Auto Supremo AS/0433/2013
Tribunal Supremo de Justicia Bolivia

Auto Supremo AS/0433/2013

Fecha: 27-Ago-2013

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L

Auto Supremo: 433/2013
Sucre: 27 de agosto 2013
Expediente: CB – 72 – 13- S
Partes: Joselo Flores Martínez c/ Felipa Aguilario Mamani
Proceso: Divorcio.
Distrito: Cochabamba.


VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 84 a 85 interpuesto por Joselo Flores Martínez contra el Auto de Vista Nº 63/2013 del 24 de abril 2013 cursante de fs. 79 a 80, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso ordinario de divorcio seguido por el recurrente contra Felipa Aguilario Mamani; sin respuesta al recurso; el Auto de concesión de fs. 87, los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Joselo Flores Martínez, de fs. 6 a 7 mediante apoderado interpone demanda de divorcio en contra de su esposa Felipa Aguilario Mamani por la causal prevista en el art. 131 del Código de Familia, indicando que en fecha 21 de octubre del 2006 contrajeron matrimonio con la nombrada persona con quien procrearon dos hijos que responden a los nombres de Claudia Khaterin Flores Aguilario de 8 años de edad y Dennys Marcelo Flores Aguilario de siete años de edad y que a la fecha se encuentra separado en forma libre y consentida por más de tres años cuyas razones no corresponden mencionar y que no existe la menor pasividad de volver a tener entendimiento alguno y menos reconciliación, uniéndole tan solo lazos familiares con sus hijos, citándose con la demanda mediante edictos sin que la demandada comparezca a asumir defensa durante el proceso.
Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez Séptimo de Partido en Materia Familiar de la ciudad de Cochabamba, mediante Sentencia de fecha 25 de mayo de 2012 cursante de fs. 58 a 60 y vlta., declaró improbada la demanda e improbadas las excepciones de falsedad, ilegalidad, falta de acción y derecho opuestas por la Abogada Defensora de Oficio, dejando subsistente el vínculo matrimonial entre ambos esposos, dejando también sin efecto las medidas provisionales.


En apelación la indicada Sentencia de fecha 25 de mayo de 2012, interpuesta por el demandante, la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Auto de Vista Nº 63/2013 de fecha 24 de abril cursante de fs. 79 a 80, confirmó la Sentencia apelada; en contra de esta resolución de segunda instancia, el demandante recurre en casación en el fondo.
CONSIDERANDO II:
HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Del contenido del recurso, se resume lo siguiente:
El recurrente refiere que el Tribunal de Alzada funda su Resolución en la afirmación realizada por la demandada en el proceso de asistencia familiar que le sigue en su contra ante el Juzgado Cuarto de Instrucción Familiar donde manifiesta que su persona (demandante) habría realizado un abandono malicioso del hogar olvidándose de sus obligaciones; en base a esa afirmación el Tribunal llega a la conclusión de que no hubo separación libre, consentida y continuada por más de dos años.
Indica que esa aseveración, constituye una seria infracción al art. 253 núm. 3) del Código de Procedimiento Civil, toda vez que para acreditar una separación maliciosa, necesariamente se debe cumplir con la intimación o restitución al domicilio conyugal, solo así se establece que el abandono es malicioso y derive en una causal de divorcio, la mera afirmación de la demandada sin ser probada no constituye prueba, por el contrario una vez operada la separación y al no haber activado la restitución, esa separación se convierte en libre, consentida y continuada al ser aceptada y consentida por la demandada, resultando ultra petita la valoración realizada por el Tribunal de Alzada.
En base a esos antecedentes, afirma que no ha existido una adecuada valoración de la prueba y concluye solicitando se case el Auto de Vista recurrido hasta el estado de dictar una nueva sentencia.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Al estar interpuesto recurso de casación en el fondo en cuyo contenido se hace referencia al art. 253 núm. 3) del Código de Procedimiento Civil. que está referida al error de derecho o error de hecho en la apreciación de la prueba; por lo que se pasa a considerar dicho recurso.
El recurrente indica que el Tribunal de Alzada funda su resolución en la afirmación realizada por la demandada en el proceso de asistencia familiar que le sigue en su contra en el Juzgado 4º de Instrucción Familiar donde afirmó que su persona (demandante) realizó un abandono malicioso del hogar olvidándose de sus obligaciones; sobre esa base el Tribunal llega a la conclusión de que no hubo separación libre, consentida y continuada por más de dos años.
Indica que esa aseveración, constituye una seria infracción al art. 253 núm. 3) del Código de Procedimiento Civil, toda vez que para acreditar una separación maliciosa, necesariamente se debe cumplir con la intimación o restitución al domicilio conyugal, solo así se establece que el abandono es malicioso y derive en una causal de divorcio, la mera afirmación de la demandada sin ser probada no constituye prueba, por el contrario una vez operada la separación y al no haber activado la restitución, esa separación se convirtió en libre, consentida y continuada al ser aceptada y consentida por la demandada, acusando de ultra petita la actuación realizada por el Tribunal de Alzada.
Al respecto se debe indicar que cuando se demanda el divorcio por la causal prevista en el art. 131 del Código de Familia, es decir por la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de dos años como ocurre en el caso presente, la prueba se limita simplemente a comprobar esa separación por el tiempo que exige la ley independientemente de la causa que la hubiere motivado, tal como lo establece la citada disposición legal; una vez comprobada esa situación y sin más otro requisito, el Juez de la causa está en la obligación de decretar la desvinculación matrimonial por ser una causal perentoria, sin importar ni poner ha descubierto las causas que hubieren generado ese estado de hecho.
En el caso sub lite, de la revisión de los antecedentes del proceso se evidencia que: el apoderado del demandante a fs. 19 puso en conocimiento del Juez de la causa la existencia de un proceso de asistencia familiar que sigue Felipa Aguilario Mamani en su condición de esposa en contra del ahora recurrente, donde adjunta en calidad de citación con la indicada demanda, documento original consistente en un edicto publicado en el diario denominado “Opinión”, cuyo antecedente de dicho documento a fs. 75 cursa copia original del edicto librado por el Juzgado donde se tramita aquella causa, además de existir a fs. 41 copia simple de ese documento, literales que fueron ofrecidas en calidad de prueba de cargo por el actor donde la demandante de asistencia familiar afirma que se encuentra separado de su esposo por más de tres años; como también a fs. 33 cursa informe emitido por la Actuaria del Juzgado de Instrucción de Familia Nº 4 de la ciudad de Cochabamba, documento reiterado a fs. 73, misma que da cuenta de la existencia del proceso de asistencia familiar donde se hace conocer que la demandante en ese proceso desconoce el domicilio del demandado de asistencia familiar, razón por la cual fue citado por edictos.
Por otra parte, de fs. 50 y 51 cursan las declaraciones de los testigos de cargo Santusa Leyva Charqui y de Patricio Martínez Huarayo realizadas durante el término probatorio; éste último afirma que el demandante y la demandada sí se encuentran separados unos tres años y no se han reconciliado manifestando que eso lo sabe de la misma Señora Felipa (demandada), en tanto que la testigo Santusa Leyva manifiesta desconocer respecto a esa separación, afirmaciones que respecto al hecho específico de la separación, no resultan contradictorias como equivocadamente lo entienden los Jueces de instancia.
Sin embargo, el Juez de la causa indica que las pruebas aportadas al proceso son insuficientes, que las declaraciones de los testigos son imprecisas, no son uniformes y contestes, no indican en forma clara desde cuándo se encuentran separados los esposos y si la misma fue en forma consentida y continuada, afirma también que son tan solo escasos dos testigos cuando el Código de Procedimiento Civil. exige que sean cinco; en base a esos antecedentes llega a la conclusión de que no es posible disolver el matrimonio en base a simples indicios; en tanto que el Tribunal de alzada en base a lo sostenido por el A quo, llega a la conclusión de que si bien existe separación de hecho entre los esposos, la misma no fue libre, consentida ni continuada por más de dos años sino que la misma fue a consecuencia del abandono malicioso del hogar que habría realizado el esposo (recurrente), criterio que se considera errado, ya que según la norma contenida en el art. 131 del Código de Familia, no interesa averiguar cuál fue la causa que originó dicha separación.
Por otra parte conviene aclarar que la separación de hecho, no necesariamente tiene que ser en su inicio consensuada o acordada entre los esposos como al parecer lo quisieron entender los Jueces de instancia, ese consentimiento se manifiesta o se hace realidad a lo largo del tiempo de la separación que establece la ley cuando ninguno de los cónyuges hace nada para restablecer y volver a la vida conyugal; tampoco es correcto afirmar respecto a la prueba testifical, que necesariamente debe existir cinco testigos como sostiene el A quo; si bien el art. 466 del Código de Procedimiento Civil. establece que el Juez recibirá cinco testigos de los propuestos por cada parte, sobre cada uno de los hechos a ser probados, dicha norma legal no refiere que necesariamente debe existir los cinco testigos, establece que el Juez en la etapa de producción de la prueba limitará a cinco testigos respecto de cada uno de los hechos a probar que fueron fijados y de ninguna manera señala que para la demostración de cada hecho, necesariamente, concurran cinco testigos, pudiendo ser menos de esa cantidad e incluso uno solo que pueda generar convicción en el juzgador.
En el caso presente, como se tiene manifestado líneas arriba, al margen de los dos testigos indicados, existen las literales de fs. 19, 41, 75 referentes a la publicación de edicto de la demanda de asistencia familiar donde la ahora demandada de divorcio manifiesta que se encuentran separados por el tiempo de tres años, como también las fs. 33 y 73 acreditan la existencia de ese proceso sumario que se tramita en el Juzgado de Instrucción 4º de Familia de la ciudad de Cochabamba; con ello se prueba que los esposos se encuentran realmente separados por más de dos años, situación que además se percibe de las propias actuaciones de las partes al solicitar la citación por edictos en ambas demandas (asistencia familiar y divorcio) manifestando recíprocamente desconocer el domicilio de cada uno de ellos, aspecto que demuestra que los esposos realmente se encuentran separados al extremo de que desconocen sus domicilios reales de cada uno de ellos, convirtiéndose en extraños y por consiguiente, lo que implica que en la práctica ya no existe una vinculación intrínseca, espiritual y afectiva y menos el amor entre ambos esposos como para mantener el vínculo matrimonial.
Finalmente, en cuanto a los hijos menores que refiere el actor, éstos deberán quedar en poder de la madre y en cuanto a la asistencia familiar, la madre podrá hacer valer ese derecho a favor de sus hijos en la vía legal que corresponda y que en los hechos además ya se encuentra tramitándose en un Juzgado de Instrucción Familiar como se tiene acreditado en el presente proceso y respecto a bienes, al no haberse indicado absolutamente nada en la demanda, en caso de existir los mismos, se salva su averiguación, partición y división para en ejecución de sentencia.
De lo manifestado se concluye que el Juez de la causa como el Ad quem no han considerado en su verdadera dimensión los hechos suscitados, ni han valorado adecuadamente la prueba cursante en el proceso, por lo que amerita casar el Auto de Vista recurrido conforme a la previsión contenida en el art. 41 de la Ley del Órgano Judicial y lo establecido en la SCP. 2537/2012 de fecha 14 de diciembre de 2012 y art. 271 núm. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 41 y 42 parágrafo I núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto por los arts. 271 núm. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, CASA el Auto de Vista Nº 63/2013 de 24 de abril 2013 cursante de fs. 79 a 80, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba y deliberando en el fondo se declara probada la demanda de fs. 6-7 y disuelto el vínculo matrimonial entre Joselo Flores Martínez y Felipa Aguilario Mamani, disponiéndose su cancelación de la partida respectiva en el Registro correspondiente.
En cuanto a los hijos, éstos deberán quedar bajo el poder y la guarda de la madre, y en cuanto al derecho de asistencia familiar para los menores, estese a lo resuelto en el proceso de asistencia familiar sustanciado por Felipa Aguilario Mamani. Y respecto a los bienes gananciales, de existir los mismos, se salva su averiguación, división y partición en ejecución de sentencia.
Sin responsabilidad por ser excusable.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Fdo. Dr. Rómulo Calle Mamani
Fdo. Dra. Rita Susana Nava Dur? n.
Ante Mi.- Dra. Patricia Ríos Tito - Secretaria de Sala Civil
Libro Tomas de Razón: Quinto
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