SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
Auto Supremo Nº 578
Sucre, 18/09/2013
Expediente: 302/2013-S
Distrito: Tarija
Magistrado Relator: Antonio G. Campero Segovia
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VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 213-218, interpuesto por Hugo Cesar Leon La Faye, en representación legal de la empresa demandada, contra el Auto de Vista Nº 14/2013 de 3 de junio de 2013 (fs. 204-209), pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso social por pago de beneficios sociales y otros derechos laborales seguido por Delfor Cruz Ruiz, contra la empresa Industrias Agrícolas de Bermejo IAB S.A.; la respuesta de fs. 222-225; el Auto de fs. 227 que concedió el recurso interpuesto; los antecedentes del proceso; y
CONSIDERANDO I:
I.1 Antecedentes con relevancia jurídica:
Que tramitado el proceso social en conformidad al Código Procesal del Trabajo como norma especial que regula la materia, el Juez de Sentencia Segundo del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Bermejo, pronunció la Sentencia de 05 de mayo de 2011 (fs. 155-159), declarando probada en parte la demanda de derechos laborales de fas. 4-6 incoada por Delfor Cruz Ruiz, contra Industrias Agrícolas de Bermejo S.A., ordenando cancelar el demandado al actor la suma de Bs.166.622,58.-, por concepto de derechos laborales y beneficios sociales, con costas, conforme al detalle inserto en la misma resolución de primer grado; declaró también, probada en parte la excepción de prescripción opuesta a fs. 22-26; finalmente señaló haber lugar a la multa del 30% sobre la liquidación a determinar en ejecución de sentencia.
En grado de apelación interpuesto por el representante legal de la empresa demandada (fs. 162-164), así como el recurso de apelación formulado por Delfor Cruz Ruiz, como demandante (fs. 169-170), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Auto de Vista Nº 14/2013 de 3 de junio de 2013 (fs. 204-209), confirmó parcialmente la Sentencia saliente a fs. 155-159, sin costas, disponiendo que el demandado cancele a favor del demandante, por los conceptos de indemnización, aguinaldo, bono de antigüedad, bono de frontera, vacaciones, primas 2008 y 2009, trabajos en domingos y trabajos en feriados, y de acuerdo al detalle que cursa en el referido fallo, la suma de Bs.193.479,78.-, más la multa del 30% previsto en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, a determinarse en ejecución de sentencia.
I.2 Recurso de Casación:
Dicho fallo motivó el recurso de casación en la forma y en el fondo, interpuesto por Hugo Cesar León La Faye en representación legal de la empresa demandada, que en lo sustancial de su contenido acusó:
En el fondo:
Error de hecho y de derecho en la valoración de las pruebas de descargo, por cuanto la Sentencia de primer grado, para determinar el inicio, prosecución y finalización de la relación laboral, sólo se respaldó en un informe pericial sin considerar los demás medios probatorios producidos en el proceso; no se tomó en cuenta lo dispuesto por el artículo 1333 del Código Civil, que sería aplicable por el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo, al haberse considerado a tal prueba como absoluta, sin considerar que dicho informe usurpó funciones jurisdiccionales al haber dado valor a otras pruebas; señaló que, no se valoraron los elementos probatorios cursantes a fs. 1-67 del cuaderno procesal, que deben ser valorados por separado y fundando la pertinencia de cada uno.
Así también, citando al inciso b) del numeral 4.1.1 del Considerando IV del Auto de Vista recurrido, señaló que la mala apreciación de la prueba deviene además en un incumplimiento del artículo 158 del Código Procesal del Trabajo, en el entendido que el Juez debió indicar los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento. Señaló que el Código de Comercio, no prohíbe que los socios de una sociedad, puedan a la vez ofrecer sus servicios a su misma empresa, conforme es el caso, situación rechazada por los juzgadores de instancia; en ese sentido, la apreciación realizada en ambas instancias, viola el derecho constitucional al trabajo que tienen los socios de IAB S.A. para constituir sus propias microempresas, conforme los artículos 46, 47 y 52 de la Constitución Política del Estado.
Impetra la revisión de la Resolución de fs. 62 vlta., así como la prueba de descargo anexada a la contestación de la demanda, por la que se constata que se adjuntó toda la documental requerida, la misma que no fue tomada en cuenta a momento de emitir los fallos de primera y segunda instancia, aplicando en contrario, la presunción por sobre lo que se encuentra documentalmente demostrado, y que aún sin haberse adjuntado ninguno de los documentos reclamados, la presunción por sí misma no puede ser suficiente para probar una relación laboral que es inexistente, ya que el demandante nunca fue trabajador de IAB S.A., sino un cargador de azúcar que trabajaba por temporada para una microempresa, de quien recibía el pago de su salario conforme las planillas de fs. 31-55.
Acusó que tampoco fue valorada la prueba aportada a fs. 30-55 del cuaderno de pruebas de descargo, y contradictoriamente se hace valer parte de dicha documentación en relación al salario que percibía en la microempresa y el tiempo que trabajó en la misma, y erradamente se concluyó que al ser los propietarios de las microempresas, accionistas de IABSA, sus trabajadores lo son también de la empresa IAB S.A., conclusión que no se encuentra fundada en derecho, debiendo por ello valorarse por separado dichas pruebas, fundando su pertinencia y explicando porque se los rechaza o se los admite.
El Auto de Vista recurrido, en violación de los artículos 4, 11 y 12 del Decreto Supremo Nº 20255 de 24 de mayo de 1984, 1 del Decreto Supremo Nº 161187 de 16 de febrero de 1979 y 2 de la Resolución Ministerial Nº 193/72 de 15 de mayo de 1972, concedió a favor del demandante el pago de desahucio, afirmando que la supuesta relación laboral existente entre el actor y la empresa demandada, no fue solo por temporada de zafra, sino de manera permanente e ininterrumpida, lo que no se ajusta a la verdad histórica de los hechos, al haberse demostrado que las microempresas que contrataban al actor fueron contratadas por IAB S.A. para la molienda de zafra, que empieza en el mes de junio y concluye en noviembre, conforme a la certificación de fs. 1, por lo que no se entiende la razón por la que se otorga a favor del demandante el pago de desahucio, cuando se demostró que el actor prestaba sus servicios a las microempresas que IAB S.A. contrataba, únicamente en temporada de zafra, lo que se tiene acreditado por todas las pruebas de descargo presentada, habiéndose incurrido por ello en error de hecho en la valoración de las mismas.
En la forma:
Acusó que el Tribunal de Apelación, no se pronunció sobre las peticiones de la empresa demandada que fueron deducidas durante el proceso y reclamadas oportunamente conforme al artículo 254. 4) del Código de Procedimiento Civil.
Señaló que se han vulnerado los artículos 196 y 252 del Código Procesal del Trabajo con relación al 441 del Código de Procedimiento Civil, y al 133 del Código Civil, al haberse confirmado la Sentencia bajo los mismos argumentos de éste último fallo, y otorgando valor probatorio al informe pericial viciado de nulidad, por cuanto estaría invadiendo competencia jurisdiccional al asignar valor específico a la prueba de la contraparte y fundamentar aspectos eminentemente legales, apartándose de su rol como perito en auditoría, determinando los beneficios sociales que supuestamente corresponden al demandante, anticipando con ello lo que debe resolverse en Sentencia y viciando de nulidad dicho acto, en función al artículo 122 de la Constitución Política del Estado.
Sobre la misma observación, anotó que por la resolución cursante a fs. 102, el juzgador delegó su competencia jurisdiccional, al designar y ordenar al perito una reliquidación de derechos laborales, supliendo así la labor del juzgador, cuando la interpretación de la Ley corresponde al Juez de la causa. Transcribiendo el contenido del artículo 196 del Código Procesal del Trabajo, imprimió que el juzgador no se percató que el informe pericial de fs. 106-118, al determinar los supuestos beneficios sociales que corresponden al demandante, ha suplantado las funciones y competencias propias del juzgador, sin tomar en cuenta que aún no se había determinado la existencia o no de relación laboral, el tiempo de prestación de servicios, salario indemnizable, y los demás conceptos demandados; se cita por el recurrente lo dispuesto en los artículos 153 del Código Procesal del Trabajo y 73. 4) de la Ley del Órgano Judicial.
Concluyó solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, “…dicte Auto Supremo CASANDO el Auto de Vista Nº 13/2013 cursante a fs. 191 a 196 vlta. de obrados por haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas de descargo, existentes físicamente en el cuaderno de pruebas de descargo o ANULANDO OBRADOS HASTA EL VICIO MAS ANTIGUO; vale decir, hasta fs. 59 vlta. del presente proceso, conforme lo dispone el art. 275 del Cód. de Pdto. Civil, sin costas” (sic).
CONSIDERANDO II:
II.1 Fundamentos jurídicos del fallo:
Que así planteado el recurso de casación, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso, previamente a su consideración se aclara que, habiendo sido presentado en el fondo y en la forma, y tomando en cuenta la finalidad de cada uno de ellos, toda vez que el planteamiento del recurso en el fondo busca modificar el contenido de una resolución en la que se habría incurrido en errores in iudicando, mientras que el recurso de casación en la forma responde a errores in procedendo, infiriendo la nulidad de actuaciones por vulneraciones a las formas esenciales del proceso, situación que de ser evidenciada por el Tribunal de Casación, no requiere consideración en el fondo; razón por la cual se resuelve primeramente en la forma, sin que ello represente modificación alguna de los contenidos del recurso planteado y guardando la debida congruencia; estableciéndose por lo tanto:
En cuanto al recurso de casación en la forma:
Se advierte que la parte recurrente denunció que el Tribunal de Apelación no se habría pronunciado sobre las peticiones de la empresa demandada y contenida en el recurso de apelación; empero, no especifica en concreto qué punto no habría sido objeto de pronunciamiento por el mencionado tribunal de segunda instancia, de modo que permita a este Tribunal examinar si lo manifestado es evidente y establecer de esa forma si el fallo es infra petita o citra petita, conforme la causal de procedencia reglada en el contenido del artículo 254. 4) del Código de Procedimiento Civil.
Pues de una revisión general del recurso de apelación formulado por la empresa demandada cursante a fs. 162-164 del cuaderno procesal, se observan como agravios recurridos en apelación, la falta de valoración de prueba de descargo, la errónea y parcializada apreciación de la prueba de cargo, y por último la incongruencia en la sentencia entre la parte considerativa y resolutiva, éste último dividido en los conceptos de indemnización, aguinaldo, bono de antigüedad, bono de frontera, vacaciones, y primas; puntos recurridos respecto de los cuales se advierte que el Tribunal de Apelación se pronunció con la pertinencia debida que exige el artículo 236 del Adjetivo Civil; por cuanto, se observa que en el punto 4.1 de la Resolución recurrida en casación, el Tribunal de Alzada se pronunció sobre cada uno de los puntos mencionados, no siendo por ello evidente que dicho Tribunal no se haya pronunciado sobre los mismos, conforme se acusó en casación.
Por otra parte, se acusó que el fallo recurrido hubiera vulnerado los artículos 196 y 252 del Código Procesal del Trabajo con relación al 441 del Código de Procedimiento Civil, y al 133 del Código Civil, al haberse confirmado la Sentencia bajo los mismos argumentos de éste último fallo, y otorgando valor probatorio al informe pericial que estaría viciado de nulidad, por cuanto estaría invadiendo competencia jurisdiccional al asignar valor específico a la prueba de la contraparte y fundamentar aspectos eminentemente legales, apartándose de su rol como perito en auditoría, determinando los beneficios sociales que supuestamente corresponden al demandante, anticipando con ello lo que debe resolverse en Sentencia y viciando de nulidad dicho acto, mencionando a tal efecto el artículo 122 de la Constitución Política del Estado; empero, tales cuestiones no se circunscriben a las causales de procedencia del recurso de casación en la forma contenidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, razón que conlleva la imposibilidad para que este Tribunal ingrese a analizar el mismo, máxime cuando tales objeciones están referidas al fondo de la problemática y relacionadas a la valoración probatoria.
En relación al mismo punto, si bien la parte recurrente cuestiona que por la resolución cursante a fs. 102, el juzgador delegó su competencia jurisdiccional, al designar y ordenar al perito una reliquidación de derechos laborales, supliendo así la labor del juzgador, cuando la interpretación de la ley corresponde al Juez de la causa; empero de ello y revisado el expediente del proceso, se observa que tal cuestión no fue reclamada en su oportunidad, ya que al haber sido notificado con la resolución conforme consta a fs. 104, si la parte recurrente consideraba que tenía observaciones al respecto, correspondía su impugnación por la vía incidental, situación que al no haberse incidentado en su oportunidad, ha provocado que se active la preclusión procesal reglada en los artículos 3. e) y 57 del Código Procesal del Trabajo.
En cuanto al recurso de casación en el fondo:
Toda vez que la problemática principal, se circunscribe en determinar si la conclusión a la que arribó el Tribunal de Apelación, respecto de la existencia de relación laboral entre el actor y la empresa demandada, así como de los conceptos otorgados en apelación y en primera instancia, se encuentran correctamente establecidos en base a la prueba cursante en el proceso, respecto de la cual la parte recurrente acusa error de hecho y de derecho en su valoración; correspondiendo a tal efecto, dilucidar si tales extremos son evidentes a efectos de invalidar o no la resolución recurrida por las causales contenidas en el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.
Resolviendo la controversia, debemos partir señalando que, el derecho laboral es un derecho social, cuyos principios y normas jurídicas tienen por objeto la tutela del trabajo humano que es realizado por cuenta ajena, en relación de dependencia y a cambio de una contraprestación; en ese sentido, la Constitución Política del Estado como norma jurídica fundamental, consagra el derecho al trabajo y al empleo, en su Título II, Capítulo V, Sección III, estableciendo como una obligación del Estado la protección del ejercicio del trabajo en cualquiera de sus formas, prohibiendo toda forma de trabajo forzoso u otro modo análogo de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución, normando el artículo 48 que: “I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio”, y que: “II. Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”, así como: “III. Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos”, norma última que guarda plena concordancia con lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley General del Trabajo, que reconoce la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, así como la nulidad de cualquier convención en contrario.
En ese sentido, y atendiendo la obligación de protección del Estado, con fundamento en los principios protectivos contenidos en la norma constitucional arriba mencionada, de primacía de la realidad que guía la prevalencia de los hechos, es decir, la realidad objetiva de la relación jurídica frente a lo acordado expresa o verbalmente por las partes, y finalmente el principio de no discriminación, por el que ningún trabajador puede encontrarse en situación inferior o desfavorable respecto de otro u otros con los cuales mantengan responsabilidades y labores similares, ha motivado la emisión de normativa que regule de forma adecuada las diversas prácticas empresariales que tiendan a evadir relaciones típicamente laborales a través de modalidades de subcontratación u otras similares, que vulneren las disposiciones laborales, dado que proliferaron dichas formas bajo la denominación de subcontratación, tercerización, externalización, contratos de enganche y otras modalidades cuya finalidad última era evadir relaciones típicamente laborales, pese a que en ellas concurrían las características esenciales de la relación laboral señaladas en los artículos 1 y 2 del Decreto Supremo N° 23570 de 26 de julio 1993, hoy también establecidos en los artículos 2 y 3 del Decreto Supremo N° 28699 de 1 de mayo de 2006.
Así se emitió el Decreto Supremo Nº107 de 1 de mayo de 2009, cuyo objeto fue precisamente garantizar el cumplimiento de la legislación laboral y el goce pleno de los derechos laborales de los trabajadores dependientes asalariados de las empresas, cualquiera sea la modalidad de su contratación, estableciendo el artículo 2 de la misma, que se presume la existencia de relación de dependencia laboral entre la empresa subcontratada y las o los dependientes directos de esta; y que las prácticas empresariales que tiendan a evadir las relaciones típicamente laborales a través de modalidades de subcontratación u otras similares, que vulneren las disposiciones laborales vigentes, estarán sujetas a las sanciones correspondientes, disponiendo su artículo 3 en su última parte, la sanción del pago de los derechos laborales de las y los trabajadores asalariados perjudicados con retroactividad a la fecha de su contratación original; norma que fue reglamentada mediante la Resolución Ministerial Nº 446/09 de 8 de julio de 2009 y complementada por la Resolución Ministerial Nº 108/10 de 23 de febrero de 2010, en cuanto a la prohibición de subcontratación en actividades propias e inherentes al giro habitual y principal de la empresa; disposiciones que posteriormente también fueron reforzadas con la emisión del Decreto Supremo Nº 521 de 26 de mayo de 2010, que prohíbe de manera taxativa la evasión de normas laborales mediante cualquier forma o modalidad de contratación, subcontratación, tercerización, externalización, enganche u otras modalidades en tareas propias y permanentes del giro del establecimiento laboral, disponiéndose mediante su artículo 4 que: “…Cuando se constituya una relación que simule una modalidad no laboral pero en la misma hayan concurrido las características de una relación de trabajo, ésta se considerará como una relación laboral en todos sus efectos…”, y cuyo artículo 5. III. señala: “…Las empresas e instituciones que cedan fraudulentamente en todo o en parte sus establecimientos, que estén habilitados a su nombre, a terceristas, subcontratistas, externalizadores, enganchadores y otros, son responsables del cumplimiento de obligaciones sociolaborales…”.
De la normativa arriba citada, se advierte la especial protección a la parte más débil de la relación de trabajo, esto es, al trabajador, no permitiendo burlar sus derechos, a través de actos simulados o fraudulentos en cualquiera de las formas señaladas precedentemente y sancionando tal proceder.
Justamente, en el caso específico se puede advertir que si bien la empresa demandada contrató los servicios de terceros para el carguío de azúcar como para el estibado, conforme se anotó en los escritos cursantes a fs. 22-26, 49-51, 162-164, y el mismo recurso de casación cursante a fs. 213-218, todos correspondientes a la empresa demandada; no obstante de ello, se determinó por el Juez a quo, que dichas microempresas no tenían una existencia real sino figurativa, con aparente Registro de Comercio, Certificado de Impuestos Nacionales, Ministerio de Trabajo, lo que se demostró con las planillas de sueldos y facturas emitidas a favor de I.A.B. S.A., debido a que ésta última pagaba a los estibadores a través de terceras personas; por lo que en criterio de este Tribunal Supremo, la acusación formulada en el recurso de casación, respecto al presunto error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba cursante a fs. 1-67 del segundo anexo, no resulta evidente, por cuanto la misma sólo demuestra una aparente realidad, como es el inicio de la molienda y la finalización de la misma (fs. 1), la existencia de microempresas en la gestión 2001 a cargo de Winston Guerra Tovar, así como certificaciones y convenios interinstitucionales para el transporte de personas (fs. 2, 56, 59-67), la inexistencia del cargo de maestro de estiba en el clasificador de cargos y niveles de la empresa demandada (fs. 3), el pago realizado por la empresa demandada a terceras microempresas por estibado de azúcar durante las gestiones 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 (fs. 4-30), finalmente las planillas de sueldos y salarios a personal destajista de estibado por algunos meses de la gestión 2005, 2006, 2007 y 2008 (fs. 31-32 y 34-55); es decir, no demuestran en absoluto, un error de hecho o de derecho en el que hubieran incurrido los jueces de grado conforme lo señalado en el artículo 253. 3) del Código de Procedimiento Civil, y que en el caso específico la subcontratación no haya sido realizada para tareas que sean propias e inherentes a la empresa contratante conforme lo prohíbe el artículo 2 de la Resolución Ministerial Nº 446/09 de 8 de julio de 2009, y tal cuál se determinó en Instancia que la confesión de fs. 83-84 reconoció el trabajo del estibador como propio del giro de la empresa, misma que cuenta con el valor probatorio otorgado por el artículo 167 del Código Procesal del Trabajo, y por otra parte menos demuestran que en las cláusulas de los contratos de prestación de servicios respectivos, se hubiera incluido la cláusula obligatoria señalada en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 107 de 1 de mayo de 2009, puesto que no fueron presentados los contratos que se hubieren suscrito con cada una de las empresas contratadas a las que la propia empresa demandada refirió en los memoriales antes anotados, pese a la conminatoria de fs. 62 vta., realizada por el Juez de primer grado ante la petición de la parte actora y contenida en su memorial de fs. 61-62, en el otrosí 5; omisión que motivó inclusive de manera acertada al juez de la causa, aplicar la presunción legal dispuesta por los 160 y 179 del Código Procesal del Trabajo, teniéndose por ciertas las afirmaciones de la demanda, a más de la obligación legal que la empresa demandada tenía con relación a la carga de la prueba que rige en materia laboral conforme lo dispuesto por los artículos 3. h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo.
En relación al reclamo sobre que el Juez de la causa sólo se habría respaldado en el informe pericial para determinar el inicio, prosecución y finalización de la relación laboral, sin considerar los demás medios probatorios; tampoco resulta evidente porque de la revisión del fallo de primer grado se advierte que la valoración probatoria en general ha sido en el marco de lo normado por los artículos 3. j) y 158 del Código Procesal del Trabajo, es decir una valoración integral de la prueba, habiéndose tomado en cuenta y asignado el valor probatorio a cada uno de los medios utilizados por las partes en el proceso, como son: la confesión, la testifical, la documental, los indicios, y la prueba pericial; de ahí es que ésta última fue tomada en cuenta por el juzgador, para la liquidación de los derechos y beneficios demandados por el actor, sólo en parte, conforme se señala textualmente en la mencionada resolución a fs. 157 vta. y 158, no siendo por ello evidente que el fallo sólo se habría respaldado en el informe pericial sin considerar los demás elementos probatorios aportados al proceso por ambas partes.
Consideramos importante dejar establecido que, la posibilidad fáctica y legal para que los socios de una empresa comercial puedan constituir una o varias nuevas empresas o microempresas, y cuyos servicios puedan ser provistos de la una a la otra o viceversa, tal prestación de servicios especializados deberá ser en actividades no propias ni permanentes al giro del establecimiento laboral, debiendo además el contrato incluir obligatoriamente una cláusula que establezca que la empresa contratada dará cumplimiento a las obligaciones sociolaborales respecto a sus trabajadores y trabajadoras, además de verificar que esta última se encuentre legalmente constituida, conforme se infiere de los Decretos Supremos 107 de 1 de mayo de 2009 y su reglamentación y 521 de 26 de mayo de 2010.
En relación al reclamo formulado respecto a que el actor prestaba sus servicios a las microempresas que I.A.B. S.A. contrataba, únicamente en temporada de zafra, lo que se tendría acreditado por todas las pruebas de descargo presentadas, y que empieza en el mes de junio y concluye en noviembre, conforme a la certificación de fs. 1; revisado el cuaderno procesal se advierte que tal afirmación no se encuentra plenamente demostrada, al contrario, si bien la literal de fs. 1, repetido a fs. 66, del segundo anexo, certifica que el periodo de zafra para el periodo 2009 inició en junio y concluyó en noviembre, no debe perderse de vista que se concluyó por los de instancia que el trabajo desplegado por el actor fue en zafra y post zafra (pre zafra), conforme se determinó de la propia confesión provocada cursante a fs. 83-84 cuando ésta señala que el trabajo de los estibadores es temporal, aclarando que “…el tiempo de zafra dura de junio a noviembre de cada año y el trabajo de post-zafra de los estibadores se extiende hasta más o menos los meses de enero o febrero del siguiente año…”, situación que relacionada con la testificales de cargo de fs. 85 y 86, con el valor probatorio otorgado por el artículo 169 del adjetivo laboral, que señalaron que la época de zafra prácticamente se unía con la nueva zafra, lo que hace correcta la decisión de los jueces de grado, al establecer la existencia de una relación laboral con las características esenciales de relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto al empleador, prestación de trabajo por cuenta ajena, y percepción de remuneración o salario, en cualquiera de sus formas de manifestación, de manera continuada por todo el tiempo demandado, no siendo suficiente por ello que se alegue que el trabajo de zafra sea por temporada conforme se certifica por la literal de fs. 1 del expediente, no siendo por ello evidente el error de hecho o de derecho denunciado por la empresa recurrente y tampoco resulta cierta la vulneración de los artículos 4, 11 y 12 del Decreto Supremo Nº 20255 de 24 de mayo de 1984.
No obstante todo lo anotado, también se advierte que la empresa recurrente, si bien equivocadamente en el apartado correspondiente al recurso de casación en la forma, denunció que el informe realizado por el Auditor cursante a fs. 106-118, adelantándose a la existencia o no de relación laboral, determinó los conceptos a ser cancelados, estableciendo así anticipadamente el supuesto monto promedio indemnizable, manifestando de tal manera su insatisfacción con tales aspectos, por lo que en aplicación del principio constitucional de imparcialidad y equidad contenidos en los artículos 178. I de la Constitución Política del Estado y 3 de la Ley del Órgano Judicial; este Tribunal ingresa a considerar si el promedio indemnizable ha sido correctamente establecido, correspondiendo a tal efecto señalar que, para dicho cálculo se tomó en cuenta el haber básico promedio de los últimos 90 días, a lo que se sumó el porcentaje por el bono de antigüedad, el bono de frontera y también se agregó los domingos y feriados, con todo lo cual se determinó un promedio indemnizable de Bs.7.569,22.- conforme consta en la Sentencia de primer grado a fs. 159, en base a lo anotado en el informe pericial a fs. 110; determinación que pese haber sido observada en apelación por la empresa demandada, mereció la confirmación por parte del Tribunal de Alzada bajo el fundamento que en el salario indemnizable expuesto por el actor en su demanda no se había incluido las horas extras trabajadas en domingos y feriados, los cuales por disposición del artículo 11 del Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1949, deben formar parte del salario indemnizable; sin embargo, tal apreciación es errada por cuanto, la señalada disposición es clara al respecto, cuando anota que forman parte del sueldo o salario indemnizable, además de los demás señalados en la misma, los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, pero siempre que estos revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate, situación que en el caso no se advierte por cuanto si bien se ha reconocido el pago de horas extraordinarias en días domingos y feriados dicho pago solo fue otorgado por el periodo de zafra, lo que infiere que estos pagos no tenían carácter permanente, estableciéndose que el pago por los domingos y feriados no revistiendo tal calidad, no deben formar parte del promedio indemnizable, en aplicación del mismo artículo 11 del Decreto Supremo antes anotado, debiendo tal aspecto ser corregido en esta instancia.
Por lo relacionado, siendo parcialmente evidentes los reclamos formulados en el recurso de casación de fs. 213-218, interpuesto por Hugo Cesar León La Faye, en representación legal de la empresa demandada, corresponde resolver el recurso en la forma que prevén los artículos 271. 4) y 274. II del Código de Procedimiento Civil, aplicables al caso de autos por mandato de la norma remisiva contenida en el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la jurisdicción que emana del pueblo boliviano y la competencia que le asignan los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA parcialmente el Auto de Vista Nº 14/2013 de 3 de junio de 2013 (fs. 204-209), pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, sólo en cuanto al promedio indemnizable, correspondiendo por ello el pago de los derechos laborales y beneficios sociales conforme la siguiente liquidación:
Fecha de ingreso: 01 de septiembre de 1998.
Fecha de retiro: 26 de noviembre de 2009.
Tiempo de servicios: 11 años, 2 meses y 26 días.
Nuevo promedio indemnizable: Bs.6.033.44.- (Resultante del haber básico de los tres últimos sueldos, más el bono de antigüedad y subsidio de frontera, establecido para los tres últimos meses de trabajo).
CONCEPTO DISPUESTO PARA SU PAGOSuma a pagar en Bolivianos
Desahucio (equivalente a 3 sueldos + bono de antigüedad y subsidio de frontera por mes)18.100.32
Indemnización por tiempo de servicios (11 años, 2 meses y 26 días)67.809.16
Aguinaldo de navidad 2008/duodécimas 2009 (1 año, 10 meses y 26 días)17.339.09
Vacación/completa 2008/2009
Del 01/09/2008 Al 26/11/2009 = Bs.7.441.24.-7.441.24
Bono de antigüedad
De 01/2008 a 12/2008, S/3 SMN Bs.577.5.- = Bs. 1732.50.- x 18% x 12 M = Bs. 3.742.20.-
De 01/2009 a 08/2009, S/3 SMN Bs.647.- = Bs.1.941.- x 18% x 8 M = Bs.2.795.04.-
De 09/2009 a 26/11/2009, 2 meses y 26 días, S/3 SMN Bs.647.- = Bs.1941.- x 26% = Bs.1.446.69.-7.983.93
Subsidio de Frontera
Gestión 2008, s/salario básico Bs.2.411.57 x 20% x 12 = 5.787.77
Gestión 2009 s/ salario básico 4.607.32 x 10 M, 26 Días = 10.013.2415.801.01
Primas anuales
Gestión 2008 s/total ganado 3.205.93-
Gestión 2009: de 01/2009 al 26/11/2009 =5.463.62 8.669.55
Trabajos en domingos (determinado en Sentencia)10.323.14
Trabajos en feriados (determinado en Sentencia)2.032.48
TOTAL A CANCELAR EN BOLIVIANOS155.499.92
A la suma anteriormente establecida, en ejecución de Sentencia deberá agregarse la multa del 30%, conforme lo dispuesto por el artículo 9. II del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
Sin multa por ser excusable.
En cumplimiento del artículo 41 de la Ley del Órgano Judicial concordante con la Sentencia Constitucional Plurinacional No. 25 37/2012 de 14 de diciembre de 2012, no se convoca a un tercer Magistrado para resolución.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmando: Dr. Antonio G. Campero Segovia.
Dra. Norka N. Mercado Guzmán.
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada.
Secretaria de Sala Social y Administrativa
Auto Supremo Nº 578
Sucre, 18/09/2013
Expediente: 302/2013-S
Distrito: Tarija
Magistrado Relator: Antonio G. Campero Segovia
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VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 213-218, interpuesto por Hugo Cesar Leon La Faye, en representación legal de la empresa demandada, contra el Auto de Vista Nº 14/2013 de 3 de junio de 2013 (fs. 204-209), pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso social por pago de beneficios sociales y otros derechos laborales seguido por Delfor Cruz Ruiz, contra la empresa Industrias Agrícolas de Bermejo IAB S.A.; la respuesta de fs. 222-225; el Auto de fs. 227 que concedió el recurso interpuesto; los antecedentes del proceso; y
CONSIDERANDO I:
I.1 Antecedentes con relevancia jurídica:
Que tramitado el proceso social en conformidad al Código Procesal del Trabajo como norma especial que regula la materia, el Juez de Sentencia Segundo del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Bermejo, pronunció la Sentencia de 05 de mayo de 2011 (fs. 155-159), declarando probada en parte la demanda de derechos laborales de fas. 4-6 incoada por Delfor Cruz Ruiz, contra Industrias Agrícolas de Bermejo S.A., ordenando cancelar el demandado al actor la suma de Bs.166.622,58.-, por concepto de derechos laborales y beneficios sociales, con costas, conforme al detalle inserto en la misma resolución de primer grado; declaró también, probada en parte la excepción de prescripción opuesta a fs. 22-26; finalmente señaló haber lugar a la multa del 30% sobre la liquidación a determinar en ejecución de sentencia.
En grado de apelación interpuesto por el representante legal de la empresa demandada (fs. 162-164), así como el recurso de apelación formulado por Delfor Cruz Ruiz, como demandante (fs. 169-170), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Auto de Vista Nº 14/2013 de 3 de junio de 2013 (fs. 204-209), confirmó parcialmente la Sentencia saliente a fs. 155-159, sin costas, disponiendo que el demandado cancele a favor del demandante, por los conceptos de indemnización, aguinaldo, bono de antigüedad, bono de frontera, vacaciones, primas 2008 y 2009, trabajos en domingos y trabajos en feriados, y de acuerdo al detalle que cursa en el referido fallo, la suma de Bs.193.479,78.-, más la multa del 30% previsto en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, a determinarse en ejecución de sentencia.
I.2 Recurso de Casación:
Dicho fallo motivó el recurso de casación en la forma y en el fondo, interpuesto por Hugo Cesar León La Faye en representación legal de la empresa demandada, que en lo sustancial de su contenido acusó:
En el fondo:
Error de hecho y de derecho en la valoración de las pruebas de descargo, por cuanto la Sentencia de primer grado, para determinar el inicio, prosecución y finalización de la relación laboral, sólo se respaldó en un informe pericial sin considerar los demás medios probatorios producidos en el proceso; no se tomó en cuenta lo dispuesto por el artículo 1333 del Código Civil, que sería aplicable por el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo, al haberse considerado a tal prueba como absoluta, sin considerar que dicho informe usurpó funciones jurisdiccionales al haber dado valor a otras pruebas; señaló que, no se valoraron los elementos probatorios cursantes a fs. 1-67 del cuaderno procesal, que deben ser valorados por separado y fundando la pertinencia de cada uno.
Así también, citando al inciso b) del numeral 4.1.1 del Considerando IV del Auto de Vista recurrido, señaló que la mala apreciación de la prueba deviene además en un incumplimiento del artículo 158 del Código Procesal del Trabajo, en el entendido que el Juez debió indicar los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento. Señaló que el Código de Comercio, no prohíbe que los socios de una sociedad, puedan a la vez ofrecer sus servicios a su misma empresa, conforme es el caso, situación rechazada por los juzgadores de instancia; en ese sentido, la apreciación realizada en ambas instancias, viola el derecho constitucional al trabajo que tienen los socios de IAB S.A. para constituir sus propias microempresas, conforme los artículos 46, 47 y 52 de la Constitución Política del Estado.
Impetra la revisión de la Resolución de fs. 62 vlta., así como la prueba de descargo anexada a la contestación de la demanda, por la que se constata que se adjuntó toda la documental requerida, la misma que no fue tomada en cuenta a momento de emitir los fallos de primera y segunda instancia, aplicando en contrario, la presunción por sobre lo que se encuentra documentalmente demostrado, y que aún sin haberse adjuntado ninguno de los documentos reclamados, la presunción por sí misma no puede ser suficiente para probar una relación laboral que es inexistente, ya que el demandante nunca fue trabajador de IAB S.A., sino un cargador de azúcar que trabajaba por temporada para una microempresa, de quien recibía el pago de su salario conforme las planillas de fs. 31-55.
Acusó que tampoco fue valorada la prueba aportada a fs. 30-55 del cuaderno de pruebas de descargo, y contradictoriamente se hace valer parte de dicha documentación en relación al salario que percibía en la microempresa y el tiempo que trabajó en la misma, y erradamente se concluyó que al ser los propietarios de las microempresas, accionistas de IABSA, sus trabajadores lo son también de la empresa IAB S.A., conclusión que no se encuentra fundada en derecho, debiendo por ello valorarse por separado dichas pruebas, fundando su pertinencia y explicando porque se los rechaza o se los admite.
El Auto de Vista recurrido, en violación de los artículos 4, 11 y 12 del Decreto Supremo Nº 20255 de 24 de mayo de 1984, 1 del Decreto Supremo Nº 161187 de 16 de febrero de 1979 y 2 de la Resolución Ministerial Nº 193/72 de 15 de mayo de 1972, concedió a favor del demandante el pago de desahucio, afirmando que la supuesta relación laboral existente entre el actor y la empresa demandada, no fue solo por temporada de zafra, sino de manera permanente e ininterrumpida, lo que no se ajusta a la verdad histórica de los hechos, al haberse demostrado que las microempresas que contrataban al actor fueron contratadas por IAB S.A. para la molienda de zafra, que empieza en el mes de junio y concluye en noviembre, conforme a la certificación de fs. 1, por lo que no se entiende la razón por la que se otorga a favor del demandante el pago de desahucio, cuando se demostró que el actor prestaba sus servicios a las microempresas que IAB S.A. contrataba, únicamente en temporada de zafra, lo que se tiene acreditado por todas las pruebas de descargo presentada, habiéndose incurrido por ello en error de hecho en la valoración de las mismas.
En la forma:
Acusó que el Tribunal de Apelación, no se pronunció sobre las peticiones de la empresa demandada que fueron deducidas durante el proceso y reclamadas oportunamente conforme al artículo 254. 4) del Código de Procedimiento Civil.
Señaló que se han vulnerado los artículos 196 y 252 del Código Procesal del Trabajo con relación al 441 del Código de Procedimiento Civil, y al 133 del Código Civil, al haberse confirmado la Sentencia bajo los mismos argumentos de éste último fallo, y otorgando valor probatorio al informe pericial viciado de nulidad, por cuanto estaría invadiendo competencia jurisdiccional al asignar valor específico a la prueba de la contraparte y fundamentar aspectos eminentemente legales, apartándose de su rol como perito en auditoría, determinando los beneficios sociales que supuestamente corresponden al demandante, anticipando con ello lo que debe resolverse en Sentencia y viciando de nulidad dicho acto, en función al artículo 122 de la Constitución Política del Estado.
Sobre la misma observación, anotó que por la resolución cursante a fs. 102, el juzgador delegó su competencia jurisdiccional, al designar y ordenar al perito una reliquidación de derechos laborales, supliendo así la labor del juzgador, cuando la interpretación de la Ley corresponde al Juez de la causa. Transcribiendo el contenido del artículo 196 del Código Procesal del Trabajo, imprimió que el juzgador no se percató que el informe pericial de fs. 106-118, al determinar los supuestos beneficios sociales que corresponden al demandante, ha suplantado las funciones y competencias propias del juzgador, sin tomar en cuenta que aún no se había determinado la existencia o no de relación laboral, el tiempo de prestación de servicios, salario indemnizable, y los demás conceptos demandados; se cita por el recurrente lo dispuesto en los artículos 153 del Código Procesal del Trabajo y 73. 4) de la Ley del Órgano Judicial.
Concluyó solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, “…dicte Auto Supremo CASANDO el Auto de Vista Nº 13/2013 cursante a fs. 191 a 196 vlta. de obrados por haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas de descargo, existentes físicamente en el cuaderno de pruebas de descargo o ANULANDO OBRADOS HASTA EL VICIO MAS ANTIGUO; vale decir, hasta fs. 59 vlta. del presente proceso, conforme lo dispone el art. 275 del Cód. de Pdto. Civil, sin costas” (sic).
CONSIDERANDO II:
II.1 Fundamentos jurídicos del fallo:
Que así planteado el recurso de casación, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso, previamente a su consideración se aclara que, habiendo sido presentado en el fondo y en la forma, y tomando en cuenta la finalidad de cada uno de ellos, toda vez que el planteamiento del recurso en el fondo busca modificar el contenido de una resolución en la que se habría incurrido en errores in iudicando, mientras que el recurso de casación en la forma responde a errores in procedendo, infiriendo la nulidad de actuaciones por vulneraciones a las formas esenciales del proceso, situación que de ser evidenciada por el Tribunal de Casación, no requiere consideración en el fondo; razón por la cual se resuelve primeramente en la forma, sin que ello represente modificación alguna de los contenidos del recurso planteado y guardando la debida congruencia; estableciéndose por lo tanto:
En cuanto al recurso de casación en la forma:
Se advierte que la parte recurrente denunció que el Tribunal de Apelación no se habría pronunciado sobre las peticiones de la empresa demandada y contenida en el recurso de apelación; empero, no especifica en concreto qué punto no habría sido objeto de pronunciamiento por el mencionado tribunal de segunda instancia, de modo que permita a este Tribunal examinar si lo manifestado es evidente y establecer de esa forma si el fallo es infra petita o citra petita, conforme la causal de procedencia reglada en el contenido del artículo 254. 4) del Código de Procedimiento Civil.
Pues de una revisión general del recurso de apelación formulado por la empresa demandada cursante a fs. 162-164 del cuaderno procesal, se observan como agravios recurridos en apelación, la falta de valoración de prueba de descargo, la errónea y parcializada apreciación de la prueba de cargo, y por último la incongruencia en la sentencia entre la parte considerativa y resolutiva, éste último dividido en los conceptos de indemnización, aguinaldo, bono de antigüedad, bono de frontera, vacaciones, y primas; puntos recurridos respecto de los cuales se advierte que el Tribunal de Apelación se pronunció con la pertinencia debida que exige el artículo 236 del Adjetivo Civil; por cuanto, se observa que en el punto 4.1 de la Resolución recurrida en casación, el Tribunal de Alzada se pronunció sobre cada uno de los puntos mencionados, no siendo por ello evidente que dicho Tribunal no se haya pronunciado sobre los mismos, conforme se acusó en casación.
Por otra parte, se acusó que el fallo recurrido hubiera vulnerado los artículos 196 y 252 del Código Procesal del Trabajo con relación al 441 del Código de Procedimiento Civil, y al 133 del Código Civil, al haberse confirmado la Sentencia bajo los mismos argumentos de éste último fallo, y otorgando valor probatorio al informe pericial que estaría viciado de nulidad, por cuanto estaría invadiendo competencia jurisdiccional al asignar valor específico a la prueba de la contraparte y fundamentar aspectos eminentemente legales, apartándose de su rol como perito en auditoría, determinando los beneficios sociales que supuestamente corresponden al demandante, anticipando con ello lo que debe resolverse en Sentencia y viciando de nulidad dicho acto, mencionando a tal efecto el artículo 122 de la Constitución Política del Estado; empero, tales cuestiones no se circunscriben a las causales de procedencia del recurso de casación en la forma contenidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, razón que conlleva la imposibilidad para que este Tribunal ingrese a analizar el mismo, máxime cuando tales objeciones están referidas al fondo de la problemática y relacionadas a la valoración probatoria.
En relación al mismo punto, si bien la parte recurrente cuestiona que por la resolución cursante a fs. 102, el juzgador delegó su competencia jurisdiccional, al designar y ordenar al perito una reliquidación de derechos laborales, supliendo así la labor del juzgador, cuando la interpretación de la ley corresponde al Juez de la causa; empero de ello y revisado el expediente del proceso, se observa que tal cuestión no fue reclamada en su oportunidad, ya que al haber sido notificado con la resolución conforme consta a fs. 104, si la parte recurrente consideraba que tenía observaciones al respecto, correspondía su impugnación por la vía incidental, situación que al no haberse incidentado en su oportunidad, ha provocado que se active la preclusión procesal reglada en los artículos 3. e) y 57 del Código Procesal del Trabajo.
En cuanto al recurso de casación en el fondo:
Toda vez que la problemática principal, se circunscribe en determinar si la conclusión a la que arribó el Tribunal de Apelación, respecto de la existencia de relación laboral entre el actor y la empresa demandada, así como de los conceptos otorgados en apelación y en primera instancia, se encuentran correctamente establecidos en base a la prueba cursante en el proceso, respecto de la cual la parte recurrente acusa error de hecho y de derecho en su valoración; correspondiendo a tal efecto, dilucidar si tales extremos son evidentes a efectos de invalidar o no la resolución recurrida por las causales contenidas en el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.
Resolviendo la controversia, debemos partir señalando que, el derecho laboral es un derecho social, cuyos principios y normas jurídicas tienen por objeto la tutela del trabajo humano que es realizado por cuenta ajena, en relación de dependencia y a cambio de una contraprestación; en ese sentido, la Constitución Política del Estado como norma jurídica fundamental, consagra el derecho al trabajo y al empleo, en su Título II, Capítulo V, Sección III, estableciendo como una obligación del Estado la protección del ejercicio del trabajo en cualquiera de sus formas, prohibiendo toda forma de trabajo forzoso u otro modo análogo de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución, normando el artículo 48 que: “I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio”, y que: “II. Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”, así como: “III. Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos”, norma última que guarda plena concordancia con lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley General del Trabajo, que reconoce la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, así como la nulidad de cualquier convención en contrario.
En ese sentido, y atendiendo la obligación de protección del Estado, con fundamento en los principios protectivos contenidos en la norma constitucional arriba mencionada, de primacía de la realidad que guía la prevalencia de los hechos, es decir, la realidad objetiva de la relación jurídica frente a lo acordado expresa o verbalmente por las partes, y finalmente el principio de no discriminación, por el que ningún trabajador puede encontrarse en situación inferior o desfavorable respecto de otro u otros con los cuales mantengan responsabilidades y labores similares, ha motivado la emisión de normativa que regule de forma adecuada las diversas prácticas empresariales que tiendan a evadir relaciones típicamente laborales a través de modalidades de subcontratación u otras similares, que vulneren las disposiciones laborales, dado que proliferaron dichas formas bajo la denominación de subcontratación, tercerización, externalización, contratos de enganche y otras modalidades cuya finalidad última era evadir relaciones típicamente laborales, pese a que en ellas concurrían las características esenciales de la relación laboral señaladas en los artículos 1 y 2 del Decreto Supremo N° 23570 de 26 de julio 1993, hoy también establecidos en los artículos 2 y 3 del Decreto Supremo N° 28699 de 1 de mayo de 2006.
Así se emitió el Decreto Supremo Nº107 de 1 de mayo de 2009, cuyo objeto fue precisamente garantizar el cumplimiento de la legislación laboral y el goce pleno de los derechos laborales de los trabajadores dependientes asalariados de las empresas, cualquiera sea la modalidad de su contratación, estableciendo el artículo 2 de la misma, que se presume la existencia de relación de dependencia laboral entre la empresa subcontratada y las o los dependientes directos de esta; y que las prácticas empresariales que tiendan a evadir las relaciones típicamente laborales a través de modalidades de subcontratación u otras similares, que vulneren las disposiciones laborales vigentes, estarán sujetas a las sanciones correspondientes, disponiendo su artículo 3 en su última parte, la sanción del pago de los derechos laborales de las y los trabajadores asalariados perjudicados con retroactividad a la fecha de su contratación original; norma que fue reglamentada mediante la Resolución Ministerial Nº 446/09 de 8 de julio de 2009 y complementada por la Resolución Ministerial Nº 108/10 de 23 de febrero de 2010, en cuanto a la prohibición de subcontratación en actividades propias e inherentes al giro habitual y principal de la empresa; disposiciones que posteriormente también fueron reforzadas con la emisión del Decreto Supremo Nº 521 de 26 de mayo de 2010, que prohíbe de manera taxativa la evasión de normas laborales mediante cualquier forma o modalidad de contratación, subcontratación, tercerización, externalización, enganche u otras modalidades en tareas propias y permanentes del giro del establecimiento laboral, disponiéndose mediante su artículo 4 que: “…Cuando se constituya una relación que simule una modalidad no laboral pero en la misma hayan concurrido las características de una relación de trabajo, ésta se considerará como una relación laboral en todos sus efectos…”, y cuyo artículo 5. III. señala: “…Las empresas e instituciones que cedan fraudulentamente en todo o en parte sus establecimientos, que estén habilitados a su nombre, a terceristas, subcontratistas, externalizadores, enganchadores y otros, son responsables del cumplimiento de obligaciones sociolaborales…”.
De la normativa arriba citada, se advierte la especial protección a la parte más débil de la relación de trabajo, esto es, al trabajador, no permitiendo burlar sus derechos, a través de actos simulados o fraudulentos en cualquiera de las formas señaladas precedentemente y sancionando tal proceder.
Justamente, en el caso específico se puede advertir que si bien la empresa demandada contrató los servicios de terceros para el carguío de azúcar como para el estibado, conforme se anotó en los escritos cursantes a fs. 22-26, 49-51, 162-164, y el mismo recurso de casación cursante a fs. 213-218, todos correspondientes a la empresa demandada; no obstante de ello, se determinó por el Juez a quo, que dichas microempresas no tenían una existencia real sino figurativa, con aparente Registro de Comercio, Certificado de Impuestos Nacionales, Ministerio de Trabajo, lo que se demostró con las planillas de sueldos y facturas emitidas a favor de I.A.B. S.A., debido a que ésta última pagaba a los estibadores a través de terceras personas; por lo que en criterio de este Tribunal Supremo, la acusación formulada en el recurso de casación, respecto al presunto error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba cursante a fs. 1-67 del segundo anexo, no resulta evidente, por cuanto la misma sólo demuestra una aparente realidad, como es el inicio de la molienda y la finalización de la misma (fs. 1), la existencia de microempresas en la gestión 2001 a cargo de Winston Guerra Tovar, así como certificaciones y convenios interinstitucionales para el transporte de personas (fs. 2, 56, 59-67), la inexistencia del cargo de maestro de estiba en el clasificador de cargos y niveles de la empresa demandada (fs. 3), el pago realizado por la empresa demandada a terceras microempresas por estibado de azúcar durante las gestiones 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 (fs. 4-30), finalmente las planillas de sueldos y salarios a personal destajista de estibado por algunos meses de la gestión 2005, 2006, 2007 y 2008 (fs. 31-32 y 34-55); es decir, no demuestran en absoluto, un error de hecho o de derecho en el que hubieran incurrido los jueces de grado conforme lo señalado en el artículo 253. 3) del Código de Procedimiento Civil, y que en el caso específico la subcontratación no haya sido realizada para tareas que sean propias e inherentes a la empresa contratante conforme lo prohíbe el artículo 2 de la Resolución Ministerial Nº 446/09 de 8 de julio de 2009, y tal cuál se determinó en Instancia que la confesión de fs. 83-84 reconoció el trabajo del estibador como propio del giro de la empresa, misma que cuenta con el valor probatorio otorgado por el artículo 167 del Código Procesal del Trabajo, y por otra parte menos demuestran que en las cláusulas de los contratos de prestación de servicios respectivos, se hubiera incluido la cláusula obligatoria señalada en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 107 de 1 de mayo de 2009, puesto que no fueron presentados los contratos que se hubieren suscrito con cada una de las empresas contratadas a las que la propia empresa demandada refirió en los memoriales antes anotados, pese a la conminatoria de fs. 62 vta., realizada por el Juez de primer grado ante la petición de la parte actora y contenida en su memorial de fs. 61-62, en el otrosí 5; omisión que motivó inclusive de manera acertada al juez de la causa, aplicar la presunción legal dispuesta por los 160 y 179 del Código Procesal del Trabajo, teniéndose por ciertas las afirmaciones de la demanda, a más de la obligación legal que la empresa demandada tenía con relación a la carga de la prueba que rige en materia laboral conforme lo dispuesto por los artículos 3. h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo.
En relación al reclamo sobre que el Juez de la causa sólo se habría respaldado en el informe pericial para determinar el inicio, prosecución y finalización de la relación laboral, sin considerar los demás medios probatorios; tampoco resulta evidente porque de la revisión del fallo de primer grado se advierte que la valoración probatoria en general ha sido en el marco de lo normado por los artículos 3. j) y 158 del Código Procesal del Trabajo, es decir una valoración integral de la prueba, habiéndose tomado en cuenta y asignado el valor probatorio a cada uno de los medios utilizados por las partes en el proceso, como son: la confesión, la testifical, la documental, los indicios, y la prueba pericial; de ahí es que ésta última fue tomada en cuenta por el juzgador, para la liquidación de los derechos y beneficios demandados por el actor, sólo en parte, conforme se señala textualmente en la mencionada resolución a fs. 157 vta. y 158, no siendo por ello evidente que el fallo sólo se habría respaldado en el informe pericial sin considerar los demás elementos probatorios aportados al proceso por ambas partes.
Consideramos importante dejar establecido que, la posibilidad fáctica y legal para que los socios de una empresa comercial puedan constituir una o varias nuevas empresas o microempresas, y cuyos servicios puedan ser provistos de la una a la otra o viceversa, tal prestación de servicios especializados deberá ser en actividades no propias ni permanentes al giro del establecimiento laboral, debiendo además el contrato incluir obligatoriamente una cláusula que establezca que la empresa contratada dará cumplimiento a las obligaciones sociolaborales respecto a sus trabajadores y trabajadoras, además de verificar que esta última se encuentre legalmente constituida, conforme se infiere de los Decretos Supremos 107 de 1 de mayo de 2009 y su reglamentación y 521 de 26 de mayo de 2010.
En relación al reclamo formulado respecto a que el actor prestaba sus servicios a las microempresas que I.A.B. S.A. contrataba, únicamente en temporada de zafra, lo que se tendría acreditado por todas las pruebas de descargo presentadas, y que empieza en el mes de junio y concluye en noviembre, conforme a la certificación de fs. 1; revisado el cuaderno procesal se advierte que tal afirmación no se encuentra plenamente demostrada, al contrario, si bien la literal de fs. 1, repetido a fs. 66, del segundo anexo, certifica que el periodo de zafra para el periodo 2009 inició en junio y concluyó en noviembre, no debe perderse de vista que se concluyó por los de instancia que el trabajo desplegado por el actor fue en zafra y post zafra (pre zafra), conforme se determinó de la propia confesión provocada cursante a fs. 83-84 cuando ésta señala que el trabajo de los estibadores es temporal, aclarando que “…el tiempo de zafra dura de junio a noviembre de cada año y el trabajo de post-zafra de los estibadores se extiende hasta más o menos los meses de enero o febrero del siguiente año…”, situación que relacionada con la testificales de cargo de fs. 85 y 86, con el valor probatorio otorgado por el artículo 169 del adjetivo laboral, que señalaron que la época de zafra prácticamente se unía con la nueva zafra, lo que hace correcta la decisión de los jueces de grado, al establecer la existencia de una relación laboral con las características esenciales de relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto al empleador, prestación de trabajo por cuenta ajena, y percepción de remuneración o salario, en cualquiera de sus formas de manifestación, de manera continuada por todo el tiempo demandado, no siendo suficiente por ello que se alegue que el trabajo de zafra sea por temporada conforme se certifica por la literal de fs. 1 del expediente, no siendo por ello evidente el error de hecho o de derecho denunciado por la empresa recurrente y tampoco resulta cierta la vulneración de los artículos 4, 11 y 12 del Decreto Supremo Nº 20255 de 24 de mayo de 1984.
No obstante todo lo anotado, también se advierte que la empresa recurrente, si bien equivocadamente en el apartado correspondiente al recurso de casación en la forma, denunció que el informe realizado por el Auditor cursante a fs. 106-118, adelantándose a la existencia o no de relación laboral, determinó los conceptos a ser cancelados, estableciendo así anticipadamente el supuesto monto promedio indemnizable, manifestando de tal manera su insatisfacción con tales aspectos, por lo que en aplicación del principio constitucional de imparcialidad y equidad contenidos en los artículos 178. I de la Constitución Política del Estado y 3 de la Ley del Órgano Judicial; este Tribunal ingresa a considerar si el promedio indemnizable ha sido correctamente establecido, correspondiendo a tal efecto señalar que, para dicho cálculo se tomó en cuenta el haber básico promedio de los últimos 90 días, a lo que se sumó el porcentaje por el bono de antigüedad, el bono de frontera y también se agregó los domingos y feriados, con todo lo cual se determinó un promedio indemnizable de Bs.7.569,22.- conforme consta en la Sentencia de primer grado a fs. 159, en base a lo anotado en el informe pericial a fs. 110; determinación que pese haber sido observada en apelación por la empresa demandada, mereció la confirmación por parte del Tribunal de Alzada bajo el fundamento que en el salario indemnizable expuesto por el actor en su demanda no se había incluido las horas extras trabajadas en domingos y feriados, los cuales por disposición del artículo 11 del Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1949, deben formar parte del salario indemnizable; sin embargo, tal apreciación es errada por cuanto, la señalada disposición es clara al respecto, cuando anota que forman parte del sueldo o salario indemnizable, además de los demás señalados en la misma, los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, pero siempre que estos revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate, situación que en el caso no se advierte por cuanto si bien se ha reconocido el pago de horas extraordinarias en días domingos y feriados dicho pago solo fue otorgado por el periodo de zafra, lo que infiere que estos pagos no tenían carácter permanente, estableciéndose que el pago por los domingos y feriados no revistiendo tal calidad, no deben formar parte del promedio indemnizable, en aplicación del mismo artículo 11 del Decreto Supremo antes anotado, debiendo tal aspecto ser corregido en esta instancia.
Por lo relacionado, siendo parcialmente evidentes los reclamos formulados en el recurso de casación de fs. 213-218, interpuesto por Hugo Cesar León La Faye, en representación legal de la empresa demandada, corresponde resolver el recurso en la forma que prevén los artículos 271. 4) y 274. II del Código de Procedimiento Civil, aplicables al caso de autos por mandato de la norma remisiva contenida en el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la jurisdicción que emana del pueblo boliviano y la competencia que le asignan los artículos 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA parcialmente el Auto de Vista Nº 14/2013 de 3 de junio de 2013 (fs. 204-209), pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, sólo en cuanto al promedio indemnizable, correspondiendo por ello el pago de los derechos laborales y beneficios sociales conforme la siguiente liquidación:
Fecha de ingreso: 01 de septiembre de 1998.
Fecha de retiro: 26 de noviembre de 2009.
Tiempo de servicios: 11 años, 2 meses y 26 días.
Nuevo promedio indemnizable: Bs.6.033.44.- (Resultante del haber básico de los tres últimos sueldos, más el bono de antigüedad y subsidio de frontera, establecido para los tres últimos meses de trabajo).
CONCEPTO DISPUESTO PARA SU PAGOSuma a pagar en Bolivianos
Desahucio (equivalente a 3 sueldos + bono de antigüedad y subsidio de frontera por mes)18.100.32
Indemnización por tiempo de servicios (11 años, 2 meses y 26 días)67.809.16
Aguinaldo de navidad 2008/duodécimas 2009 (1 año, 10 meses y 26 días)17.339.09
Vacación/completa 2008/2009
Del 01/09/2008 Al 26/11/2009 = Bs.7.441.24.-7.441.24
Bono de antigüedad
De 01/2008 a 12/2008, S/3 SMN Bs.577.5.- = Bs. 1732.50.- x 18% x 12 M = Bs. 3.742.20.-
De 01/2009 a 08/2009, S/3 SMN Bs.647.- = Bs.1.941.- x 18% x 8 M = Bs.2.795.04.-
De 09/2009 a 26/11/2009, 2 meses y 26 días, S/3 SMN Bs.647.- = Bs.1941.- x 26% = Bs.1.446.69.-7.983.93
Subsidio de Frontera
Gestión 2008, s/salario básico Bs.2.411.57 x 20% x 12 = 5.787.77
Gestión 2009 s/ salario básico 4.607.32 x 10 M, 26 Días = 10.013.2415.801.01
Primas anuales
Gestión 2008 s/total ganado 3.205.93-
Gestión 2009: de 01/2009 al 26/11/2009 =5.463.62 8.669.55
Trabajos en domingos (determinado en Sentencia)10.323.14
Trabajos en feriados (determinado en Sentencia)2.032.48
TOTAL A CANCELAR EN BOLIVIANOS155.499.92
A la suma anteriormente establecida, en ejecución de Sentencia deberá agregarse la multa del 30%, conforme lo dispuesto por el artículo 9. II del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
Sin multa por ser excusable.
En cumplimiento del artículo 41 de la Ley del Órgano Judicial concordante con la Sentencia Constitucional Plurinacional No. 25 37/2012 de 14 de diciembre de 2012, no se convoca a un tercer Magistrado para resolución.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmando: Dr. Antonio G. Campero Segovia.
Dra. Norka N. Mercado Guzmán.
Ante mí: Dra. Carla Jimena Rivera Taboada.
Secretaria de Sala Social y Administrativa