SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 305/2014.
Sucre, 21 de octubre de 2014.
Expediente: SSA.II-LP.305/2014.
Distrito: La Paz.
Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.
VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fs. 115 a 117 y el de fs. 122 a 125, interpuestos por Cinthya Milenka Crespo Campero, en representación del local Peña Folklorica “Jamuy” y por el demandante Guido Mauricio Velasco Hurtado representado por María Candy Bedoya Ramírez, contra el Auto de Vista Nº 18/2014 SSA-I de 20 de enero de 2014 de fs. 111 a 112, dictado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso laboral seguido por Guido Mauricio Velasco Hurtado contra la demandada como propietaria del local Peña Folklórica “Jamuy”, la respuesta del demandante de fs. 122 a 125 y la demandada de fs. 128, el auto de fs. 129 que concedió los recursos, los antecedentes del proceso, y;
CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral de cobro de beneficios sociales, la Juez de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, en cumplimiento al Auto de Vista anulatorio Nº 272/2012-SSA-I de 21 de diciembre de 2012, pronunció la Sentencia Nº 136/2013 de 19 de julio de 2013 de fs. 91 a 96 de obrados, declarando probada en parte la demanda de fs. 3 a 4, subsanada a fs. 7 a 8 de obrados, disponiendo que la señora Cinthya Milenka Crespo Campero, Propietaria del local Peña Folklórica “Jamuy”, cancele al actor la suma de Bs.7.967,33 (Siete Mil Novecientos Sesenta y Siete 33/100 Bolivianos), por Indemnización, desahucio, vacación, aguinaldo, reintegro, bono de antigüedad y la multa del 30%.
En grado de apelación formulada por la parte demandada de fs. 98 a 99, la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Auto de Vista Nº 18/2014 SSA-I de 20 de enero de 2014 de fs. 111 a 112, confirmando la Sentencia Nº 136/2013 de 19 de julio de 2013, cursante a fs. 91 a 96 y su Complementario de 11 de abril de 2014 de fs. 120, que dispuso no ha lugar a la solicitud de complementación de la parte actora.
Dicho fallo, motivó los recursos de casación en el fondo de fs. 115 a 117 y el de fs. 122 a 125, respectivamente, expresando los agravios siguientes:
Recurso de casación en el fondo interpuesto por Cinthya Milenka Crespo Campero, en el que acusó que el Auto de Vista al confirmar la sentencia, vulneró y aplicó indebidamente los arts. 158, inc. j) del art. 3 del Código Procesal del Trabajo, art. 48-II de la C.P.E., art. 4 inc. d) del Decreto Supremo Nº 28699, los arts. 197, 198, 199 y 200 del Código Procesal del Trabajo, incurriendo en una inadecuada apreciación de las pruebas, respecto a la relación laboral que conlleva la existencia de la relación de dependencia, subordinación del trabajador, no cumplía la jornada laboral, si bien el actor cumplió funciones en la Peña Folklórica “JAMUY”, fue de manera eventual, habiendo asistido solamente 47 días, que fueron cancelados, extremos que no fueron tomados en cuenta por el ad quem, al no haber existido relación laboral, sino que el actor concurría esporádicamente cuando necesitaba dinero, no corresponde el pago de beneficios sociales y menos la multa del 30%, siendo por tanto la decisión del tribunal ad quem que vulnera el debido proceso, conforme a las Sentencias Constitucionales Nº 119/2003 de 28 de enero, 907/2006 que precautelan el derecho al debido proceso.
Concluyó solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, que case el auto de vista recurrido y deliberando en el fondo, se declare improbada la demanda en todas sus partes.
Recurso de casación en el fondo, interpuesto por María Candy Bedoya Ramírez, en representación de Guido Mauricio Velasco Hurtado, en el que denunció:
Que tanto el auto de vista como el complementario, vulneraron el art. 1 del D.L. 90 de 24 de abril de 1944, al rechazar el pago del 25% por las horas extras, argumentando la naturaleza del trabajo, sin prever que el trabajador operaba sin horario fijo, por más de 8 horas de una jornada normal y en horario nocturno, cumpliendo un horario de trabajo de 19:30 a 7:00 del día siguiente, por lo que el incremento del 25% debió ser añadido al sueldo promedio indemnizable como base para el cálculo de su liquidación.
Señaló además que el tribunal de alzada al denegar el recargo nocturno, vulneró los arts. 3.h), 66 y 150 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que prestó servicios de vigilancia durante 11.5 horas trabajando para dicha Peña, aspecto que no fue negado por la parte demandada, sin embargo ésta no presentó las planillas, no obstante la conminación por la juez, cuando las normas señaladas refieren que la carga de la prueba corresponde al empleador, como pretendió dar a entender el tribunal ad quem y menos señalar que sea el trabajador el que fundamente y demuestre el horario de trabajo nocturno, sin aplicar los arts. 60 y 202 c) del C.P.T., en relación a la facultad del juez de otorgar lo evidenciado aun cuando no hayan sido reclamados en la demanda, debiendo en tal sentido el Tribunal de casación dar curso al pago y reconocimiento del recargo nocturno y el reintegro indemnizable; por vulneración del principio protector, señalado en los arts. 48.II de la C.P.E., 4.a) del D.S. 28699 y 3.g) del C.P.T., referentes al principio protector a favor del trabajador.
Denunció también la violación del art. 11 del D.S. 1592 y art. 1 de la Ley 09/11/1940, art. 39 del DR de la L.G.T. con relación al recargo nocturno que debió considerarse dentro del sueldo promedio indemnizable como base para el cálculo de la liquidación, toda vez que para establecer el mismo debe tomarse en cuenta todos los conceptos o pagos el carácter de regular, al no hacerlo incurrió en violación del art. 48.I de la C.P.E. y de los principios de seguridad jurídica y el derecho al debido proceso, establecidos en los arts. 178 y 115 de la misma norma fundamental.
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, case el auto de vista recurrido y en consecuencia declare probada la demanda y se disponga el pagó de la totalidad de sus beneficios sociales.
CONSIDERANDO II: Que, así planteados los recursos de casación en el fondo, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso se establecen los siguientes hechos:
Resolviendo el recurso de casación en el fondo, interpuesto por la demandada cursante de fs. 115 a 117, se establece, según la recurrente que la problemática principal, se funda en que el tribunal de alzada no valoró correctamente las pruebas aportadas al proceso, por cuanto en criterio de la recurrente no existió relación laboral, al no concurrir las características de dependencia, subordinación y continuidad laboral, por tanto no correspondería el pago de beneficios sociales, porque el actor prestó sus servicios de carácter eventual.
En ese contexto, a fin de determinar si una relación de trabajo tiene las características esenciales laborales, debe tenerse en cuenta que todo trabajo es una prestación a favor de otro, por lo que siempre existe la realización de un acto, un servicio o ejecución de obra; sin embargo, la distinción radica en el modo de la relación existente entre quienes lo brindan y reciben, a tal fin corresponde observar lo realizado por cada una de las partes, que ante las exigencias de las reglas impuestas por el empleador, es posible que se oculte la realidad bajo apariencias de una relación no laboral o viceversa, a este fin la doctrina del derecho laboral destaca entre los varios componentes de la relación laboral, el elemento de la dependencia, subordinación y exclusividad, según el cual, quien recibe el trabajo tiene la facultad de dirigirlo e imponer sus reglas, recibiendo los frutos de ese trabajo, por lo que para determinar la relación se debe recurrir al principio de primacía de la realidad que privilegia los hechos frente a las formalidades y apariencias impuestas por el empleador.
En tal sentido, si bien la doctrina laboral ha entendido que en el derecho laboral, por su naturaleza protectiva a favor del trabajador, debe aplicarse el criterio de la igualdad entre partes, que permita un razonable equilibrio notoriamente desigual, dada por la diferencia económica y social existente entre el empleador y el trabajador, principio protectivo plasmado en los arts. 157 y 162 de la Constitución Política del Estado de 1967, 4 de la Ley General del Trabajo, 3. g) y 59 del Código Procesal del Trabajo, mantenido en los arts. 46 y 48. III de la vigente Constitución Política del Estado.
En todo caso, tampoco debe perderse de vista que la aplicación de dicho principio debe ser relativo y racional, evitando un absolutismo que pueda dar lugar a la vulneración de los derechos procesales y sustantivos del empleador y menos de soslayar la adecuada apreciación de las pruebas aportadas por las partes.
En ese marco descriptivo, de los datos que informan al proceso, se establece que el actor Guido Mauricio Velasco Hurtado, prestó servicios de seguridad y vigilancia para la señora Cinthya Milenka Crespo Campero, quien a tiempo de responder la demanda presentó el NIT: 3499829019 donde se establece que la actividad principal de la contribuyente gira en torno a la atención de Bares, Whisquerias y cafés, como ser el local Peña Folklórica “JAMUY”, según los talonarios de entradas que corren a fs. 47 y 48, en ese sentido el actor Guido Mauricio Velasco Hurtado, conjuntamente los demás empleados firmaba el libro de asistencia cursante de fs. 15 a 29 de obrados.
De estos fundamentos, se colige la concurrencia de las características esenciales de la relación laboral señaladas precedentemente, en el entendido que la prestación de servicios se desarrolló bajo una relación obrero patronal dentro del marco establecido por los arts. 1 del Decreto Supremo Nº 23570 de 26 de julio de 1993 y 2 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, desconociendo lo regulado por el art. 5 del referido Decreto Supremo Nº 28699, que prevé: “Cualquier forma de contrato, civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de realidad sobre la relación aparente”, en ese sentido, si bien en el caso de autos no existió un contrato de trabajo en forma escrita, empero por el principio protector de la “primacía de la realidad” por el que prevalece la veracidad de los hechos a lo que se pactó o documentó por las partes, se establece que en el caso de autos existió un contrato de trabajo de tipo verbal, con el consecuente reconocimiento de los beneficios sociales y derechos laborales liquidados que conlleva la desvinculación laboral, aspectos que los jueces de grado establecieron válidamente en el marco de aplicación de los arts. 3. j), 158 y 202 del Código Procesal del Trabajo, en lo concerniente al libre análisis de las pruebas ofrecidas por las partes, conclusión que tiene su fundamento en el art. 48. II de la Constitución Política del Estado, que establece el “principio de la relación laboral” como un principio protector de los trabajadores, señalando al efecto: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”.
En cuanto a la denuncia que no corresponde la multa del 30% establecida por el art. 9 D.S. 28699 de 1 de mayo de 2006, dispuesta por la Juez a quo y confirmada por el tribunal ad quem; cabe señalar que esta norma establece: "I. En caso de producirse el despido del trabajador el empleador deberá cancelar en el plazo impostergable de quince (15) días calendario el finiquito correspondiente a sueldos devengados, indemnización y todos los derechos que correspondan; pasado el plazo indicado y para efectos de mantenimiento de valor correspondiente, el pago de dicho monto será calculado y actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda - UFV´s, desde la fecha de despido del trabajador asalariado hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito. II. En caso que el empleador incumpla su obligación en el plazo establecido en el presente artículo, pagará una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30% del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor"; siendo preciso enfatizar que esta norma, respecto a las formas de conclusión de la relación obrero patronal sobre las que debería aplicarse la multa del 30%, causó un sin fin de confusiones, principalmente en los empleadores, quienes inicialmente interpretaron que esta prerrogativa correspondía aplicarse únicamente en caso de despido intempestivo - sin causal justificada -, más no cuando ocurre un retiro indirecto, apreciación que resultaba indebida, porque el citado art. 9 del Decreto Supremo Nº 28699, tiene carácter general en su aplicación para el caso de retiro de las trabajadoras o de los trabajadores, disponiendo la multa del monto resultante del finiquito, es decir, no hace excepción en caso de un despido indirecto o directo, denotando únicamente que tal generalidad no alcanzaba al "retiro voluntario o renuncia del trabajador, lo que incidía en la dilación del pago de los conceptos demandados”.
Sin embargo, regulando esta situación y en virtud a los principios protectivos del trabajador que rigen en materia laboral el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en uso de su facultades y atribuciones conferidas por ley, emitió la Resolución Ministerial Nº 447 de 8 de julio de 2009, estableciendo que la multa del 30%, también procede en los casos de retiro voluntario, cuyo art. 1º prevé: "(RETIRO VOLUNTARIO). I. Se considera retiro voluntario la manifestación escrita o verbal de la trabajadora y el trabajador de concluir la relación laboral sin importar el motivo de la misma. II. En caso de producirse el retiro voluntario de la trabajadora o trabajador, luego de haber cumplido más de noventa (90) días de trabajo, el empleador deberá cancelar la indemnización por el tiempo de servicios y los derechos laborales que corresponda en el plazo de quince (15) días calendario a partir de la conclusión de la relación laboral. III. En caso que el empleador incumpla la obligación de pagar la indemnización en el plazo establecido en el parágrafo II. del presente artículo, pagará el monto establecido, incluyendo los derechos laborales que correspondan, debidamente actualizado en base a la variación de la Unidad de fomento a la Vivienda - UFVs, más la multa del treinta por ciento (30%) del monto total a cancelar en beneficio de la trabajadora o del trabajador".
Del análisis efectuado a esta normativa, se puede concluir que en la actualidad la multa del 30%, es aplicable al establecerse la relación obrero patronal y el incumplimiento del plazo de los 15 días establecidos para cancelar los beneficios sociales y derechos laborales adquiridos en favor de un trabajador o trabajadora a la conclusión de la relación laboral por retiro directo, indirecto o voluntario.
Bajo este contexto, en el caso de autos se evidencia que, la finalización de la relación laboral del actor fue injustificado, por cuanto la demandada no ha demostrado el verdadero motivo del retiro del trabajador, limitándose a manifestar que tuvo un altercado con otro empleado, aspecto que no se demostró en el curso del proceso, advirtiéndose en consecuencia que la culminación de los servicios laborales del actor se equipara a un retiro injustificado y habiéndose probado que sus servicios prestados se encuentra regulado por la Ley General del Trabajo, corresponde la aplicación de la Resolución Ministerial Nº 447 de 8 de julio de 2009, debiendo la parte demandada cancelar el monto de los conceptos liquidados en la Sentencia, más la multa del 30%, como acertadamente dispusieron la Juez a quo y el tribunal ad quem.
En cuanto a la inadecuada apreciación de las pruebas por el tribunal de apelación respecto a la relación laboral; corresponde aclarar en principio que la valoración y compulsa de las pruebas, es una atribución privativa de los juzgadores de instancia e incensurable en casación, a menos que se demuestre fehacientemente la existencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas que se da cuando se considera que no hay prueba suficiente sobre un hecho determinado, o que se hubiere cometido error de derecho que recaiga sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica, o en su caso que los juzgadores de instancia ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le hubieran asignado un valor distinto, aspectos que en la especie no observó la parte recurrente a tiempo de formular su recurso de casación, por cuanto no señaló si incurrió en error de hecho o de derecho, descuido que impide a este tribunal pronunciarse al respecto.
En mérito a lo expuesto precedentemente, corresponde resolver el recurso de casación en el fondo de acuerdo a las previsiones contenidas en los arts. 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del art. 252 del Código Procesal del Trabajo.
Resolviendo el recurso de casación en el fondo interpuesto por María Candy Bedoya Ramírez en representación de Guido Mauricio Velasco Hurtado, se establece lo siguiente:
Con relación a la aplicación indebida del art. 1 del D.L. 90 de 24 de abril de 1944 por el tribunal de alzada, referido al incremento del 25% por las horas extras trabajadas, toda vez que trabajó sin horario fijo, corresponde señalar que de los antecedentes del proceso, se advierte que para la actividad realizada por la parte demandada, el actor fue contratado para realizar el servicio de seguridad y vigilancia en el local Peña Folklórica “JAMUY” en horario nocturno de 19:30 a 7:00, es decir 11.5 horas de trabajo, empero lo solicitado carece de la fundamentación debida, toda vez que el actor no sustentó su pretensión, es decir no explicó de qué forma realizó las horas extras reclamadas, no presentó elementos de prueba idóneos que permitan establecer que evidentemente existió la ejecución de horas extraordinarias que reclama, advirtiéndose que evidentemente fungió de seguridad en la Peña Folklórica, cuya naturaleza y ocupación fue esencialmente de vigilancia a la gente que acudía al lugar, de donde se concluye que no estaba sujeto a las 8 horas de trabajo como es normal en una jornada de trabajo, sino que cumplía un servicio de seguridad o de vigilancia en horas de la noche, en los días que menciona, operando sin horario fijo, en consecuencia no corresponde el reconocimiento de pago de horas extras.
A ese efecto, el art. 46 de la Ley General del Trabajo, señala que: “La jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana. La jornada de trabajo nocturno no excederá de 7 horas, entendiéndose por trabajo nocturno el que se práctica entre las 20 y 6 de la mañana. (…) Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo…”. Ahora, si bien el art. 66 del Código Procesal del Trabajo, establece que la carga de la prueba corresponde al empleador, empero no limita de ninguna manera a que el trabajador pueda ofrecer las pruebas que estime conveniente para acreditar su pretensión, aspecto que no cumplió el recurrente durante el proceso, limitándose a señalar que le corresponde el pago de horas extras por el trabajo nocturno, sin embargo tomando en cuenta la actividad comercial de la demandada, las funciones de vigilancia y seguridad que desempeñaba el actor se acomodan a la misma, de donde se concluye que el tribunal ad quem no incurrió en violación de la norma legal citada, por el contrario interpretaron y aplicaron correctamente la misma, deviniendo el recurso de casación en el fondo en infundado.
A mayor fundamentación, conviene remitirnos a la uniforme jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia, respecto al desarrollo de la actividad laboral en horas extraordinarias y su retribución por ellas, determina que en aplicación de la segunda parte del art. 46 de la Ley General del Trabajo, no corresponde tal reconocimiento en relación con trabajadores o empleados que desarrollen tareas de dirección, confianza o vigilancia, dadas las características y naturaleza de las labores que corresponden al desempeño de ese tipo de funciones. Así lo expresan los Autos Supremos Nº 431 y Nº 543 de la Sala Social y Administrativa Segunda, de 1 de noviembre y de 10 de diciembre de 2010, respectivamente; como también, el Auto Supremo Nº 137/2011 de la Sala Social y Administrativa Primera, de 13 de mayo de 2011, entre otros.
En cuanto a la denuncia de violación del principio de inversión de la prueba, normado por los arts. 3 inc. h), 66, 150 y 160 del Código Procesal del Trabajo, corresponde señalar que si bien estas normas señalan que en materia laboral la carga de la prueba corresponde al empleador, sin embargo no es menos cierto que las mismas no prohíben o restringen a que el trabajador pueda producir prueba durante el proceso para sustentar sus pretensiones demandadas, aspecto que el actor no tomó en cuenta, limitándose simplemente a relatar en la subsanación de su demanda la solicitud de pago de horas extraordinarias, sin embargo no explicó y menos demostró en el proceso de qué manera ejecutó las horas extraordinarias reclamadas, teniendo en cuenta que el fungió el cargo de seguridad en el local la Pena folklórica “JAMUY”, durante el horario acordado con la empleadora, de donde se concluye que el actor no demostró que a partir del horario establecido, hubiese prestado servicios adicionales, por consiguiente no corresponde el reconocimiento de este derecho pretendido por el actor, siendo por tanto correcta la determinación adoptada por los de grado en sentido que no corresponde el reconocimiento de las horas extras, no siendo por tanto evidente la violación de las normas acusadas por el actor, que además consintió al no plantear recurso de apelación contra la sentencia que tampoco contemplo este aspecto, deviniendo en consecuencia en infundado el recurso formulado por este concepto.
Consiguientemente, por los fundamentos expuestos y no siendo evidentes los argumentos denunciados por el actor, corresponde resolver el recurso en la forma prevista por el art. 271 inc. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato de la norma remisiva contenida en el art. 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución prevista en los arts. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADOS los recursos de casación de fs. 115 a 117 y de fs. 122 a 125. Sin costas por ser ambas partes recurrentes.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.
ANTE MÍ. Abog. Tyrone Cuellar Sánchez.
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 305/2014.
Sucre, 21 de octubre de 2014.
Expediente: SSA.II-LP.305/2014.
Distrito: La Paz.
Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.
VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fs. 115 a 117 y el de fs. 122 a 125, interpuestos por Cinthya Milenka Crespo Campero, en representación del local Peña Folklorica “Jamuy” y por el demandante Guido Mauricio Velasco Hurtado representado por María Candy Bedoya Ramírez, contra el Auto de Vista Nº 18/2014 SSA-I de 20 de enero de 2014 de fs. 111 a 112, dictado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso laboral seguido por Guido Mauricio Velasco Hurtado contra la demandada como propietaria del local Peña Folklórica “Jamuy”, la respuesta del demandante de fs. 122 a 125 y la demandada de fs. 128, el auto de fs. 129 que concedió los recursos, los antecedentes del proceso, y;
CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral de cobro de beneficios sociales, la Juez de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, en cumplimiento al Auto de Vista anulatorio Nº 272/2012-SSA-I de 21 de diciembre de 2012, pronunció la Sentencia Nº 136/2013 de 19 de julio de 2013 de fs. 91 a 96 de obrados, declarando probada en parte la demanda de fs. 3 a 4, subsanada a fs. 7 a 8 de obrados, disponiendo que la señora Cinthya Milenka Crespo Campero, Propietaria del local Peña Folklórica “Jamuy”, cancele al actor la suma de Bs.7.967,33 (Siete Mil Novecientos Sesenta y Siete 33/100 Bolivianos), por Indemnización, desahucio, vacación, aguinaldo, reintegro, bono de antigüedad y la multa del 30%.
En grado de apelación formulada por la parte demandada de fs. 98 a 99, la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Auto de Vista Nº 18/2014 SSA-I de 20 de enero de 2014 de fs. 111 a 112, confirmando la Sentencia Nº 136/2013 de 19 de julio de 2013, cursante a fs. 91 a 96 y su Complementario de 11 de abril de 2014 de fs. 120, que dispuso no ha lugar a la solicitud de complementación de la parte actora.
Dicho fallo, motivó los recursos de casación en el fondo de fs. 115 a 117 y el de fs. 122 a 125, respectivamente, expresando los agravios siguientes:
Recurso de casación en el fondo interpuesto por Cinthya Milenka Crespo Campero, en el que acusó que el Auto de Vista al confirmar la sentencia, vulneró y aplicó indebidamente los arts. 158, inc. j) del art. 3 del Código Procesal del Trabajo, art. 48-II de la C.P.E., art. 4 inc. d) del Decreto Supremo Nº 28699, los arts. 197, 198, 199 y 200 del Código Procesal del Trabajo, incurriendo en una inadecuada apreciación de las pruebas, respecto a la relación laboral que conlleva la existencia de la relación de dependencia, subordinación del trabajador, no cumplía la jornada laboral, si bien el actor cumplió funciones en la Peña Folklórica “JAMUY”, fue de manera eventual, habiendo asistido solamente 47 días, que fueron cancelados, extremos que no fueron tomados en cuenta por el ad quem, al no haber existido relación laboral, sino que el actor concurría esporádicamente cuando necesitaba dinero, no corresponde el pago de beneficios sociales y menos la multa del 30%, siendo por tanto la decisión del tribunal ad quem que vulnera el debido proceso, conforme a las Sentencias Constitucionales Nº 119/2003 de 28 de enero, 907/2006 que precautelan el derecho al debido proceso.
Concluyó solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, que case el auto de vista recurrido y deliberando en el fondo, se declare improbada la demanda en todas sus partes.
Recurso de casación en el fondo, interpuesto por María Candy Bedoya Ramírez, en representación de Guido Mauricio Velasco Hurtado, en el que denunció:
Que tanto el auto de vista como el complementario, vulneraron el art. 1 del D.L. 90 de 24 de abril de 1944, al rechazar el pago del 25% por las horas extras, argumentando la naturaleza del trabajo, sin prever que el trabajador operaba sin horario fijo, por más de 8 horas de una jornada normal y en horario nocturno, cumpliendo un horario de trabajo de 19:30 a 7:00 del día siguiente, por lo que el incremento del 25% debió ser añadido al sueldo promedio indemnizable como base para el cálculo de su liquidación.
Señaló además que el tribunal de alzada al denegar el recargo nocturno, vulneró los arts. 3.h), 66 y 150 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que prestó servicios de vigilancia durante 11.5 horas trabajando para dicha Peña, aspecto que no fue negado por la parte demandada, sin embargo ésta no presentó las planillas, no obstante la conminación por la juez, cuando las normas señaladas refieren que la carga de la prueba corresponde al empleador, como pretendió dar a entender el tribunal ad quem y menos señalar que sea el trabajador el que fundamente y demuestre el horario de trabajo nocturno, sin aplicar los arts. 60 y 202 c) del C.P.T., en relación a la facultad del juez de otorgar lo evidenciado aun cuando no hayan sido reclamados en la demanda, debiendo en tal sentido el Tribunal de casación dar curso al pago y reconocimiento del recargo nocturno y el reintegro indemnizable; por vulneración del principio protector, señalado en los arts. 48.II de la C.P.E., 4.a) del D.S. 28699 y 3.g) del C.P.T., referentes al principio protector a favor del trabajador.
Denunció también la violación del art. 11 del D.S. 1592 y art. 1 de la Ley 09/11/1940, art. 39 del DR de la L.G.T. con relación al recargo nocturno que debió considerarse dentro del sueldo promedio indemnizable como base para el cálculo de la liquidación, toda vez que para establecer el mismo debe tomarse en cuenta todos los conceptos o pagos el carácter de regular, al no hacerlo incurrió en violación del art. 48.I de la C.P.E. y de los principios de seguridad jurídica y el derecho al debido proceso, establecidos en los arts. 178 y 115 de la misma norma fundamental.
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, case el auto de vista recurrido y en consecuencia declare probada la demanda y se disponga el pagó de la totalidad de sus beneficios sociales.
CONSIDERANDO II: Que, así planteados los recursos de casación en el fondo, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso se establecen los siguientes hechos:
Resolviendo el recurso de casación en el fondo, interpuesto por la demandada cursante de fs. 115 a 117, se establece, según la recurrente que la problemática principal, se funda en que el tribunal de alzada no valoró correctamente las pruebas aportadas al proceso, por cuanto en criterio de la recurrente no existió relación laboral, al no concurrir las características de dependencia, subordinación y continuidad laboral, por tanto no correspondería el pago de beneficios sociales, porque el actor prestó sus servicios de carácter eventual.
En ese contexto, a fin de determinar si una relación de trabajo tiene las características esenciales laborales, debe tenerse en cuenta que todo trabajo es una prestación a favor de otro, por lo que siempre existe la realización de un acto, un servicio o ejecución de obra; sin embargo, la distinción radica en el modo de la relación existente entre quienes lo brindan y reciben, a tal fin corresponde observar lo realizado por cada una de las partes, que ante las exigencias de las reglas impuestas por el empleador, es posible que se oculte la realidad bajo apariencias de una relación no laboral o viceversa, a este fin la doctrina del derecho laboral destaca entre los varios componentes de la relación laboral, el elemento de la dependencia, subordinación y exclusividad, según el cual, quien recibe el trabajo tiene la facultad de dirigirlo e imponer sus reglas, recibiendo los frutos de ese trabajo, por lo que para determinar la relación se debe recurrir al principio de primacía de la realidad que privilegia los hechos frente a las formalidades y apariencias impuestas por el empleador.
En tal sentido, si bien la doctrina laboral ha entendido que en el derecho laboral, por su naturaleza protectiva a favor del trabajador, debe aplicarse el criterio de la igualdad entre partes, que permita un razonable equilibrio notoriamente desigual, dada por la diferencia económica y social existente entre el empleador y el trabajador, principio protectivo plasmado en los arts. 157 y 162 de la Constitución Política del Estado de 1967, 4 de la Ley General del Trabajo, 3. g) y 59 del Código Procesal del Trabajo, mantenido en los arts. 46 y 48. III de la vigente Constitución Política del Estado.
En todo caso, tampoco debe perderse de vista que la aplicación de dicho principio debe ser relativo y racional, evitando un absolutismo que pueda dar lugar a la vulneración de los derechos procesales y sustantivos del empleador y menos de soslayar la adecuada apreciación de las pruebas aportadas por las partes.
En ese marco descriptivo, de los datos que informan al proceso, se establece que el actor Guido Mauricio Velasco Hurtado, prestó servicios de seguridad y vigilancia para la señora Cinthya Milenka Crespo Campero, quien a tiempo de responder la demanda presentó el NIT: 3499829019 donde se establece que la actividad principal de la contribuyente gira en torno a la atención de Bares, Whisquerias y cafés, como ser el local Peña Folklórica “JAMUY”, según los talonarios de entradas que corren a fs. 47 y 48, en ese sentido el actor Guido Mauricio Velasco Hurtado, conjuntamente los demás empleados firmaba el libro de asistencia cursante de fs. 15 a 29 de obrados.
De estos fundamentos, se colige la concurrencia de las características esenciales de la relación laboral señaladas precedentemente, en el entendido que la prestación de servicios se desarrolló bajo una relación obrero patronal dentro del marco establecido por los arts. 1 del Decreto Supremo Nº 23570 de 26 de julio de 1993 y 2 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, desconociendo lo regulado por el art. 5 del referido Decreto Supremo Nº 28699, que prevé: “Cualquier forma de contrato, civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de realidad sobre la relación aparente”, en ese sentido, si bien en el caso de autos no existió un contrato de trabajo en forma escrita, empero por el principio protector de la “primacía de la realidad” por el que prevalece la veracidad de los hechos a lo que se pactó o documentó por las partes, se establece que en el caso de autos existió un contrato de trabajo de tipo verbal, con el consecuente reconocimiento de los beneficios sociales y derechos laborales liquidados que conlleva la desvinculación laboral, aspectos que los jueces de grado establecieron válidamente en el marco de aplicación de los arts. 3. j), 158 y 202 del Código Procesal del Trabajo, en lo concerniente al libre análisis de las pruebas ofrecidas por las partes, conclusión que tiene su fundamento en el art. 48. II de la Constitución Política del Estado, que establece el “principio de la relación laboral” como un principio protector de los trabajadores, señalando al efecto: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”.
En cuanto a la denuncia que no corresponde la multa del 30% establecida por el art. 9 D.S. 28699 de 1 de mayo de 2006, dispuesta por la Juez a quo y confirmada por el tribunal ad quem; cabe señalar que esta norma establece: "I. En caso de producirse el despido del trabajador el empleador deberá cancelar en el plazo impostergable de quince (15) días calendario el finiquito correspondiente a sueldos devengados, indemnización y todos los derechos que correspondan; pasado el plazo indicado y para efectos de mantenimiento de valor correspondiente, el pago de dicho monto será calculado y actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda - UFV´s, desde la fecha de despido del trabajador asalariado hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito. II. En caso que el empleador incumpla su obligación en el plazo establecido en el presente artículo, pagará una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30% del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor"; siendo preciso enfatizar que esta norma, respecto a las formas de conclusión de la relación obrero patronal sobre las que debería aplicarse la multa del 30%, causó un sin fin de confusiones, principalmente en los empleadores, quienes inicialmente interpretaron que esta prerrogativa correspondía aplicarse únicamente en caso de despido intempestivo - sin causal justificada -, más no cuando ocurre un retiro indirecto, apreciación que resultaba indebida, porque el citado art. 9 del Decreto Supremo Nº 28699, tiene carácter general en su aplicación para el caso de retiro de las trabajadoras o de los trabajadores, disponiendo la multa del monto resultante del finiquito, es decir, no hace excepción en caso de un despido indirecto o directo, denotando únicamente que tal generalidad no alcanzaba al "retiro voluntario o renuncia del trabajador, lo que incidía en la dilación del pago de los conceptos demandados”.
Sin embargo, regulando esta situación y en virtud a los principios protectivos del trabajador que rigen en materia laboral el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en uso de su facultades y atribuciones conferidas por ley, emitió la Resolución Ministerial Nº 447 de 8 de julio de 2009, estableciendo que la multa del 30%, también procede en los casos de retiro voluntario, cuyo art. 1º prevé: "(RETIRO VOLUNTARIO). I. Se considera retiro voluntario la manifestación escrita o verbal de la trabajadora y el trabajador de concluir la relación laboral sin importar el motivo de la misma. II. En caso de producirse el retiro voluntario de la trabajadora o trabajador, luego de haber cumplido más de noventa (90) días de trabajo, el empleador deberá cancelar la indemnización por el tiempo de servicios y los derechos laborales que corresponda en el plazo de quince (15) días calendario a partir de la conclusión de la relación laboral. III. En caso que el empleador incumpla la obligación de pagar la indemnización en el plazo establecido en el parágrafo II. del presente artículo, pagará el monto establecido, incluyendo los derechos laborales que correspondan, debidamente actualizado en base a la variación de la Unidad de fomento a la Vivienda - UFVs, más la multa del treinta por ciento (30%) del monto total a cancelar en beneficio de la trabajadora o del trabajador".
Del análisis efectuado a esta normativa, se puede concluir que en la actualidad la multa del 30%, es aplicable al establecerse la relación obrero patronal y el incumplimiento del plazo de los 15 días establecidos para cancelar los beneficios sociales y derechos laborales adquiridos en favor de un trabajador o trabajadora a la conclusión de la relación laboral por retiro directo, indirecto o voluntario.
Bajo este contexto, en el caso de autos se evidencia que, la finalización de la relación laboral del actor fue injustificado, por cuanto la demandada no ha demostrado el verdadero motivo del retiro del trabajador, limitándose a manifestar que tuvo un altercado con otro empleado, aspecto que no se demostró en el curso del proceso, advirtiéndose en consecuencia que la culminación de los servicios laborales del actor se equipara a un retiro injustificado y habiéndose probado que sus servicios prestados se encuentra regulado por la Ley General del Trabajo, corresponde la aplicación de la Resolución Ministerial Nº 447 de 8 de julio de 2009, debiendo la parte demandada cancelar el monto de los conceptos liquidados en la Sentencia, más la multa del 30%, como acertadamente dispusieron la Juez a quo y el tribunal ad quem.
En cuanto a la inadecuada apreciación de las pruebas por el tribunal de apelación respecto a la relación laboral; corresponde aclarar en principio que la valoración y compulsa de las pruebas, es una atribución privativa de los juzgadores de instancia e incensurable en casación, a menos que se demuestre fehacientemente la existencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas que se da cuando se considera que no hay prueba suficiente sobre un hecho determinado, o que se hubiere cometido error de derecho que recaiga sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica, o en su caso que los juzgadores de instancia ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le hubieran asignado un valor distinto, aspectos que en la especie no observó la parte recurrente a tiempo de formular su recurso de casación, por cuanto no señaló si incurrió en error de hecho o de derecho, descuido que impide a este tribunal pronunciarse al respecto.
En mérito a lo expuesto precedentemente, corresponde resolver el recurso de casación en el fondo de acuerdo a las previsiones contenidas en los arts. 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del art. 252 del Código Procesal del Trabajo.
Resolviendo el recurso de casación en el fondo interpuesto por María Candy Bedoya Ramírez en representación de Guido Mauricio Velasco Hurtado, se establece lo siguiente:
Con relación a la aplicación indebida del art. 1 del D.L. 90 de 24 de abril de 1944 por el tribunal de alzada, referido al incremento del 25% por las horas extras trabajadas, toda vez que trabajó sin horario fijo, corresponde señalar que de los antecedentes del proceso, se advierte que para la actividad realizada por la parte demandada, el actor fue contratado para realizar el servicio de seguridad y vigilancia en el local Peña Folklórica “JAMUY” en horario nocturno de 19:30 a 7:00, es decir 11.5 horas de trabajo, empero lo solicitado carece de la fundamentación debida, toda vez que el actor no sustentó su pretensión, es decir no explicó de qué forma realizó las horas extras reclamadas, no presentó elementos de prueba idóneos que permitan establecer que evidentemente existió la ejecución de horas extraordinarias que reclama, advirtiéndose que evidentemente fungió de seguridad en la Peña Folklórica, cuya naturaleza y ocupación fue esencialmente de vigilancia a la gente que acudía al lugar, de donde se concluye que no estaba sujeto a las 8 horas de trabajo como es normal en una jornada de trabajo, sino que cumplía un servicio de seguridad o de vigilancia en horas de la noche, en los días que menciona, operando sin horario fijo, en consecuencia no corresponde el reconocimiento de pago de horas extras.
A ese efecto, el art. 46 de la Ley General del Trabajo, señala que: “La jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana. La jornada de trabajo nocturno no excederá de 7 horas, entendiéndose por trabajo nocturno el que se práctica entre las 20 y 6 de la mañana. (…) Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo…”. Ahora, si bien el art. 66 del Código Procesal del Trabajo, establece que la carga de la prueba corresponde al empleador, empero no limita de ninguna manera a que el trabajador pueda ofrecer las pruebas que estime conveniente para acreditar su pretensión, aspecto que no cumplió el recurrente durante el proceso, limitándose a señalar que le corresponde el pago de horas extras por el trabajo nocturno, sin embargo tomando en cuenta la actividad comercial de la demandada, las funciones de vigilancia y seguridad que desempeñaba el actor se acomodan a la misma, de donde se concluye que el tribunal ad quem no incurrió en violación de la norma legal citada, por el contrario interpretaron y aplicaron correctamente la misma, deviniendo el recurso de casación en el fondo en infundado.
A mayor fundamentación, conviene remitirnos a la uniforme jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia, respecto al desarrollo de la actividad laboral en horas extraordinarias y su retribución por ellas, determina que en aplicación de la segunda parte del art. 46 de la Ley General del Trabajo, no corresponde tal reconocimiento en relación con trabajadores o empleados que desarrollen tareas de dirección, confianza o vigilancia, dadas las características y naturaleza de las labores que corresponden al desempeño de ese tipo de funciones. Así lo expresan los Autos Supremos Nº 431 y Nº 543 de la Sala Social y Administrativa Segunda, de 1 de noviembre y de 10 de diciembre de 2010, respectivamente; como también, el Auto Supremo Nº 137/2011 de la Sala Social y Administrativa Primera, de 13 de mayo de 2011, entre otros.
En cuanto a la denuncia de violación del principio de inversión de la prueba, normado por los arts. 3 inc. h), 66, 150 y 160 del Código Procesal del Trabajo, corresponde señalar que si bien estas normas señalan que en materia laboral la carga de la prueba corresponde al empleador, sin embargo no es menos cierto que las mismas no prohíben o restringen a que el trabajador pueda producir prueba durante el proceso para sustentar sus pretensiones demandadas, aspecto que el actor no tomó en cuenta, limitándose simplemente a relatar en la subsanación de su demanda la solicitud de pago de horas extraordinarias, sin embargo no explicó y menos demostró en el proceso de qué manera ejecutó las horas extraordinarias reclamadas, teniendo en cuenta que el fungió el cargo de seguridad en el local la Pena folklórica “JAMUY”, durante el horario acordado con la empleadora, de donde se concluye que el actor no demostró que a partir del horario establecido, hubiese prestado servicios adicionales, por consiguiente no corresponde el reconocimiento de este derecho pretendido por el actor, siendo por tanto correcta la determinación adoptada por los de grado en sentido que no corresponde el reconocimiento de las horas extras, no siendo por tanto evidente la violación de las normas acusadas por el actor, que además consintió al no plantear recurso de apelación contra la sentencia que tampoco contemplo este aspecto, deviniendo en consecuencia en infundado el recurso formulado por este concepto.
Consiguientemente, por los fundamentos expuestos y no siendo evidentes los argumentos denunciados por el actor, corresponde resolver el recurso en la forma prevista por el art. 271 inc. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato de la norma remisiva contenida en el art. 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución prevista en los arts. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADOS los recursos de casación de fs. 115 a 117 y de fs. 122 a 125. Sin costas por ser ambas partes recurrentes.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.
ANTE MÍ. Abog. Tyrone Cuellar Sánchez.