AUTO SUPREMO Nº 167/2014
Sucre, 23 de octubre de 2014
EXPEDIENTE: S.123/2010
DISTRITO: Tarija
VISTOS: El recurso de casación de fojas 147 a 149, interpuesto por Julio Octavio Villarroel Rosales, en representación legal de la Cooperativa Agropecuaria Primero de Septiembre Ltda., en virtud del Testimonio de Poder Nº 282/2009, otorgado por ante la Notaría de Fe Pública Nº 1 correspondiente a la ciudad de Bermejo, Distrito Judicial de Tarija, a cargo de W. Ruth Faviani Castaño, del Auto de Vista de 28 de diciembre de 2009 (fojas 142 a 144), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, dentro del proceso social por pago de beneficios sociales, seguido por Raúl Bautista Martínez contra la recurrente, el memorial de contestación de fojas 152 y vuelta, el Auto de concesión del recurso de fojas 153, los antecedentes del proceso y,
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, el Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social de Bermejo, del Distrito Judicial de Tarija, emitió la Sentencia de 1 de julio de 2009 (fojas 112 a 114 y vuelta), declarando PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 1 a 3, con costas; en consecuencia ordena a la demandada, el pago a favor del actor, por la suma de Bs. 6.869,07 de acuerdo al siguiente detalle:
Tiempo de servicios: 3 años, 8 meses y 23 días
Salario indemnizable: Bs. 2.712,41
Bono de frontera: Bs. 7.581,88
Vacaciones: Bs. 1.365,00
Aguinaldo doble: Bs. 4.225,95
Horas extra: Bs. 4.557,21
Domingos y feriados: Bs. 9.163,58
SUB TOTAL Bs. 26.893,62
Menos pagos parciales Bs. 20.023,92
TOTAL Bs. 6.869,07
Dispone asimismo, declarar IMPROBADA la excepción de pago de fojas 7 a 9, PROBADA EN PARTE la excepción de prescripción de fojas 7 a 9 y haber lugar a la multa del 30% por incumplimiento.
En grado de apelación, por Auto de Vista de 28 de diciembre de 2009 (fojas 142 a 144), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, CONFIRMÓ PARCIALMENTE la Sentencia apelada, sin costas por la confirmación parcial.
La modificación en la liquidación de los beneficios sociales demandados, es la siguiente:
Tiempo de servicios: 5 años, 9 meses y 26 días
Salario indemnizable: Bs. 2.712,22
Indemnización: Bs. 13.088,46
Reintegro aguinaldo: Bs. 5.208,06
Horas extra, recargos y nocturnas: Bs. 4.918,21
Domingos y feriados: Bs. 11.620,58
Bono de frontera: Bs. 11.060,68
Vacaciones: Bs. 1.365,00
SUB TOTAL Bs. 47.260,99
Menos pago a cuenta Bs. 20.023,92
TOTAL Bs. 27.237,07
Dispone asimismo, que la entidad demandada deberá pagar a favor del actor el monto determinado dentro de tercero día de su ejecutoria. Por otra parte, que en ejecución de autos de calculará la multa establecida por el Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
Como fundamento de la modificación de la Sentencia, la Resolución de Vista señala en el punto c. del parágrafo I de su Considerando II, que el tiempo de trabajo del actor, de acuerdo con la documentación que forma parte del proceso, es de 5 años, 9 meses y 26 días; en el punto d., que el cálculo correcto correspondiente al aguinaldo es de Bs. 3.963,12 por 8 meses y 23 días; y en el punto e., que el rechazo de la determinación por trabajo extraordinario no encuentra suficiente respaldo, por lo que es correcto su reconocimiento. Adicionalmente, en el punto a. del parágrafo II de su Considerando II, el Auto de Vista señala que el aguinaldo correctamente calculado es de Bs. 5.208,06 y que el cálculo referido al trabajo en horas extraordinarias y domingos difiere del cálculo efectuado por el Tribunal Ad quem, por lo que corresponde su modificación.
Que, del referido Auto de Vista, Julio Octavio Villarroel Rosales, en representación de la Cooperativa Agropecuaria Primer de Septiembre Ltda., interpuso el recurso de casación de fojas 147 a 149, en el que se señalan los siguientes argumentos:
Señala la recurrente que en la nota de “pasa a despacho para Sentencia” sentada a fojas 104 vuelta, el Juez A quo omitió ordenar se arrime al expediente la prueba presentada por la demandada, consistente en planillas, liquidación de beneficios sociales y partes diarios de asistencia, por lo que el Tribunal Ad quem, para la emisión del Auto de Vista ahora impugnado, no contaba con esos elementos de juicio, pese a que en la expresión de agravios contenida en su recurso de apelación se hizo referencia a haber demostrado el salario indemnizable del trabajador, encontrarse probada la excepción de pago en base al finiquito firmado por el trabajador, así como la constancia de pago de las horas extraordinarias prestadas por éste.
Agrega que pese a lo referido, en el Auto de Vista se incrementó el monto que debe ser pagado a favor del actor, con unos supuestos indemnización y desahucio, sin respaldo documental, vulnerando de este modo el Tribunal de Apelación, el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 208 del Código Procesal del Trabajo.
Por lo señalado, solicita a este Supremo Tribunal, se dicte resolución anulando obrados, con sanción a los Vocales suscribientes del Auto de Vista, hasta el estado en que el Juez de primera instancia, remita a la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Tarija, el cuaderno de pruebas presentado por la Cooperativa demandada.
Continúa el recurrente manifestado que de no anularse obrados, se considere la violación de los derechos de la demandada, tomando en cuenta “…la errada valoración, interpretación efectuada por los Vocales suscribientes del Auto recurrido, que violan las normas laborales, el respecto al debido proceso y lo que es peor desdicen la sentencia de primera instancia, sin constar con ninguna documentación que desvirtúe la misma…” (Sic).
Respecto de lo expresado por el Tribunal de Alzada en el punto a. del parágrafo I del Considerando II del Auto de Vista, señala que contradice lo dispuesto por la Sentencia de primera instancia que se basó del informe pericial de fojas 56 a 61 y de fojas 106 a 110, concluyendo que el trabajo que prestó el demandante fue desde septiembre de 2004, hasta el 7 de diciembre de 2008, fecha en el que concluyó el último contrato a plazo fijo, por un lapso de 3 años, 5 meses y 4 días; refiere además el memorándum de fojas 51.
Argumenta luego que sin revisar la documentación que analizó el Juez de primera instancia, el Tribunal de Apelación reconoció a favor del actor un tiempo de trabajo de 5 años, 9 meses y 26 días, lo que no sólo contradice la Sentencia, sino también la demanda de fojas 1. Agrega que el trabajador fue jornalero, que tenía un salario de Bs. 30,- por día y que multiplicado por 30 días, hace un salario mensual de Bs. 900,- el que incluido el bono de frontera llega a Bs. 1.080,- por lo que la Sentencia como el Auto de Vista, vulneraron el artículo 19 de la Ley General del Trabajo, la Ley de 9 de noviembre de 1940 y el Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1949.
En referencia al tiempo de servicios prestados, argumenta que se vulneró el artículo 13 de la Ley General del Trabajo, ya que el trabajo desarrollado por el demandante no fue continuo y que como el mismo se retiró voluntariamente, no tiene derecho al pago de indemnización; en este sentido, acusa la vulneración del Decreto Supremo Nº 11478, pidiendo en consecuencia, que este Supremo Tribunal de Justicia revoque el Auto de Vista impugnado en cuanto al cálculo del salario indemnizable, el tiempo de servicios y la indemnización incorrectamente calculada.
Respecto de la prescripción, alega que el primer período de trabajo del actor, se produjo de 1998 a diciembre de 2000, reingresando nuevamente en junio de 2004 hasta el 6 de diciembre de 2008, lo que se encuentra probado por las literales de fojas 56 a 61 y de fojas 106 a 110, así como por la Sentencia de primera instancia. Argumenta que la demanda fue presentada en marzo de 2009, por lo que la indemnización no demandada por el período correspondiente de 1998 a 2000, se encuentra prescrita por mandato del artículo 120 de la Ley General del Trabajo, solicitando que este Supremo Tribunal, revoque asimismo el Auto de Vista impugnado en relación con la prescripción y deliberando en el fondo, declare improcedente el pago de indemnización al haberse producido el retiro voluntario del trabajador y haber prestados servicios solamente por 3 años, 8 meses y 23 días.
Concluye el memorial solicitando a este Supremo Tribunal de Justicia, case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, disponga que se considere como salario indemnizable la suma de Bs. 1.080,- en base a cuyo monto se deberá recalcular el pago de los beneficios sociales determinados en la Sentencia de primera instancia.
CONSIDERANDO II: Que, así expuestos los fundamentos del recurso de casación de fojas 147 a 149, para su resolución es menester realizar las siguientes consideraciones:
Inicialmente cabe aclarar que en el caso en análisis, el recurso presentado por la Cooperativa demandada es deficiente, pues carece de técnica jurídica y pericia procesal, además de ser desordenado y carente de sintaxis, estructura y ortografía. Del mismo modo, si bien es cierto que interpone recurso de casación y solicita se case el Auto de Vista impugnado, en el desarrollo del memorial impetra asimismo la nulidad, pero sin cumplir con los requisitos descritos por el inciso 2) del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, en aplicación del parágrafo I del artículo 180 de la Constitución Política del Estado, se ingresa al fondo a objeto de resolver la causa y dar una respuesta razonada a la recurrente.
Respecto de lo argumentado por la recurrente en relación con el hecho que el Juez A quo omitió ordenar se arrime al expediente la prueba presentada por la demandada, consistente en planillas, liquidación de beneficios sociales y partes diarios de asistencia, por lo que el Tribunal Ad quem, para la emisión del Auto de Vista ahora impugnado, no contaba con esos elementos de juicio, pese a que en la expresión de agravios contenida en su recurso de apelación se hizo referencia al haber demostrado el salario indemnizable del trabajador, encontrarse probada la excepción de pago en base al finiquito firmado por el trabajador, así como la constancia de pago de las horas extraordinarias prestadas por éste, se debe tomar en cuenta que el Juez de primera instancia, de acuerdo con las providencias de fojas 22 y 27, nombró perito de oficio, habiéndose presentado el Informe de fojas 56 a 61, sin que la demandada hubiera objetado o impugnado el mismo, pese a que por orden del Juzgador, como consta a fojas 62 vuelta, debió pagar el 50% correspondiente a los honorarios del profesional nombrado.
Por otra parte y encontrándose dentro de las facultades de la autoridad jurisdiccional, luego de la nota sentada a fojas 104 vuelta en cumplimiento del artículo 80 del Código Procesal del Trabajo, para mejor proveer, el Juez de la causa, en aplicación del artículo 157 del mismo cuerpo legal, dispuso se notifique al perito designado a efecto de presentar un informe complementario al de fojas 56 a 61, el mismo que cursa de fojas 106 a 110
En virtud de lo anterior, la recurrente tuvo la oportunidad de objetar o cuestionar las emergencias del desarrollo del proceso, lo que debió hacer en el momento procesal correspondiente; por otra parte, en el memorial por el que interpuso recurso de apelación de la Sentencia y que cursa a fojas 117 y vuelta, la demandada no hizo ni siquiera mención a la prueba que sostiene que presentó, como tampoco hace referencia alguna en el memorial de fojas 130 a través del cual contestó al recurso de apelación que a su vez dedujo el demandante.
Tomando en cuenta lo descrito, el Tribunal de Alzada cumplió estrictamente lo dispuesto por el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, que señala: “El auto de vista deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación y fundamentación a que se refiere el artículo 227…”
Asimismo, la recurrente debe tener presente lo dispuesto por el inciso 3) del artículo 258 del Código Adjetivo Civil, que establece: “En el recurso de nulidad no será permitido presentar nuevos documentos ni alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no se hubieren reclamado en los tribunales inferiores, salvos los casos que interesaren al orden público para los efectos del artículo 252.”
En la especie, el Juez de primera instancia basó su decisión en los informes presentados por el perito que fue designado (fojas 56 a 61 y 106 a 110), se dedujo recurso de apelación por ambas partes, habiendo el Tribunal de Alzada resuelto los recursos deducidos en los límites y con la pertinencia que señala el referido artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, sobre la base de lo dispuesto por la Sentencia, los informes periciales y demás prueba acumulada en el expediente, por lo que no se encuentra que fuera evidente la vulneración acusada.
Finalmente, cabe aclarar a la recurrente, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido uniformemente que la nulidad es una medida de última ratio, que no es posible la nulidad por la nulidad misma, si no es útil al proceso, es decir, no puede ser definida ni utilizada con fines dilatorios o para cumplir meras formalidades; sobre el particular, deben considerarse asimismo los principios de trascendencia, convalidación, especificidad y preclusión.
A mayor abundamiento, respecto de la trascendencia y el perjuicio que debe ser demostrado en relación con las pretensiones de nulidad del proceso, Víctor De Santo, en su obra, Nulidades Procesales, segunda edición, página 53, manifiesta: “La nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley importa un manifiesto exceso de ritual no compatible con el buen servicio de justicia. (…) Quien intenta la nulidad de un acto procesal debe expresar el perjuicio sufrido, ya que es preciso que la irregularidad haya colocado a la parte en estado de indefensión, pero de una indefensión real y no teórica.”
En cuanto a la supuestamente errada valoración de la prueba en que hubiera incurrido el Tribunal de Apelación al emitir el Auto de Vista impugnado, se recuerda a la recurrente, que la abundante jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, criterio compartido y expresado por este Supremo Tribunal de Justicia en diversas resoluciones, ha establecido que la apreciación y valoración de la prueba es facultad privativa de los juzgadores de instancia, en cumplimiento de la disposición contenida en el artículo 1286 del Código Civil y en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, debiendo apreciarlas de acuerdo a su prudente criterio o sana crítica siendo incensurable en casación; y que excepcionalmente podrá producirse una revisión o revaloración de la prueba, en la medida en que en el recurso se acuse y se pruebe la existencia de error de hecho o de derecho, de acuerdo con la regla que establece el inciso 3) del artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente señala: “Cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta del juzgador.” (Las negrillas son añadidas). Nótese que la disposición citada expresa que deberán cumplirse dos condiciones; es decir, que deberá demostrarse el error por documentos o actos auténticos, que a su vez demuestren la equivocación manifiesta del juzgador, lo que en la especie no sucedió.
Respecto del tiempo de trabajo prestado por el demandante, sobre la base del examen del Auto de Vista impugnado, los informes periciales de fojas 56 a 61 y de fojas 106 a 110, el memorándum de fojas 51 y de la cuidadosa revisión del expediente, se establece que evidentemente el actor prestó servicios en la Cooperativa demandada, por el lapso de 3 años, 8 meses y 23 días.
Como señala el propio demandante en su memorial de demanda de fojas 1 a 3 y del Informe pericial complementario de fojas 106 a 110, se evidencia que el demandante prestó servicios en la Cooperativa demandada en dos períodos. Inicialmente de octubre de 1998 a enero de 2001, habiendo trabajado este último mes, solamente 2 días; posteriormente, a partir de septiembre de 2004, hasta diciembre de 2008, habiendo trabajado este último mes, 7 días, cuando se produjo la desvinculación laboral.
Continuando con lo precedentemente señalado, corresponde señalar que de los datos del expediente se establece que en el período comprendido entre octubre de 1998 y enero de 2001, el actor trabajó 630 días, período que prescribió de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 120 de la Ley General del Trabajo, pues si bien el demandante trabajó 2 días en enero de 2001, su reincorporación como trabajador de la Cooperativa demandada se produjo en septiembre de 2004, es decir, 43 meses después, lo que equivale a 3 años y 7 meses, tiempo en el que no reclamó el pago de los derechos o beneficios que le hubieran correspondido.
Posteriormente, la relación laboral fue permanente, aunque con interrupciones, dada la naturaleza del trabajo, desde el mes de septiembre de 2004 hasta el mes de diciembre de 2008; es decir, que el vínculo laboral duró por espacio de 1.491 días, de los que corresponde restar 148 que conciernen a trabajo en domingos y feriados, quedando en consecuencia, 1.343 días trabajados, equivalentes a 3 años, 8 meses y 23 días.
Cabe aclarar al respecto que sobre el cómputo de la antigüedad, Mario Olmos Osinaga, en su obra, Compendio de Derecho del Trabajo, página 211, sostiene: “…la doctrina también ha considerado a los trabajos que se realizan en los llamados de temporada o intermitentes muy corriente en la zafra, cosechas, etc. En éste caso la antigüedad debe computarse a los efectos de la indemnización solo el tiempo real y efectivamente trabajado, o sea, la suma de los trabajos de temporada…” (sic).
Asimismo y en relación con lo expresado precedentemente, el artículo 13 de la Ley General del Trabajo, que en la parte pertinente, dispone: “…indemnizarle por tiempo de servicios, con la suma equivalente a un mes de sueldo o salario por cada año de trabajo continuo; y si los servicios no alcanzaren a un año, en forma proporcional a los meses trabajados…”, como fuera señalado líneas arriba, cuando se trata de trabajos estacionales o de temporada como en el presente caso, el cómputo de la antigüedad a efecto del pago de la indemnización, debe ser efectuado sumando los tiempos efectivamente trabajados.
Sin embargo de la doctrina y norma citadas, en la especie, el actor acumuló únicamente 3 años, 8 meses y 23 días de trabajo; adicionalmente, el Auto de Vista impugnado, en la literal a. del parágrafo II del Considerando II, indica que “…no corresponde el desahucio toda vez que no está acreditado el despido incausado…”
Por lo referido en el acápite anterior, no habiéndose demostrado que el retiro se produjo por razones ajenas a la voluntad del trabajador, además de no haber acumulado éste un mínimo de 5 años de servicio a efecto de solicitar el pago de indemnización como dispone el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 11478, no corresponde el reconocimiento de los conceptos señalados. La norma citada dispone: “Se modifica el artículo 2° de la Ley de 21 de diciembre de 1948, que dirá: ‘Si el trabajador tuviera cinco o más años continuos de servicios cumplidos recibirá la indicada indemnización aunque se retire voluntariamente. Cualquier contratación posterior de los trabajadores que se acojan a este beneficio sólo procederá previo acuerdo de ambas partes.’” Es decir, que en cuanto al reconocimiento de indemnización a favor del demandante, es evidente que el Tribunal de Apelación incurrió en error de interpretación.
Respecto de la determinación del promedio salarial del demandante, es cierto que tanto el Juez A quo como el Tribunal Ad quem incurrieron en error, pues el artículo 11 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, modificado por el Decreto Supremo Nº 03641 de 11 de febrero de 1954, dispone: “El cálculo para la indemnización se hará tomando en cuenta el promedio del salario o sueldo de los últimos tres meses tratándose de sueldo mensual; y de los últimos 75 días trabajados, tratándose de salario diario.” (Las negrillas son añadidas). En este promedio se deberá incluir por supuesto, el bono de frontera, salario dominical, horas extra y bono de antigüedad.
En el caso en estudio, tomando en cuenta la información del informe pericial complementario, se determinó que habiendo el demandante trabajado 30 días en octubre, 30 días en noviembre y 7 días en diciembre de 2008, deben añadirse 8 días trabajados en septiembre de la misma gestión, con lo que suman los 75 días que dispone la norma a efecto de determinar el promedio salarial indemnizable, resultando que sumado el haber básico, más domingos y feriados trabajados, así como el 20% correspondiente al subsidio de frontera, el actor percibió por 8 días en septiembre, Bs. 591,50 en octubre por 30 días, Bs. 1.668,33 en noviembre por 30 días, Bs. 1.668,33 y en diciembre por 7 días, Bs. 346,67 haciendo un total de Bs. 4.274,83 que dividido entre 2,5 que hacen los 75 días referidos, resulta un promedio de Bs. 1.709,93 por lo que se evidencia que efectivamente se incurrió en error en la determinación del promedio salarial.
En relación con lo argumentado por la recurrente en sentido que se vulneró el artículo 13 de la Ley General del Trabajo, ya que el trabajo desarrollado por el demandante no fue continuo y que como el mismo se retiró voluntariamente, no tiene derecho al pago de indemnización, habiéndose vulnerado el Decreto Supremo Nº 11478, ello ya fue fundamentado en los párrafos precedentes. Asimismo, ya se expresó y fundamentos líneas arriba lo relativo a la prescripción del derecho del actor por el tiempo que trabajó en el período comprendido entre octubre de 1998 y enero de 2001, tomándose en cuenta para la resolución de la presente causa, únicamente el período comprendido entre septiembre de 2004 y diciembre de 2008, totalizando un tiempo de servicios de 3 años, 8 meses y 23 días.
Sobre el reconocimiento y pago del subsidio de frontera, es oportuno aclarar que el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 21137, de 30 de noviembre de 1985, establece: “Se sustituyen los bonos de frontera, zona o región, con un (Subsidio de frontera), cuyo monto será el veinte por ciento (20%) del salario mensual. Se beneficiarán con este subsidio, solamente los funcionarios y trabajadores del Sector Público cuyo lugar de trabajo se encuentra dentro de los cincuenta kilómetros lineales de las fronteras internacionales. Esta disposición regirá también para las empresas privadas.”
La norma citada efectuó una modificación en la denominación del bono de frontera, calificando el mismo como subsidio, manteniendo por lo demás las mismas características, aplicable tanto en el sector público como privado, debiendo aclararse en relación con la mención del “salario mensual”, que el Decreto Supremo Nº 23570 de 26 de julio de 1993, dispone: “De conformidad al Art. 1 de la Ley General del Trabajo que determina, de modo general, los derechos y obligaciones emergentes de trabajo asalariado, constituyen características esenciales de la relación laboral: a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador; b) La prestación de trabajo por cuenta ajena; y c) La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación.” (Las negrillas son añadidas).
En consecuencia, en una cabal interpretación de las normas citadas, de acuerdo con la doctrina y los principios que rigen la materia, se establece que el pago del subsidio de frontera se debe efectuar a favor de los trabajadores tanto del sector público como privado, permanentes o eventuales, que perciban remuneración o salario, en cualquiera de sus formas de manifestación.
A efecto de mayor objetividad en la determinación de los conceptos debidos al trabajador y sus montos correspondientes, se aclara que en el cálculo para el pago de aguinaldo, en ausencia de mayores elementos de juicio e información, este Supremo Tribunal sustenta su criterio en el Informe Complementario presentado por el perito nombrado por el Juez de primera instancia y que corre de fojas 106 a 110, tomando en cuenta que dicho profesional efectuó una revisión completa de los antecedentes y fundó sus informes en datos evidentes, constituyendo una opinión técnica autorizada, determinándose la suma de Bs. 4.196,37 como diferencia entre lo que fue pagado y lo que debería pagarse, considerando que la sanción por incumplimiento en el pago oportuno del aguinaldo, es del doble.
En lo que respecta a las vacaciones, se aplica el promedio salarial determinado en base a los últimos 75 días trabajados por el actor como dispone el artículo 13 de la Ley General del Trabajo, por lo que corresponderá el pago de la suma de Bs. 1.709,83 por dos vacaciones acumuladas de 15 días cada una de ellas.
Para la determinación del bono de frontera, cálculo de horas extra, así como domingos y feriados trabajados, considerando que se trató de trabajo diario sujeto al pago de un jornal de Bs. 30,- se tomó como base la remuneración mensual de Bs. 900,- más el 20% correspondiente al bono de frontera, menos los montos que fueron pagados, determinándose la suma de Bs. 9.440,80.
En el caso de las horas extra, igualmente se tomó coma base el total mensual de Bs. 900,- más la cantidad de horas extra determinadas que en total, en los 3 años, 8 meses y 23 días sumaron un total de 148 horas, menos lo que efectivamente fue pagado, quedando una diferencia de Bs. 1.111,60.
También en cuanto a domingos y feriados trabajados, se tomó como base la remuneración mensual de Bs. 900,- considerando que en el período que duró la relación laboral, el actor trabajó 176 días en estas condiciones, menos lo que fue efectivamente pagado, quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 12.182,40.
Que, al no haber dado correcta aplicación al ordenamiento jurídico en relación con la base para la determinación del salario promedio indemnizable, el Tribunal de Apelación incurrió en errónea aplicación de normas laborales al confirmar parcialmente la Sentencia de fojas 112 a 114 y vuelta, por lo que corresponde aplicar el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Liquidadora del Supremo Tribunal de Justicia, con la facultad prevista en la Disposición Transitoria Octava y el numeral 1 del parágrafo I del artículo 42, ambos de la Ley del Órgano Judicial, así como del artículo 8 de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011 y la Resolución Presidencial emitida por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 005/2014 de 23 de julio de 2014, CASA el Auto de Vista recurrido, de fojas 142 a 144 y deliberando en el fondo, declara PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 1 a 3, en cuanto a la determinación del salario promedio indemnizable y su efecto en los conceptos que a continuación se detallará, manteniendo firmes y subsistentes los términos de la Sentencia en todo lo demás.
En consecuencia, de acuerdo con lo precedentemente expresado, la demandada deberá cancelar a favor del actor, de acuerdo con la disposición contenida en el artículo 213 del Código Procesal del Trabajo, previa actualización, en aplicación de la disposición contenida en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699, la suma que corresponda en base a la liquidación siguiente:
Tiempo de trabajo: 3 años, 8 meses y 23 días
Sueldo promedio indemnizable: Bs. 1.709,93
Aguinaldo: Bs. 4.196,37
Vacaciones: Bs. 1.709,83
Subsidio de frontera: Bs. 9.440,80
Horas extra: Bs. 1.111,60
Domingos y feriados: Bs. 12.182,40
SUB TOTAL Bs. 40.149,11
Menos pago a cuenta Bs. 20.023,92
TOTAL Bs. 20.125,19
Sin responsabilidad por ser excusable.
MAGISTRADA RELATORA: Dra. Carmen Nuñez Villegas
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.
Sucre, 23 de octubre de 2014
EXPEDIENTE: S.123/2010
DISTRITO: Tarija
VISTOS: El recurso de casación de fojas 147 a 149, interpuesto por Julio Octavio Villarroel Rosales, en representación legal de la Cooperativa Agropecuaria Primero de Septiembre Ltda., en virtud del Testimonio de Poder Nº 282/2009, otorgado por ante la Notaría de Fe Pública Nº 1 correspondiente a la ciudad de Bermejo, Distrito Judicial de Tarija, a cargo de W. Ruth Faviani Castaño, del Auto de Vista de 28 de diciembre de 2009 (fojas 142 a 144), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, dentro del proceso social por pago de beneficios sociales, seguido por Raúl Bautista Martínez contra la recurrente, el memorial de contestación de fojas 152 y vuelta, el Auto de concesión del recurso de fojas 153, los antecedentes del proceso y,
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, el Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social de Bermejo, del Distrito Judicial de Tarija, emitió la Sentencia de 1 de julio de 2009 (fojas 112 a 114 y vuelta), declarando PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 1 a 3, con costas; en consecuencia ordena a la demandada, el pago a favor del actor, por la suma de Bs. 6.869,07 de acuerdo al siguiente detalle:
Tiempo de servicios: 3 años, 8 meses y 23 días
Salario indemnizable: Bs. 2.712,41
Bono de frontera: Bs. 7.581,88
Vacaciones: Bs. 1.365,00
Aguinaldo doble: Bs. 4.225,95
Horas extra: Bs. 4.557,21
Domingos y feriados: Bs. 9.163,58
SUB TOTAL Bs. 26.893,62
Menos pagos parciales Bs. 20.023,92
TOTAL Bs. 6.869,07
Dispone asimismo, declarar IMPROBADA la excepción de pago de fojas 7 a 9, PROBADA EN PARTE la excepción de prescripción de fojas 7 a 9 y haber lugar a la multa del 30% por incumplimiento.
En grado de apelación, por Auto de Vista de 28 de diciembre de 2009 (fojas 142 a 144), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, CONFIRMÓ PARCIALMENTE la Sentencia apelada, sin costas por la confirmación parcial.
La modificación en la liquidación de los beneficios sociales demandados, es la siguiente:
Tiempo de servicios: 5 años, 9 meses y 26 días
Salario indemnizable: Bs. 2.712,22
Indemnización: Bs. 13.088,46
Reintegro aguinaldo: Bs. 5.208,06
Horas extra, recargos y nocturnas: Bs. 4.918,21
Domingos y feriados: Bs. 11.620,58
Bono de frontera: Bs. 11.060,68
Vacaciones: Bs. 1.365,00
SUB TOTAL Bs. 47.260,99
Menos pago a cuenta Bs. 20.023,92
TOTAL Bs. 27.237,07
Dispone asimismo, que la entidad demandada deberá pagar a favor del actor el monto determinado dentro de tercero día de su ejecutoria. Por otra parte, que en ejecución de autos de calculará la multa establecida por el Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
Como fundamento de la modificación de la Sentencia, la Resolución de Vista señala en el punto c. del parágrafo I de su Considerando II, que el tiempo de trabajo del actor, de acuerdo con la documentación que forma parte del proceso, es de 5 años, 9 meses y 26 días; en el punto d., que el cálculo correcto correspondiente al aguinaldo es de Bs. 3.963,12 por 8 meses y 23 días; y en el punto e., que el rechazo de la determinación por trabajo extraordinario no encuentra suficiente respaldo, por lo que es correcto su reconocimiento. Adicionalmente, en el punto a. del parágrafo II de su Considerando II, el Auto de Vista señala que el aguinaldo correctamente calculado es de Bs. 5.208,06 y que el cálculo referido al trabajo en horas extraordinarias y domingos difiere del cálculo efectuado por el Tribunal Ad quem, por lo que corresponde su modificación.
Que, del referido Auto de Vista, Julio Octavio Villarroel Rosales, en representación de la Cooperativa Agropecuaria Primer de Septiembre Ltda., interpuso el recurso de casación de fojas 147 a 149, en el que se señalan los siguientes argumentos:
Señala la recurrente que en la nota de “pasa a despacho para Sentencia” sentada a fojas 104 vuelta, el Juez A quo omitió ordenar se arrime al expediente la prueba presentada por la demandada, consistente en planillas, liquidación de beneficios sociales y partes diarios de asistencia, por lo que el Tribunal Ad quem, para la emisión del Auto de Vista ahora impugnado, no contaba con esos elementos de juicio, pese a que en la expresión de agravios contenida en su recurso de apelación se hizo referencia a haber demostrado el salario indemnizable del trabajador, encontrarse probada la excepción de pago en base al finiquito firmado por el trabajador, así como la constancia de pago de las horas extraordinarias prestadas por éste.
Agrega que pese a lo referido, en el Auto de Vista se incrementó el monto que debe ser pagado a favor del actor, con unos supuestos indemnización y desahucio, sin respaldo documental, vulnerando de este modo el Tribunal de Apelación, el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 208 del Código Procesal del Trabajo.
Por lo señalado, solicita a este Supremo Tribunal, se dicte resolución anulando obrados, con sanción a los Vocales suscribientes del Auto de Vista, hasta el estado en que el Juez de primera instancia, remita a la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Tarija, el cuaderno de pruebas presentado por la Cooperativa demandada.
Continúa el recurrente manifestado que de no anularse obrados, se considere la violación de los derechos de la demandada, tomando en cuenta “…la errada valoración, interpretación efectuada por los Vocales suscribientes del Auto recurrido, que violan las normas laborales, el respecto al debido proceso y lo que es peor desdicen la sentencia de primera instancia, sin constar con ninguna documentación que desvirtúe la misma…” (Sic).
Respecto de lo expresado por el Tribunal de Alzada en el punto a. del parágrafo I del Considerando II del Auto de Vista, señala que contradice lo dispuesto por la Sentencia de primera instancia que se basó del informe pericial de fojas 56 a 61 y de fojas 106 a 110, concluyendo que el trabajo que prestó el demandante fue desde septiembre de 2004, hasta el 7 de diciembre de 2008, fecha en el que concluyó el último contrato a plazo fijo, por un lapso de 3 años, 5 meses y 4 días; refiere además el memorándum de fojas 51.
Argumenta luego que sin revisar la documentación que analizó el Juez de primera instancia, el Tribunal de Apelación reconoció a favor del actor un tiempo de trabajo de 5 años, 9 meses y 26 días, lo que no sólo contradice la Sentencia, sino también la demanda de fojas 1. Agrega que el trabajador fue jornalero, que tenía un salario de Bs. 30,- por día y que multiplicado por 30 días, hace un salario mensual de Bs. 900,- el que incluido el bono de frontera llega a Bs. 1.080,- por lo que la Sentencia como el Auto de Vista, vulneraron el artículo 19 de la Ley General del Trabajo, la Ley de 9 de noviembre de 1940 y el Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1949.
En referencia al tiempo de servicios prestados, argumenta que se vulneró el artículo 13 de la Ley General del Trabajo, ya que el trabajo desarrollado por el demandante no fue continuo y que como el mismo se retiró voluntariamente, no tiene derecho al pago de indemnización; en este sentido, acusa la vulneración del Decreto Supremo Nº 11478, pidiendo en consecuencia, que este Supremo Tribunal de Justicia revoque el Auto de Vista impugnado en cuanto al cálculo del salario indemnizable, el tiempo de servicios y la indemnización incorrectamente calculada.
Respecto de la prescripción, alega que el primer período de trabajo del actor, se produjo de 1998 a diciembre de 2000, reingresando nuevamente en junio de 2004 hasta el 6 de diciembre de 2008, lo que se encuentra probado por las literales de fojas 56 a 61 y de fojas 106 a 110, así como por la Sentencia de primera instancia. Argumenta que la demanda fue presentada en marzo de 2009, por lo que la indemnización no demandada por el período correspondiente de 1998 a 2000, se encuentra prescrita por mandato del artículo 120 de la Ley General del Trabajo, solicitando que este Supremo Tribunal, revoque asimismo el Auto de Vista impugnado en relación con la prescripción y deliberando en el fondo, declare improcedente el pago de indemnización al haberse producido el retiro voluntario del trabajador y haber prestados servicios solamente por 3 años, 8 meses y 23 días.
Concluye el memorial solicitando a este Supremo Tribunal de Justicia, case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, disponga que se considere como salario indemnizable la suma de Bs. 1.080,- en base a cuyo monto se deberá recalcular el pago de los beneficios sociales determinados en la Sentencia de primera instancia.
CONSIDERANDO II: Que, así expuestos los fundamentos del recurso de casación de fojas 147 a 149, para su resolución es menester realizar las siguientes consideraciones:
Inicialmente cabe aclarar que en el caso en análisis, el recurso presentado por la Cooperativa demandada es deficiente, pues carece de técnica jurídica y pericia procesal, además de ser desordenado y carente de sintaxis, estructura y ortografía. Del mismo modo, si bien es cierto que interpone recurso de casación y solicita se case el Auto de Vista impugnado, en el desarrollo del memorial impetra asimismo la nulidad, pero sin cumplir con los requisitos descritos por el inciso 2) del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, en aplicación del parágrafo I del artículo 180 de la Constitución Política del Estado, se ingresa al fondo a objeto de resolver la causa y dar una respuesta razonada a la recurrente.
Respecto de lo argumentado por la recurrente en relación con el hecho que el Juez A quo omitió ordenar se arrime al expediente la prueba presentada por la demandada, consistente en planillas, liquidación de beneficios sociales y partes diarios de asistencia, por lo que el Tribunal Ad quem, para la emisión del Auto de Vista ahora impugnado, no contaba con esos elementos de juicio, pese a que en la expresión de agravios contenida en su recurso de apelación se hizo referencia al haber demostrado el salario indemnizable del trabajador, encontrarse probada la excepción de pago en base al finiquito firmado por el trabajador, así como la constancia de pago de las horas extraordinarias prestadas por éste, se debe tomar en cuenta que el Juez de primera instancia, de acuerdo con las providencias de fojas 22 y 27, nombró perito de oficio, habiéndose presentado el Informe de fojas 56 a 61, sin que la demandada hubiera objetado o impugnado el mismo, pese a que por orden del Juzgador, como consta a fojas 62 vuelta, debió pagar el 50% correspondiente a los honorarios del profesional nombrado.
Por otra parte y encontrándose dentro de las facultades de la autoridad jurisdiccional, luego de la nota sentada a fojas 104 vuelta en cumplimiento del artículo 80 del Código Procesal del Trabajo, para mejor proveer, el Juez de la causa, en aplicación del artículo 157 del mismo cuerpo legal, dispuso se notifique al perito designado a efecto de presentar un informe complementario al de fojas 56 a 61, el mismo que cursa de fojas 106 a 110
En virtud de lo anterior, la recurrente tuvo la oportunidad de objetar o cuestionar las emergencias del desarrollo del proceso, lo que debió hacer en el momento procesal correspondiente; por otra parte, en el memorial por el que interpuso recurso de apelación de la Sentencia y que cursa a fojas 117 y vuelta, la demandada no hizo ni siquiera mención a la prueba que sostiene que presentó, como tampoco hace referencia alguna en el memorial de fojas 130 a través del cual contestó al recurso de apelación que a su vez dedujo el demandante.
Tomando en cuenta lo descrito, el Tribunal de Alzada cumplió estrictamente lo dispuesto por el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, que señala: “El auto de vista deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación y fundamentación a que se refiere el artículo 227…”
Asimismo, la recurrente debe tener presente lo dispuesto por el inciso 3) del artículo 258 del Código Adjetivo Civil, que establece: “En el recurso de nulidad no será permitido presentar nuevos documentos ni alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no se hubieren reclamado en los tribunales inferiores, salvos los casos que interesaren al orden público para los efectos del artículo 252.”
En la especie, el Juez de primera instancia basó su decisión en los informes presentados por el perito que fue designado (fojas 56 a 61 y 106 a 110), se dedujo recurso de apelación por ambas partes, habiendo el Tribunal de Alzada resuelto los recursos deducidos en los límites y con la pertinencia que señala el referido artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, sobre la base de lo dispuesto por la Sentencia, los informes periciales y demás prueba acumulada en el expediente, por lo que no se encuentra que fuera evidente la vulneración acusada.
Finalmente, cabe aclarar a la recurrente, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido uniformemente que la nulidad es una medida de última ratio, que no es posible la nulidad por la nulidad misma, si no es útil al proceso, es decir, no puede ser definida ni utilizada con fines dilatorios o para cumplir meras formalidades; sobre el particular, deben considerarse asimismo los principios de trascendencia, convalidación, especificidad y preclusión.
A mayor abundamiento, respecto de la trascendencia y el perjuicio que debe ser demostrado en relación con las pretensiones de nulidad del proceso, Víctor De Santo, en su obra, Nulidades Procesales, segunda edición, página 53, manifiesta: “La nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley importa un manifiesto exceso de ritual no compatible con el buen servicio de justicia. (…) Quien intenta la nulidad de un acto procesal debe expresar el perjuicio sufrido, ya que es preciso que la irregularidad haya colocado a la parte en estado de indefensión, pero de una indefensión real y no teórica.”
En cuanto a la supuestamente errada valoración de la prueba en que hubiera incurrido el Tribunal de Apelación al emitir el Auto de Vista impugnado, se recuerda a la recurrente, que la abundante jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, criterio compartido y expresado por este Supremo Tribunal de Justicia en diversas resoluciones, ha establecido que la apreciación y valoración de la prueba es facultad privativa de los juzgadores de instancia, en cumplimiento de la disposición contenida en el artículo 1286 del Código Civil y en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, debiendo apreciarlas de acuerdo a su prudente criterio o sana crítica siendo incensurable en casación; y que excepcionalmente podrá producirse una revisión o revaloración de la prueba, en la medida en que en el recurso se acuse y se pruebe la existencia de error de hecho o de derecho, de acuerdo con la regla que establece el inciso 3) del artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente señala: “Cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta del juzgador.” (Las negrillas son añadidas). Nótese que la disposición citada expresa que deberán cumplirse dos condiciones; es decir, que deberá demostrarse el error por documentos o actos auténticos, que a su vez demuestren la equivocación manifiesta del juzgador, lo que en la especie no sucedió.
Respecto del tiempo de trabajo prestado por el demandante, sobre la base del examen del Auto de Vista impugnado, los informes periciales de fojas 56 a 61 y de fojas 106 a 110, el memorándum de fojas 51 y de la cuidadosa revisión del expediente, se establece que evidentemente el actor prestó servicios en la Cooperativa demandada, por el lapso de 3 años, 8 meses y 23 días.
Como señala el propio demandante en su memorial de demanda de fojas 1 a 3 y del Informe pericial complementario de fojas 106 a 110, se evidencia que el demandante prestó servicios en la Cooperativa demandada en dos períodos. Inicialmente de octubre de 1998 a enero de 2001, habiendo trabajado este último mes, solamente 2 días; posteriormente, a partir de septiembre de 2004, hasta diciembre de 2008, habiendo trabajado este último mes, 7 días, cuando se produjo la desvinculación laboral.
Continuando con lo precedentemente señalado, corresponde señalar que de los datos del expediente se establece que en el período comprendido entre octubre de 1998 y enero de 2001, el actor trabajó 630 días, período que prescribió de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 120 de la Ley General del Trabajo, pues si bien el demandante trabajó 2 días en enero de 2001, su reincorporación como trabajador de la Cooperativa demandada se produjo en septiembre de 2004, es decir, 43 meses después, lo que equivale a 3 años y 7 meses, tiempo en el que no reclamó el pago de los derechos o beneficios que le hubieran correspondido.
Posteriormente, la relación laboral fue permanente, aunque con interrupciones, dada la naturaleza del trabajo, desde el mes de septiembre de 2004 hasta el mes de diciembre de 2008; es decir, que el vínculo laboral duró por espacio de 1.491 días, de los que corresponde restar 148 que conciernen a trabajo en domingos y feriados, quedando en consecuencia, 1.343 días trabajados, equivalentes a 3 años, 8 meses y 23 días.
Cabe aclarar al respecto que sobre el cómputo de la antigüedad, Mario Olmos Osinaga, en su obra, Compendio de Derecho del Trabajo, página 211, sostiene: “…la doctrina también ha considerado a los trabajos que se realizan en los llamados de temporada o intermitentes muy corriente en la zafra, cosechas, etc. En éste caso la antigüedad debe computarse a los efectos de la indemnización solo el tiempo real y efectivamente trabajado, o sea, la suma de los trabajos de temporada…” (sic).
Asimismo y en relación con lo expresado precedentemente, el artículo 13 de la Ley General del Trabajo, que en la parte pertinente, dispone: “…indemnizarle por tiempo de servicios, con la suma equivalente a un mes de sueldo o salario por cada año de trabajo continuo; y si los servicios no alcanzaren a un año, en forma proporcional a los meses trabajados…”, como fuera señalado líneas arriba, cuando se trata de trabajos estacionales o de temporada como en el presente caso, el cómputo de la antigüedad a efecto del pago de la indemnización, debe ser efectuado sumando los tiempos efectivamente trabajados.
Sin embargo de la doctrina y norma citadas, en la especie, el actor acumuló únicamente 3 años, 8 meses y 23 días de trabajo; adicionalmente, el Auto de Vista impugnado, en la literal a. del parágrafo II del Considerando II, indica que “…no corresponde el desahucio toda vez que no está acreditado el despido incausado…”
Por lo referido en el acápite anterior, no habiéndose demostrado que el retiro se produjo por razones ajenas a la voluntad del trabajador, además de no haber acumulado éste un mínimo de 5 años de servicio a efecto de solicitar el pago de indemnización como dispone el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 11478, no corresponde el reconocimiento de los conceptos señalados. La norma citada dispone: “Se modifica el artículo 2° de la Ley de 21 de diciembre de 1948, que dirá: ‘Si el trabajador tuviera cinco o más años continuos de servicios cumplidos recibirá la indicada indemnización aunque se retire voluntariamente. Cualquier contratación posterior de los trabajadores que se acojan a este beneficio sólo procederá previo acuerdo de ambas partes.’” Es decir, que en cuanto al reconocimiento de indemnización a favor del demandante, es evidente que el Tribunal de Apelación incurrió en error de interpretación.
Respecto de la determinación del promedio salarial del demandante, es cierto que tanto el Juez A quo como el Tribunal Ad quem incurrieron en error, pues el artículo 11 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, modificado por el Decreto Supremo Nº 03641 de 11 de febrero de 1954, dispone: “El cálculo para la indemnización se hará tomando en cuenta el promedio del salario o sueldo de los últimos tres meses tratándose de sueldo mensual; y de los últimos 75 días trabajados, tratándose de salario diario.” (Las negrillas son añadidas). En este promedio se deberá incluir por supuesto, el bono de frontera, salario dominical, horas extra y bono de antigüedad.
En el caso en estudio, tomando en cuenta la información del informe pericial complementario, se determinó que habiendo el demandante trabajado 30 días en octubre, 30 días en noviembre y 7 días en diciembre de 2008, deben añadirse 8 días trabajados en septiembre de la misma gestión, con lo que suman los 75 días que dispone la norma a efecto de determinar el promedio salarial indemnizable, resultando que sumado el haber básico, más domingos y feriados trabajados, así como el 20% correspondiente al subsidio de frontera, el actor percibió por 8 días en septiembre, Bs. 591,50 en octubre por 30 días, Bs. 1.668,33 en noviembre por 30 días, Bs. 1.668,33 y en diciembre por 7 días, Bs. 346,67 haciendo un total de Bs. 4.274,83 que dividido entre 2,5 que hacen los 75 días referidos, resulta un promedio de Bs. 1.709,93 por lo que se evidencia que efectivamente se incurrió en error en la determinación del promedio salarial.
En relación con lo argumentado por la recurrente en sentido que se vulneró el artículo 13 de la Ley General del Trabajo, ya que el trabajo desarrollado por el demandante no fue continuo y que como el mismo se retiró voluntariamente, no tiene derecho al pago de indemnización, habiéndose vulnerado el Decreto Supremo Nº 11478, ello ya fue fundamentado en los párrafos precedentes. Asimismo, ya se expresó y fundamentos líneas arriba lo relativo a la prescripción del derecho del actor por el tiempo que trabajó en el período comprendido entre octubre de 1998 y enero de 2001, tomándose en cuenta para la resolución de la presente causa, únicamente el período comprendido entre septiembre de 2004 y diciembre de 2008, totalizando un tiempo de servicios de 3 años, 8 meses y 23 días.
Sobre el reconocimiento y pago del subsidio de frontera, es oportuno aclarar que el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 21137, de 30 de noviembre de 1985, establece: “Se sustituyen los bonos de frontera, zona o región, con un (Subsidio de frontera), cuyo monto será el veinte por ciento (20%) del salario mensual. Se beneficiarán con este subsidio, solamente los funcionarios y trabajadores del Sector Público cuyo lugar de trabajo se encuentra dentro de los cincuenta kilómetros lineales de las fronteras internacionales. Esta disposición regirá también para las empresas privadas.”
La norma citada efectuó una modificación en la denominación del bono de frontera, calificando el mismo como subsidio, manteniendo por lo demás las mismas características, aplicable tanto en el sector público como privado, debiendo aclararse en relación con la mención del “salario mensual”, que el Decreto Supremo Nº 23570 de 26 de julio de 1993, dispone: “De conformidad al Art. 1 de la Ley General del Trabajo que determina, de modo general, los derechos y obligaciones emergentes de trabajo asalariado, constituyen características esenciales de la relación laboral: a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador; b) La prestación de trabajo por cuenta ajena; y c) La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación.” (Las negrillas son añadidas).
En consecuencia, en una cabal interpretación de las normas citadas, de acuerdo con la doctrina y los principios que rigen la materia, se establece que el pago del subsidio de frontera se debe efectuar a favor de los trabajadores tanto del sector público como privado, permanentes o eventuales, que perciban remuneración o salario, en cualquiera de sus formas de manifestación.
A efecto de mayor objetividad en la determinación de los conceptos debidos al trabajador y sus montos correspondientes, se aclara que en el cálculo para el pago de aguinaldo, en ausencia de mayores elementos de juicio e información, este Supremo Tribunal sustenta su criterio en el Informe Complementario presentado por el perito nombrado por el Juez de primera instancia y que corre de fojas 106 a 110, tomando en cuenta que dicho profesional efectuó una revisión completa de los antecedentes y fundó sus informes en datos evidentes, constituyendo una opinión técnica autorizada, determinándose la suma de Bs. 4.196,37 como diferencia entre lo que fue pagado y lo que debería pagarse, considerando que la sanción por incumplimiento en el pago oportuno del aguinaldo, es del doble.
En lo que respecta a las vacaciones, se aplica el promedio salarial determinado en base a los últimos 75 días trabajados por el actor como dispone el artículo 13 de la Ley General del Trabajo, por lo que corresponderá el pago de la suma de Bs. 1.709,83 por dos vacaciones acumuladas de 15 días cada una de ellas.
Para la determinación del bono de frontera, cálculo de horas extra, así como domingos y feriados trabajados, considerando que se trató de trabajo diario sujeto al pago de un jornal de Bs. 30,- se tomó como base la remuneración mensual de Bs. 900,- más el 20% correspondiente al bono de frontera, menos los montos que fueron pagados, determinándose la suma de Bs. 9.440,80.
En el caso de las horas extra, igualmente se tomó coma base el total mensual de Bs. 900,- más la cantidad de horas extra determinadas que en total, en los 3 años, 8 meses y 23 días sumaron un total de 148 horas, menos lo que efectivamente fue pagado, quedando una diferencia de Bs. 1.111,60.
También en cuanto a domingos y feriados trabajados, se tomó como base la remuneración mensual de Bs. 900,- considerando que en el período que duró la relación laboral, el actor trabajó 176 días en estas condiciones, menos lo que fue efectivamente pagado, quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 12.182,40.
Que, al no haber dado correcta aplicación al ordenamiento jurídico en relación con la base para la determinación del salario promedio indemnizable, el Tribunal de Apelación incurrió en errónea aplicación de normas laborales al confirmar parcialmente la Sentencia de fojas 112 a 114 y vuelta, por lo que corresponde aplicar el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Liquidadora del Supremo Tribunal de Justicia, con la facultad prevista en la Disposición Transitoria Octava y el numeral 1 del parágrafo I del artículo 42, ambos de la Ley del Órgano Judicial, así como del artículo 8 de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011 y la Resolución Presidencial emitida por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 005/2014 de 23 de julio de 2014, CASA el Auto de Vista recurrido, de fojas 142 a 144 y deliberando en el fondo, declara PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 1 a 3, en cuanto a la determinación del salario promedio indemnizable y su efecto en los conceptos que a continuación se detallará, manteniendo firmes y subsistentes los términos de la Sentencia en todo lo demás.
En consecuencia, de acuerdo con lo precedentemente expresado, la demandada deberá cancelar a favor del actor, de acuerdo con la disposición contenida en el artículo 213 del Código Procesal del Trabajo, previa actualización, en aplicación de la disposición contenida en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699, la suma que corresponda en base a la liquidación siguiente:
Tiempo de trabajo: 3 años, 8 meses y 23 días
Sueldo promedio indemnizable: Bs. 1.709,93
Aguinaldo: Bs. 4.196,37
Vacaciones: Bs. 1.709,83
Subsidio de frontera: Bs. 9.440,80
Horas extra: Bs. 1.111,60
Domingos y feriados: Bs. 12.182,40
SUB TOTAL Bs. 40.149,11
Menos pago a cuenta Bs. 20.023,92
TOTAL Bs. 20.125,19
Sin responsabilidad por ser excusable.
MAGISTRADA RELATORA: Dra. Carmen Nuñez Villegas
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