SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
Auto Supremo Nº 490
Sucre, 22/08/2013
Expediente: 131/2013-A
Distrito: La Paz
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
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VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 677 a 679, interpuesto por Javier Deheza Anaya en representación del Gerente General de la Caja Nacional de Salud Dr. René Bustillos Calderón, como entidad coactivante, contra el Auto de Vista Resolución A.V. Nº 249/2012-SSA-I, de 23 de noviembre de 2012 de fs. 669 a 670, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro el proceso Coactivo Fiscal que sigue la entidad recurrente contra Lexin Ramel Arandia Saravia; el Auto Nº 115/2013-SSA-I de 11 de junio de 2013 de fs. 682 de concesión del recurso; los antecedentes del proceso; y:
ANTECEDENTES DE HECHO
CONSIDERANDO I: Que, presentado el proceso de conformidad con la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal como norma especial que rige la materia (fs. 413 a 414) subsanada por memorial de fs. 417 a 418, el Juez Cuarto de Partido Administrativo, coactivo Fiscal y Tributario de La Paz, pronunció Auto Interlocutorio Nº 077/2009 de 31 de julio y la respectiva Nota de Cargo Nº 077/2009 de la mima fecha (fs. 419 a 422), el coactivado Lexin Ramel Arandia Saravia, apersonándose en el proceso, presentó pruebas de descargo (fs.552 a 555). El a quo, emitió la Sentencia Nº 015/2010 de 4 de marzo de 2010 (fs. 573 a 575), por la que resolvió declarar probada la demanda, interpuesta por la Caja Nacional de Salud, manteniendo la Nota de Cargo Nº 077/2009 por la suma de Bs.1.867.298. (Un millón ochocientos sesenta y siete mil doscientos noventa y ocho 00/100 Bolivianos).
En apelación deducida por el coactivado (fs. 577 a 581), la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior de Justicia de La Paz, pronunció el Auto de Vista Res. A.V. Nº 233/2010 SSA.II, de 3 de noviembre de 2010, cursante a fs. 601 a 602, por el cual anuló la Sentencia Nº 015/2010, de 4 de marzo, disponiendo que el de Instancia pronuncie nueva sentencia cumpliendo con las normas imperativas procedimentales. En cumplimiento a dicha resolución, el Juez Cuarto de Partido Administrativo, coactivo Fiscal y Tributario de La Paz, pronunció la Sentencia Nº J4º 011/2011 de 8 de abril de 2011, de fs. 611 a 616, declarando probada la demanda y en consecuencia, giró el respectivo Pliego de Cargo Nº J4º 011/2011 de la misma fecha (fs.617) contra el coactivado, el mismo que interpuso recurso de apelación, que fue resuelto mediante Auto de Vista Resolución A.V. Nº 249/2012-SSA-I, de 23 de noviembre de 2012 cursante a fs. 669 a 670, el mismo que revocó la sentencia del a quo, declarando improbada la demanda coactiva fiscal, dejando sin efecto la Nota de Cargo Nº 077/2009 de 31 de julio.
Javier Deheza Anaya en representación de la Caja Nacional de Salud, interpuso recurso de casación en el fondo, contra el ut supra Auto de Vista, en base al tenor del memorial que cursa de fs. 677 a 679, enunciando lo siguiente:
I.1. Recurso de casación en el fondo.
Que, si bien el coactivado, ingresó por concurso de méritos, por lo que arguyó el desconocimiento de las auditorías efectuadas a la Caja Nacional de Salud (CNS), sin embargo, la Contraloría General del Estado, le notificó con el Informe Preliminar Nº EX/EP23/G06-R2.
Que, si bien los Informes de Auditoría, solo establecen indicios de responsabilidad civil, sin embargo el Sr. Lexin Ramel Arandia Saravia, no logró desvirtuar esos indicios, por lo que el Juez determinó su responsabilidad civil.
El Auto de Vista efectuó un errónea interpretación con relación al nivel jerárquico de la CNS, si bien el Directorio se encuentra en la cúspide de la estructura, empero este no cumple funciones ejecutivas ni operativas como el nivel directivo, en este caso el Director, según el artículo 16, es el primer responsable del manejo institucional y de la gestión administrativa, financiera, legal y técnica en el marco de lo establecido en la Ley Nº 1178. El inciso m) del artículo 19 establece las funciones del Director Ejecutivo de la CNS quién debe estar sometido entre otras cosas, al ordenamiento jurídico. Al contrario este funcionario infringió una prohibición expresa determinada en: artículo 1º del Decreto Supremo Nº 26533 de 6 de marzo de 2002 que refiere a la autorización para reajustar la categoría profesional, y el artículo 1 y 2 del D.S. Nº 27151 de 5 de septiembre de 2003 que reajustan la categoría de “riesgo profesional”, donde se exceptúa de la bonificación a los que cumplen funciones administrativas, y el artículo Único del D.S. Nº 28259 de 21 de julio de 2005 que ratificó lo antes citado.
Que, el pago del bono, no puede consolidarse por costumbre ya que debió estar respaldado por medio de la correspondiente disposición legal, que de manera expresa de curso a este pago. De acuerdo al convenio de 25 de julio de 2005, suscrito por ex autoridades del Ministerio de Salud y Deportes, Ministerio de Hacienda, Director Ejecutivo de la Caja Nacional de Salud y representantes de FENSEGURAL, para el ajuste del bono de riesgo profesional, se debió previamente derogar el Decreto Supremo Nº 27151, debió tomarse en cuenta lo dispuesto por el artículo 410. II de la Constitución Política del Estado.
Que, el Directorio emitió la Resolución Nº 55/2005 de 1 de agosto de 2005, por la que complementa la Resolución de Directorio Nº 54/2005, aceptando el pago del bono de riesgo en la Resolución, con la salvedad que el mismo debe ser en función de la normativa; es decir, al momento de procesarse los pagos, debió observarse lo dispuesto por los citados Decretos Supremos que regulan el pago del bono de riesgo profesional.
Conforme lo previsto por el artículo 28. a) de la Ley Nº 1178, todo servidor público debe responder por los resultados emergentes de sus funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo, cuya responsabilidad se determina tomando en cuenta la acción u omisión del servidor del servidor público, extremo que ocurre en el caso, toda vez que la Máxima Autoridad Ejecutiva, continuó pagando un beneficio que no se encontraba respaldado legalmente, habiendo el coactivado emitido instrucción expresa para el pago sin respaldo legal alguno y contradiciendo su prohibición.
Señaló que, la resolución impugnada infringió el principio de preclusión, debido a que la Segunda Instancia se halla limitada a la simple revisión del fallo apelado. Si bien la apreciación de la prueba constituye, por vía de principio, facultad propia de los Jueces de la causa, dicha regla no es óbice, para que en casos como el analizado, con base en la doctrina de la arbitrariedad, sean revisadas por el Tribunal de Segunda Instancia.
Manifestó que, no ha existido razonabilidad en el fallo emitido, por ello resulta arbitrario al no haberse analizado detalladamente los Decretos Supremos, constituyendo por ello una arbitrariedad intolerable y un atentado a las leyes del raciocinio, puesto que con la resolución cuestionada, se está dejando exento de responsabilidades al coactivado, vulnerando así el artículo 1. c) de la Ley Nº 1178, así como el artículo 28 del mismo cuerpo normativo citado.
Concluyó solicitando se case el Auto de Vista recurrido y se declare probada la demanda.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
CONSIDERANDO II: De la revisión y compulsa de antecedentes del proceso, lo expuesto en el recurso de casación y las normas aplicables, se concluye que:
II.1. Respecto al recurso de casación en el fondo.
Habiéndose acusado en el recurso, que: a) Pese a que el coactivado tuvo conocimiento del informe preliminar Nº EX/EP23/Go6-R2, éste no logró desvirtuar los indicios de responsabilidad civil que se establecieron en su contra; b) El fallo efectúa una interpretación errónea del nivel jerárquico de la CNS, al no tomar en cuenta que el Directorio, si bien se encuentra en el primer nivel jerárquico de la institución, no cumple funciones ejecutivas ni operativas, sino deliberativas, normativas, resolutivas, jurisdiccionales, consultivas y de fiscalización, y que el involucrado infringió la prohibición establecida en los Decretos Supremos Nº 26533 de 6 de marzo de 2002, 27151 de 5 de septiembre de 2003 y 28259 de 21 de julio de 2005, al pagar el bono de riesgo al personal administrativo, mismo que no puede consolidarse por costumbre.
Al respecto, debemos anotar que, como consecuencia de la Auditoría Especial de Recursos Humanos llevada adelante por la Contraloría General de la República - ahora Contraloría General del Estado -, a la Caja Nacional de Salud por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2005 y el 30 de junio de 2006, se emitió el Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGE/DRC-001/2009 de 8 de mayo de 2009 cursante a fs. 2 a 4, por el que se estableció la existencia de indicios de responsabilidad civil contra servidores públicos y ex servidores públicos, por la causal contenida en el artículo 77. h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, “Apropiación y disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado”, identificando así a los presuntos responsables, además de la suma líquida y exigible de la obligación emergente del daño económico que se considera fue ocasionado a la entidad hoy demandante; en el dictamen referido, se estableció entre otros ex servidores públicos involucrados, 1. Al señor Lexín Ramel Arandia Saravia, por un monto de Bs.1.867.298.- equivalente a $us.232.381.- sujeto a la aplicación del artículo 77. h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, “por disposición arbitraria de los bienes patrimoniales del Estado”, al haber dispuesto el pago del bono de riesgo profesional al personal administrativo de la Caja Nacional de Salud.
El mencionado dictamen constituyó la base para interponer la demanda coactiva fiscal por la entidad aseguradora en contra de la ex autoridad (Lexín Ramel Arandia Saravia), la que fue tramitada en el marco de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal, emitiéndose la Sentencia Nº 015/2010 de 4 de marzo de 2010 (fs. 573 a 575), por la que se resolvió declarar probada la demanda interpuesta, manteniendo la Nota de Cargo Nº 077/2009 por la suma de Bs.1.867.298.- (Un millón ochocientos sesenta y siete mil doscientos noventa y ocho 00/100 Bolivianos), fallo que en apelación, fue revocado, declarando improbada la demanda coactiva fiscal interpuesta, y dejando sin efecto la Nota de Cargo señalada, bajo el fundamento que: “…no se ha tomado en cuenta el mando jerárquico para la toma de decisiones en la entidad coactivante, refiriéndose en específico al Directorio de la Entidad, así como la conclusión a la que arriba dicho Tribunal, de que, no es evidente que el ahora coactivado hubiese sido responsable de la disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado y que, no se apartó del marco legal establecido, habiéndose acreditado con prueba suficiente que dichos pagos beneficiaron con razón fundada a todos los funcionarios públicos autorizados y que pertenecen a la entidad de Seguro Social, no habiendo beneficiado solamente al ahora coactivado, además que, por disposición de la misma ex autoridad ejecutiva, se ha dispuesto la devolución de este bono, no existiendo documentación o prueba en contra que acredite que dicho concepto hubiese beneficiado sólo al coactivado o a terceras personas ajenas a la entidad coactivante…”
Así establecido el fundamento del Tribunal de Apelación, para declarar luego improbada la demanda Coactivo Fiscal interpuesta por la entidad coactivante, dejando sin efecto con ello la Nota de Cargo Nº 077/2009 por la suma de Bs. 1.867.298.- por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado en la persona del coactivado; y tomando en cuenta lo expresado por la parte recurrente así como la misma fundamentación de la resolución que se recurre, se anota que, este Tribunal Supremo de Justicia, no concuerda con tal resolución por cuanto si bien se evidencia que la ex autoridad demandada, ha instruido la devolución de los montos pagados indebidamente, conforme se señala a fs. 666 de obrados, así como a fs. 22, no se acredita en modo alguno que tales erogaciones hubieren sido efectivamente devueltas a la entidad coactivante.
Sin embargo de lo señalado, realizando un análisis más profundo de la problemática de que trata el caso de examen, advertimos como antecedentes de relevancia jurídica también, el hecho de que la ex autoridad hoy coactivada, continuó con la cancelación del señalado bono al sector administrativo de dicha entidad pública durante el periodo que correspondió cumplir el cargo de Director Ejecutivo, en el marco de convenios suscritos entre las ex autoridades y los trabajadores a partir de la gestión 2002, entre diferentes instancias del poder ejecutivo y de los trabajadores a través de sus organizaciones matrices, conforme se señala a fs. 17, y que ante la intención de suspender dicho pago por la ex autoridad hoy coactivada, se advirtieron por parte del sector laboral - bajo el argumento que se trata de un derecho consolidado en virtud de sus pagos precedentes - medidas de hecho como la suspensión de actividades, con evidentes perjuicios para la población asegurada, ante las cuales la ex autoridad tomó la decisión de continuar su cancelación en aparente autorización del directorio de tal entidad.
En ese marco, es evidente que el artículo 77. h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, establece la disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado como responsabilidad civil, empero también en esa línea se tiene la disposición contenida en el inciso d) del mismo artículo citado, que señala la existencia de responsabilidad civil, por percepción indebida de sueldos, salarios, honorarios, dietas y otras remuneraciones análogas con fondos del Estado; precepto segundo que en la auditoria especial desarrollada y el dictamen de responsabilidad civil fue desconocido, habiendo por ello establecido responsabilidad civil sólo en la persona del ahora coactivado.
No debe perderse de vista que la Ley Nº 1178 de Administración y Control Gubernamental en su artículo 28 establece que: “Todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo (…) A ese efecto: a) La responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal se determinará tomando en cuenta los resultados de la acción u omisión (sic).” Así también, el artículo 31 del mismo cuerpo legal señala: “La responsabilidad es civil cuando la acción u omisión del servidor público o de las personas naturales o jurídicas privadas cause daño al Estado valuable en dinero. Su determinación se sujetará a los siguientes preceptos: a) Será civilmente corresponsable el superior jerárquico que hubiere autorizado el uso indebido de bienes, servicios y recursos del Estado o cuando dicho uso fuere posibilitado por las deficiencias de los sistemas de administración y control interno factibles de ser implantados en la entidad. b) Incurrirán en responsabilidad civil las personas naturales o jurídicas que no siendo servidores públicos, se beneficiaren indebidamente con recursos públicos o fueren causantes de daño al patrimonio del Estado y de sus entidades. c) Cuando varias personas resultaren responsables del mismo acto o del mismo hecho que hubiese causado daño al Estado, serán solidariamente responsables (sic).” En ese sentido, en el Capítulo V (Responsabilidad Civil), artículo 56 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública aprobado por Decreto Supremo Nº 23318-A de 3 de noviembre de 1992, modificado por el Decreto Supremo Nº 26327 de 29 de junio de 2001, se expresa: (CORRESPONSABILIDAD) Para efectos del inciso a) del artículo 31 de la Ley 1178, los informes de auditoría deben incluir información fundamentada sobre la forma de autorización del uso indebido de bienes y servicios y recursos que causaron daño económico al Estado y la identificación del superior jerárquico que la expidió o manifestación expresa de si el daño económico se originó en las deficiencias de los sistemas de administración y control interno factibles de ser implementados en la entidad”. (El subrayado es exprofeso).
En ese marco, sumiendo dicha normativa al caso específico, se tiene que, si bien se advirtió en el dictamen de responsabilidad civil, la autorización indebida por la ex autoridad, para que se continúe pagando el bono de riesgo al personal administrativo de la entidad coactivante, sin el respaldo legal que para ello se requería, debió establecerse la corresponsabilidad en el mismo, a los trabajadores que de manera indebida - se presume - percibieron ese bono con fondos de la entidad pública coactivante, conforme lo dispuesto por el artículo 77. d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal arriba mencionada, tomando en cuenta, el listado de trabajadores que la misma entidad coactivante acompaña al dictamen de responsabilidad civil, cursante de fs. 1 a 411, y no sólo establecer responsabilidad civil únicamente en la persona del ex Director Ejecutivo hoy demandado.
Debe tomarse en cuenta que, en el ámbito del derecho, existen una serie de normas básicas e indispensables por las que debe regirse el órgano jurisdiccional, a fin de cumplir en forma eficiente y correcta su principal misión, como es el administrar justicia; entre ellas podemos señalar, las contenidas en el texto constitucional artículo 178. I, de las cuales para fundar la presente resolución, nos interesa el principio de la equidad, mismo que a decir de Fernando Villasmil “es la justicia del caso concreto; aquella que va más allá de la fría letra de ley, para resolver la controversia según lo que resulte más sano y constructivo, en base al bien que debe hacerse y al mal que debe evitarse”. Así también, según Escriche citado por Humberto Bello Lozano en su obra Procedimiento Ordinario, “la palabra Equidad tiene dos aceptaciones en jurisprudencia, pues ora significa la moderación del rigor de las leyes, atendiendo más a la intención del legislador que a la letra de ellas, ora se toma por aquel punto de rectitud del Juez, que a falta de la ley escrita o consuetudinaria, consulta en sus decisiones las máximas del buen sentido y de la razón, o sea, de la Ley natural”.
Así, en el caso específico y por los antecedentes expuestos, se advierte que, no es equitativo que la presunta responsabilidad civil por daño económico a la entidad aseguradora como una entidad de carácter público, recaiga sólo en la persona de la autoridad hoy coactivada, pues si bien es incuestionable que todo servidor público, sin distinción de jerarquía, debe asumir plena responsabilidad por sus actos, rindiendo cuenta no sólo de los objetivos a que se destinaron los recursos públicos que le fueron confiados, sino también de la forma y resultado de su aplicación, situación en la cual se encuentra el ex servidor público, conforme al artículo 1. c) de la Ley Nº 1178, empero, también debe tomarse en cuenta el principio de legalidad previsto en el artículo 232 de la Constitución Política del Estado, que debe regir para percepción de sueldos, salarios, honorarios, dietas y otras remuneraciones análogas con fondos del Estado.
Por lo expuesto, corresponde resolver el recurso en la forma que prevén los artículos 271. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al caso de autos por mandato de la norma remisiva contenida en los artículos 1 y 24 de La Ley del Procesamiento Coactivo Fiscal aprobado por Decreto Ley Nº 14933 de 29 de septiembre de 1977 y elevada a rango de Ley por disposición del artículo 52 de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en el artículo 184. 1 de la Constitución Política del Estado y el artículo 42. I. 1 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, en ejercicio de la potestad de juzgar que emana del pueblo boliviano, CASA el Auto de Vista Resolución A.V. Nº 249/2012-SSA-I, de 23 de noviembre de 2012 de fs. 669 a 670, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz y deliberando en el fondo ordena que la Contraloría General del Estado, amplíe el alcance del examen de auditoría, a efecto de que se incluya en el Dictamen de responsabilidad Civil, a los funcionarios que percibieron sin derecho el bono de riesgo en el marco de los fundamentos de la presente resolución. Sin multa por ser excusable.
En cumplimiento del artículo 41 de la Ley del Órgano Judicial concordante con la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 2537/2012 de 14 de diciembre, no se convoca a un tercer Magistrado para resolución.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmando: Dra. Norka N. Mercado Guzmán.
Dr. Antonio G. Campero Segovia.
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada.
Secretaria de Sala Social y Administrativa
Auto Supremo Nº 490
Sucre, 22/08/2013
Expediente: 131/2013-A
Distrito: La Paz
Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán
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VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 677 a 679, interpuesto por Javier Deheza Anaya en representación del Gerente General de la Caja Nacional de Salud Dr. René Bustillos Calderón, como entidad coactivante, contra el Auto de Vista Resolución A.V. Nº 249/2012-SSA-I, de 23 de noviembre de 2012 de fs. 669 a 670, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro el proceso Coactivo Fiscal que sigue la entidad recurrente contra Lexin Ramel Arandia Saravia; el Auto Nº 115/2013-SSA-I de 11 de junio de 2013 de fs. 682 de concesión del recurso; los antecedentes del proceso; y:
ANTECEDENTES DE HECHO
CONSIDERANDO I: Que, presentado el proceso de conformidad con la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal como norma especial que rige la materia (fs. 413 a 414) subsanada por memorial de fs. 417 a 418, el Juez Cuarto de Partido Administrativo, coactivo Fiscal y Tributario de La Paz, pronunció Auto Interlocutorio Nº 077/2009 de 31 de julio y la respectiva Nota de Cargo Nº 077/2009 de la mima fecha (fs. 419 a 422), el coactivado Lexin Ramel Arandia Saravia, apersonándose en el proceso, presentó pruebas de descargo (fs.552 a 555). El a quo, emitió la Sentencia Nº 015/2010 de 4 de marzo de 2010 (fs. 573 a 575), por la que resolvió declarar probada la demanda, interpuesta por la Caja Nacional de Salud, manteniendo la Nota de Cargo Nº 077/2009 por la suma de Bs.1.867.298. (Un millón ochocientos sesenta y siete mil doscientos noventa y ocho 00/100 Bolivianos).
En apelación deducida por el coactivado (fs. 577 a 581), la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior de Justicia de La Paz, pronunció el Auto de Vista Res. A.V. Nº 233/2010 SSA.II, de 3 de noviembre de 2010, cursante a fs. 601 a 602, por el cual anuló la Sentencia Nº 015/2010, de 4 de marzo, disponiendo que el de Instancia pronuncie nueva sentencia cumpliendo con las normas imperativas procedimentales. En cumplimiento a dicha resolución, el Juez Cuarto de Partido Administrativo, coactivo Fiscal y Tributario de La Paz, pronunció la Sentencia Nº J4º 011/2011 de 8 de abril de 2011, de fs. 611 a 616, declarando probada la demanda y en consecuencia, giró el respectivo Pliego de Cargo Nº J4º 011/2011 de la misma fecha (fs.617) contra el coactivado, el mismo que interpuso recurso de apelación, que fue resuelto mediante Auto de Vista Resolución A.V. Nº 249/2012-SSA-I, de 23 de noviembre de 2012 cursante a fs. 669 a 670, el mismo que revocó la sentencia del a quo, declarando improbada la demanda coactiva fiscal, dejando sin efecto la Nota de Cargo Nº 077/2009 de 31 de julio.
Javier Deheza Anaya en representación de la Caja Nacional de Salud, interpuso recurso de casación en el fondo, contra el ut supra Auto de Vista, en base al tenor del memorial que cursa de fs. 677 a 679, enunciando lo siguiente:
I.1. Recurso de casación en el fondo.
Que, si bien el coactivado, ingresó por concurso de méritos, por lo que arguyó el desconocimiento de las auditorías efectuadas a la Caja Nacional de Salud (CNS), sin embargo, la Contraloría General del Estado, le notificó con el Informe Preliminar Nº EX/EP23/G06-R2.
Que, si bien los Informes de Auditoría, solo establecen indicios de responsabilidad civil, sin embargo el Sr. Lexin Ramel Arandia Saravia, no logró desvirtuar esos indicios, por lo que el Juez determinó su responsabilidad civil.
El Auto de Vista efectuó un errónea interpretación con relación al nivel jerárquico de la CNS, si bien el Directorio se encuentra en la cúspide de la estructura, empero este no cumple funciones ejecutivas ni operativas como el nivel directivo, en este caso el Director, según el artículo 16, es el primer responsable del manejo institucional y de la gestión administrativa, financiera, legal y técnica en el marco de lo establecido en la Ley Nº 1178. El inciso m) del artículo 19 establece las funciones del Director Ejecutivo de la CNS quién debe estar sometido entre otras cosas, al ordenamiento jurídico. Al contrario este funcionario infringió una prohibición expresa determinada en: artículo 1º del Decreto Supremo Nº 26533 de 6 de marzo de 2002 que refiere a la autorización para reajustar la categoría profesional, y el artículo 1 y 2 del D.S. Nº 27151 de 5 de septiembre de 2003 que reajustan la categoría de “riesgo profesional”, donde se exceptúa de la bonificación a los que cumplen funciones administrativas, y el artículo Único del D.S. Nº 28259 de 21 de julio de 2005 que ratificó lo antes citado.
Que, el pago del bono, no puede consolidarse por costumbre ya que debió estar respaldado por medio de la correspondiente disposición legal, que de manera expresa de curso a este pago. De acuerdo al convenio de 25 de julio de 2005, suscrito por ex autoridades del Ministerio de Salud y Deportes, Ministerio de Hacienda, Director Ejecutivo de la Caja Nacional de Salud y representantes de FENSEGURAL, para el ajuste del bono de riesgo profesional, se debió previamente derogar el Decreto Supremo Nº 27151, debió tomarse en cuenta lo dispuesto por el artículo 410. II de la Constitución Política del Estado.
Que, el Directorio emitió la Resolución Nº 55/2005 de 1 de agosto de 2005, por la que complementa la Resolución de Directorio Nº 54/2005, aceptando el pago del bono de riesgo en la Resolución, con la salvedad que el mismo debe ser en función de la normativa; es decir, al momento de procesarse los pagos, debió observarse lo dispuesto por los citados Decretos Supremos que regulan el pago del bono de riesgo profesional.
Conforme lo previsto por el artículo 28. a) de la Ley Nº 1178, todo servidor público debe responder por los resultados emergentes de sus funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo, cuya responsabilidad se determina tomando en cuenta la acción u omisión del servidor del servidor público, extremo que ocurre en el caso, toda vez que la Máxima Autoridad Ejecutiva, continuó pagando un beneficio que no se encontraba respaldado legalmente, habiendo el coactivado emitido instrucción expresa para el pago sin respaldo legal alguno y contradiciendo su prohibición.
Señaló que, la resolución impugnada infringió el principio de preclusión, debido a que la Segunda Instancia se halla limitada a la simple revisión del fallo apelado. Si bien la apreciación de la prueba constituye, por vía de principio, facultad propia de los Jueces de la causa, dicha regla no es óbice, para que en casos como el analizado, con base en la doctrina de la arbitrariedad, sean revisadas por el Tribunal de Segunda Instancia.
Manifestó que, no ha existido razonabilidad en el fallo emitido, por ello resulta arbitrario al no haberse analizado detalladamente los Decretos Supremos, constituyendo por ello una arbitrariedad intolerable y un atentado a las leyes del raciocinio, puesto que con la resolución cuestionada, se está dejando exento de responsabilidades al coactivado, vulnerando así el artículo 1. c) de la Ley Nº 1178, así como el artículo 28 del mismo cuerpo normativo citado.
Concluyó solicitando se case el Auto de Vista recurrido y se declare probada la demanda.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
CONSIDERANDO II: De la revisión y compulsa de antecedentes del proceso, lo expuesto en el recurso de casación y las normas aplicables, se concluye que:
II.1. Respecto al recurso de casación en el fondo.
Habiéndose acusado en el recurso, que: a) Pese a que el coactivado tuvo conocimiento del informe preliminar Nº EX/EP23/Go6-R2, éste no logró desvirtuar los indicios de responsabilidad civil que se establecieron en su contra; b) El fallo efectúa una interpretación errónea del nivel jerárquico de la CNS, al no tomar en cuenta que el Directorio, si bien se encuentra en el primer nivel jerárquico de la institución, no cumple funciones ejecutivas ni operativas, sino deliberativas, normativas, resolutivas, jurisdiccionales, consultivas y de fiscalización, y que el involucrado infringió la prohibición establecida en los Decretos Supremos Nº 26533 de 6 de marzo de 2002, 27151 de 5 de septiembre de 2003 y 28259 de 21 de julio de 2005, al pagar el bono de riesgo al personal administrativo, mismo que no puede consolidarse por costumbre.
Al respecto, debemos anotar que, como consecuencia de la Auditoría Especial de Recursos Humanos llevada adelante por la Contraloría General de la República - ahora Contraloría General del Estado -, a la Caja Nacional de Salud por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2005 y el 30 de junio de 2006, se emitió el Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGE/DRC-001/2009 de 8 de mayo de 2009 cursante a fs. 2 a 4, por el que se estableció la existencia de indicios de responsabilidad civil contra servidores públicos y ex servidores públicos, por la causal contenida en el artículo 77. h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, “Apropiación y disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado”, identificando así a los presuntos responsables, además de la suma líquida y exigible de la obligación emergente del daño económico que se considera fue ocasionado a la entidad hoy demandante; en el dictamen referido, se estableció entre otros ex servidores públicos involucrados, 1. Al señor Lexín Ramel Arandia Saravia, por un monto de Bs.1.867.298.- equivalente a $us.232.381.- sujeto a la aplicación del artículo 77. h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, “por disposición arbitraria de los bienes patrimoniales del Estado”, al haber dispuesto el pago del bono de riesgo profesional al personal administrativo de la Caja Nacional de Salud.
El mencionado dictamen constituyó la base para interponer la demanda coactiva fiscal por la entidad aseguradora en contra de la ex autoridad (Lexín Ramel Arandia Saravia), la que fue tramitada en el marco de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal, emitiéndose la Sentencia Nº 015/2010 de 4 de marzo de 2010 (fs. 573 a 575), por la que se resolvió declarar probada la demanda interpuesta, manteniendo la Nota de Cargo Nº 077/2009 por la suma de Bs.1.867.298.- (Un millón ochocientos sesenta y siete mil doscientos noventa y ocho 00/100 Bolivianos), fallo que en apelación, fue revocado, declarando improbada la demanda coactiva fiscal interpuesta, y dejando sin efecto la Nota de Cargo señalada, bajo el fundamento que: “…no se ha tomado en cuenta el mando jerárquico para la toma de decisiones en la entidad coactivante, refiriéndose en específico al Directorio de la Entidad, así como la conclusión a la que arriba dicho Tribunal, de que, no es evidente que el ahora coactivado hubiese sido responsable de la disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado y que, no se apartó del marco legal establecido, habiéndose acreditado con prueba suficiente que dichos pagos beneficiaron con razón fundada a todos los funcionarios públicos autorizados y que pertenecen a la entidad de Seguro Social, no habiendo beneficiado solamente al ahora coactivado, además que, por disposición de la misma ex autoridad ejecutiva, se ha dispuesto la devolución de este bono, no existiendo documentación o prueba en contra que acredite que dicho concepto hubiese beneficiado sólo al coactivado o a terceras personas ajenas a la entidad coactivante…”
Así establecido el fundamento del Tribunal de Apelación, para declarar luego improbada la demanda Coactivo Fiscal interpuesta por la entidad coactivante, dejando sin efecto con ello la Nota de Cargo Nº 077/2009 por la suma de Bs. 1.867.298.- por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado en la persona del coactivado; y tomando en cuenta lo expresado por la parte recurrente así como la misma fundamentación de la resolución que se recurre, se anota que, este Tribunal Supremo de Justicia, no concuerda con tal resolución por cuanto si bien se evidencia que la ex autoridad demandada, ha instruido la devolución de los montos pagados indebidamente, conforme se señala a fs. 666 de obrados, así como a fs. 22, no se acredita en modo alguno que tales erogaciones hubieren sido efectivamente devueltas a la entidad coactivante.
Sin embargo de lo señalado, realizando un análisis más profundo de la problemática de que trata el caso de examen, advertimos como antecedentes de relevancia jurídica también, el hecho de que la ex autoridad hoy coactivada, continuó con la cancelación del señalado bono al sector administrativo de dicha entidad pública durante el periodo que correspondió cumplir el cargo de Director Ejecutivo, en el marco de convenios suscritos entre las ex autoridades y los trabajadores a partir de la gestión 2002, entre diferentes instancias del poder ejecutivo y de los trabajadores a través de sus organizaciones matrices, conforme se señala a fs. 17, y que ante la intención de suspender dicho pago por la ex autoridad hoy coactivada, se advirtieron por parte del sector laboral - bajo el argumento que se trata de un derecho consolidado en virtud de sus pagos precedentes - medidas de hecho como la suspensión de actividades, con evidentes perjuicios para la población asegurada, ante las cuales la ex autoridad tomó la decisión de continuar su cancelación en aparente autorización del directorio de tal entidad.
En ese marco, es evidente que el artículo 77. h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, establece la disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado como responsabilidad civil, empero también en esa línea se tiene la disposición contenida en el inciso d) del mismo artículo citado, que señala la existencia de responsabilidad civil, por percepción indebida de sueldos, salarios, honorarios, dietas y otras remuneraciones análogas con fondos del Estado; precepto segundo que en la auditoria especial desarrollada y el dictamen de responsabilidad civil fue desconocido, habiendo por ello establecido responsabilidad civil sólo en la persona del ahora coactivado.
No debe perderse de vista que la Ley Nº 1178 de Administración y Control Gubernamental en su artículo 28 establece que: “Todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo (…) A ese efecto: a) La responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal se determinará tomando en cuenta los resultados de la acción u omisión (sic).” Así también, el artículo 31 del mismo cuerpo legal señala: “La responsabilidad es civil cuando la acción u omisión del servidor público o de las personas naturales o jurídicas privadas cause daño al Estado valuable en dinero. Su determinación se sujetará a los siguientes preceptos: a) Será civilmente corresponsable el superior jerárquico que hubiere autorizado el uso indebido de bienes, servicios y recursos del Estado o cuando dicho uso fuere posibilitado por las deficiencias de los sistemas de administración y control interno factibles de ser implantados en la entidad. b) Incurrirán en responsabilidad civil las personas naturales o jurídicas que no siendo servidores públicos, se beneficiaren indebidamente con recursos públicos o fueren causantes de daño al patrimonio del Estado y de sus entidades. c) Cuando varias personas resultaren responsables del mismo acto o del mismo hecho que hubiese causado daño al Estado, serán solidariamente responsables (sic).” En ese sentido, en el Capítulo V (Responsabilidad Civil), artículo 56 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública aprobado por Decreto Supremo Nº 23318-A de 3 de noviembre de 1992, modificado por el Decreto Supremo Nº 26327 de 29 de junio de 2001, se expresa: (CORRESPONSABILIDAD) Para efectos del inciso a) del artículo 31 de la Ley 1178, los informes de auditoría deben incluir información fundamentada sobre la forma de autorización del uso indebido de bienes y servicios y recursos que causaron daño económico al Estado y la identificación del superior jerárquico que la expidió o manifestación expresa de si el daño económico se originó en las deficiencias de los sistemas de administración y control interno factibles de ser implementados en la entidad”. (El subrayado es exprofeso).
En ese marco, sumiendo dicha normativa al caso específico, se tiene que, si bien se advirtió en el dictamen de responsabilidad civil, la autorización indebida por la ex autoridad, para que se continúe pagando el bono de riesgo al personal administrativo de la entidad coactivante, sin el respaldo legal que para ello se requería, debió establecerse la corresponsabilidad en el mismo, a los trabajadores que de manera indebida - se presume - percibieron ese bono con fondos de la entidad pública coactivante, conforme lo dispuesto por el artículo 77. d) de la Ley del Sistema de Control Fiscal arriba mencionada, tomando en cuenta, el listado de trabajadores que la misma entidad coactivante acompaña al dictamen de responsabilidad civil, cursante de fs. 1 a 411, y no sólo establecer responsabilidad civil únicamente en la persona del ex Director Ejecutivo hoy demandado.
Debe tomarse en cuenta que, en el ámbito del derecho, existen una serie de normas básicas e indispensables por las que debe regirse el órgano jurisdiccional, a fin de cumplir en forma eficiente y correcta su principal misión, como es el administrar justicia; entre ellas podemos señalar, las contenidas en el texto constitucional artículo 178. I, de las cuales para fundar la presente resolución, nos interesa el principio de la equidad, mismo que a decir de Fernando Villasmil “es la justicia del caso concreto; aquella que va más allá de la fría letra de ley, para resolver la controversia según lo que resulte más sano y constructivo, en base al bien que debe hacerse y al mal que debe evitarse”. Así también, según Escriche citado por Humberto Bello Lozano en su obra Procedimiento Ordinario, “la palabra Equidad tiene dos aceptaciones en jurisprudencia, pues ora significa la moderación del rigor de las leyes, atendiendo más a la intención del legislador que a la letra de ellas, ora se toma por aquel punto de rectitud del Juez, que a falta de la ley escrita o consuetudinaria, consulta en sus decisiones las máximas del buen sentido y de la razón, o sea, de la Ley natural”.
Así, en el caso específico y por los antecedentes expuestos, se advierte que, no es equitativo que la presunta responsabilidad civil por daño económico a la entidad aseguradora como una entidad de carácter público, recaiga sólo en la persona de la autoridad hoy coactivada, pues si bien es incuestionable que todo servidor público, sin distinción de jerarquía, debe asumir plena responsabilidad por sus actos, rindiendo cuenta no sólo de los objetivos a que se destinaron los recursos públicos que le fueron confiados, sino también de la forma y resultado de su aplicación, situación en la cual se encuentra el ex servidor público, conforme al artículo 1. c) de la Ley Nº 1178, empero, también debe tomarse en cuenta el principio de legalidad previsto en el artículo 232 de la Constitución Política del Estado, que debe regir para percepción de sueldos, salarios, honorarios, dietas y otras remuneraciones análogas con fondos del Estado.
Por lo expuesto, corresponde resolver el recurso en la forma que prevén los artículos 271. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al caso de autos por mandato de la norma remisiva contenida en los artículos 1 y 24 de La Ley del Procesamiento Coactivo Fiscal aprobado por Decreto Ley Nº 14933 de 29 de septiembre de 1977 y elevada a rango de Ley por disposición del artículo 52 de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en el artículo 184. 1 de la Constitución Política del Estado y el artículo 42. I. 1 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, en ejercicio de la potestad de juzgar que emana del pueblo boliviano, CASA el Auto de Vista Resolución A.V. Nº 249/2012-SSA-I, de 23 de noviembre de 2012 de fs. 669 a 670, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz y deliberando en el fondo ordena que la Contraloría General del Estado, amplíe el alcance del examen de auditoría, a efecto de que se incluya en el Dictamen de responsabilidad Civil, a los funcionarios que percibieron sin derecho el bono de riesgo en el marco de los fundamentos de la presente resolución. Sin multa por ser excusable.
En cumplimiento del artículo 41 de la Ley del Órgano Judicial concordante con la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 2537/2012 de 14 de diciembre, no se convoca a un tercer Magistrado para resolución.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmando: Dra. Norka N. Mercado Guzmán.
Dr. Antonio G. Campero Segovia.
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada.
Secretaria de Sala Social y Administrativa