TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 491/2013
Sucre: 30 de septiembre 2013
Expediente: CB-86-13-S
Partes: Ex Prefectura del Departamento de Cochabamba representada en última
Instancia por Omar Fernando Acha Mendoza. c/ Banco Económico S.A.,
Representado en última instancia por Enrique Fernando Moreno.
Zabalaga.
Proceso: Ordinario de Incumplimiento de Pago de Boletas de Garantía y
Resarcimiento de Daños y Perjuicios.
Distrito: Cochabamba
VISTOS: El recurso de casación en el fondo (fs. 666 a 668) interpuesto por la Ex Prefectura del Departamento de Cochabamba representada en última instancia por Omar Fernando Acha Mendoza, impugnando el Auto de Vista de fecha 23 de abril del 2013 (fojas 661 a 664), pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba dentro del proceso civil seguido por la Ex Prefectura del Departamento de Cochabamba representada en última instancia por Omar Fernando Acha Mendoza contra el Banco Económico S.A. representado en última instancia por Enrique Fernando Moreno Zabalaga sobre Ordinario de Incumplimiento de Pago de Boletas de Garantía y Resarcimiento de Daños y Perjuicios.
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Que, de fs. 43 a 46, Gustavo Alejandro Vargas Arze como Prefecto del Departamento de Cochabamba, interpone demanda ordinaria de incumplimiento de pago de boletas de garantía Nº 1651/03 y Nº 1652/03 y resarcimiento de daños y perjuicios, manifestando en síntesis que la Prefectura del Departamento de Cochabamba, en forma unilateral resuelve el Contrato UC- 163/2001 mediante la suscripción del Contrato UC-003/2003 de fecha 15 de abril de 2003, debiendo la Asociación Lomaco Bartos, atenerse a lo dispuesto en la cláusula décimo octava (resarcimiento convencional del contrato) y el informe de la Supervisora del Proyecto. En ejecución del citado contrato, la Asociación Lomaco Bartos, mediante boletas de garantía Nº 1651/03 por Bs. 543.555,88.- y 1652/03 por Bs. 474.422,40, válidas hasta el 30 de abril del 2003, se obliga a través del Banco Económico (como fiador), al pago de dichos montos de dinero a sola presentación de las mismas por ser estos documentos de ejecución inmediata. Sin embargo, a la solicitud de renovación o cobro de la boletas de garantía, cuyo vencimiento era el 30 de abril del 2003, el Banco Económico se niega a pagarlas aludiendo fuera del plazo de vencimiento, como inatendibles y que la responsabilidad del Banco feneció a la expiración del plazo de vigencia de las boletas de garantía.
Que, corrido el traslado de la demanda, ésta es contestada de fs. 378 a 380 por Percy Raul Mier Rivas como representante del Banco Económico S.A., en resumen con los siguientes fundamentos: a) La obligación de pago contenida en cualquier boleta de garantía tiene lugar, cuando el beneficiario o acreedor reclama el pago dentro el plazo de vigencia de la boleta de garantía manifestando explícitamente haber ocurrido el evento caucionado y acreditando ante el Banco fiador, el incumplimiento de la obligación afianzada; b) Ha operado la caducidad del derecho a pedir y se han inhabilitado las boletas, porque la Prefectura no reclamo el pago de las boletas de garantía Nº 1651/03 y Nº 1652/03 dentro del plazo de vigencia de ellas, tampoco expreso clara, concreta y explícitamente que se incumplió el contrato en el caso de la Boleta de Garantía 1651/03 o hizo mal uso del anticipo, respecto a la Boleta de Garantía 1652/03; y c) Ha operado la cosa juzgada, por la documentación que en calidad de prueba se acompaña, se acredita que la Prefectura del Departamento de Cochabamba y Lomaco- Bartos, sometieron a la decisión de un Tribunal Arbitral, entre otros contratos, el contrato Nº UC-163/200, paquete 4 construcción de canales secundarios del Proyecto Riego Lahuachama – Licitación Pública Nº 50/2000, cuyo cumplimiento y correcta inversión de anticipo fueron garantizados por el Banco Económico S.A.. El Tribunal Arbitral, en el laudo de 21 de diciembre de 2004, declaró improbadas las pretensiones de la Prefectura del Departamento de Cochabamba de que se ejecuten las Boletas de Garantía de cumplimiento del Contrato y Buen uso de anticipo y por el contrario, se condeno a la prefectura a pagar a Lomaco- Bartos, los mayores costos ocasionados, materiales adquiridos para la obra, intereses por su mora y dispuso la conciliación de cuentas.
Que, de fs. 560 a 564 el Juez Quinto de Partido en lo Civil de la Capital (Cochabamba), en fecha 25 de octubre del 2007, emite sentencia declarando improbada la demanda y probada la excepción perentoria de cosa juzgada, fundado en: a) El Banco emisor de las Boletas de Garantía no ha asumido la obligación de tramitar la renovación de las mismas a su vencimiento, tampoco asumió la obligación de cobrar el importe de las Boletas de Garantía. La obligación que asumió fue la de pagar el valor de las Boletas en caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas. Al no haber tramitado correctamente la ejecución de las Boletas de Garantía, la Prefectura las dejo extinguir por el vencimiento del plazo; y b) La fianza constituye una obligación accesoria de la obligación principal. Si la obligación garantizada se ha extinguido por cualquiera de causas que señala la ley, la fianza queda también extinguida automáticamente. En el caso que se examina, el Laudo Arbitral emitido en 21 de diciembre del 2004, acredita incuestionablemente que el proceso arbitral, al que las partes se sometieron voluntariamente para dirimir sus controversias, se declaro improbada la demanda reconvencional que planteó la Prefectura, pidiendo la ejecución de las Boletas de Garantía de cumplimiento de contrato y de buen uso de anticipo correspondientes al Contrato UC-163/2001, Licitación 50/00, Paquete Nº 4. Como el Laudo de 21 de diciembre de 2004, quedo ejecutoriado, conforme certifica a fs. 502, el Director Departamental de Corporaciones para el Desarrollo Productivo de la Prefectura de Cochabamba, no puede volver a juzgarse la misma causa en la vía judicial.
Que, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Cochabamba, en fecha 23 de abril de 2013 (fs. 661 a 664), confirma la Sentencia y Auto Complementario de fs. 560 a 564 y 568 y confirma igualmente los proveídos de fs. 504 vlta. y 404 consideradas en el efecto diferido por autos de fs. 518 y 442 vlta., en síntesis con el siguiente fundamento:
En las sucesivas modificaciones de demanda no se incluyo como parte demandada a Lomaco Bartos, sin embargo, se tiene que el proceso de arbitraje fue promovido por la Asociación Lomaco Bartos, en fecha 3 de abril del 2003, esto es con anterioridad al proceso ordinario civil, habiéndose pronunciado el lado arbitral en fecha 21 de diciembre de 2004, con anterioridad al apersonamiento y respuesta de Percy Raúl Mier Rivas, sin dar lugar a lo dispuesto por Auto de 29 de agosto de 2005, en sentido de que la entidad demandante debe dirigir su demanda contra el Directorio y/o Presidente del Banco Económico S.A. situación que no ha sido observada por la Prefectura.
En el proceso arbitral no participo el Banco Económico S.A. como parte del mismo, sin embargo, las boletas de garantía extendidas por ésta institución bancaria, fueron objeto de expresa consideración y definición en el Laudo Arbitral, declarando entre otros puntos improbados los siguientes puntos: a) Pagar a la Prefectura de Cochabamba multas en el monto del 10 % del valor de los contratos; b) Que, se ejecute la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, debido a que no se han cumplido los términos pactados; c) Que, se ejecute la boleta de garantía de buen uso de anticipo, por no haber concluido sino el 51 % de las obras contratadas y uso de anticipo que el contratista no ha devuelto; d) Pagar a la Prefectura de Cochabamba los daños y perjuicios, cuya cuantificación se hará dentro del término probatorio, por concepto de lucro cesante, emergente del retraso en la conclusión y funcionamiento de las obras; y declarándose probado el punto 149 referido a reparar las obras defectuosas observadas oportunamente, todo lo cual, hace que, en virtud del art. 194 del Código de Procedimiento Civil que establece que las disposiciones de la sentencia, comprenderán además de las partes que intervienen en el proceso y a las que trajeren o derivaren sus derechos, hace que el laudo arbitral surta efectos a favor de la entidad bancaria de cosa juzgada, por cuanto la cosa demanda en este proceso civil, incuestionablemente tiene como pretensión lo decidido en el Laudo Arbitral inapelable y pasado en autoridad de cosa juzgada, por lo que, al haber el A quo declarado probada la excepción de cosa juzgada, se ha ceñido a la doctrina y la Ley.
Respecto al punto 2 del recurso de apelación de la sentencia, si bien en la cláusula décimo sexta de contrato de obra vendida cursante a fs. 18 se determino que podrá ser cobrada por la Prefectura a solo informe del supervisor sobre la mala inversión del anticipo y que la Prefectura mediante carta de fecha 29 de abril de 2003, solicita al Banco la renovación por 30 días, por lo mismo montos de las boletas de garantía o en su caso esos montos sean abonados en una cuenta del Banco de Crédito, tal como con anterioridad hubo solicitado, sin embargo, la prueba referida no puede enervar ni incidir en las determinaciones tomadas en el Laudo Arbitral y que sirvió de base para la interposición de la excepción de cosa juzgada, laudo en que se ha definido la controversia respecto a la ejecución o cobro de las boletas de garantía y pago de daños y perjuicios por incumplimiento de obra, como pretensión planteada en la vía reconvencional por la Prefectura de Cochabamba.
En relación a la excepción de falta de impersonería interpuesta por Luis Guillermo Adriazola Padilla, bajo el argumento de no estar facultado para ser demandado en representación del Banco Económico, cabe puntualizar que es un aspecto resuelto por el Auto Supremo Nº 30/2013 de 7 de febrero de 2013, que se acepto el apersonamiento de Percy Raúl Mier Rivas y que en momento alguno la Prefectura observo dicho apersonamiento y más convalido dicho apersonamiento al solicitar de manera inmediata se trabe la relación procesal.
Respecto al recurso de reposición interpuesto contra el decreto de 20 de julio de 2007, corresponde indicar que la solicitud para que la Dirección de Sistemas y Administración Gubernamental dependiente del Ministerio de Hacienda, certifique el carácter de obligatoriedad de las boletas de garantía y cual era la prelación de normas para ser aplicadas, así como la petición que se notifique a la Contraloría General de la República para acreditar que el Banco no podía excluirse bajo el beneficio de exclusión o oponer otros argumentos, además de no ajustarse a los puntos de hecho a ser probados, corresponde al juzgador interpretar las normas aplicables al caso concreto.
Con relación a que el A quo no se habría pronunciado en sentencia respecto a la solicitud de rechazo de las fotocopias legalizadas de fs. 458 a 499, se debe señalar que dicho aspecto no incide en el resultado final de la sentencia definitiva.
En referencia al recurso de reposición contra la providencia de 13 de octubre de 2006, corresponde apuntar, que cualquier objeción a la prueba propuesta debe efectuarse en el plazo de 3 días de su proposición conforme prevé el art. 382 paragrafo I del Código de Procedimiento Civil. que se entiende antes de su producción. En Autos, la Prefectura notificada que fue con la respectiva orden, presento la certificación de 4 de octubre de 2006, haciendo constar que el Laudo Arbitral fue ejecutoriado y que de acuerdo a registros contables de la Prefectura el 23/12/2005, se emitió un cheque a nombre de Osvaldo Bayá Clavijo por monto de Bs. 2.278.631.63, en ese sentido el decreto de 13 de octubre de 2006, contra el que la Prefectura formula reposición bajo alternativa de apelación, al tratarse de una solicitud de complementación al informe previo solicitado, no puede ser dejado sin efecto y corresponde su confirmación.
Si bien resulta evidente que la sentencia apelada, no ha mencionado de modo alguno las declaraciones de los testigos de cargo: José Pedro Ayoroa Alvarez, Oscar Mariscal Villa y Oscar Fernando Flores Oporto, sin embargo, por la interposición de cosa juzgada en base al Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2004, dicha prueba testifical, así como la literal de descargo, carecen de efecto legal para revocar la sentencia apelada.
En relación al recurso de apelación planteado por el Banco Económico S.A., contra el Auto complementario de 5 de noviembre de 2007, que deja sin efecto la condenación de costas a la entidad demandante, se declara y determina que no procede la imposición de costas contra el Estado, conforme prevén los arts. 39 de la Ley SAFCO y 52 del D.S. 23155 que aprueba el Reglamento para el ejercicio de las atribuciones de la Contraloría General de la República.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Que, Omar Fernando Acha Mendoza en representación Edmundo Novillo Aguilar, Gobernador del Gobierno Autónomo del Departamento de Cochabamba, interpone el recurso de casación en el fondo contra el Auto de Vista de 23 de abril de 2013 (fs. 661 a 664), pidiendo se case el Auto recurrido declarando probada la demanda de fecha 31 de julio de 2003, fundado en los siguientes aspectos:
En el caso presente, el instituto de la cosa juzgada señala entre sus requisitos para su procedencia que se trate del mismo objeto y sea entablado entre las mismas partes, presupuestos que no se cumplen para que opere la cosa juzgada, toda vez que en el Laudo Arbitral las partes eran: a) Demandante: Asociación Accidental Lomaco Ltda. Barco y Cia. S.A. Vico Ltda. y la Asociación Accidental Lomaco Ltda. Bartos & Cia. S.A.; y b) Demandado: Prefectura del Departamento de Cochabamba. En el presente proceso ordinario de incumplimiento de pago de boletas de garantía y resarcimiento de daños y perjuicios las partes son: a) Demandante: Prefectura del Departamento de Cochabamba, ahora Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba y b) Demandado: Banco Económico S.A.. Se llega a la conclusión irrebatible, que las partes que han intervenido en el presente proceso ordinario, no son las mismas, es decir no existe identidad de sujetos y por lo mismo no debió aceptase la cosa juzgada. Por su parte el Tribunal Constitucional, también ha uniformado criterio en sentido de que para la procedencia de esta excepción, tiene que existir, identidades de objeto, sujeto y causa (Sentencia Constitucional 569/2004-R).
Conforme la demanda que cursa de fs. 43 a 46, la presente acción ordinaria ha sido instaurada al amparo de los arts. 902 al 918, 1447 al 1453 del Código de Comercio y arts. 339, 340, 344,347, 349, 916 al 942 del Código Civil, toda vez que los derechos de la Ex Prefectura del Departamento (ahora Gobernación), fueron debidamente acreditados en mérito al incumplimiento a las prestaciones a las que se obligaba el Banco Económico S.A.. Sin embargo, el Auto de Vista de 23 de abril de 2013, de forma errada interpreta la cosa juzgada prevista en el art. 1319 del Código Civil y 515 del Código de Procedimiento Civil, porque desde su óptica la cosa juzgada del Laudo Arbitral alcanzaría al Banco Económico. Esta interpretación jurídica resulta errada, toda vez que se halla demostrado que el Banco Económico S.A. nunca ha formado parte del Laudo Arbitral y debería considerarse los requisitos que exige el art. 1319 del Código Civil.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Que, una vez analizado los fundamentos que esgrime el recurrente, al cual se debe circunscribirse la resolución del recurso de casación, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, procede a decidir el fondo del recurso, en los siguientes términos:
Al ser el principal fundamento del recurrente, que no habría operado la excepción perentoria de cosa juzgada, es inexcusable referirse a esta institución jurídica, en ese sentido se tiene que para que pueda invocarse la institución jurídica de cosa juzgada deben reunirse cuatro elementos esenciales concurrentes todos, sin los cuales no se está ante la institución de la cosa juzgada que son: a) Existencia de un proceso anterior culminado totalmente, es decir que no existan la resolución de recursos judiciales o administrativos pendientes de resolución; b) Identidad de partes, c) Identidad de objeto, d) Identidad de causa. Debiendo entenderse por estos elementos, lo siguiente: a) Proceso anterior culminado, se refiere a la existencia de un proceso previo que haya transitado a la autoridad de cosa juzgada, sea por haberse efectuado todos los recursos que salieron contrarios o no haberse presentado ningún recurso y haber dejado que la resolución haya adquirido, la calidad de resolución firme; b) La identidad de las partes, significa que las partes procesales deben ser las mismas personas físicas o jurídicas en dos procesos de la misma índole; c) La identidad del objeto es la correspondencia de los mismos objetos de controversia o si se quiere, de la misma cosa litigiosa en dos procesos de la misma índole; y d) La identidad de la causa, se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos.
En el caso de Autos, Percy Raul Mier Rivas, en representación del Banco Económico, presento de fs. 331 a 337 un Laudo Arbitral de la Sociedad de Ingenieros, Departamental Cochabamba, respecto del cual a efectos de determinar si ha operado la excepción de cosa juzgada, se debe realizar, el siguiente examen, sobre el cumplimiento de los 4 elementos descritos anteriormente:
Sobre el primer elemento, referido a la existencia de un proceso anterior culminado totalmente, cursa a fs. 502 de obrados, Certificación del Director Departamental de Corporaciones para el Desarrollo Productivo Prefectura de Cochabamba, Sergio Escobar Jordán de fecha 4 de octubre de 2006, que certifica que el Laudo Arbitral fue ejecutoriado y que de acuerdo a los registros contables de la Prefectura, el 23 de diciembre del 2005, se emitió un Cheque a nombre de Osvaldo Baya Clavijo por el monto de Bs. 3.278.631.63., por consiguiente el Laudo Arbitral, se encontraría ejecutoriado y que al ser, la fecha de emisión del Laudo Arbitral ( 21 de diciembre del 2004), anterior a la fecha de emisión de la Sentencia de fojas 560 a 564 del Juez Quinto de Partido en lo Civil de la Capital (Cochabamba), de fecha 25 de octubre del 2007, se trata de un proceso arbitral anterior a la resolución del proceso ordinario.
Sobre el segundo elemento, relacionado a la identidad de las partes, de una revisión de Laudo Arbitral se evidencia que las partes del arbitraje son la Asociación Accidental Lomaco Ltda.-Bartos & Cia S.A.-Viso Ltda. y la Asociación Accidental Lomaco Ltda.-Bartos & Cia. S.A., como demandante y la Prefectura del Departamento de Cochabamba, como demandada.
Sobre, la identidad de objeto, se evidencia que conforme a la demanda de fs. 43 a 45, claramente la parte demandante señala que la Prefectura del Departamento de Cochabamba suscribió el Contrato UC-163/2001 de fecha 27 de abril de 2001 y este fue resuelto de forma unilateral por contrato UC-003/2003 de fecha 15 de abril de 2003, debiendo la Asociación atenerse a lo dispuesto en la cláusula décimo octava (Resarcimiento Convencional) del Contrato UC-163/2001 y el Informe de la Supervisora del Proyecto “Consultora Galindo” y que en previsión del contrato y pliego de condiciones la Asociación (refiriéndose a Lomaco Bartos), mediante Boletas de Garantía Nº 1651/03 por Bs.543.555,88.- y Nº 1652/03 por Bs. 474.422,40, válidas hasta el 30 de abril del 2003, se obliga a través del Banco Económico (como fiador), al pago de dichos montos de dinero a sola presentación de las mismas por ser éstos documentos de ejecución inmediata, interponiendo demanda ordinaria de Incumplimiento de Pago de Boletas de Garantía y Resarcimiento de Daños y Perjuicios. Por otro lado, en el Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2004 en el Acápite denominado Contrato UC-163/2001, Licitación 50/00 Paquete Nº 4 (fs. 336), los Sres. Osvaldo Baya Clavijo y Mauricio Barrientos Ferrufino, apoderados y representantes de la Asociación Accidental Lomaco Bartos, formalizan demanda contra el Contrato UC-163/2001, junto con otras pretensiones sobre el Contrato UC-163/2001, que se inscriben a fs. 338 del Laudo Arbitral. Ante esta interposición de demanda, la Prefectura de Cochabamba reconviene en el acápite 3.2.4. del Laudo Arbitral denominado de la Respuesta y Reconvención de la Prefectura del Departamento de Cochabamba (fojas 339), siendo el fallo final del Tribunal Arbitral referido al Contrato UC-163/2001, Licitación 50/00, Paquete Nº 4 (fojas 375), en los puntos 147 y 148 como improbadas que: a) Se ejecute la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, debido a que no se han cumplido los términos pactados, existiendo observaciones sobre la calidad de las obras y habiendo el contratista abandonado las obras con los perjuicios consiguientes y b) se ejecute la boleta de garantía de uso de anticipo, por no haber concluido sino el 51% de las obras contratadas y habiendo un saldo del anticipo que el contratista no ha devuelto. De tal modo, que la identidad del objeto del proceso arbitral con el proceso ordinario queda plenamente comprobada, porque tanto en el proceso ordinario como del Laudo Arbitral, el objeto del proceso fue el Contrato UC-163/2001, habiendo reconvenido la Prefectura de Cochabamba por la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato y boleta de garantía de uso de anticipo.
Sobre el tercer elemento sobre la operación de la cosa juzgada, relacionado a la identidad de la causa, la propia Prefectura de Cochabamba como ya se ha indicado en el acápite 3.2.4. del Laudo Arbitral, denominado de la respuesta y reconvención de la Prefectura del Departamento de Cochabamba (fojas 339), reconviene contra las Asociaciones Lomaco Bartos y Lomaco Bartos Viso, exigiendo la ejecución de la Boleta de Garantía de cumplimiento de contrato, que alcanza al 10 % del valor del mismo, por no haberse cumplido los términos pactados, existiendo observaciones sobre la calidad de las obras ejecutadas y habiendo el contratista abandonado las obras con los perjuicios consiguientes y asimismo la ejecución de la Boleta de Garantía de buen uso de anticipo del paquete 4, por no haber concluido sino el 51 % de las obras contratadas y habiendo un saldo del anticipo que no se ha devuelto, por lo expuesto la identidad de la causa queda plenamente comprobada, al ser el mismo motivo de la iniciación del proceso ordinario que el reconvenido en el proceso arbitral.
Con base a lo anteriormente señalado, se evidencia que se han cumplido 3 de los 4 elementos para que opere la cosa juzgada referidos a: la existencia de un proceso anterior culminado totalmente, identidad de objeto e identidad de causa y sobre último elemento de la cosa juzgada relacionado a la identidad de partes, en el caso de análisis se deben realizar las siguientes disquisiciones de hecho y derecho:
El contrato de fianza en general, es un contrato por el cual el fiador se obliga a cumplir una determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor, de manera que su obligación accesoria complementa la obligación principal del deudor originario. En nuestro ordenamiento jurídico, la fianza bancaria se encuentra regulada en el art. 1447 del Código de Comercio que determina que en virtud del contrato de fianza bancaria, un Banco o Entidad de Crédito debidamente autorizado, se compromete a garantizar a una persona, frente al acreedor, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el fiado, en un contrato de obra, pago de derechos arancelarios, consecuencias judiciales o administrativas y otros, de tal forma que en el contrato de fianza bancaria existen 3 sujetos: 1) El acreedor, que es la persona a favor de quien se debe cumplir la obligación principal o, en caso de incumplimiento del contrato principal es a quien deberá cumplir el pago el fiador; 2) El fiador que es aquella persona que se obliga a garantizar, con su patrimonio, el cumplimiento de la obligación principal; y 3) El deudor, que es el obligado al cumplimiento de la obligación principal.
En el caso de Autos, las Boletas de Garantías que quieren ser ejecutas (Nº 1651 y 1652) y que cursan a fs. 24 de obrados claramente señalan: 1) Para garantizar: cumplimento de contrato Licitación Pública 50/2000 Construcción de Canales Secundarios, Proyecto de Riego Lahuachama y 2) Para garantizar: correcta inversión de anticipo Licitación Pública 50/2000 Construcción de Canales Secundarios, Proyecto de Riego Lahuachama, ambas a orden de la Prefectura del Departamento de Cochabamba y por cuenta de la Asociación Lomaco Bartos. De modo tal, que producto de la Licitación Pública 50/2000 Construcción de Canales Secundarios, Proyecto de Riego Lahuachama, la Asociación Lomaco Barcos suscribió un contrato de Fianza Bancaria con el Banco Económico S.A. para garantizar el cumplimiento de la obligación principal (ejecución del Contrato de Obra Vendida para la Ejecución del Proyecto Construcción de Canal Secundario - Proyecto Lahuachama), siendo el acreedor la Prefectura del Departamento de Cochabamba.
Por lo anteriormente señalado, el último elemento a cumplirse en la operación de la cosa juzgada, relacionado a la identidad de partes, queda plenamente configurado, porque en el Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2004, las partes eran como demandante: Asociación Accidental Lomaco Ltda. Barco y Cia. S.A. Vico Ltda. y la Asociación Accidental Lomaco Ltda. Bartos & Cia. S.A. y como demandado, la Prefectura del Departamento de Cochabamba, siendo en este caso el fiador de la Asociación Accidental Lomaco Bartos, el Banco Económico S.A. y como acreedor la Prefectura del Departamento de Cochabamba. Estando obligado el Banco Económico como fiador de la Asociación Accidental Lomaco Bartos al pago de las boletas de garantía al incumplimiento del contrato de Licitación Pública 50/2000 Construcción de Canales Secundarios, Proyecto de Riego Lahuachama y a la mala o incorrecta inversión de anticipo de la Licitación Pública 50/2000 Construcción de Canales Secundarios, Proyecto de Riego Lahuachama. En conclusión en el presente caso, la Prefectura de Cochabamba dirige su demanda contra el Banco Económico S.A. para el pago de las boletas de garantía al incumplimiento o mal uso de anticipo del contrato de Licitación Pública 50/2000 Construcción de Canales Secundarios, Proyecto de Riego Lahuachama, siendo el Banco Económico fiador del deudor principal que es Lomaco Bartos, existiendo en el caso de análisis, una obligación accesoria del Banco Económico S.A., que complementa la obligación principal del deudor originario, Lomaco Bartos.
El Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2004, que por certificación de fecha 4 de octubre de 2006, se encuentra ejecutoriado y que inclusive ya habría sido ejecutado, ha adquirido la calidad de firmeza y tiene el efecto de cosa juzgada previsto en el parágrafo II del art. 60 de la Ley de Arbitraje y Conciliación, referido a que el Laudo Arbitral ejecutoriado tendrá valor de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y será de obligatorio e inexcusable cumplimiento desde la notificación a las partes con la resolución que así lo declare.
Por todo lo manifestado, se establece que los efectos de la cosa juzgada emanada de un proceso arbitral o judicial sustanciado entre el acreedor y el deudor principal, se extienden y se hacen efectivos respecto al fiador o garante, aunque éstos últimos no hayan sido sujetos de la relación procesal de la que emanó la resolución a la que se atribuye calidad de cosa juzgada, interpretación que se desprende del contexto del art. 194 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo expuesto precedentemente, al no ser evidentes las infracciones acusadas, corresponde declarar el recurso interpuesto conforme prevé el art. 271 num. 2) en relación con el art. 273 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I num., 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo interpuesto por Omar Fernando Acha Mendoza en representación Edmundo Novillo Aguilar, Gobernador del Gobierno Autónomo del Departamento de Cochabamba, impugnando el Auto de Vista de fecha 23 de abril de 2013 (fs. 661 a 664 de obrados). Sin costas.
Se regulan los honorarios profesionales del abogado de la parte recurrida en Bs. 700.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Dra. Rita Susana Nava Durán.
Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.
Ante mí Fdo. Dra. Patricia Ríos Tito
Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Quinto
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 491/2013
Sucre: 30 de septiembre 2013
Expediente: CB-86-13-S
Partes: Ex Prefectura del Departamento de Cochabamba representada en última
Instancia por Omar Fernando Acha Mendoza. c/ Banco Económico S.A.,
Representado en última instancia por Enrique Fernando Moreno.
Zabalaga.
Proceso: Ordinario de Incumplimiento de Pago de Boletas de Garantía y
Resarcimiento de Daños y Perjuicios.
Distrito: Cochabamba
VISTOS: El recurso de casación en el fondo (fs. 666 a 668) interpuesto por la Ex Prefectura del Departamento de Cochabamba representada en última instancia por Omar Fernando Acha Mendoza, impugnando el Auto de Vista de fecha 23 de abril del 2013 (fojas 661 a 664), pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba dentro del proceso civil seguido por la Ex Prefectura del Departamento de Cochabamba representada en última instancia por Omar Fernando Acha Mendoza contra el Banco Económico S.A. representado en última instancia por Enrique Fernando Moreno Zabalaga sobre Ordinario de Incumplimiento de Pago de Boletas de Garantía y Resarcimiento de Daños y Perjuicios.
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Que, de fs. 43 a 46, Gustavo Alejandro Vargas Arze como Prefecto del Departamento de Cochabamba, interpone demanda ordinaria de incumplimiento de pago de boletas de garantía Nº 1651/03 y Nº 1652/03 y resarcimiento de daños y perjuicios, manifestando en síntesis que la Prefectura del Departamento de Cochabamba, en forma unilateral resuelve el Contrato UC- 163/2001 mediante la suscripción del Contrato UC-003/2003 de fecha 15 de abril de 2003, debiendo la Asociación Lomaco Bartos, atenerse a lo dispuesto en la cláusula décimo octava (resarcimiento convencional del contrato) y el informe de la Supervisora del Proyecto. En ejecución del citado contrato, la Asociación Lomaco Bartos, mediante boletas de garantía Nº 1651/03 por Bs. 543.555,88.- y 1652/03 por Bs. 474.422,40, válidas hasta el 30 de abril del 2003, se obliga a través del Banco Económico (como fiador), al pago de dichos montos de dinero a sola presentación de las mismas por ser estos documentos de ejecución inmediata. Sin embargo, a la solicitud de renovación o cobro de la boletas de garantía, cuyo vencimiento era el 30 de abril del 2003, el Banco Económico se niega a pagarlas aludiendo fuera del plazo de vencimiento, como inatendibles y que la responsabilidad del Banco feneció a la expiración del plazo de vigencia de las boletas de garantía.
Que, corrido el traslado de la demanda, ésta es contestada de fs. 378 a 380 por Percy Raul Mier Rivas como representante del Banco Económico S.A., en resumen con los siguientes fundamentos: a) La obligación de pago contenida en cualquier boleta de garantía tiene lugar, cuando el beneficiario o acreedor reclama el pago dentro el plazo de vigencia de la boleta de garantía manifestando explícitamente haber ocurrido el evento caucionado y acreditando ante el Banco fiador, el incumplimiento de la obligación afianzada; b) Ha operado la caducidad del derecho a pedir y se han inhabilitado las boletas, porque la Prefectura no reclamo el pago de las boletas de garantía Nº 1651/03 y Nº 1652/03 dentro del plazo de vigencia de ellas, tampoco expreso clara, concreta y explícitamente que se incumplió el contrato en el caso de la Boleta de Garantía 1651/03 o hizo mal uso del anticipo, respecto a la Boleta de Garantía 1652/03; y c) Ha operado la cosa juzgada, por la documentación que en calidad de prueba se acompaña, se acredita que la Prefectura del Departamento de Cochabamba y Lomaco- Bartos, sometieron a la decisión de un Tribunal Arbitral, entre otros contratos, el contrato Nº UC-163/200, paquete 4 construcción de canales secundarios del Proyecto Riego Lahuachama – Licitación Pública Nº 50/2000, cuyo cumplimiento y correcta inversión de anticipo fueron garantizados por el Banco Económico S.A.. El Tribunal Arbitral, en el laudo de 21 de diciembre de 2004, declaró improbadas las pretensiones de la Prefectura del Departamento de Cochabamba de que se ejecuten las Boletas de Garantía de cumplimiento del Contrato y Buen uso de anticipo y por el contrario, se condeno a la prefectura a pagar a Lomaco- Bartos, los mayores costos ocasionados, materiales adquiridos para la obra, intereses por su mora y dispuso la conciliación de cuentas.
Que, de fs. 560 a 564 el Juez Quinto de Partido en lo Civil de la Capital (Cochabamba), en fecha 25 de octubre del 2007, emite sentencia declarando improbada la demanda y probada la excepción perentoria de cosa juzgada, fundado en: a) El Banco emisor de las Boletas de Garantía no ha asumido la obligación de tramitar la renovación de las mismas a su vencimiento, tampoco asumió la obligación de cobrar el importe de las Boletas de Garantía. La obligación que asumió fue la de pagar el valor de las Boletas en caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas. Al no haber tramitado correctamente la ejecución de las Boletas de Garantía, la Prefectura las dejo extinguir por el vencimiento del plazo; y b) La fianza constituye una obligación accesoria de la obligación principal. Si la obligación garantizada se ha extinguido por cualquiera de causas que señala la ley, la fianza queda también extinguida automáticamente. En el caso que se examina, el Laudo Arbitral emitido en 21 de diciembre del 2004, acredita incuestionablemente que el proceso arbitral, al que las partes se sometieron voluntariamente para dirimir sus controversias, se declaro improbada la demanda reconvencional que planteó la Prefectura, pidiendo la ejecución de las Boletas de Garantía de cumplimiento de contrato y de buen uso de anticipo correspondientes al Contrato UC-163/2001, Licitación 50/00, Paquete Nº 4. Como el Laudo de 21 de diciembre de 2004, quedo ejecutoriado, conforme certifica a fs. 502, el Director Departamental de Corporaciones para el Desarrollo Productivo de la Prefectura de Cochabamba, no puede volver a juzgarse la misma causa en la vía judicial.
Que, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Cochabamba, en fecha 23 de abril de 2013 (fs. 661 a 664), confirma la Sentencia y Auto Complementario de fs. 560 a 564 y 568 y confirma igualmente los proveídos de fs. 504 vlta. y 404 consideradas en el efecto diferido por autos de fs. 518 y 442 vlta., en síntesis con el siguiente fundamento:
En las sucesivas modificaciones de demanda no se incluyo como parte demandada a Lomaco Bartos, sin embargo, se tiene que el proceso de arbitraje fue promovido por la Asociación Lomaco Bartos, en fecha 3 de abril del 2003, esto es con anterioridad al proceso ordinario civil, habiéndose pronunciado el lado arbitral en fecha 21 de diciembre de 2004, con anterioridad al apersonamiento y respuesta de Percy Raúl Mier Rivas, sin dar lugar a lo dispuesto por Auto de 29 de agosto de 2005, en sentido de que la entidad demandante debe dirigir su demanda contra el Directorio y/o Presidente del Banco Económico S.A. situación que no ha sido observada por la Prefectura.
En el proceso arbitral no participo el Banco Económico S.A. como parte del mismo, sin embargo, las boletas de garantía extendidas por ésta institución bancaria, fueron objeto de expresa consideración y definición en el Laudo Arbitral, declarando entre otros puntos improbados los siguientes puntos: a) Pagar a la Prefectura de Cochabamba multas en el monto del 10 % del valor de los contratos; b) Que, se ejecute la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, debido a que no se han cumplido los términos pactados; c) Que, se ejecute la boleta de garantía de buen uso de anticipo, por no haber concluido sino el 51 % de las obras contratadas y uso de anticipo que el contratista no ha devuelto; d) Pagar a la Prefectura de Cochabamba los daños y perjuicios, cuya cuantificación se hará dentro del término probatorio, por concepto de lucro cesante, emergente del retraso en la conclusión y funcionamiento de las obras; y declarándose probado el punto 149 referido a reparar las obras defectuosas observadas oportunamente, todo lo cual, hace que, en virtud del art. 194 del Código de Procedimiento Civil que establece que las disposiciones de la sentencia, comprenderán además de las partes que intervienen en el proceso y a las que trajeren o derivaren sus derechos, hace que el laudo arbitral surta efectos a favor de la entidad bancaria de cosa juzgada, por cuanto la cosa demanda en este proceso civil, incuestionablemente tiene como pretensión lo decidido en el Laudo Arbitral inapelable y pasado en autoridad de cosa juzgada, por lo que, al haber el A quo declarado probada la excepción de cosa juzgada, se ha ceñido a la doctrina y la Ley.
Respecto al punto 2 del recurso de apelación de la sentencia, si bien en la cláusula décimo sexta de contrato de obra vendida cursante a fs. 18 se determino que podrá ser cobrada por la Prefectura a solo informe del supervisor sobre la mala inversión del anticipo y que la Prefectura mediante carta de fecha 29 de abril de 2003, solicita al Banco la renovación por 30 días, por lo mismo montos de las boletas de garantía o en su caso esos montos sean abonados en una cuenta del Banco de Crédito, tal como con anterioridad hubo solicitado, sin embargo, la prueba referida no puede enervar ni incidir en las determinaciones tomadas en el Laudo Arbitral y que sirvió de base para la interposición de la excepción de cosa juzgada, laudo en que se ha definido la controversia respecto a la ejecución o cobro de las boletas de garantía y pago de daños y perjuicios por incumplimiento de obra, como pretensión planteada en la vía reconvencional por la Prefectura de Cochabamba.
En relación a la excepción de falta de impersonería interpuesta por Luis Guillermo Adriazola Padilla, bajo el argumento de no estar facultado para ser demandado en representación del Banco Económico, cabe puntualizar que es un aspecto resuelto por el Auto Supremo Nº 30/2013 de 7 de febrero de 2013, que se acepto el apersonamiento de Percy Raúl Mier Rivas y que en momento alguno la Prefectura observo dicho apersonamiento y más convalido dicho apersonamiento al solicitar de manera inmediata se trabe la relación procesal.
Respecto al recurso de reposición interpuesto contra el decreto de 20 de julio de 2007, corresponde indicar que la solicitud para que la Dirección de Sistemas y Administración Gubernamental dependiente del Ministerio de Hacienda, certifique el carácter de obligatoriedad de las boletas de garantía y cual era la prelación de normas para ser aplicadas, así como la petición que se notifique a la Contraloría General de la República para acreditar que el Banco no podía excluirse bajo el beneficio de exclusión o oponer otros argumentos, además de no ajustarse a los puntos de hecho a ser probados, corresponde al juzgador interpretar las normas aplicables al caso concreto.
Con relación a que el A quo no se habría pronunciado en sentencia respecto a la solicitud de rechazo de las fotocopias legalizadas de fs. 458 a 499, se debe señalar que dicho aspecto no incide en el resultado final de la sentencia definitiva.
En referencia al recurso de reposición contra la providencia de 13 de octubre de 2006, corresponde apuntar, que cualquier objeción a la prueba propuesta debe efectuarse en el plazo de 3 días de su proposición conforme prevé el art. 382 paragrafo I del Código de Procedimiento Civil. que se entiende antes de su producción. En Autos, la Prefectura notificada que fue con la respectiva orden, presento la certificación de 4 de octubre de 2006, haciendo constar que el Laudo Arbitral fue ejecutoriado y que de acuerdo a registros contables de la Prefectura el 23/12/2005, se emitió un cheque a nombre de Osvaldo Bayá Clavijo por monto de Bs. 2.278.631.63, en ese sentido el decreto de 13 de octubre de 2006, contra el que la Prefectura formula reposición bajo alternativa de apelación, al tratarse de una solicitud de complementación al informe previo solicitado, no puede ser dejado sin efecto y corresponde su confirmación.
Si bien resulta evidente que la sentencia apelada, no ha mencionado de modo alguno las declaraciones de los testigos de cargo: José Pedro Ayoroa Alvarez, Oscar Mariscal Villa y Oscar Fernando Flores Oporto, sin embargo, por la interposición de cosa juzgada en base al Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2004, dicha prueba testifical, así como la literal de descargo, carecen de efecto legal para revocar la sentencia apelada.
En relación al recurso de apelación planteado por el Banco Económico S.A., contra el Auto complementario de 5 de noviembre de 2007, que deja sin efecto la condenación de costas a la entidad demandante, se declara y determina que no procede la imposición de costas contra el Estado, conforme prevén los arts. 39 de la Ley SAFCO y 52 del D.S. 23155 que aprueba el Reglamento para el ejercicio de las atribuciones de la Contraloría General de la República.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Que, Omar Fernando Acha Mendoza en representación Edmundo Novillo Aguilar, Gobernador del Gobierno Autónomo del Departamento de Cochabamba, interpone el recurso de casación en el fondo contra el Auto de Vista de 23 de abril de 2013 (fs. 661 a 664), pidiendo se case el Auto recurrido declarando probada la demanda de fecha 31 de julio de 2003, fundado en los siguientes aspectos:
En el caso presente, el instituto de la cosa juzgada señala entre sus requisitos para su procedencia que se trate del mismo objeto y sea entablado entre las mismas partes, presupuestos que no se cumplen para que opere la cosa juzgada, toda vez que en el Laudo Arbitral las partes eran: a) Demandante: Asociación Accidental Lomaco Ltda. Barco y Cia. S.A. Vico Ltda. y la Asociación Accidental Lomaco Ltda. Bartos & Cia. S.A.; y b) Demandado: Prefectura del Departamento de Cochabamba. En el presente proceso ordinario de incumplimiento de pago de boletas de garantía y resarcimiento de daños y perjuicios las partes son: a) Demandante: Prefectura del Departamento de Cochabamba, ahora Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba y b) Demandado: Banco Económico S.A.. Se llega a la conclusión irrebatible, que las partes que han intervenido en el presente proceso ordinario, no son las mismas, es decir no existe identidad de sujetos y por lo mismo no debió aceptase la cosa juzgada. Por su parte el Tribunal Constitucional, también ha uniformado criterio en sentido de que para la procedencia de esta excepción, tiene que existir, identidades de objeto, sujeto y causa (Sentencia Constitucional 569/2004-R).
Conforme la demanda que cursa de fs. 43 a 46, la presente acción ordinaria ha sido instaurada al amparo de los arts. 902 al 918, 1447 al 1453 del Código de Comercio y arts. 339, 340, 344,347, 349, 916 al 942 del Código Civil, toda vez que los derechos de la Ex Prefectura del Departamento (ahora Gobernación), fueron debidamente acreditados en mérito al incumplimiento a las prestaciones a las que se obligaba el Banco Económico S.A.. Sin embargo, el Auto de Vista de 23 de abril de 2013, de forma errada interpreta la cosa juzgada prevista en el art. 1319 del Código Civil y 515 del Código de Procedimiento Civil, porque desde su óptica la cosa juzgada del Laudo Arbitral alcanzaría al Banco Económico. Esta interpretación jurídica resulta errada, toda vez que se halla demostrado que el Banco Económico S.A. nunca ha formado parte del Laudo Arbitral y debería considerarse los requisitos que exige el art. 1319 del Código Civil.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Que, una vez analizado los fundamentos que esgrime el recurrente, al cual se debe circunscribirse la resolución del recurso de casación, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, procede a decidir el fondo del recurso, en los siguientes términos:
Al ser el principal fundamento del recurrente, que no habría operado la excepción perentoria de cosa juzgada, es inexcusable referirse a esta institución jurídica, en ese sentido se tiene que para que pueda invocarse la institución jurídica de cosa juzgada deben reunirse cuatro elementos esenciales concurrentes todos, sin los cuales no se está ante la institución de la cosa juzgada que son: a) Existencia de un proceso anterior culminado totalmente, es decir que no existan la resolución de recursos judiciales o administrativos pendientes de resolución; b) Identidad de partes, c) Identidad de objeto, d) Identidad de causa. Debiendo entenderse por estos elementos, lo siguiente: a) Proceso anterior culminado, se refiere a la existencia de un proceso previo que haya transitado a la autoridad de cosa juzgada, sea por haberse efectuado todos los recursos que salieron contrarios o no haberse presentado ningún recurso y haber dejado que la resolución haya adquirido, la calidad de resolución firme; b) La identidad de las partes, significa que las partes procesales deben ser las mismas personas físicas o jurídicas en dos procesos de la misma índole; c) La identidad del objeto es la correspondencia de los mismos objetos de controversia o si se quiere, de la misma cosa litigiosa en dos procesos de la misma índole; y d) La identidad de la causa, se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos.
En el caso de Autos, Percy Raul Mier Rivas, en representación del Banco Económico, presento de fs. 331 a 337 un Laudo Arbitral de la Sociedad de Ingenieros, Departamental Cochabamba, respecto del cual a efectos de determinar si ha operado la excepción de cosa juzgada, se debe realizar, el siguiente examen, sobre el cumplimiento de los 4 elementos descritos anteriormente:
Sobre el primer elemento, referido a la existencia de un proceso anterior culminado totalmente, cursa a fs. 502 de obrados, Certificación del Director Departamental de Corporaciones para el Desarrollo Productivo Prefectura de Cochabamba, Sergio Escobar Jordán de fecha 4 de octubre de 2006, que certifica que el Laudo Arbitral fue ejecutoriado y que de acuerdo a los registros contables de la Prefectura, el 23 de diciembre del 2005, se emitió un Cheque a nombre de Osvaldo Baya Clavijo por el monto de Bs. 3.278.631.63., por consiguiente el Laudo Arbitral, se encontraría ejecutoriado y que al ser, la fecha de emisión del Laudo Arbitral ( 21 de diciembre del 2004), anterior a la fecha de emisión de la Sentencia de fojas 560 a 564 del Juez Quinto de Partido en lo Civil de la Capital (Cochabamba), de fecha 25 de octubre del 2007, se trata de un proceso arbitral anterior a la resolución del proceso ordinario.
Sobre el segundo elemento, relacionado a la identidad de las partes, de una revisión de Laudo Arbitral se evidencia que las partes del arbitraje son la Asociación Accidental Lomaco Ltda.-Bartos & Cia S.A.-Viso Ltda. y la Asociación Accidental Lomaco Ltda.-Bartos & Cia. S.A., como demandante y la Prefectura del Departamento de Cochabamba, como demandada.
Sobre, la identidad de objeto, se evidencia que conforme a la demanda de fs. 43 a 45, claramente la parte demandante señala que la Prefectura del Departamento de Cochabamba suscribió el Contrato UC-163/2001 de fecha 27 de abril de 2001 y este fue resuelto de forma unilateral por contrato UC-003/2003 de fecha 15 de abril de 2003, debiendo la Asociación atenerse a lo dispuesto en la cláusula décimo octava (Resarcimiento Convencional) del Contrato UC-163/2001 y el Informe de la Supervisora del Proyecto “Consultora Galindo” y que en previsión del contrato y pliego de condiciones la Asociación (refiriéndose a Lomaco Bartos), mediante Boletas de Garantía Nº 1651/03 por Bs.543.555,88.- y Nº 1652/03 por Bs. 474.422,40, válidas hasta el 30 de abril del 2003, se obliga a través del Banco Económico (como fiador), al pago de dichos montos de dinero a sola presentación de las mismas por ser éstos documentos de ejecución inmediata, interponiendo demanda ordinaria de Incumplimiento de Pago de Boletas de Garantía y Resarcimiento de Daños y Perjuicios. Por otro lado, en el Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2004 en el Acápite denominado Contrato UC-163/2001, Licitación 50/00 Paquete Nº 4 (fs. 336), los Sres. Osvaldo Baya Clavijo y Mauricio Barrientos Ferrufino, apoderados y representantes de la Asociación Accidental Lomaco Bartos, formalizan demanda contra el Contrato UC-163/2001, junto con otras pretensiones sobre el Contrato UC-163/2001, que se inscriben a fs. 338 del Laudo Arbitral. Ante esta interposición de demanda, la Prefectura de Cochabamba reconviene en el acápite 3.2.4. del Laudo Arbitral denominado de la Respuesta y Reconvención de la Prefectura del Departamento de Cochabamba (fojas 339), siendo el fallo final del Tribunal Arbitral referido al Contrato UC-163/2001, Licitación 50/00, Paquete Nº 4 (fojas 375), en los puntos 147 y 148 como improbadas que: a) Se ejecute la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, debido a que no se han cumplido los términos pactados, existiendo observaciones sobre la calidad de las obras y habiendo el contratista abandonado las obras con los perjuicios consiguientes y b) se ejecute la boleta de garantía de uso de anticipo, por no haber concluido sino el 51% de las obras contratadas y habiendo un saldo del anticipo que el contratista no ha devuelto. De tal modo, que la identidad del objeto del proceso arbitral con el proceso ordinario queda plenamente comprobada, porque tanto en el proceso ordinario como del Laudo Arbitral, el objeto del proceso fue el Contrato UC-163/2001, habiendo reconvenido la Prefectura de Cochabamba por la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato y boleta de garantía de uso de anticipo.
Sobre el tercer elemento sobre la operación de la cosa juzgada, relacionado a la identidad de la causa, la propia Prefectura de Cochabamba como ya se ha indicado en el acápite 3.2.4. del Laudo Arbitral, denominado de la respuesta y reconvención de la Prefectura del Departamento de Cochabamba (fojas 339), reconviene contra las Asociaciones Lomaco Bartos y Lomaco Bartos Viso, exigiendo la ejecución de la Boleta de Garantía de cumplimiento de contrato, que alcanza al 10 % del valor del mismo, por no haberse cumplido los términos pactados, existiendo observaciones sobre la calidad de las obras ejecutadas y habiendo el contratista abandonado las obras con los perjuicios consiguientes y asimismo la ejecución de la Boleta de Garantía de buen uso de anticipo del paquete 4, por no haber concluido sino el 51 % de las obras contratadas y habiendo un saldo del anticipo que no se ha devuelto, por lo expuesto la identidad de la causa queda plenamente comprobada, al ser el mismo motivo de la iniciación del proceso ordinario que el reconvenido en el proceso arbitral.
Con base a lo anteriormente señalado, se evidencia que se han cumplido 3 de los 4 elementos para que opere la cosa juzgada referidos a: la existencia de un proceso anterior culminado totalmente, identidad de objeto e identidad de causa y sobre último elemento de la cosa juzgada relacionado a la identidad de partes, en el caso de análisis se deben realizar las siguientes disquisiciones de hecho y derecho:
El contrato de fianza en general, es un contrato por el cual el fiador se obliga a cumplir una determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor, de manera que su obligación accesoria complementa la obligación principal del deudor originario. En nuestro ordenamiento jurídico, la fianza bancaria se encuentra regulada en el art. 1447 del Código de Comercio que determina que en virtud del contrato de fianza bancaria, un Banco o Entidad de Crédito debidamente autorizado, se compromete a garantizar a una persona, frente al acreedor, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el fiado, en un contrato de obra, pago de derechos arancelarios, consecuencias judiciales o administrativas y otros, de tal forma que en el contrato de fianza bancaria existen 3 sujetos: 1) El acreedor, que es la persona a favor de quien se debe cumplir la obligación principal o, en caso de incumplimiento del contrato principal es a quien deberá cumplir el pago el fiador; 2) El fiador que es aquella persona que se obliga a garantizar, con su patrimonio, el cumplimiento de la obligación principal; y 3) El deudor, que es el obligado al cumplimiento de la obligación principal.
En el caso de Autos, las Boletas de Garantías que quieren ser ejecutas (Nº 1651 y 1652) y que cursan a fs. 24 de obrados claramente señalan: 1) Para garantizar: cumplimento de contrato Licitación Pública 50/2000 Construcción de Canales Secundarios, Proyecto de Riego Lahuachama y 2) Para garantizar: correcta inversión de anticipo Licitación Pública 50/2000 Construcción de Canales Secundarios, Proyecto de Riego Lahuachama, ambas a orden de la Prefectura del Departamento de Cochabamba y por cuenta de la Asociación Lomaco Bartos. De modo tal, que producto de la Licitación Pública 50/2000 Construcción de Canales Secundarios, Proyecto de Riego Lahuachama, la Asociación Lomaco Barcos suscribió un contrato de Fianza Bancaria con el Banco Económico S.A. para garantizar el cumplimiento de la obligación principal (ejecución del Contrato de Obra Vendida para la Ejecución del Proyecto Construcción de Canal Secundario - Proyecto Lahuachama), siendo el acreedor la Prefectura del Departamento de Cochabamba.
Por lo anteriormente señalado, el último elemento a cumplirse en la operación de la cosa juzgada, relacionado a la identidad de partes, queda plenamente configurado, porque en el Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2004, las partes eran como demandante: Asociación Accidental Lomaco Ltda. Barco y Cia. S.A. Vico Ltda. y la Asociación Accidental Lomaco Ltda. Bartos & Cia. S.A. y como demandado, la Prefectura del Departamento de Cochabamba, siendo en este caso el fiador de la Asociación Accidental Lomaco Bartos, el Banco Económico S.A. y como acreedor la Prefectura del Departamento de Cochabamba. Estando obligado el Banco Económico como fiador de la Asociación Accidental Lomaco Bartos al pago de las boletas de garantía al incumplimiento del contrato de Licitación Pública 50/2000 Construcción de Canales Secundarios, Proyecto de Riego Lahuachama y a la mala o incorrecta inversión de anticipo de la Licitación Pública 50/2000 Construcción de Canales Secundarios, Proyecto de Riego Lahuachama. En conclusión en el presente caso, la Prefectura de Cochabamba dirige su demanda contra el Banco Económico S.A. para el pago de las boletas de garantía al incumplimiento o mal uso de anticipo del contrato de Licitación Pública 50/2000 Construcción de Canales Secundarios, Proyecto de Riego Lahuachama, siendo el Banco Económico fiador del deudor principal que es Lomaco Bartos, existiendo en el caso de análisis, una obligación accesoria del Banco Económico S.A., que complementa la obligación principal del deudor originario, Lomaco Bartos.
El Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2004, que por certificación de fecha 4 de octubre de 2006, se encuentra ejecutoriado y que inclusive ya habría sido ejecutado, ha adquirido la calidad de firmeza y tiene el efecto de cosa juzgada previsto en el parágrafo II del art. 60 de la Ley de Arbitraje y Conciliación, referido a que el Laudo Arbitral ejecutoriado tendrá valor de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y será de obligatorio e inexcusable cumplimiento desde la notificación a las partes con la resolución que así lo declare.
Por todo lo manifestado, se establece que los efectos de la cosa juzgada emanada de un proceso arbitral o judicial sustanciado entre el acreedor y el deudor principal, se extienden y se hacen efectivos respecto al fiador o garante, aunque éstos últimos no hayan sido sujetos de la relación procesal de la que emanó la resolución a la que se atribuye calidad de cosa juzgada, interpretación que se desprende del contexto del art. 194 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo expuesto precedentemente, al no ser evidentes las infracciones acusadas, corresponde declarar el recurso interpuesto conforme prevé el art. 271 num. 2) en relación con el art. 273 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I num., 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo interpuesto por Omar Fernando Acha Mendoza en representación Edmundo Novillo Aguilar, Gobernador del Gobierno Autónomo del Departamento de Cochabamba, impugnando el Auto de Vista de fecha 23 de abril de 2013 (fs. 661 a 664 de obrados). Sin costas.
Se regulan los honorarios profesionales del abogado de la parte recurrida en Bs. 700.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Dra. Rita Susana Nava Durán.
Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.
Ante mí Fdo. Dra. Patricia Ríos Tito
Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Quinto