TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 457/2013.
Sucre: 30 de agosto 2013.
Expediente: CB – 67 – 13 – S.
Partes: Cecilia Marcia Claros Bascopé c/ Holbein Oscar Arevalo Villarroel.
Proceso: Divorcio.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 801 a 809 vlta., interpuesto por Holbein Oscar Arevalo Villarroel, contra el Auto de Vista con Partida Nº 68 Libro Nº 194 de 22 de marzo 2013, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba en el proceso ordinario de divorcio seguido por Cecilia Marcia Claros Bascopé contra el recurrente, la concesión de fs. 817, los antecedentes del proceso y;
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido Quinto de Familia, dicta la Sentencia con Ptda. Nº 060 A del Libro Nº TR/A de fecha 12 de mayo 2010 que cursa de fs. 485 a 487, declarando probada la demanda principal y reconvencional conforme al art. 31 del Código de Familia, disolviendo el vínculo matrimonial de ambos esposos, disponiendo la cancelación de la partida matrimonial una vez ejecutoriada la resolución; asimismo declara probado el incidente de cesación de asistencia familiar en favor de Cecilia Marcia Claros Bascope, y simultáneamente dispone que esposo debe suministrar asistencia familiar en favor de su hija menor en la suma de Bs. 1.500; y declara improbado en incidente de “tenencia” de la menor Adriana Cecilia, formulado por el demandado manteniendo la guarda en favor de la madre y en lo demás homologa el documento de 24 de noviembre de 2009.
Dicho fallo es recurrido de apelación por el demandado de fs. 503 a 507 y por la demandante de fs. 510 a 513 vlta., dictándose a consecuencia de los mismos el Auto de Vista que cursa de fs. 784 a 786 vlta., por el que la Sala Civil Primera confirma la Sentencia apelada, con la modificación de que Holbein Oscar Arevalo Villarroel, debe cumplir con la entrega mensual de bs. 1.300 a favor de Cecilia Marcia claros Bascopé de los alquileres que genera el inmueble ubicado en la zona de Condebamba, independientemente de la pensión de Bs. 1.500.- asignados en favor de la menor Adriana Cecilia, sin costas, fallo a su vez es recurrida de casación en la forma y en el fondo por el demandando, objeto de análisis y estudio.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
EN LA FORMA.-
Refiere haberse infringido el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, al haberse pronunciado de manera ultra petita, sobre aspectos que no han sido motivos de la apelación, más aún no expresa razón o fundamento para determinar la modificación de que deba cumplir con la entrega adicional de Bs. 1.300.- a la demandante, en apelación la demandante no expresa agravio alguno respecto a la asistencia familiar que le favorecía, limitándose a mantener los efectos de al acuerdo transaccional que fue homologada en Sentencia y en criterio de la apelante es una contradicción cesar la asistencia dejándola en situación de no tener que pagar el alquiler de la vivienda que ocupa y que la Sentencia transgrede el requisito del num. 3) del art. 192 del Adjetivo Civil.
Razón por la cual se advierte que el Auto de Vista, se ha pronunciado más allá de lo pedido, que constituye causal del recurso de casación en la forma, conforme al art. 254 num. 4) del Código de Procedimiento Civil, ya que el Auto de Vista, sin ningún fundamento redujo la asistencia familiar de Bs. 3.000.- a Bs. 2.800.- que la apelante no demandó, exigiendo la vigencia de ese monto y cita jurisprudencia contenida en el Auto Supremo Nº 187 de fecha 03 de agosto de 2000; señala que la Sentencia de divorcio declara la cesación de asistencia familiar que beneficiaba a la esposa, sin que haya reclamado, tampoco se reclamó que ese monto sería solo en favor de su hija en Bs. 1.500.-
EN EL FONDO.-
SOBRE LA GUARDA DE LA MENOR.-
1.- Trascribiendo parte del Auto de Vista, señala que el Ad quem hubiera indicado en su resolución que, al no contar con informes actualizados por el SEDEGES que recomienden que la niña deba permanecer con el padre, y menos que se hubiera consultado su opinión respecto a esta temática, los argumentos del apelante carecerían de mérito, para luego señalar que en la misma Resolución de Vista se señalaría en forma posterior que la menor al contar con la edad de 8 años, resultaría necesario efectuar un abordaje psicológico y demás valoraciones previstas por ley y esencialmente consultar la opinión de la menor en aplicación del principio de autonomía progresiva, y en ejercicio del derecho que tiene a manifestar su opinión cuando se trate de medidas que tienden a proteger sus derechos, su integridad física y psicológica.
El Auto de Vista señalaría que no es posible tomar en cuenta el informe del SEDEGES de fs. 146, cuando el informe es de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, por haber sido realizado cuando la niña tenía 4 años y ahora tiene la edad de 8 años, y confirma en forma contradictoria la Sentencia apelada, más aún si el informe de fs. 390 a 391 recomienda que la niña continúe a lado de la madre y sugiere que el padre la visite para no romper los lazos afectivos, y que en aplicación de las reglas de la sana crítica, pruebas y elementos de convicción el Tribunal infringe el art. 441 del Código de Procedimiento Civil.
2.1- Asimismo señala que sobre la guarda y tenencia de la menor se cuenta con voto disidente, que emite criterio por anularse la Sentencia y disponerse la elaboración de nuevo informe psicológico y los vocales que suscriben el Auto de Vista, infringen y violan los derechos de la niña protegidos por el art. 100 de la Ley Nº 2026, vulneran su derecho a emitir su opinión en este asunto que les afecta, se vulnera su integridad psico emocional prescrito en el art. 105 de la misma ley, además de omitir esas normas constituye maltrato en contra de la menor omisión que atenta el art. 108 de la Ley Nº 2026.
2.2.- Por otra parte sostiene que el Tribunal de Alzada al confirmar la Sentencia no ha tomado en cuenta los siguientes aspectos determinantes para la guarda de la niña:
- La falsa acusación de agresión física y psicológica en mérito a un formulario de citación de fecha 9 de enero de 2010 (fs. 33), la actora pone en conocimiento del Juez la supuesta agresión en fecha 12 de enero de 2010 (fs. 39 y 40), más de dos meses luego de iniciada la acción de divorcio por separación libre y consentida, hechos que falsean la verdad por parte de la demandante.
- Currículum vitae “fabricado” para engañar al Juez A quo (fs. 68), cuando el verdadero cursa de fs. 120 a 123, esto implica el afán de faltar a la verdad, manipular y engañar.
- Informe del Colegio La Salle (fs. 85 a 86), acredita las faltas a clases regulares por descuido, omisión y falta de atención de su madre durante los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2009.
- Citación personal realizada Familia, ocasionada en la puerta de un bar donde la actora se encontraba consumiendo bebidas alcohólicas (fs. 89 a 92 y memorial de fs. 93 a 95).
- Malicioso incidente de cesación al régimen de visitas de fs. 103 vlta., que fue desistido por la demandante en audiencia de conciliación de fecha 18 de septiembre de 2010 (fs. 153), por no existir causa alguna para ello.
- Informe de atenciones médicas presentado a la Caja bancaria (fs. 229 a 232), que acredita que la niña fue atendida más de 100 veces, desde la fecha de separación de sus padres hasta octubre de 2009, que denota falta de descuido e irresponsabilidad en la atención y cuidado de su hija, por parte de su madre.
- La grabación “montada”, de una supuesta conversación telefónica entre la demandante, quien tomó más de 40 salidas para montar y fabricar la grabación.
- La falsa, lesiva y calumniosa e inventada denuncia de violencia familiar, instaurada por la actora, llegando al punto de autoflagelación para burlar a las autoridades forenses, fiscales y jurisdiccionales, que fue desmentida mereciendo la resolución de fecha 01 de diciembre de 2010 (fs. 318).
- Las fotografías del interior del inmueble que habitan la demandante y la niña (fs. 228 a 290), que pese de contar con ambientes adecuados, la madre no mantiene ambientes limpios y ordenados para la habitación de su hija.
- La superposición de intereses personales de la demandante ante el desarrollo académico de la niña, llevada de viaje por su madre para trámites personales durante días hábiles.
- A fs. 380 cursa informe prestado por la Caja de Salud de la Banca Privada, que establece expresamente que en fecha 3 de marzo de 2009, la demandante fue internada refiriendo un sangrado trasvaginal, de una semana de evolución, con el diagnóstico de amenaza de aborto, deduciendo que la misma atentó contra su propia integridad física y salud.
- La falta de seriedad del informe prestado por el SEDEGES, que fue elaborado en base al formato correspondiente a la evaluación de otra familia, haciendo aseveraciones sobre su conducta o la impresión que tiene su niña sobre sus padres (fs. 390), que es alejada de la realidad.
- La remisión de antecedentes al Ministerio Público, para que la adversa responda por la vía penal el incumplimiento de órdenes judiciales (fs. 519).
- El Auto de fecha 14 de enero de 2013 el Tribunal impuso multas progresivas contra la Sra. Claros por incumplimiento a las órdenes judiciales emanadas del propio Tribunal y al régimen de visitas.
2.3.- Refiere que el Tribunal de Alzada no ha considerado que la madre viola y omite en forma habitual los derechos de su hija e incurre en maltrato prescrito en los arts. 108 y 109 numerales 6 y 7 de la Ley Nº 2026, mientras tanto el Tribunal de apelación ni siquiera permitió remitir antecedentes a la competencia de la Niñezg infringiendo los arts. 110 numerales 2) y 3) y art. 111.
2.4.- Señala, también que, de acuerdo al art. 233 num. 2) del Código de procedimiento civil faculta al Tribunal, antes del decreto de autos, disponer se produzcan las pruebas que estime conveniente y convocar a su hija a una entrevista personal para escuchar su opinión, además se incurre en error de hecho y derecho como demuestra con actos auténticos referidos e identificados que demuestran la equivocación del Tribunal.
SOBRE LA CESACIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR.-
1.1.- Trascribiendo parte del Auto de Vista, señala que en cuanto a la asistencia familiar, es una determinación ilógica y contraria a toda disposición legal, ya que se ha demostrado con prueba documental y confesión provocada de la actora que ésta es una persona que no tiene ningún impedimento física ni mental, que es joven profesional y el Tribunal de alzada al momento de confirmar la Sentencia modifica la misma ordenando que su persona cumpla con la entrega de Bs. 1.300.- en favor de la demandante sobre los alquileres del inmueble ubicado en la zona de Condebamba, independientemente de la pensión de Bs. 1.500.- asignados en favor de la menor Adriana Cecilia Arevalo Claros; indica que además de ello repone un beneficio para la esposa destinado a cubrir alquileres de la vivienda de ambas, cuando menos debía cumplirse con el art. 236 con referencia al art. 227 del Código de Procedimiento Civil, al admitir el agravio que se la deja sin vivienda a la demandante y a su hija, y no dejar ese monto de Bs. 1.300.- para que la apelante pretenda acumular un monto excesivo por los meses cumplidos de asistencia familiar, esa también es otra vulneración a la norma procesal, se debe aclarar que en un recurso en casación en el fondo no se puede acusar normas de carácter procedimental, salvo el caso que dicha norma regule aspectos de carácter sustantivo, que no ocurre en Autos ya que al expresar infracción de los arts. 227 y 236 del Código de Procedimiento Civil, se alegue a la vulneración del principio de congruencia, con la que de emitirse un Auto de Vista, este extremo no puede ser analizado por mediante un recurso de casación en el fondo.
1.2.- En cuanto a que en el numeral 4° a fs. 786 se ha generado error de hecho en la valoración del acuerdo de fs. 3 a 5, en la que señala que esa apreciación fuera lesiva a los intereses del recurrente, en cuyo documento se señala la formación de la demandante puede sustentarse por sí misma, y que en juico la mismo no negó esa condición, y que conforme al certificado de matrimonio que cursa en fs. 1 se evidencia que contaría con la edad de 34 años de edad; además de la correcta aplicación del art. 389 y la infracción del art. 26 num. 2) del Código de Familia, de no haberse acreditado el estado de necesidad de la demandante, y que el padre tenga hipotecado su inmueble.
Refiere que en el numeral 4º a fs. 786 proveniente del considerando de fs. 785 del Auto de Vista recurrido, se evidencia claramente un error de hecho por parte del Tribunal Ad quem, refiriendo que en la Escritura Pública del acuerdo transaccional, pre desvinculatorio de fs. 3 a 5, se evidencia que el inmueble ubicado en la zona de Condebamba ha sido alquilado, por Bs. 1.767,50.- y que el esposa se comprometía a entregar en favor de la esposa la suma de Bs. 1.300.- contemplado dentro del monto de asistencia, para el pago de alquiler donde se encuentra viviendo con la niña, por lo que la Sentencia al haber dispuesto la cesación de asistencia para la madre, se desconoce el documento transaccional, que es lesivo y errónea, el Tribunal, contradice lo estipulado en el acuerdo transaccional que se homologa en Sentencia, los Tribunales han incurrido en error de hecho contenido en el art. 253 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil, ya que la condición de profesional confesada por la demandante cuando menos considerada como presunción legal determinada en el art. 1328 num. 2) del Código Civil, tampoco consideró que la Sra. Claros es joven de 34 años con capacidad física mental, además al Sentenciarse la cesación valoró aquella condición de la mujer profesional y la correcta aplicación del art. 389 segundo parágrafo del Código de Familia.
2.- Sostiene que otra disposición familiar que se hubiera infringido, al determinar un monto de asistencia familiar descontando Bs. 200 y poniendo en vigencia el monto de Bs. 2.800.- en cuanto a la transacción homologada en Sentencia, el monto de Bs. 3.000.- para su hija y la actora, por lo que correspondía aplicar el art. 389 y 26 num. 2) del Código de Familia, sin embargo también se infringe el art. 14 del Código de Familia, que refiere los rubros que comprende la asistencia familiar.
3.- Manifiesta que en la cláusula quinta del acuerdo transaccional se deja claramente establecido que como efecto de la separación, el inmueble se encuentra alquilado en la suma de Bs. 1.757,5.- de los cuales Bs. 1.300.- se entregará en favor de la esposa los cuales ya se contempla dentro del monto de asistencia familiar, empero el Tribunal incurre en error y contradicción con lo siguiente:
- El Tribunal confirma la Sentencia en la cual se determina la cesación de la asistencia familiar en favor de la demandante, pues se ha demostrado que la misma no necesita la pensión por su condición de profesional sin embargo se le restituye la suma de Bs. 1.300.- liberando a la madre de toda responsabilidad y de la obligatoriedad a la que está sujeta aplicando el art. 15 num. 2), 19, 20 y 21 del Código de Familia, la m adre también está obligada a prestar asistencia familiar, además debe acreditarse el estado de necesidad, la madre trabaja, es apta mental y físicamente, para procurase los medios propios de subsistencia y la proporcionalidad que se cumple de su parte con el monto de asistencia familiar que pago en la suma de Bs. 1.500, por lo que la madre debe cubrir cuando menos con la vivienda de la hija, al no ser el padre el único obligado, por lo que se infringe el art. 120 del Código de Familia.
- El Tribunal no ha considerado que el inmueble se encuentra hipotecado cuyas cuotas mensuales que ascienden aproximadamente a $us. 200.- son canceladas únicamente por su persona y resulta incoherente e ilegal que resulta ser un pasivo ganancial que sea cubierto solo por su parte y que el bien favorezca a la actora quien no la necesita.
- Tampoco se ha revisado que en la cláusula séptima del contrato de alquiler de vivienda de la Sra. Claros cursante a fs. 37 por la suma de Bs. 1.300.- se establece que dicho contrato venció hacía dos años, pero el Tribunal de Alzada omite hacer dicho análisis ya que a la fecha no se ha demostrado que la Sra. Claros siga pagando un canon de alquiler de vivienda por la suma de Bs. 1.300.- mensual, ya que la vencimiento del contrato ésta se cambió de domicilio y no tuvo la decencia de informar al Tribunal ni siquiera exhibir su nuevo contrato.
- El Tribunal en forma sugestiva ha vulnerado el art. 26 num. 1) y 2) concordante con referencia al art. 143 del Código de Familia, ya que se indica líneas arriba la Sra. Claros no se encuentra en estado de necesidad alguna pues el profesional y actualmente trabajadora activa de la administración pública como expreso recientemente en su memorial de fs. 742 y 749, que cuenta con un currículo amplio que cursa de fs. 113 a 119, que lo ha expresado en fs. 183.
- El Auto de Vista contradice los arts. 14 y 15 num. 2) del Código de Familia, puesto que la asistencia fijada cubre y comprende todo lo indispensable para la menor, por lo que resulta errónea la apreciación del Tribunal a resolver que se otorgue la suma de Bs. 1.300.- a la Sra. Claros para el alquiler de vivienda me condena al doble pago de vivienda para mi hija, favoreciendo a la madre cuyo beneficio ha cesado y ella pasada a ser obligada por sus propios argumentos de bonanza económica y conforme al art. 14 ante referido cumple con la asistencia en favor de su hija. El Tribunal además de infringir las normas familiares, desconoce la obligación que tiene la madre de prestar asistencia familiar.
- El acuerdo transaccional de fs. 3 a 5, en la cual la actora es beneficiada al ser liberada de toda responsabilidad en cuanto a las obligaciones gananciales pendientes.
- Memorial de la actora de 2 de junio de 2009, en la que refiere haber trabajado en UNIVALLE.
- Fs. 66 a 67 cursa informe de la CNE, respecto al contrato de trabajo con dicha institución, demostrando su capacidad para trabajar, así como las de fs. 68 a 74 el currículo presentado por la actora de julio de 2009, que demuestra haber sido contratada.
- Fs. 276 a 277 cursa finiquitos extendidos y aceptados por la actora de las empresas Sisteco Ltda., y Copelme S.A. habiendo trabajado como secretaria de proyectos y asistente de gerencia, sin necesidad de título de administradora de empresas.
- Fs. 274 a 275 cursa acta notariada de los bienes cedidos por mi parte en favor de la actora, a quien cedí los bienes adquiridos dentro del matrimonio que son suficientes para que tenga comodidad en su diario vivir.
- Fs. 278 a 283, cursa fotocopia de diferentes facturas por la compra de productos y servicios para la niña, que cubre su persona.
SOBRE LA NULIDAD PARCIAL DEL DOCUMENTO TRANSACCIONAL.-
1.- El Auto de Vista hace consideraciones alejadas al punto del reclamo por la nulidad parcial de la transacción, considera que no debía plantearse nulidad sino anulabilidad, que como no fue objeto del proceso del proceso impide su pronunciamiento, posteriormente señala que el recurso de apelación debía plantearse en el efecto devolutivo y no diferido, siendo error de la juzgadora de primera instancia, que es un error ajeno al recurso de apelación para cuyo pronunciamiento debía de darse al aplicación del art. 280 del Código de Familia en su parte segunda, en la Sentencia se hace mención al rechazo por un simple decreto de 27 de mayo de 2009 así como por auto de 9 de junio de 2009, al expresar agravios argumentó que la Juez de primera instancia incurrió en error al conceder el recurso de apelación en el efecto diferido y no devolutivo, además que no ha permitido que pruebe los fundamentos de esa nulidad parcial.
Así el Tribunal de Alzada ha infringido el art. 236 del Código de Procedimiento Civil al no pronunciarse sobre la aplicación del art. 380 del Código de Familia.
Por lo que en base a los recursos de casación en la forma y en el fondo solicita, por una parte que se case el Auto de Vista, por violación, interpretación errónea de las leyes por la existencia de contradicciones y por los errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, por otra parte, y por otra parte al no haberse pronunciado sobre la pretensión deducida en el proceso y reclamadas oportunamente y se mantenga la cesación de la asistencia familiar otorgada a Cecilia Claros Bascope, se le conceda la guarda de la menor Adriana Cecilia o cuando menos se escuche su opinión, y finalmente se declare la nulidad del acuerdo transaccional por contener estipulaciones contradictorias a los arts. 101 y 1023 del Código de Familia. Deliberando en el fondo pro la división y partición de activos y pasivos gananciales.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Estando expuestas las acusaciones sobre los recursos de casación en la forma y en el fondo, en forma respectiva y puntualizada se pasa a absolver las mismas conforme a lo siguiente:
EN LA FORMA.-
El recurrente acusa haberse infringido el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, arguyendo que el Ad quem hubiera pronunciado fallo sobre aspectos que han sido motivo de apelación, y no expresa la razón o fundamento que sustente la entrega de Bs. 1.300.- a la demandante, al margen de ello deduce que conforme a lo previsto en el num. 4) del art. 254 del Código de Procedimiento Civil, refiere haberse otorgado más de lo pedido, sin embargo se aprecia que el recurso de apelación de fs. 510 a 512 vlta. ha solicitado la revocatoria parcial de la Sentencia y peticiona mantener los efectos del acuerdo transaccional en cuanto a la asistencia familiar, y en base a dicha pretensión el Tribunal de Alzada al confirmar la Sentencia, ha modificado la situación de la asistencia familiar en base al contenido del documento de fs. 3 a 5, por lo que no se puede acusar el fallo de ultrapetita.
EN EL FONDO.-
SOBRE LA GUARDA DE LA MENOR.-
1.- La acusación de la falta informes actualizados, por parte del SEDEGES, y que no se hubiera consultado la opinión de la niña para determinar la guarda, en la que se arguye que el informe de fs. 146 hubiera sido evacuado cuando la niña tuviera la edad de 4 años y a la fecha cuenta con la edad de 8 años y en forma contradictoria se toma en cuenta el informe de fs. 390 a 391 que es de la misma data y con ello se vulnera el art. art. 441 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra dice: “(Fuerza probatoria del dictamen pericial).- La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se fundaren, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofreciere”; ahora en relación a los informes psico-sociales, se debe indicar que no son informes periciales propiamente dichos, ya que la obtención de los mismos han versado características muy particulares, cuya diferencia con la prueba pericial radica simplemente en la forma o aspecto procedimental de su obtención y producción, y si bien la ley tanto sustantiva como adjetiva no prevé de manera específica un valor probatorio para este tipo de informes, no por ello dejan de ser medios probatorios, al contrario en los procesos donde se encuentran involucrados niñas, niños y adolescentes, los informes sociales y psicológicos llegan a constituir instrumentos fundamentales e indispensables para la toma de decisiones del juez de la causa por la naturaleza y características especiales que implican dichos procesos, por ello deben ser valorados y apreciados conforme a ley, ya que dichos informes son emitidos por funcionarios públicos debidamente autorizados, consiguientemente el recurrente podía haber impugnado la omisión valorativa de dicho informe mediante el error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, pues acusa que el informe de fs. 146 no ha sido valorado, a diferencia del informe de fs. 390 a 391 y no esgrimir que dicha apreciación por el Ad quem fuera contradictoria, consiguientemente, debía indicar el contenido del informe para establecer de qué forma dicho informe le favorecía para el reclamo de sus pretensiones, aspecto que no ha ocurrido, por lo que no se advierte infracción del art. 441 del adjetivo civil, norma que orienta la forma de valorar un dictamen pericial.
2.1.- En lo relativo a la acusación de que no se toma en cuenta el voto disidente en el Auto de Vista y de no haberse recabado la opinión de la menor se vulnera el art. 100, se vulnera el principio su respecto a su integridad psico-emocional previsto en el art. 105 de la Ley Nº 2026, y omitir esas normas constituye maltrato sobre los derechos reconocidos en el art. 108 del mismo cuerpo legal.
Respecto a dicha acusación, corresponde señalar que en obrados se ha generado el informe de fs. 390 a 391 en el que se señala que se ha entrevistado a la menor Adriana Cecilia, por lo que se evidencia haberse recabado la opinión de la menor con relación a su entorno familiar, con ello se deduce que el profesional de la materia que suscribe dicho informe ha efectuado una recomendación en base a la entrevista efectuada a la menor, concluyendo que no se ha vulnerado los art. 100 y 105 de la Ley Nº 2026, que refieren a la opinión de los niños y adolescentes para la toma de decisiones, en aspectos relativos que puedan generar consecuencia sobre los mismos, que ha sido cumplido con la entrevista que se ha hecho referencia, por ende se descarta toda acusación referente a la infracción del art. 108 del Código Niño, Niña y Adolescente.
Por otra parte, si en criterio del recurrente, resulta que los informe son resultan ser actualizados corresponde señalar que el Juez o el propio recurrente en ejecución de Autos, podrán inmediatamente aperturada la ejecución de Autos, solicitar se recaben los informes pertinentes, para de esta forma determinar si las condiciones psico-sociales y afectivas hubieran variado y de esta manera generar la incidencia que creyeran conveniente las partes.
2.2.- Respecto a otra acusación, el recurrente señala que el Tribunal de Alzada al confirmar la Sentencia respecto a la guarda de la menor no hubiera tomado en cuenta aspectos determinantes para que se le otorgue la guarda de la misma y describe los medios de prueba (fs. 802 a 804), en vía de casación, los medios de prueba tan solo pueden ser acusados mediante el error de hecho y error de derecho en cuanto a su valoración conforme a lo descrito en el art. 253 num. 3) del Código de Procedimiento Civil, la primera de ellas se activa para evaluar el contenido de los medios probatorios, si los mismos han sido tomados en cuenta, o hubieran sido confundidos o aprendidos (asimilados) en forma equivocada o le hayan dado un sentido o expresión equivocada respecto al contenido de los medios de prueba, ante esa eventualidad el perjudicado debe efectuar un contraste entre el medio de prueba referido por el juzgador, o sea lo que el operador judicial ha abstraído en el fallo impugnado, para refutarlo con el contenido real del medio probatorio; la segunda, error de derecho, se refiere a la equivocación que el juzgador hubiera otorgado al valor probatorio, por Ejemplo a una carta privada el Juez podría haberle otorgado el valor que es asignado a un documento privado conforme al art. 1298 del Código Civil, ese es un error de derecho porque la calificación de su valor probatorio, ha sido confundido con la norma que tipifica el ordenamiento legal, ahora si la prueba no está sujeta a la prueba tasada y que la misma tenga que ser valorada de acuerdo a las reglas de la sana critica, se deberá justificar si la misma se encuadra a las directrices que orientan dicha valoración, como es la lógica, ciencia y experiencia.
En cambio la ausencia de valoración del medio de prueba, en este caso la omisión de la valoración del medio de prueba puede ser recurrida mediante error de hecho y de derecho, siendo la acusación en este caso mixta, para ver la magnitud del medio de prueba y la norma legal que avale dicho medio de prueba, sea prueba tasada o sujeta a la valoración de las reglas de la sana crítica.
Sin embargo de lo expuesto, corresponde señalar con carácter orientativo que cuando se tiene que impugnar aspectos relativos a la guarda de una menor emergente de un proceso de divorcio, conforme a la regla contenida en el art. 145 del Código de Familia, se debe efectuar una ponderación de las características de los padres para el mejor cuidado e interés moral y material de los menores, y no referirse solo a los aspectos negativos de algunos de los padres, sino que el que peticiona debe demostrar que en el proceso de ha probado dichas circunstancias y los elementos en obrados que acreditan ese aspecto, lo que tampoco no ha ocurrido, razón por la cual el presente parágrafo tiene tan solo carácter orientativo.
2.3.- La acusación relativa a que el Tribunal de Alzada no ha considerado que la madre viola y omite en forma habitual los derechos de su hija e incurre en el art. 108 y 109 numerales 6 y 7 de la Ley Nº 2026, y que dicho Tribunal no hubiera permitido remitir antecedentes a la competencia de la Niñez y hubiera infringido el art. 110 numerales 2) y 3) y 111 y se corre el riesgo de que la misma pueda ser maltratada nuevamente.
Sobre lo cual, diremos que esta instancia casacional tiene limitada su competencia, en cuanto a la resolución emitida en segunda instancia que hubieran sido objeto de impugnación, y en cuanto a que la madre viola los derechos de la niña, el recurrente no ha especificado cuales de los derechos de la menor, sujetas a contienda hubieran sido o ajenas a la misma hubieran sido vulnerados por la progenitora, la acusación contenida en fs. 804 (renglón 13 a 22) se la efectúa en forma genérica, empero de ello si dichos derechos no han sido objeto de debate, tiene abierta la vía expedita ente el Juez de la Niñez y Adolescencia.
2.4.- Al describir el art. 233 num. 2) del Código de Procedimiento Civil, señalando que el Tribunal de Alzada pudo convocar a la menor a una entrevista para escuchar su opinión, corresponde señalar que dicha acusación resulta ser una infracción de carácter adjetivo, que en cualquier caso debía de haber sido interpuesta dentro de un recurso de casación en la forma y no en el fondo, olvidando, el recurrente, la técnica recursiva en cuanto a las formas de impugnar normas de carácter sustantivo y las de carácter procesal, muy al margen de ello tomando en cuenta que la guarda de los menores, no causa estado se podrá diferir el mismo para el estado de ejecución de Sentencia.
Asimismo corresponde señalar que en la segunda parte, de la acusación refiere que en la apreciación de las pruebas de ha incurrido en error de hecho y de derecho, que tiene demostrado con actos auténticos, sin embargo no menciona en qué consisten los errores de hecho y los errores de derecho, que como se ha explicado precedentemente, resultan ser diferentes, y cada acusación debe ser expuesta en forma precisa e individual, que no ha sido cumplido por el recurrente, por lo que no corresponde emitir respuesta alguna. Por lo que se deduce que las acusaciones sobre la guarda resultan carentes de asidero legal.
SOBRE LA CESACIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR.
1.- Antes de verificar la acusación de las infracciones, corresponde deducir el contenido del Auto de Vista, en cuyo resumen de las apelaciones señala en el numeral 2º (fs. 786 vlta.), que en virtud del documento transaccional corresponde que el Sr. Arévalo cumpla con la entrega de Bs. 1.300.- de los alquileres que genera el inmueble adquirido en matrimonio, cesando la asistencia familiar solo el pago de Bs. 200.- fijados en calidad de pensiones, en la que indicó que Arévalo debe pagar la suma de Bs. 1.500 en calidad de pensiones a favor de su hija Adriana Cecilia y Bs. 1.300 entregarlos a la demandante para pagar los alquileres donde vive la apelante y su hija, este último monto se genera del inmueble de la zona de Condebamba, con ese argumento la parte dispositiva condena al ahora recurrente a la entrega mensual de Bs. 1.300.- a favor de Celilia Marcia Claros Bascope de los alquileres que genera el inmueble independientemente de la suma de Bs. 1.500 asignados a favor de Adriana Cecilia. Este argumento y disposición evacuado por el Ad quem ha generado un doble efecto, para le menor la asistencia familiar se ha incrementado y para la demandante se ha concedido el beneficio de asistencia familiar al señalar que se deba cumplir con la entrega adicional de Bs. 1.300 conforme al criterio del Ad quem, fuera para el pago de la vivienda (que estaba asignada para ambas beneficiarias, entendiendo que es un importe a prorrata), lo que significa que en cuanto a la asistencia en favor de la actora, la Sentencia hubiera sufrido una modificación.
Como se ha expresado, corresponde señalar que este Tribunal en numerosos fallos ha establecido que respecto al quantum de asistencia familiar, no puede ser impugnada en vía de casación, por lo que a los argumentos vertidos respecto a la menor Adriana Cecilia, no son considerados por su manifiesta improcedencia; empero de ello si en cuanto se determina la otorgación o no de dicho beneficio corresponde verificar si los de grado hubieran efectuado dicha otorgación en sujeción a la prueba producida y la norma legal que rige dicho instituto, por lo que las acusaciones vertidas contra la otorgación de asistencia en favor de la demandante pasan a ser consideradas por este Tribunal.
1.2.- Consiguientemente, en cuanto a que en el proceso se hubiera demostrado con prueba documental y confesión provocada que la actora no tiene ningún impedimento, y la acusación de error de hecho en la valoración de la prueba del documento de fs. 3 a 5, la confesión espontanea de la formación profesional de la demandante, la infracción del art. 386 y 26 numeral 2) del Código de Procedimiento Civil, y que sin fundamento legal el Ad quem hubiera determinado asistencia familiar en favor de la demandada y de acreditar el estado de necesidad, la infracción del art. 120 del Código de Familia, la vulneración del art. 26 en sus numerales 1 y 2) con relación al art. 143 en sentido de que no se ha acreditado el estado de necesidad.
Corresponde señalar que en el documento de fs. 3 a 5 en su punto 3.2, se extrae que el esposo en forma voluntaria fija la suma de Bs. 3.000.- en favor de la madre y la hija, nótese que se hace constar que la asistencia es para ambas beneficiarias y que posteriormente se describe que la asistencia comprende la vivienda (pago de alquiler), por otra parte en la cláusula quinta se hace referencia que el inmueble ganancial adquirido (recae una obligación pecuniaria en la que el esposo decidió hacerse cargo de la misma), ubicado en la zona de Condebamba, genera ingresos en la suma de Bs. 1.767.50.- de los cuales Bs. 1.300.- serán destinado al alquiler de vivienda (nótese que el momento de suscribir el contrato la asistencia ‘vivienda’ estaba destinada para ambas beneficiarias), este documento fue homologado por la jueza mediante decreto de admisión de demanda de 4 de abril de 2009 (fs. 7 vlta.), en contra de la cual en el memorial contestación de fs. 9 a 11 vlta. se reabrió el debate sobre la cesación de asistencia familiar para la esposa-beneficiaria, por lo que se deduce que el acuerdo descrito en el documento de fs. 3 a 5 ha sido objeto de modificación. En obrados cursa el certificado de matrimonio de fs. 1 se evidencia que la cónyuge Cecilia Marcia Claros Bascope, tiene su fecha de nacimiento en la gestión de 1975 y al presente contaría con la edad de 38 años de edad, al margen de ello como ha referido el recurrente que la confesión provocada ha manifestado que la misma no tiene impedimento, ese aspecto resulta ser evidente, pues conforme al interrogatorio de fs. 311 y 312 a la que contestando al interrogatorio de contestando a la pregunta tercer, manifestó que no tiene ningún impedimento, aspecto que fue ratificado por el contenido de los memoriales de fs. 742 y 749, en las que aludió relación de dependencia laboral, como también se extrae del memorial de fs. 183 a 186 de obrados, consiguientemente se deduce que la misma puede desarrollar cualquier tipo de actividad laboral para lo cual se encuentra apta, consiguientemente se evidencia que el Ad quem ha incurrido en error de hecho, en cuanto a la valoración de los medios de prueba y ha aplicado en forma errónea el cuarto parágrafo del art. 146 del Código de Familia, que a la letra dice: “En caso de divorcio declarado con apoyo del artículo 131, se fijará una pensión de asistencia al cónyuge que la necesite”, deducción a la que se arriba tomando en cuenta que la asistencia familiar para la cónyuge ya estaba fijada en el documento de fs. 3 a 5 que ha sido homologada por la Jueza de primera instancia, y en contra de la misma se ha peticionado por la cesación de asistencia familiar, arguyendo que la misma no se encuentra en estado de necesidad, ahora si bien es cierto que la asistencia se fija en forma provisional para la esposa mientras dure el proceso de divorcio, los de instancia pueden determinar que por la situación del estado de necesidad se fije asistencia familiar en favor de la cónyuge conforme a la regla del párrafo cuarto del art. 143 del Código de Familia, que a la letra dice: “En caso de divorcio declarado con apoyo del artículo 131, se fijará una pensión de asistencia al cónyugue que la necesite”, en obrados conforme a lo esgrimido precedentemente se ha deducido que la cónyuge tiene la posibilidad de buscar sus medios propios de subsistencia y hasta manifiesta que cuenta con labores, deduciendo que la misma no se encuentra en estado de necesidad, razón por la cual el Ad quem ha aplicado en forma indebida el art. 143 del Código de Familia, que corresponde ser enmendado por este Tribunal de casación, en lo demás no se advierte que la infracción de otra norma acusada por el recurrente por no ser atinente al caso de autos; consiguientemente, como se ha expresado al inicio de la respuesta al agravio de la cesación de la asistencia familiar, corresponde señalar que el Ad quem al haber dispuesto la entrega del Bs. 1.300, en favor de la actora para pagar los alquileres donde vive la menor y la demandante, se entiende dicha suma está destinada a prorrata para ambas (madre e hija), por lo que para la menor ha generado un incremento en cuanto a la asistencia y para la demandante hubiera generado la otorgación de la asistencia, por lo que corresponde deducir el importe a prorrata (la mitad de lo otorgado) señalado por el Ad quem, tomando en cuenta que el mismo estaba destinado para ambas y debe ser deducido en forma igual, tomando en cuenta solo la asignación que le corresponde a la esposa beneficiaria.
SOBRE LA NULIDAD PARCIAL DEL DOCUMENTO TRASACCIONAL.-
La infracción referida a que el Juez de primera instancia incurrido en error al concederé el recurso de apelación en el efecto diferido y no devolutivo, además de haber infringido el art. 236 del Código de procedimiento Civil, al no pronunciarse sobre la aplicación del art. 380 del Código de Familia. Sobre la base de la acusación deducida en el recurso de casación, se debe señalar que si el Ad quem no se hubiera pronunciado sobre los agravios que se hubieran expuesto en el recurso de apelación, corresponde señalar que ciertamente correspondía señalar como infracción el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo dicha infracción debe estar respaldada con una pretensión de lo que se busca con la infracción acusada, y casi en la generalidad de las infracciones de orden procesal, lo que se busca es retrotraer el procedimiento, con el fin de cumplir la norma inobservada, que haya causada perjuicio, además dicha infracción y pretensión debe estar invocada dentro de un recurso de casación en la forma, lo que no ha ocurrido, pues el recurrente señala vulnerado el art. 236 del Código de Procedimiento Civil y lo hace dentro de un recurso de casación en el fondo, además precisar la pretensión de anular los obrados, lo que no ha ocurrido en la especie, por lo que la misma deviene en infundada.
Por lo expuesto, corresponde fallar en la forma prevista en los arts. 271 num.4) y 274 del Código de Procedimiento Civil y en virtud a lo previsto en el art. 41 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, en cuanto a la emisión del presente fallo con la cantidad de la mayoría absoluta de los miembros de la Sala civil, que ha merecido esa interpretación conforme a la Sentencia Constitucional Nº 2537/2012 de 14 de diciembre de 2012.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 4) y 274 ambos del Código de Procedimiento Civil en base al recurso de casación interpuesto por Holbein Oscar Arévalo Villarroel, CASA parcialmente el Auto de Vista con Partida Nº 68 Libro Nº 194 de 22 de marzo 2013, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba y revoca parcialmente la entrega mensual de Bs. 1.300.- dispuesta en favor de Cecilia Marcia Claros Bascope, que se entiende habérsela efectuado como asistencia para vivienda de las beneficiarias Cecilia Marcia Claros Bascope y Adriana Cecilia Arévalo Claros, y tomando en cuenta que la asistencia en favor de la esposa ha cesado dicho importe corresponde ser reducido en una mitad, manteniendo la suma de Bs. 650.- destinado a la vivienda en favor de la menor, en lo demás respecto a la suma de Bs. 1.500.- se mantiene subsistente, con costas.
Sin responsabilidad por ser excusable el error incurrido.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
Fdo. Dr. Rómulo Calle Mamani
Fdo. Dra. Rita Susana Nava Dur? n.
Ante Mi.- Dra. Patricia Ríos Tito - Secretaria de Sala Civil
Libro Tomas de Razón: Quinto
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 457/2013.
Sucre: 30 de agosto 2013.
Expediente: CB – 67 – 13 – S.
Partes: Cecilia Marcia Claros Bascopé c/ Holbein Oscar Arevalo Villarroel.
Proceso: Divorcio.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 801 a 809 vlta., interpuesto por Holbein Oscar Arevalo Villarroel, contra el Auto de Vista con Partida Nº 68 Libro Nº 194 de 22 de marzo 2013, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba en el proceso ordinario de divorcio seguido por Cecilia Marcia Claros Bascopé contra el recurrente, la concesión de fs. 817, los antecedentes del proceso y;
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido Quinto de Familia, dicta la Sentencia con Ptda. Nº 060 A del Libro Nº TR/A de fecha 12 de mayo 2010 que cursa de fs. 485 a 487, declarando probada la demanda principal y reconvencional conforme al art. 31 del Código de Familia, disolviendo el vínculo matrimonial de ambos esposos, disponiendo la cancelación de la partida matrimonial una vez ejecutoriada la resolución; asimismo declara probado el incidente de cesación de asistencia familiar en favor de Cecilia Marcia Claros Bascope, y simultáneamente dispone que esposo debe suministrar asistencia familiar en favor de su hija menor en la suma de Bs. 1.500; y declara improbado en incidente de “tenencia” de la menor Adriana Cecilia, formulado por el demandado manteniendo la guarda en favor de la madre y en lo demás homologa el documento de 24 de noviembre de 2009.
Dicho fallo es recurrido de apelación por el demandado de fs. 503 a 507 y por la demandante de fs. 510 a 513 vlta., dictándose a consecuencia de los mismos el Auto de Vista que cursa de fs. 784 a 786 vlta., por el que la Sala Civil Primera confirma la Sentencia apelada, con la modificación de que Holbein Oscar Arevalo Villarroel, debe cumplir con la entrega mensual de bs. 1.300 a favor de Cecilia Marcia claros Bascopé de los alquileres que genera el inmueble ubicado en la zona de Condebamba, independientemente de la pensión de Bs. 1.500.- asignados en favor de la menor Adriana Cecilia, sin costas, fallo a su vez es recurrida de casación en la forma y en el fondo por el demandando, objeto de análisis y estudio.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
EN LA FORMA.-
Refiere haberse infringido el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, al haberse pronunciado de manera ultra petita, sobre aspectos que no han sido motivos de la apelación, más aún no expresa razón o fundamento para determinar la modificación de que deba cumplir con la entrega adicional de Bs. 1.300.- a la demandante, en apelación la demandante no expresa agravio alguno respecto a la asistencia familiar que le favorecía, limitándose a mantener los efectos de al acuerdo transaccional que fue homologada en Sentencia y en criterio de la apelante es una contradicción cesar la asistencia dejándola en situación de no tener que pagar el alquiler de la vivienda que ocupa y que la Sentencia transgrede el requisito del num. 3) del art. 192 del Adjetivo Civil.
Razón por la cual se advierte que el Auto de Vista, se ha pronunciado más allá de lo pedido, que constituye causal del recurso de casación en la forma, conforme al art. 254 num. 4) del Código de Procedimiento Civil, ya que el Auto de Vista, sin ningún fundamento redujo la asistencia familiar de Bs. 3.000.- a Bs. 2.800.- que la apelante no demandó, exigiendo la vigencia de ese monto y cita jurisprudencia contenida en el Auto Supremo Nº 187 de fecha 03 de agosto de 2000; señala que la Sentencia de divorcio declara la cesación de asistencia familiar que beneficiaba a la esposa, sin que haya reclamado, tampoco se reclamó que ese monto sería solo en favor de su hija en Bs. 1.500.-
EN EL FONDO.-
SOBRE LA GUARDA DE LA MENOR.-
1.- Trascribiendo parte del Auto de Vista, señala que el Ad quem hubiera indicado en su resolución que, al no contar con informes actualizados por el SEDEGES que recomienden que la niña deba permanecer con el padre, y menos que se hubiera consultado su opinión respecto a esta temática, los argumentos del apelante carecerían de mérito, para luego señalar que en la misma Resolución de Vista se señalaría en forma posterior que la menor al contar con la edad de 8 años, resultaría necesario efectuar un abordaje psicológico y demás valoraciones previstas por ley y esencialmente consultar la opinión de la menor en aplicación del principio de autonomía progresiva, y en ejercicio del derecho que tiene a manifestar su opinión cuando se trate de medidas que tienden a proteger sus derechos, su integridad física y psicológica.
El Auto de Vista señalaría que no es posible tomar en cuenta el informe del SEDEGES de fs. 146, cuando el informe es de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, por haber sido realizado cuando la niña tenía 4 años y ahora tiene la edad de 8 años, y confirma en forma contradictoria la Sentencia apelada, más aún si el informe de fs. 390 a 391 recomienda que la niña continúe a lado de la madre y sugiere que el padre la visite para no romper los lazos afectivos, y que en aplicación de las reglas de la sana crítica, pruebas y elementos de convicción el Tribunal infringe el art. 441 del Código de Procedimiento Civil.
2.1- Asimismo señala que sobre la guarda y tenencia de la menor se cuenta con voto disidente, que emite criterio por anularse la Sentencia y disponerse la elaboración de nuevo informe psicológico y los vocales que suscriben el Auto de Vista, infringen y violan los derechos de la niña protegidos por el art. 100 de la Ley Nº 2026, vulneran su derecho a emitir su opinión en este asunto que les afecta, se vulnera su integridad psico emocional prescrito en el art. 105 de la misma ley, además de omitir esas normas constituye maltrato en contra de la menor omisión que atenta el art. 108 de la Ley Nº 2026.
2.2.- Por otra parte sostiene que el Tribunal de Alzada al confirmar la Sentencia no ha tomado en cuenta los siguientes aspectos determinantes para la guarda de la niña:
- La falsa acusación de agresión física y psicológica en mérito a un formulario de citación de fecha 9 de enero de 2010 (fs. 33), la actora pone en conocimiento del Juez la supuesta agresión en fecha 12 de enero de 2010 (fs. 39 y 40), más de dos meses luego de iniciada la acción de divorcio por separación libre y consentida, hechos que falsean la verdad por parte de la demandante.
- Currículum vitae “fabricado” para engañar al Juez A quo (fs. 68), cuando el verdadero cursa de fs. 120 a 123, esto implica el afán de faltar a la verdad, manipular y engañar.
- Informe del Colegio La Salle (fs. 85 a 86), acredita las faltas a clases regulares por descuido, omisión y falta de atención de su madre durante los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2009.
- Citación personal realizada Familia, ocasionada en la puerta de un bar donde la actora se encontraba consumiendo bebidas alcohólicas (fs. 89 a 92 y memorial de fs. 93 a 95).
- Malicioso incidente de cesación al régimen de visitas de fs. 103 vlta., que fue desistido por la demandante en audiencia de conciliación de fecha 18 de septiembre de 2010 (fs. 153), por no existir causa alguna para ello.
- Informe de atenciones médicas presentado a la Caja bancaria (fs. 229 a 232), que acredita que la niña fue atendida más de 100 veces, desde la fecha de separación de sus padres hasta octubre de 2009, que denota falta de descuido e irresponsabilidad en la atención y cuidado de su hija, por parte de su madre.
- La grabación “montada”, de una supuesta conversación telefónica entre la demandante, quien tomó más de 40 salidas para montar y fabricar la grabación.
- La falsa, lesiva y calumniosa e inventada denuncia de violencia familiar, instaurada por la actora, llegando al punto de autoflagelación para burlar a las autoridades forenses, fiscales y jurisdiccionales, que fue desmentida mereciendo la resolución de fecha 01 de diciembre de 2010 (fs. 318).
- Las fotografías del interior del inmueble que habitan la demandante y la niña (fs. 228 a 290), que pese de contar con ambientes adecuados, la madre no mantiene ambientes limpios y ordenados para la habitación de su hija.
- La superposición de intereses personales de la demandante ante el desarrollo académico de la niña, llevada de viaje por su madre para trámites personales durante días hábiles.
- A fs. 380 cursa informe prestado por la Caja de Salud de la Banca Privada, que establece expresamente que en fecha 3 de marzo de 2009, la demandante fue internada refiriendo un sangrado trasvaginal, de una semana de evolución, con el diagnóstico de amenaza de aborto, deduciendo que la misma atentó contra su propia integridad física y salud.
- La falta de seriedad del informe prestado por el SEDEGES, que fue elaborado en base al formato correspondiente a la evaluación de otra familia, haciendo aseveraciones sobre su conducta o la impresión que tiene su niña sobre sus padres (fs. 390), que es alejada de la realidad.
- La remisión de antecedentes al Ministerio Público, para que la adversa responda por la vía penal el incumplimiento de órdenes judiciales (fs. 519).
- El Auto de fecha 14 de enero de 2013 el Tribunal impuso multas progresivas contra la Sra. Claros por incumplimiento a las órdenes judiciales emanadas del propio Tribunal y al régimen de visitas.
2.3.- Refiere que el Tribunal de Alzada no ha considerado que la madre viola y omite en forma habitual los derechos de su hija e incurre en maltrato prescrito en los arts. 108 y 109 numerales 6 y 7 de la Ley Nº 2026, mientras tanto el Tribunal de apelación ni siquiera permitió remitir antecedentes a la competencia de la Niñezg infringiendo los arts. 110 numerales 2) y 3) y art. 111.
2.4.- Señala, también que, de acuerdo al art. 233 num. 2) del Código de procedimiento civil faculta al Tribunal, antes del decreto de autos, disponer se produzcan las pruebas que estime conveniente y convocar a su hija a una entrevista personal para escuchar su opinión, además se incurre en error de hecho y derecho como demuestra con actos auténticos referidos e identificados que demuestran la equivocación del Tribunal.
SOBRE LA CESACIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR.-
1.1.- Trascribiendo parte del Auto de Vista, señala que en cuanto a la asistencia familiar, es una determinación ilógica y contraria a toda disposición legal, ya que se ha demostrado con prueba documental y confesión provocada de la actora que ésta es una persona que no tiene ningún impedimento física ni mental, que es joven profesional y el Tribunal de alzada al momento de confirmar la Sentencia modifica la misma ordenando que su persona cumpla con la entrega de Bs. 1.300.- en favor de la demandante sobre los alquileres del inmueble ubicado en la zona de Condebamba, independientemente de la pensión de Bs. 1.500.- asignados en favor de la menor Adriana Cecilia Arevalo Claros; indica que además de ello repone un beneficio para la esposa destinado a cubrir alquileres de la vivienda de ambas, cuando menos debía cumplirse con el art. 236 con referencia al art. 227 del Código de Procedimiento Civil, al admitir el agravio que se la deja sin vivienda a la demandante y a su hija, y no dejar ese monto de Bs. 1.300.- para que la apelante pretenda acumular un monto excesivo por los meses cumplidos de asistencia familiar, esa también es otra vulneración a la norma procesal, se debe aclarar que en un recurso en casación en el fondo no se puede acusar normas de carácter procedimental, salvo el caso que dicha norma regule aspectos de carácter sustantivo, que no ocurre en Autos ya que al expresar infracción de los arts. 227 y 236 del Código de Procedimiento Civil, se alegue a la vulneración del principio de congruencia, con la que de emitirse un Auto de Vista, este extremo no puede ser analizado por mediante un recurso de casación en el fondo.
1.2.- En cuanto a que en el numeral 4° a fs. 786 se ha generado error de hecho en la valoración del acuerdo de fs. 3 a 5, en la que señala que esa apreciación fuera lesiva a los intereses del recurrente, en cuyo documento se señala la formación de la demandante puede sustentarse por sí misma, y que en juico la mismo no negó esa condición, y que conforme al certificado de matrimonio que cursa en fs. 1 se evidencia que contaría con la edad de 34 años de edad; además de la correcta aplicación del art. 389 y la infracción del art. 26 num. 2) del Código de Familia, de no haberse acreditado el estado de necesidad de la demandante, y que el padre tenga hipotecado su inmueble.
Refiere que en el numeral 4º a fs. 786 proveniente del considerando de fs. 785 del Auto de Vista recurrido, se evidencia claramente un error de hecho por parte del Tribunal Ad quem, refiriendo que en la Escritura Pública del acuerdo transaccional, pre desvinculatorio de fs. 3 a 5, se evidencia que el inmueble ubicado en la zona de Condebamba ha sido alquilado, por Bs. 1.767,50.- y que el esposa se comprometía a entregar en favor de la esposa la suma de Bs. 1.300.- contemplado dentro del monto de asistencia, para el pago de alquiler donde se encuentra viviendo con la niña, por lo que la Sentencia al haber dispuesto la cesación de asistencia para la madre, se desconoce el documento transaccional, que es lesivo y errónea, el Tribunal, contradice lo estipulado en el acuerdo transaccional que se homologa en Sentencia, los Tribunales han incurrido en error de hecho contenido en el art. 253 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil, ya que la condición de profesional confesada por la demandante cuando menos considerada como presunción legal determinada en el art. 1328 num. 2) del Código Civil, tampoco consideró que la Sra. Claros es joven de 34 años con capacidad física mental, además al Sentenciarse la cesación valoró aquella condición de la mujer profesional y la correcta aplicación del art. 389 segundo parágrafo del Código de Familia.
2.- Sostiene que otra disposición familiar que se hubiera infringido, al determinar un monto de asistencia familiar descontando Bs. 200 y poniendo en vigencia el monto de Bs. 2.800.- en cuanto a la transacción homologada en Sentencia, el monto de Bs. 3.000.- para su hija y la actora, por lo que correspondía aplicar el art. 389 y 26 num. 2) del Código de Familia, sin embargo también se infringe el art. 14 del Código de Familia, que refiere los rubros que comprende la asistencia familiar.
3.- Manifiesta que en la cláusula quinta del acuerdo transaccional se deja claramente establecido que como efecto de la separación, el inmueble se encuentra alquilado en la suma de Bs. 1.757,5.- de los cuales Bs. 1.300.- se entregará en favor de la esposa los cuales ya se contempla dentro del monto de asistencia familiar, empero el Tribunal incurre en error y contradicción con lo siguiente:
- El Tribunal confirma la Sentencia en la cual se determina la cesación de la asistencia familiar en favor de la demandante, pues se ha demostrado que la misma no necesita la pensión por su condición de profesional sin embargo se le restituye la suma de Bs. 1.300.- liberando a la madre de toda responsabilidad y de la obligatoriedad a la que está sujeta aplicando el art. 15 num. 2), 19, 20 y 21 del Código de Familia, la m adre también está obligada a prestar asistencia familiar, además debe acreditarse el estado de necesidad, la madre trabaja, es apta mental y físicamente, para procurase los medios propios de subsistencia y la proporcionalidad que se cumple de su parte con el monto de asistencia familiar que pago en la suma de Bs. 1.500, por lo que la madre debe cubrir cuando menos con la vivienda de la hija, al no ser el padre el único obligado, por lo que se infringe el art. 120 del Código de Familia.
- El Tribunal no ha considerado que el inmueble se encuentra hipotecado cuyas cuotas mensuales que ascienden aproximadamente a $us. 200.- son canceladas únicamente por su persona y resulta incoherente e ilegal que resulta ser un pasivo ganancial que sea cubierto solo por su parte y que el bien favorezca a la actora quien no la necesita.
- Tampoco se ha revisado que en la cláusula séptima del contrato de alquiler de vivienda de la Sra. Claros cursante a fs. 37 por la suma de Bs. 1.300.- se establece que dicho contrato venció hacía dos años, pero el Tribunal de Alzada omite hacer dicho análisis ya que a la fecha no se ha demostrado que la Sra. Claros siga pagando un canon de alquiler de vivienda por la suma de Bs. 1.300.- mensual, ya que la vencimiento del contrato ésta se cambió de domicilio y no tuvo la decencia de informar al Tribunal ni siquiera exhibir su nuevo contrato.
- El Tribunal en forma sugestiva ha vulnerado el art. 26 num. 1) y 2) concordante con referencia al art. 143 del Código de Familia, ya que se indica líneas arriba la Sra. Claros no se encuentra en estado de necesidad alguna pues el profesional y actualmente trabajadora activa de la administración pública como expreso recientemente en su memorial de fs. 742 y 749, que cuenta con un currículo amplio que cursa de fs. 113 a 119, que lo ha expresado en fs. 183.
- El Auto de Vista contradice los arts. 14 y 15 num. 2) del Código de Familia, puesto que la asistencia fijada cubre y comprende todo lo indispensable para la menor, por lo que resulta errónea la apreciación del Tribunal a resolver que se otorgue la suma de Bs. 1.300.- a la Sra. Claros para el alquiler de vivienda me condena al doble pago de vivienda para mi hija, favoreciendo a la madre cuyo beneficio ha cesado y ella pasada a ser obligada por sus propios argumentos de bonanza económica y conforme al art. 14 ante referido cumple con la asistencia en favor de su hija. El Tribunal además de infringir las normas familiares, desconoce la obligación que tiene la madre de prestar asistencia familiar.
- El acuerdo transaccional de fs. 3 a 5, en la cual la actora es beneficiada al ser liberada de toda responsabilidad en cuanto a las obligaciones gananciales pendientes.
- Memorial de la actora de 2 de junio de 2009, en la que refiere haber trabajado en UNIVALLE.
- Fs. 66 a 67 cursa informe de la CNE, respecto al contrato de trabajo con dicha institución, demostrando su capacidad para trabajar, así como las de fs. 68 a 74 el currículo presentado por la actora de julio de 2009, que demuestra haber sido contratada.
- Fs. 276 a 277 cursa finiquitos extendidos y aceptados por la actora de las empresas Sisteco Ltda., y Copelme S.A. habiendo trabajado como secretaria de proyectos y asistente de gerencia, sin necesidad de título de administradora de empresas.
- Fs. 274 a 275 cursa acta notariada de los bienes cedidos por mi parte en favor de la actora, a quien cedí los bienes adquiridos dentro del matrimonio que son suficientes para que tenga comodidad en su diario vivir.
- Fs. 278 a 283, cursa fotocopia de diferentes facturas por la compra de productos y servicios para la niña, que cubre su persona.
SOBRE LA NULIDAD PARCIAL DEL DOCUMENTO TRANSACCIONAL.-
1.- El Auto de Vista hace consideraciones alejadas al punto del reclamo por la nulidad parcial de la transacción, considera que no debía plantearse nulidad sino anulabilidad, que como no fue objeto del proceso del proceso impide su pronunciamiento, posteriormente señala que el recurso de apelación debía plantearse en el efecto devolutivo y no diferido, siendo error de la juzgadora de primera instancia, que es un error ajeno al recurso de apelación para cuyo pronunciamiento debía de darse al aplicación del art. 280 del Código de Familia en su parte segunda, en la Sentencia se hace mención al rechazo por un simple decreto de 27 de mayo de 2009 así como por auto de 9 de junio de 2009, al expresar agravios argumentó que la Juez de primera instancia incurrió en error al conceder el recurso de apelación en el efecto diferido y no devolutivo, además que no ha permitido que pruebe los fundamentos de esa nulidad parcial.
Así el Tribunal de Alzada ha infringido el art. 236 del Código de Procedimiento Civil al no pronunciarse sobre la aplicación del art. 380 del Código de Familia.
Por lo que en base a los recursos de casación en la forma y en el fondo solicita, por una parte que se case el Auto de Vista, por violación, interpretación errónea de las leyes por la existencia de contradicciones y por los errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, por otra parte, y por otra parte al no haberse pronunciado sobre la pretensión deducida en el proceso y reclamadas oportunamente y se mantenga la cesación de la asistencia familiar otorgada a Cecilia Claros Bascope, se le conceda la guarda de la menor Adriana Cecilia o cuando menos se escuche su opinión, y finalmente se declare la nulidad del acuerdo transaccional por contener estipulaciones contradictorias a los arts. 101 y 1023 del Código de Familia. Deliberando en el fondo pro la división y partición de activos y pasivos gananciales.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Estando expuestas las acusaciones sobre los recursos de casación en la forma y en el fondo, en forma respectiva y puntualizada se pasa a absolver las mismas conforme a lo siguiente:
EN LA FORMA.-
El recurrente acusa haberse infringido el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, arguyendo que el Ad quem hubiera pronunciado fallo sobre aspectos que han sido motivo de apelación, y no expresa la razón o fundamento que sustente la entrega de Bs. 1.300.- a la demandante, al margen de ello deduce que conforme a lo previsto en el num. 4) del art. 254 del Código de Procedimiento Civil, refiere haberse otorgado más de lo pedido, sin embargo se aprecia que el recurso de apelación de fs. 510 a 512 vlta. ha solicitado la revocatoria parcial de la Sentencia y peticiona mantener los efectos del acuerdo transaccional en cuanto a la asistencia familiar, y en base a dicha pretensión el Tribunal de Alzada al confirmar la Sentencia, ha modificado la situación de la asistencia familiar en base al contenido del documento de fs. 3 a 5, por lo que no se puede acusar el fallo de ultrapetita.
EN EL FONDO.-
SOBRE LA GUARDA DE LA MENOR.-
1.- La acusación de la falta informes actualizados, por parte del SEDEGES, y que no se hubiera consultado la opinión de la niña para determinar la guarda, en la que se arguye que el informe de fs. 146 hubiera sido evacuado cuando la niña tuviera la edad de 4 años y a la fecha cuenta con la edad de 8 años y en forma contradictoria se toma en cuenta el informe de fs. 390 a 391 que es de la misma data y con ello se vulnera el art. art. 441 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra dice: “(Fuerza probatoria del dictamen pericial).- La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se fundaren, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofreciere”; ahora en relación a los informes psico-sociales, se debe indicar que no son informes periciales propiamente dichos, ya que la obtención de los mismos han versado características muy particulares, cuya diferencia con la prueba pericial radica simplemente en la forma o aspecto procedimental de su obtención y producción, y si bien la ley tanto sustantiva como adjetiva no prevé de manera específica un valor probatorio para este tipo de informes, no por ello dejan de ser medios probatorios, al contrario en los procesos donde se encuentran involucrados niñas, niños y adolescentes, los informes sociales y psicológicos llegan a constituir instrumentos fundamentales e indispensables para la toma de decisiones del juez de la causa por la naturaleza y características especiales que implican dichos procesos, por ello deben ser valorados y apreciados conforme a ley, ya que dichos informes son emitidos por funcionarios públicos debidamente autorizados, consiguientemente el recurrente podía haber impugnado la omisión valorativa de dicho informe mediante el error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, pues acusa que el informe de fs. 146 no ha sido valorado, a diferencia del informe de fs. 390 a 391 y no esgrimir que dicha apreciación por el Ad quem fuera contradictoria, consiguientemente, debía indicar el contenido del informe para establecer de qué forma dicho informe le favorecía para el reclamo de sus pretensiones, aspecto que no ha ocurrido, por lo que no se advierte infracción del art. 441 del adjetivo civil, norma que orienta la forma de valorar un dictamen pericial.
2.1.- En lo relativo a la acusación de que no se toma en cuenta el voto disidente en el Auto de Vista y de no haberse recabado la opinión de la menor se vulnera el art. 100, se vulnera el principio su respecto a su integridad psico-emocional previsto en el art. 105 de la Ley Nº 2026, y omitir esas normas constituye maltrato sobre los derechos reconocidos en el art. 108 del mismo cuerpo legal.
Respecto a dicha acusación, corresponde señalar que en obrados se ha generado el informe de fs. 390 a 391 en el que se señala que se ha entrevistado a la menor Adriana Cecilia, por lo que se evidencia haberse recabado la opinión de la menor con relación a su entorno familiar, con ello se deduce que el profesional de la materia que suscribe dicho informe ha efectuado una recomendación en base a la entrevista efectuada a la menor, concluyendo que no se ha vulnerado los art. 100 y 105 de la Ley Nº 2026, que refieren a la opinión de los niños y adolescentes para la toma de decisiones, en aspectos relativos que puedan generar consecuencia sobre los mismos, que ha sido cumplido con la entrevista que se ha hecho referencia, por ende se descarta toda acusación referente a la infracción del art. 108 del Código Niño, Niña y Adolescente.
Por otra parte, si en criterio del recurrente, resulta que los informe son resultan ser actualizados corresponde señalar que el Juez o el propio recurrente en ejecución de Autos, podrán inmediatamente aperturada la ejecución de Autos, solicitar se recaben los informes pertinentes, para de esta forma determinar si las condiciones psico-sociales y afectivas hubieran variado y de esta manera generar la incidencia que creyeran conveniente las partes.
2.2.- Respecto a otra acusación, el recurrente señala que el Tribunal de Alzada al confirmar la Sentencia respecto a la guarda de la menor no hubiera tomado en cuenta aspectos determinantes para que se le otorgue la guarda de la misma y describe los medios de prueba (fs. 802 a 804), en vía de casación, los medios de prueba tan solo pueden ser acusados mediante el error de hecho y error de derecho en cuanto a su valoración conforme a lo descrito en el art. 253 num. 3) del Código de Procedimiento Civil, la primera de ellas se activa para evaluar el contenido de los medios probatorios, si los mismos han sido tomados en cuenta, o hubieran sido confundidos o aprendidos (asimilados) en forma equivocada o le hayan dado un sentido o expresión equivocada respecto al contenido de los medios de prueba, ante esa eventualidad el perjudicado debe efectuar un contraste entre el medio de prueba referido por el juzgador, o sea lo que el operador judicial ha abstraído en el fallo impugnado, para refutarlo con el contenido real del medio probatorio; la segunda, error de derecho, se refiere a la equivocación que el juzgador hubiera otorgado al valor probatorio, por Ejemplo a una carta privada el Juez podría haberle otorgado el valor que es asignado a un documento privado conforme al art. 1298 del Código Civil, ese es un error de derecho porque la calificación de su valor probatorio, ha sido confundido con la norma que tipifica el ordenamiento legal, ahora si la prueba no está sujeta a la prueba tasada y que la misma tenga que ser valorada de acuerdo a las reglas de la sana critica, se deberá justificar si la misma se encuadra a las directrices que orientan dicha valoración, como es la lógica, ciencia y experiencia.
En cambio la ausencia de valoración del medio de prueba, en este caso la omisión de la valoración del medio de prueba puede ser recurrida mediante error de hecho y de derecho, siendo la acusación en este caso mixta, para ver la magnitud del medio de prueba y la norma legal que avale dicho medio de prueba, sea prueba tasada o sujeta a la valoración de las reglas de la sana crítica.
Sin embargo de lo expuesto, corresponde señalar con carácter orientativo que cuando se tiene que impugnar aspectos relativos a la guarda de una menor emergente de un proceso de divorcio, conforme a la regla contenida en el art. 145 del Código de Familia, se debe efectuar una ponderación de las características de los padres para el mejor cuidado e interés moral y material de los menores, y no referirse solo a los aspectos negativos de algunos de los padres, sino que el que peticiona debe demostrar que en el proceso de ha probado dichas circunstancias y los elementos en obrados que acreditan ese aspecto, lo que tampoco no ha ocurrido, razón por la cual el presente parágrafo tiene tan solo carácter orientativo.
2.3.- La acusación relativa a que el Tribunal de Alzada no ha considerado que la madre viola y omite en forma habitual los derechos de su hija e incurre en el art. 108 y 109 numerales 6 y 7 de la Ley Nº 2026, y que dicho Tribunal no hubiera permitido remitir antecedentes a la competencia de la Niñez y hubiera infringido el art. 110 numerales 2) y 3) y 111 y se corre el riesgo de que la misma pueda ser maltratada nuevamente.
Sobre lo cual, diremos que esta instancia casacional tiene limitada su competencia, en cuanto a la resolución emitida en segunda instancia que hubieran sido objeto de impugnación, y en cuanto a que la madre viola los derechos de la niña, el recurrente no ha especificado cuales de los derechos de la menor, sujetas a contienda hubieran sido o ajenas a la misma hubieran sido vulnerados por la progenitora, la acusación contenida en fs. 804 (renglón 13 a 22) se la efectúa en forma genérica, empero de ello si dichos derechos no han sido objeto de debate, tiene abierta la vía expedita ente el Juez de la Niñez y Adolescencia.
2.4.- Al describir el art. 233 num. 2) del Código de Procedimiento Civil, señalando que el Tribunal de Alzada pudo convocar a la menor a una entrevista para escuchar su opinión, corresponde señalar que dicha acusación resulta ser una infracción de carácter adjetivo, que en cualquier caso debía de haber sido interpuesta dentro de un recurso de casación en la forma y no en el fondo, olvidando, el recurrente, la técnica recursiva en cuanto a las formas de impugnar normas de carácter sustantivo y las de carácter procesal, muy al margen de ello tomando en cuenta que la guarda de los menores, no causa estado se podrá diferir el mismo para el estado de ejecución de Sentencia.
Asimismo corresponde señalar que en la segunda parte, de la acusación refiere que en la apreciación de las pruebas de ha incurrido en error de hecho y de derecho, que tiene demostrado con actos auténticos, sin embargo no menciona en qué consisten los errores de hecho y los errores de derecho, que como se ha explicado precedentemente, resultan ser diferentes, y cada acusación debe ser expuesta en forma precisa e individual, que no ha sido cumplido por el recurrente, por lo que no corresponde emitir respuesta alguna. Por lo que se deduce que las acusaciones sobre la guarda resultan carentes de asidero legal.
SOBRE LA CESACIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR.
1.- Antes de verificar la acusación de las infracciones, corresponde deducir el contenido del Auto de Vista, en cuyo resumen de las apelaciones señala en el numeral 2º (fs. 786 vlta.), que en virtud del documento transaccional corresponde que el Sr. Arévalo cumpla con la entrega de Bs. 1.300.- de los alquileres que genera el inmueble adquirido en matrimonio, cesando la asistencia familiar solo el pago de Bs. 200.- fijados en calidad de pensiones, en la que indicó que Arévalo debe pagar la suma de Bs. 1.500 en calidad de pensiones a favor de su hija Adriana Cecilia y Bs. 1.300 entregarlos a la demandante para pagar los alquileres donde vive la apelante y su hija, este último monto se genera del inmueble de la zona de Condebamba, con ese argumento la parte dispositiva condena al ahora recurrente a la entrega mensual de Bs. 1.300.- a favor de Celilia Marcia Claros Bascope de los alquileres que genera el inmueble independientemente de la suma de Bs. 1.500 asignados a favor de Adriana Cecilia. Este argumento y disposición evacuado por el Ad quem ha generado un doble efecto, para le menor la asistencia familiar se ha incrementado y para la demandante se ha concedido el beneficio de asistencia familiar al señalar que se deba cumplir con la entrega adicional de Bs. 1.300 conforme al criterio del Ad quem, fuera para el pago de la vivienda (que estaba asignada para ambas beneficiarias, entendiendo que es un importe a prorrata), lo que significa que en cuanto a la asistencia en favor de la actora, la Sentencia hubiera sufrido una modificación.
Como se ha expresado, corresponde señalar que este Tribunal en numerosos fallos ha establecido que respecto al quantum de asistencia familiar, no puede ser impugnada en vía de casación, por lo que a los argumentos vertidos respecto a la menor Adriana Cecilia, no son considerados por su manifiesta improcedencia; empero de ello si en cuanto se determina la otorgación o no de dicho beneficio corresponde verificar si los de grado hubieran efectuado dicha otorgación en sujeción a la prueba producida y la norma legal que rige dicho instituto, por lo que las acusaciones vertidas contra la otorgación de asistencia en favor de la demandante pasan a ser consideradas por este Tribunal.
1.2.- Consiguientemente, en cuanto a que en el proceso se hubiera demostrado con prueba documental y confesión provocada que la actora no tiene ningún impedimento, y la acusación de error de hecho en la valoración de la prueba del documento de fs. 3 a 5, la confesión espontanea de la formación profesional de la demandante, la infracción del art. 386 y 26 numeral 2) del Código de Procedimiento Civil, y que sin fundamento legal el Ad quem hubiera determinado asistencia familiar en favor de la demandada y de acreditar el estado de necesidad, la infracción del art. 120 del Código de Familia, la vulneración del art. 26 en sus numerales 1 y 2) con relación al art. 143 en sentido de que no se ha acreditado el estado de necesidad.
Corresponde señalar que en el documento de fs. 3 a 5 en su punto 3.2, se extrae que el esposo en forma voluntaria fija la suma de Bs. 3.000.- en favor de la madre y la hija, nótese que se hace constar que la asistencia es para ambas beneficiarias y que posteriormente se describe que la asistencia comprende la vivienda (pago de alquiler), por otra parte en la cláusula quinta se hace referencia que el inmueble ganancial adquirido (recae una obligación pecuniaria en la que el esposo decidió hacerse cargo de la misma), ubicado en la zona de Condebamba, genera ingresos en la suma de Bs. 1.767.50.- de los cuales Bs. 1.300.- serán destinado al alquiler de vivienda (nótese que el momento de suscribir el contrato la asistencia ‘vivienda’ estaba destinada para ambas beneficiarias), este documento fue homologado por la jueza mediante decreto de admisión de demanda de 4 de abril de 2009 (fs. 7 vlta.), en contra de la cual en el memorial contestación de fs. 9 a 11 vlta. se reabrió el debate sobre la cesación de asistencia familiar para la esposa-beneficiaria, por lo que se deduce que el acuerdo descrito en el documento de fs. 3 a 5 ha sido objeto de modificación. En obrados cursa el certificado de matrimonio de fs. 1 se evidencia que la cónyuge Cecilia Marcia Claros Bascope, tiene su fecha de nacimiento en la gestión de 1975 y al presente contaría con la edad de 38 años de edad, al margen de ello como ha referido el recurrente que la confesión provocada ha manifestado que la misma no tiene impedimento, ese aspecto resulta ser evidente, pues conforme al interrogatorio de fs. 311 y 312 a la que contestando al interrogatorio de contestando a la pregunta tercer, manifestó que no tiene ningún impedimento, aspecto que fue ratificado por el contenido de los memoriales de fs. 742 y 749, en las que aludió relación de dependencia laboral, como también se extrae del memorial de fs. 183 a 186 de obrados, consiguientemente se deduce que la misma puede desarrollar cualquier tipo de actividad laboral para lo cual se encuentra apta, consiguientemente se evidencia que el Ad quem ha incurrido en error de hecho, en cuanto a la valoración de los medios de prueba y ha aplicado en forma errónea el cuarto parágrafo del art. 146 del Código de Familia, que a la letra dice: “En caso de divorcio declarado con apoyo del artículo 131, se fijará una pensión de asistencia al cónyuge que la necesite”, deducción a la que se arriba tomando en cuenta que la asistencia familiar para la cónyuge ya estaba fijada en el documento de fs. 3 a 5 que ha sido homologada por la Jueza de primera instancia, y en contra de la misma se ha peticionado por la cesación de asistencia familiar, arguyendo que la misma no se encuentra en estado de necesidad, ahora si bien es cierto que la asistencia se fija en forma provisional para la esposa mientras dure el proceso de divorcio, los de instancia pueden determinar que por la situación del estado de necesidad se fije asistencia familiar en favor de la cónyuge conforme a la regla del párrafo cuarto del art. 143 del Código de Familia, que a la letra dice: “En caso de divorcio declarado con apoyo del artículo 131, se fijará una pensión de asistencia al cónyugue que la necesite”, en obrados conforme a lo esgrimido precedentemente se ha deducido que la cónyuge tiene la posibilidad de buscar sus medios propios de subsistencia y hasta manifiesta que cuenta con labores, deduciendo que la misma no se encuentra en estado de necesidad, razón por la cual el Ad quem ha aplicado en forma indebida el art. 143 del Código de Familia, que corresponde ser enmendado por este Tribunal de casación, en lo demás no se advierte que la infracción de otra norma acusada por el recurrente por no ser atinente al caso de autos; consiguientemente, como se ha expresado al inicio de la respuesta al agravio de la cesación de la asistencia familiar, corresponde señalar que el Ad quem al haber dispuesto la entrega del Bs. 1.300, en favor de la actora para pagar los alquileres donde vive la menor y la demandante, se entiende dicha suma está destinada a prorrata para ambas (madre e hija), por lo que para la menor ha generado un incremento en cuanto a la asistencia y para la demandante hubiera generado la otorgación de la asistencia, por lo que corresponde deducir el importe a prorrata (la mitad de lo otorgado) señalado por el Ad quem, tomando en cuenta que el mismo estaba destinado para ambas y debe ser deducido en forma igual, tomando en cuenta solo la asignación que le corresponde a la esposa beneficiaria.
SOBRE LA NULIDAD PARCIAL DEL DOCUMENTO TRASACCIONAL.-
La infracción referida a que el Juez de primera instancia incurrido en error al concederé el recurso de apelación en el efecto diferido y no devolutivo, además de haber infringido el art. 236 del Código de procedimiento Civil, al no pronunciarse sobre la aplicación del art. 380 del Código de Familia. Sobre la base de la acusación deducida en el recurso de casación, se debe señalar que si el Ad quem no se hubiera pronunciado sobre los agravios que se hubieran expuesto en el recurso de apelación, corresponde señalar que ciertamente correspondía señalar como infracción el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo dicha infracción debe estar respaldada con una pretensión de lo que se busca con la infracción acusada, y casi en la generalidad de las infracciones de orden procesal, lo que se busca es retrotraer el procedimiento, con el fin de cumplir la norma inobservada, que haya causada perjuicio, además dicha infracción y pretensión debe estar invocada dentro de un recurso de casación en la forma, lo que no ha ocurrido, pues el recurrente señala vulnerado el art. 236 del Código de Procedimiento Civil y lo hace dentro de un recurso de casación en el fondo, además precisar la pretensión de anular los obrados, lo que no ha ocurrido en la especie, por lo que la misma deviene en infundada.
Por lo expuesto, corresponde fallar en la forma prevista en los arts. 271 num.4) y 274 del Código de Procedimiento Civil y en virtud a lo previsto en el art. 41 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, en cuanto a la emisión del presente fallo con la cantidad de la mayoría absoluta de los miembros de la Sala civil, que ha merecido esa interpretación conforme a la Sentencia Constitucional Nº 2537/2012 de 14 de diciembre de 2012.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 4) y 274 ambos del Código de Procedimiento Civil en base al recurso de casación interpuesto por Holbein Oscar Arévalo Villarroel, CASA parcialmente el Auto de Vista con Partida Nº 68 Libro Nº 194 de 22 de marzo 2013, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba y revoca parcialmente la entrega mensual de Bs. 1.300.- dispuesta en favor de Cecilia Marcia Claros Bascope, que se entiende habérsela efectuado como asistencia para vivienda de las beneficiarias Cecilia Marcia Claros Bascope y Adriana Cecilia Arévalo Claros, y tomando en cuenta que la asistencia en favor de la esposa ha cesado dicho importe corresponde ser reducido en una mitad, manteniendo la suma de Bs. 650.- destinado a la vivienda en favor de la menor, en lo demás respecto a la suma de Bs. 1.500.- se mantiene subsistente, con costas.
Sin responsabilidad por ser excusable el error incurrido.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
Fdo. Dr. Rómulo Calle Mamani
Fdo. Dra. Rita Susana Nava Dur? n.
Ante Mi.- Dra. Patricia Ríos Tito - Secretaria de Sala Civil
Libro Tomas de Razón: Quinto