y si estipulan uno mayor, éste se reduce al determinado por la regla en examen. El plazo, empieza a correr desde el momento en que el contrato queda perfeccionado. Es un plazo no susceptible de interrupción ni de suspensión como el plazo de la prescripción. Sólo el ejercicio del retracto, puede interrumpir este término y corre indefectiblemente contra todos, incapaces inclusive. Por eso, el artículo 643, complementa la regla del 642, al declarar el término establecido por la ley improrrogable y perentorio.
Así mismo el artículo 644 regula la Caducidad del derecho de rescate, indicando I. El derecho de rescate caduca si dentro del término fijado el vendedor no reembolsa al comprador el precio y los gastos hechos legítimamente para la venta y no le comunica su declaración de rescate con la protesta de reembolsarle otros gastos, que se señalan en el artículo siguiente una vez que sean liquidados. II. Cuando el comprador rechaza los reembolsos, caduca el derecho de rescate si el vendedor no efectúa oferta y consignación dentro de ocho días de vencido el término.
Si el vendedor no ejercita su derecho en el plazo señalado por el contrato o por la ley, ese derecho caduca (art. 644) y el adquirente pasa a ser propietario irrevocable (art. 1075 del Cgo. abrg.). Todos los derechos que el adquirente ha podido constituir interin sobre la cosa, se consolidan y él mismo queda totalmente librado respecto de la posibilidad resolutiva que importaba el retracto.
El vendedor, para ejercitar su derecho, debe cumplir los requisitos señalados por los artículos 644 y 645. Ellos, reponiendo en lo posible el orden de las disposiciones italianas equivalentes son: a) notificar o comunicar oportunamente al comprador, que ejercerá su derecho con protesta de efectuar los reembolsos determinados en el contrato o en la ley (art. 644, I in fine. b) Luego, dentro del término contractual o legal, según los casos, debe restituir al comprador el precio en el monto percibido a tiempo del contrato; pues, todo pacto de restituir mayor precio que el percibido, es nulo (art. 641, II); el reembolso comprenderá además los gastos del contrato de venta, y los que hayan ocasionado las reparaciones y los incrementos (mejoras) de valor (art. 645, I).
Si el vendedor no ejercita su derecho o no lo hace en forma, porque omite alguno de los requisitos examinados o porque no cumple aquello que por el mismo contrato se obligó, el comprador consolida su dominio sobre la cosa vendida; la resolución posible se aleja definitivamente y el dominio revocable se convierte en irrevocable.
Con estos conceptos desarrollados se tiene, que la acción intentada por el demandado recurrente de que se trataría de un contrato con pacto comisorio (artículo 1340 – 1 C. C.), de lo analizado supra, se establece que uno de los requisitos para que se dé al pacto comisorio es la existencia de la condición o cláusula en el documento de préstamo, de que la garantía hipotecaria del bien inmueble, se transferirá a propiedad del acreedor si el deudor, no paga su deuda en el plazo fijado. Así asumimos en el presente proceso que, la obligación del deudor a nacido el 4 de octubre de 1999 y viéndose imposibilitados de poder cumplir su deuda, los ahora recurrentes, en acuerdo de partes, dan en forma de pago el inmueble motivo antes de garantía, a favor del acreedor, así se refleja de la escritura pública Nº 729 de 6 de octubre de 2003, declarándose extinguida la obligación contenida en la escritura de 4 de octubre de 1999, reservándose ejercer la facultad de rescate, debiendo cancelar el valor del precio en el plazo no mayor a dos años, que una vez transcurrido los mismos, los deudores, demandados y ahora recurrentes, no ejercieron este derecho, habiéndose mantenido sin embargo la posesión del bien inmueble transferido mientras dure el plazo de rescate.
Por lo que no se cumple con el requisito de pacto comisorio, como pretende el recurrente, que al haberse suscrito otro documento (Nº 729/2003), el inicial (escritura pública de 4 de octubre de 1999) dejo de existir, así como la obligación de la deuda, quedando subsistente sólo el contrato de venta con pacto de rescate, no constituyendo ésta escritura pública en un documento de crédito en el que se haya determinado anticipadamente que la propiedad de la garantía pase a propiedad del acreedor en caso de falta de pago, por lo tanto no existe pacto comisorio.
Entonces, al no haber ejercido los recurrentes la facultad o derecho de rescate del bien inmueble vendido, en el plazo establecido, la transferencia efectuada el 6 de octubre de 2003, por escritura pública Nº 729/2003, se ha perfeccionado, habiendo dejado caducar su derecho de rescatar el bien inmueble, consiguientemente corresponde proceder a la entrega del inmueble objeto del contrato, por parte de los demandados, vendedores y ahora recurrentes.
En cuanto a la supuesta denuncia de falta de valoración o errónea apreciación de las pruebas, corresponde señalar que cuando se plantea el recurso de casación en el fondo se deben circunscribir los hechos denunciados a las causales de procedencia establecidas por el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, destacando que si se pretende una nueva valoración y apreciación de la prueba él, o los recurrentes tienen la obligación de acreditar la existencia de error de hecho o de derecho en su apreciación, toda vez que ésta es una atribución privativa de los juzgadores de instancia incensurable en casación.
En la especie, los recurrentes no cumplieron con la carga procesal anteriormente descrita, que si bien anuncian como causales los numerales 1), 2) y 3) del artículo 253 y transgresión de los artículos 190 y 192 -2) todos del Código de Procedimiento Civil, relacionándolos con una mala valoración de los medios probatorios, sin especificar si esta mala valoración se ha debido a errores de hecho o derecho en la apreciación de la prueba, y siendo así la recurrente estaba obligada especificar en el primer caso, los medios probatorios, que aportados a obrados, el juzgador no le dio la tasa legal que la ley le otorga, y en el segundo caso, a demostrar objetivamente el error manifiesto en el que hubiera incurrido el juzgador, habida cuenta que la apreciación y valoración de la prueba es incensurable en casación, además éste último debe de evidenciarse por documentos o actos auténticos, aspecto que no ha ocurrido en el presente caso.
Por otro lado, el artículo 258 del Procedimiento Civil, establece que se debe citar en términos claros, concretos y precisos las leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error, proponiendo la posible solución jurídica al caso planteado; en la especie las demás denuncias formuladas por los demandados en su acción extraordinaria no se acomodan a las exigencias establecidas por los preceptos supra señalados, pues de un modo general y ambiguo acusó la violación de los artículos 452, 454, 549 numerales 2), 4) y 5), 474, 485, 4879, 584, 593, 623, 1318 del Código Civil; empero, no consideraron que estos preceptos sustantivos no fueron aplicados ni mencionados en la resolución de vista impugnada, infiriéndose, lógicamente, que no puede aducirse su vulneración precisamente por no haber sido aplicados.
Por lo expuesto, y no siendo evidentes las infracciones o violaciones acusadas en el recurso, corresponde a este Tribunal Supremo dar aplicación a las previsiones de los artículos 271 numeral 2) y 273 del adjetivo civil.
POR TANTO: La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el parágrafo I numeral 1) del artículo 42 concordante con la disposición transitoria octava de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, así como el parágrafo II del artículo 8 de la Ley 212 de Transición del Órgano Judicial declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo interpuesto por Antonio Chiquie Dippo y Ana Alcira Nacif de Chiquie, contenidos en el memorial de fojas 275 a 280 vuelta, con costas.
Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 1000, que mandará hacer efectivo el Juez inferior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo. Dr. Ana Adela Quispe Cuba
Fdo. Dr. Javier Medardo Serrano Llanos
Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani