SALA CIVIL LIQUIDADORA
Auto Supremo: Nº 476
Sucre: 10 de octubre de 2014
Expediente: LP-110-09-S
Distrito: La Paz
Segunda Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani
I. VISTOS:
1. El recurso de casación y nulidad de fojas 384 a 390 vuelta, interpuesto por Rosa Angélica Loayza Urquidi, contra el Auto de Vista Nº 51/09 de 13 de febrero de 2009, cursante de fojas 378 a 379 vuelta, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior de Justicia del Distrito de La Paz, dentro del proceso ordinario sobre usucapión decenal, mejor derecho de propiedad y posesión restitutoria, seguido por la hoy recurrente contra Francisca Paucara Vda. de Ticona y otros, y la demanda reconvencional de mejor derecho de propiedad, reivindicación, resarcimiento de daños y perjuicios cursante de fojas 24 a 27; la contestación al recurso de fojas 395 a 396, el auto de concesión del recurso a fojas 397, los antecedentes del proceso, y:
II. CONSIDERANDO:
2.1. Antecedentes del proceso.
que tramitada la causa, el juez tercero de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, emitió la sentencia Nº 359/02 de 15 de noviembre de 2002, declarando probada en parte la demanda, respecto de la usucapión del inmueble de 1000 mts² de extensión con sus construcciones detalladas en la demanda de fojas 4 a 5 y la aclaración de fojas 11 e improbada la reconvención y excepciones perentorias, sin costas.
En grado de apelación, interpuesta por los demandados a través de su apoderado; y, en cumplimiento del Auto Supremo Nº 280 de 26 de noviembre de 2008, mediante memorial cursante de fojas 199 a 201 vuelta, la Sala Civil Segunda de la que fue Corte Superior de Justicia del Distrito de La Paz, pronunció el Auto de Vista Nº 51/09 de 13 de febrero de 2009, por la cual revoca la sentencia Nº 359/02 de fojas 191 a 195; declarando improbada tanto la demanda principal y las excepciones de prescripción y falta de acción y derecho, así como la demanda reconvencional de fojas 24 a 27 interpuesta por Francisca Paucara Vda. de Ticona y Antonio, Gerardo y Alejandro, todos Paucara Ticona; y, declarando probada la tercería de dominio excluyente de fojas 271 a 272 respecto al bien inmueble objeto del presente proceso, formulada por el Banco Económico S.A. representado por Jesús Oscar Lima Lobo.
Esa resolución de segunda instancia, motivó que Rosa Angélica Loayza Urquidi interponga recurso de casación y nulidad, bajo los siguientes argumentos:
III. CONSIDERANDO:
3.1. Denuncias del Recurso de Casación:
1. Refiere que el Auto de Vista Nº 51/09 de 13 de febrero de 2009 es incongruente e incumple el Auto Supremo Nº 280, que fue concreto al señalar que la resolución anulada no era exhaustiva en cuanto a la demanda reconvencional y a la tercería de dominio excluyente. Que, el actual Auto de Vista recurrido hace referencia a la demanda reconvencional señalando que no se puede alegar derecho de propiedad, reivindicación y resarcimiento de daños y perjuicios, y además, declaró probada la tercería y en su considerando 3) incumplió la aplicación preferente del artículo 192 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil además de incumplir el inciso 3) de ese mismo artículo. Que, la incongruencia sale a fojas 379 en su segundo considerando punto cuarto, siendo que la tercería de dominio excluyente se encuentra prevista en los artículos 359 y 364 del Código de Procedimiento Civil; por lo que el Tribunal ad quem destruyó el principio de congruencia; por cuanto debe existir identidad del fallo y de la controversia, puesto que el Juez tiene la obligación de no fallar más allá de lo pretendido, ni menos de lo concedido, ni sobre cosa distinta.
2. Que, el Auto de Vista es nulo, estando dispuesta su nulidad por “el artículo 30 de la L.O.J. (nulidad de actos por falta de jurisdicción)”, así como por el artículo 31 de la Constitución Política del Estado, por usurpación de funciones y desconocimiento de sus propios fallos ejecutoriados, lo cual le hacen proclive al artículo 34 de la Constitución Política del Estado y al artículo 9 del Código de Procedimiento Civil en relación a los artículos 251 y 252 de ese mismo cuerpo legal.
3. Que, se dictó sentencia declarando probada la demanda de usucapión e improbada la reconvención y las excepciones; y, en instancia de apelación formulada por la reconvencionista; se apersonó el Banco Económico S.A. interponiendo tercería de dominio excluyente, cuando ya el Tribunal de alzada había dictado decreto de autos a fojas 278 vuelta, entendiéndose que en este estado de la causa en cumplimiento del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, estaba ya cerrada toda discusión, sin posibilidad de presentar escritos ni producir prueba; por cuanto correspondía en observación del artículo 204 parágrafo II del ya citado cuerpo de normas, que se pronunciara resolución dentro del término de 30 días, aspecto que fue inobservado en el pronunciamiento del Auto de Vista anulado por el Auto Supremo Nº 280, dado que la previsión del artículo 90 del Código Adjetivo Civil, importa que, cerrado todo el debate, la tercería de dominio excluyente no produce efecto y pertinencia a efectos de su consideración, siendo además ajena absolutamente a la litis en el derecho invocada (el subrayado nos corresponde).
De ello que el Banco Económico S.A. a fojas 341, interpuso complementación y enmienda bajo el fundamento de que el Auto de Vista -anulado por el AutosSupremo Nº 280- no consignó la tercería de dominio excluyente. Que ahora, el Auto de Vista Nº 51/09 recurrido, es nulo de pleno derecho en cuanto a la tercería de dominio excluyente, al declarar probada la solicitud del Banco Económico S.A., ya que el Tribunal de alzada no cumplió con la exigencia de la cosa juzgada del Auto Supremo Nº 280 en cuanto a la impertinencia de la tercería de dominio excluyente.
4. Que, el Tribunal ad quem, no puede constituirse en Tribunal de revisión de sus propios fallos ejecutoriados, pues existe pronunciamiento expreso a fojas 342 dictado por el mismo Tribunal de alzada; y dado que el Banco Económico S.A. no planteó recurso ante la Corte Suprema de Justicia, la resolución de 28 de febrero de 2008 dictada por el mismo Tribunal de alzada se encuentra ejecutoriado, por consentir el fallo al no haber impugnado.
Que el Tribunal ad quem no puede desconocer su propio fallo, el cual fue anulado por el Auto de Vista Nº 51/09 de 13 de febrero de 2009 al declarar probada la tercería de dominio excluyente; que de esta manera el Tribunal de alzada al dictar una resolución incongruente y ultra petita de manera ilegal y arbitraria incumplió el Auto Supremo Nº 280 que declaró la impertinencia de la tercería de dominio excluyente. Violando además el artículo “30 de la L.O.J.” en ocasión de revisar sus propios fallos, conforme previenen los artículos 6 y 9 del Código de Procedimiento Civil. En cuyo mérito solicita la nulidad del Auto de Vista Nº 51/09 recurrido, en lo pertinente a la tercería de dominio excluyente formulado por el Banco Económico S.A., y declarar ejecutoriado el Auto de Vista de fojas 342 de 28 de febrero de 2008.
5. Citando el 253 incisos 1), 2) y 3) del Código de Procedimiento Civil, la recurrente denuncia que se demandó usucapión cumpliendo las exigencias establecidas en el artículo 1287 del Código Civil, siendo que el artículo 138 del Código Sustantivo “limita el termino a sólo diez años, como único requisito de la posesión continuada”, lo cual fue cumplido además de haber justo título y buen fe, sin que exista ningún impedimento, dado que simplemente verificada la inspección ocular se probó la posesión y el estatus de posesión que no “molestada” siendo pacífica y con el derecho de habitar y ejercer la constitución de domicilio.
6. Efectúa una relación de obrados y señala que, la sentencia Nº 359/02 que declaró probada la demanda de usucapión juzgó la contención, efectuando una valoración dentro de la sana crítica, siendo dicha resolución congruente en cuanto a la pretensión codemandada y al mandato del Testimonio Nº 236/200; situación que tanto el Auto de Vista anulado por el Auto Supremo Nº 280, como el actual Auto de Vista recurrido no ha considerado, omisión tras la cual se declaró improbada la demanda y la reconvención y de forma ultra petita declaró probada la tercería de dominio excluyente planteada por el Banco Económico S.A., el cual no es parte del proceso, conforme lo determina el artículo 50 del Código Adjetivo Civil, no teniendo tampoco capacidad de tercerista según la previsión del artículo 52 del mismo compilado legal y por representación del gestor sin mandato previsto en el artículo 59 del ya mencionado cuerpo legal.
7. Señala que, el Auto de Vista impugnado incurre en “interpretación errónea y aplicación de la ley” por cuanto revoca la pretensión y el derecho a la usucapión, siendo incongruente y sin la exigencia sentada en el artículo 192 incisos 2) y 3) del Código de Procedimiento Civil, dado que no consideró que el apoderado de la parte demandada no contaba con mandato expreso que lo faculte para reconvenir, por lo que en aplicación del “artículo 15 de la L.O.J.” correspondía que el Tribunal ad quem efectuara una revisión de ese aspecto. Y, que se dio aplicación indebida de la ley por cuanto el Auto de Vista, analiza de mutuo propio el artículo 134 con relación al artículo 138 del Código Civil, en cuya consecuencia el fundamento de rechazo o revocatoria no cumple mandato de ley, habiendo ganado la prescripción por la posesión libre y continuada por más tiempo que el requerido por la ley.
8. Reitera que el Banco económico no es parte del proceso, siendo por tanto impertinente y ajeno a la litis.
9. Cita el artículo 254 inciso 2) del Código Adjetivo Civil, señalando la existencia de disposiciones contradictorias refiere que el Auto de Vista es incongruente, ultra petita y pronunciado sin fundamento legal por cuanto omite su obligación del análisis del proceso y la causa de origen, sin analizar que la parte actúa como reconvencionista, sin estar acreditada esa su calidad de reconvencionista.
10. Cita el artículo 253 inciso 3) del Código de Procedimiento Civil y refiere que el Auto de Vista impugnado no ha analizado la previsión del artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, esto es la carga de la prueba que se acreditó con las exigencias del artículo 376 y 377 del Código de Procedimiento Civil, pertinente y ordenado en el artículo 1287 del Código Civil; documentos públicos que tienen la fuerza probatoria prevista e el artículo 1289 del Código Civil, que consustancia con el artículo 397 del Código Adjetivo Civil que fue valorado a cabalidad en la sentencia, dando por probada su demanda de usucapión, frente a ninguna prueba de la reconvencionista, de tal manera que el Auto de Vista es absolutamente incongruente y no tiene eficacia jurídica, por lo cual solicita que deliberando en el fondo se declare la ejecutoria de la sentencia Nº 359/09 pronunciada por el Juez Tercero de Partido en lo Civil y probada la usucapión sobre el bien inmueble en litigio.
3.2. Contestación al recurso de casación
El Banco Económico S.A. a través de su representante legal Oscar Jesús Lima Lobo Michelin, responde al recurso de casación indicando que interpuso su tercería de dominio excluyente en segunda instancia habiendo acreditado su derecho propio además de su derecho propietario sobre el bien inmueble en litigio, habiendo demostrado ese extremo mediante la resolución Nº 1014/2001 que declara probada la demanda de interdicto de adquirir la posesión, interpuesta por el Banco Económico S.A. e improbada la oposición planteada por la ahora demandante, habiéndose en esa ocasión ministrado posesión de ese inmueble al banco que representa.
Que, es necesario puntualizar que el Auto Supremo Nº 280, que dispuso la nulidad de obrados y el pronunciamiento de un nuevo Auto de Vista, fue consecuencia de un recurso de casación planteado por la demandante.
Que el recurso de casación presente, contiene fundamentos que de ninguna manera guardan relación con los actuados procesales, pretendiendo una supuesta ejecutoria de la sentencia dictada por la Juez a quo, cuando se ha demostrado el derecho propietario del Banco Económico S.A., debidamente registrado en Derechos Reales.
3.2 Fundamentos del Fallo.- Así planteado el recurso, pasamos a resolverlo efectuando las siguientes consideraciones:
Tanto la extinta Corte Suprema de Justicia, como el propio Tribunal Supremo de Justicia, en abundante jurisprudencia tiene establecido que el recurso de casación constituye una demanda nueva de puro derecho, que se concede -conforme establece el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil- para invalidar una sentencia o auto definitivo en los casos expresamente señalados por Ley y, podrá ser de casación en el fondo, en la forma o en ambos a la vez. Cuando el recurso de casación es en el fondo, se deben circunscribir los hechos denunciados a las causales de procedencia establecidas por el artículo 253 del adjetivo Civil, cuya finalidad es la casación del auto de vista recurrido y la emisión de una nueva resolución unificando la jurisprudencia e interpretación de las normas jurídicas o creando nueva jurisprudencia; en tanto que si se plantea en la forma debe adecuarse la acción a las previsiones establecidas en el artículo 254 del mismo cuerpo legal, persiguiendo la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo, con o sin reposición, cuando se hubieren violado las formas esenciales del proceso, sancionadas con nulidad por la ley.
Siguiendo dicho entendimiento, el Tribunal Supremo en reiterados fallos, como ser el Auto Supremo Nº 166 de 7 de mayo de 2014, entre otros, ha declarado la improcedencia del recurso en los casos en los que se indica que se recurre de casación en el fondo y sin embargo dentro de dicho recurso se formulan denuncias sobre errores de procedimiento y se pide la nulidad.
Sin embargo, con base a la garantía de la tutela judicial efectiva, del principio de búsqueda de verdad material, del rol más activo de los tribunales en la búsqueda de la justicia material y del enfoque informalista del nuevo orden constitucional, corresponde seguir la línea establecida por el Auto Supremo Nº 200 de 6 de junio de 2014, en torno a la interpretación de las causales de improcedencia, referidos al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 258 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil.
En el examen del recurso de casación, ya sea en el fondo o en la forma, o en ambos, el Tribunal de casación efectúa dos juicios consecutivos; primero el juicio de procedencia y luego, y en el caso de que el recurso supere dicho juicio de procedencia, deviene el juicio de fundabilidad del recurso, que implica pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Ahora bien, el juicio de procedencia se efectúa en un plano de análisis diferente al juicio de fundabilidad, de manera tal que en mérito al principio de congruencia, no es posible que en el juicio de procedencia se examinen los requisitos de fundabilidad de la pretensión, y menos que se declare la improcedencia del recurso fundado en razones vinculadas a los requisitos de fundabilidad de la pretensión, como sería el determinar si el recurso, en razón de su contenido, resulta o no apropiado para obtener una decisión favorable, como sostiene Lino Enrique Palacio.
En consecuencia, se concluye que por las razones precedentemente expuestas, y en resguardo a la tutela judicial efectiva, la justicia material, el enfoque informalista, no corresponde declarar la improcedencia del recurso por el solo hecho de que se enuncia de que se trata de un recurso de casación en la forma y en el fondo y se denuncian indistintamente supuestos errores in procedendo y errores in iudicando, sin efectuar el distingo entre ellos y se solicita indistintamente la nulidad y la casación del Auto de Vista, o cuando se anuncia que se plantea el recurso de casación en el fondo y se formulan denuncias sobre defectos de procedimiento y se pide la nulidad o se invocan causales de nulidad; en tales casos y siempre y cuando estén cumplidos los requisitos de procedencia, debe examinarse el fondo de las denuncias para establecer si las mismas son idóneas para el efecto que se pide.
En el caso en examen, los recurrentes señalan que su recurso de casación es en el fondo y la forma, esgrimiendo sus denuncias de forma dispersa en el memorial, por lo que este Tribunal ingresará a considerar primero las denuncias efectuadas respecto a supuestos errores in procedendo, dado que de determinarse la veracidad de las mismas no correspondería efectuar un análisis del fondo del asunto.
Respecto a lo compendiado en los puntos 1, 3 y 8 las denuncias del recurso de casación, por el cual la recurrente refiere que el Auto de Vista Nº 51/09 de 13 de febrero de 2009 es incongruente e incumple el Auto Supremo Nº 280, que fue concreto al señalar que la resolución anulada no era exhaustiva en cuanto a la demanda reconvencional y a la tercería de dominio excluyente; y, que en su considerando 3) incumplió la aplicación preferente de los incisos 2) y 3) del artículo 192 del Código de Procedimiento Civil. Que, la incongruencia sale a fojas 379 en su segundo considerando punto cuarto, dado que la tercería de dominio excluyente se encuentra prevista en los artículos 359 y 364 del Código de Procedimiento Civil, debió existir identidad entre el fallo y de la controversia; siendo obligación del Juez no fallar más allá de lo pretendido, ni menos de lo concedido, ni sobre cosa distinta. Además de que el Banco Económico S.A. es absolutamente ajeno a la litis invocada, además de que su apersonamiento se dio en segunda instancia cuando el Tribunal de alzada ya había decreto autos para el pronunciamiento de su sentencia, estando cerrado el debate, momento procesal en el que la tercería de dominio excluyente no es pertinente a efectos de su consideración.
Cabe señalar que, la tercería esta definida por la doctrina jurídica como la acción promovida por un tercero que se ve perjudicado por el embargo trabado sobre un "bien que es de su propiedad" o que interviene para exigir el "pago preferencial" de su crédito con el producto de la venta del bien embargado. Asimismo señala que existen dos clases de tercerías, una de dominio, por la que el tercero alega ser el dueño, tener el dominio del bien embargado; otro de mejor derecho, por la cual el tercero alega tener mejor derecho que el embargante para quedarse con el producto de la venta del bien embargado.
Lino Enrique Palacio en su obra Manual de Derecho Procesal Civil lo define como: “…la pretensión en cuya virtud una persona distinta a las partes intervinientes en un determinado proceso, reclama el levantamiento de un embargo trabado en dicho proceso sobre un bien de su propiedad, o el pago preferencial de un crédito con el producido de la venta del bien embargado”; por lo dicho la tercería es el proceso instado por una persona, alegando que tiene el dominio de los bienes que se han embargado u ostenta un mejor derecho a cobrar con el importe de su venta y puede oponerse a ambos litigantes o solo a uno de ellos.
Así mismo, Gonzalo Castellanos Trigo, señala que: "Nuestro procedimiento civil regula la participación de los terceros con el título de "tercerías...” Sin embargo, confunde totalmente los conceptos de "terceros y terceristas", o dicho de otra manera, entremezcla ambas participaciones procesales, cuando jurídicamente son totalmente distintas, y, por consiguiente, nos lleva a una mala aplicación de estas instituciones procesales". A tal efecto, también señala que: "Tercero es el que interviene en el proceso; empero, cuando es admitido en el proceso, deja de ser tercero para convertirse en parte del proceso, por tener algún interés en la pretensión objeto del proceso. Mientras que el tercerista es la persona que no tiene ningún interés en la pretensión del proceso, y solo ingresa al juicio, para solicitar un desembargo o la preferencia del pago, y una vez conseguido su objetivo sale del proceso, empero jamás se convierte en parte del proceso". (Análisis Doctrinal y Jurisprudencial del Código de Procedimiento Civil Boliviano).
De la anterior diferenciación que realiza el citado Autor y de la conceptualización doctrinal a la que se hizo referencia respecto a la tercería, podemos concluir en que la interposición de una tercería (de dominio), se la realiza fundando la misma en un interés propio y en un derecho positivo y de existencia cierta (artículo 356 del Código de Procedimiento Civil) a los fines de limitar y hacer valer su derecho de dominio sobre algún bien que haya sido embargado y no así que a través de la tercería planteada en un proceso ordinario donde necesariamente quien tenga interés en dicha pretensión tiene que apersonarse al proceso como "tercero" y no "tercerista", a los fines justamente de que siendo tercero pueda formar parte del proceso. Es así que Alex. G. Parada Mendía en su Libro la Tercería de Dominio Excluyente, señala que la tercería de dominio no es un caso de intervención procesal, y citando a Fernández López indica que: "expresa dos razones principales por las que la tercería de dominio excluyente no puede ser considerada un fenómeno de intervención procesal. a) La intervención procesal es una figura típica del proceso de declaración, mientras que la tercería de dominio excluyente está pensada principalmente para los procesos de ejecución (ámbito de embargo ejecutivo), si bien son perfectamente posibles como oposición del terreno al embargo preventivo. b) La intervención procesal es un cauce procesal genérico que permite ejercitar distintas acciones y oponerse inclusive al objeto del proceso. La tercería de dominio excluyente se refiere a una acción específica que pretende en forma concreta el levantamiento del embargo erróneamente trabado sobre un bien o derecho de su propiedad".
En el caso que nos ocupa, Jesús Oscar Lima Lobo en representación legal del Banco Económico S.A. interpuso tercería de dominio excluyente dentro del proceso de usucapión decenal, mejor derecho de propiedad y posesión restitutoria, seguido por Rosa Angélica Loayza Urquidi contra Francisca Paucara Vda. de Ticona y otros, y la reconvención de mejor derecho de propiedad, reivindicación, resarcimiento de daños y perjuicios, respecto al bien inmueble ubicado en la zona Cota Cota, calle Nº 377; por lo que el planteamiento de dicha tercería debió ser analizado y considerado en ese sentido, es decir que su planteamiento sólo debe surtir efectos en caso de que la pretensión sea con motivo del levantamiento de un embargo, lo cual no acontece en el caso de autos en el cual se esta dirimiendo una pretensión referida a un derecho de propiedad, en el entendido de que la tercería de dominio no es una acción declarativa de dominio, sino de exclusión de la cosa del embargo.
De lo cual se evidencia la incongruencia en la que incurrió el Tribunal de alzada en el pronunciamiento del Auto de Vista Nº 51/2009 el cual se apartó de lo previsto por el artículo 192 incisos 2) y 3) del Código de Procedimiento Civil, concordante con el artículo 236 de ese mismo cuerpo de leyes.
Debiendo siempre entenderse que la naturaleza de una tercería de dominio excluyente, no es la misma que la de la intervención de un tercero excluyente, en el proceso; aspecto que fue mal apreciado por el Tribunal de alzada, puesto que acogió favorablemente la pretensión de esa tercería, dentro de un proceso en el cual esta en controversia el derecho de dominio, aplicando así de forma incorrecta la norma, en perjuicio del desarrollo normal del proceso.
Por lo demás, en relación a la posibilidad de interposición de una tercería de dominio excluyente en segunda instancia una vez cerrado el debate, aspecto que fue también observado en el punto 3 de las denuncias efectuada por la recurrente; corresponde recordar los conceptos procesales. Así tenemos que los principios procesales son considerados como las directrices u orientaciones generales en el que se inspira cada ordenamiento jurídico procesal. Así el tratadista Podetti refiere: "los principios procesales deben aplicarse con criterio despierto y actual, estructurando las instituciones procesales que de ellos resulten e interpretándolos en un sentido armónico con las necesidades de la justicia en relación al tiempo y al pueblo donde han de aplicarse", también sobre la definición de los principios procesales, José Ovalle Favela, en su obra Teoría General del Proceso (Editorial Oxford, quinta edición, México 2001, pág. 192), los define como: "Aquellos criterios o ideas fundamentales, contenidos en forma explícita o implícita en el ordenamiento jurídico, que señalan las características principales del derecho procesal y sus diversos sectores, y que orientan el desarrollo de la actividad procesal", concluyendo que los mismos son criterios contenidos en cada cuerpo normativo explicito y/o implícitamente que tienen la finalidad de orientar el desarrollo del proceso.
Debiendo relacionar esta definición a la previsión establecida en el artículo 204 parágrafo III del Código de Procedimiento Civil que respecto al plazo para el pronunciamiento de la resolución de segunda instancia, señala: “Los Autos de Vista y los de casación se pronunciarán dentro del plazo de treinta días, computables desde la fecha en que se sorteare el expediente” concordante con el artículo 396 de ese mismo cuerpo legal, cuyo texto es el siguiente: "(Efectos del Decreto de Autos).- Dictada la providencia de Autos quedará cerrada toda discusión y no podrán presentarse escritos ni producirse pruebas, excepto si el Juez usare de la facultad conferida en el artículo 378. En este caso el plazo para dictar Sentencia quedará suspendido por los días que requiriere la producción de la prueba", de la cual la primera parte tiene concordancia con la norma antes citada, debiendo razonarse en el entendido de que el Juez ya ha analizado la controversia y evaluado el proceso; razón por la cual, la última parte de ese artículo es determinante en relación a la excepción que contempla.
El efecto que genera el decreto de autos, es que el debate queda cerrado a partir de ese momento, lo que en definitiva impide a las partes formular observaciones o pedir aclaraciones respecto a lo debatido.
En el caso presente a fojas 278 vuelta, cursa el “decreto de autos” de 4 de septiembre de 2003, dictado por el Tribunal de alzada, el cual según se evidencia de la revisión de obrados, no es anterior a la interposición de la tercería de dominio excluyente planteada por el Banco económico S.A. en fecha 22 de mayo de 2003, cursante a fojas 271 a 272; siendo por tanto falsa la afirmación de la recurrente respecto a este aspecto.
Sobre la denuncia consignada en los puntos 2 y 4, por la cual la recurrente indica que la nulidad del Auto de Vista recurrido está dispuesta por “el artículo 30 de la L.O.J. (nulidad de actos por falta de jurisdicción)”, así como por el artículo 31 de la Constitución Política del Estado, por usurpación de funciones y desconocimiento de sus propios fallos ejecutoriados, lo cual le hacen proclive al artículo 34 de la Constitución Política del Estado y al artículo 9 del Código de Procedimiento Civil en relación a los artículos 251 y 252 de ese mismo cuerpo legal. Dado que, el Tribunal ad quem, no puede constituirse en Tribunal de revisión de sus propios fallos “ejecutoriados”, pues existe pronunciamiento expreso a fojas 342 dictado por el mismo Tribunal de alzada
Al respecto, es preciso señalar que el artículo 26 de la Ley de Organización Judicial –vigente en el momento de la tramitación de esta causa en las instancias ordinarias-, sobre la competencia señalaba que ésta “es la facultad que tiene un tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto”.
Por su parte los artículos 31 y 32 de esa misma ley, sobre la suspensión de la jurisdicción, establecía: “La jurisdicción de un tribunal o juez se suspende para todos los asuntos que conocen o sólo para determinado asunto. En el primer caso, por cualesquiera de las causas que privan al juez de sus funciones, como la suspensión motivada por acción penal, vacación y licencias y, en el segundo caso, por haber formulado excusa o haber sido recusado con causal o causales justificadas y por la conclusión del pleito”; y sobre otros casos de suspensión de la jurisdicción señalaba: “La jurisdicción se suspende temporalmente en determinado asunto: 1. Por apelación, concedida en ambos efectos; 2. Por suspensión del asunto en los casos señalados por ley…”
En tanto que el artículo 105 de esa Ley de Organización Judicial, preveía como una de las atribuciones de las Salas en materia civil: “1. Conocer en grado de apelación, las sentencias y autos dictados en primera instancia por los jueces de partido en materias civil-comercial, de familia y del menor…”
De ello, que se constata que en ninguna de las partes de la Ley de Organización Judicial, vigente en el momento de la tramitación de la causa presente, se estableció como una causal de pérdida de competencia, el hecho de que el Tribunal de alzada conociera -en mérito a una nulidad de obrados dispuesto por un Auto Supremo- la causa a efectos de dictación de un nuevo Auto de Vista. Por cuanto, todo lo anulado se considera como no susceptible de nueva valoración o apreciación por parte de los juzgadores.
Debiendo considerarse además que la figura jurídica procesal de reenvío no se encuentra contemplada textualmente en la ley procesal civil. Sin embargo, la jurisprudencia en su labor integradora de la ley, ha instaurado el criterio que conlleva a la inexistencia del reenvío en nuestro sistema jurídico, en tratándose de los recursos como el de apelación
Respecto a la denuncia expuesta en el punto 9, en la cual la recurrente cita el artículo 254 inciso 2) del Código Adjetivo Civil, señalando la existencia de disposiciones contradictorias en el Auto de Vista, calificándolo de incongruente, ultra petita y pronunciado sin fundamento legal, por cuanto el Tribunal ad quen hubiera omitido analizar que la parte demandada actúa como reconvencionista, sin estar acreditada esa su calidad de reconvencionista. Cabe señalar que, ese aspecto debió ser observado por la parte en las instancias procesales correspondientes, para que el juzgador pudiera considerar ese aspecto, no habiéndolo obrado de esa forma la actora, en virtud del principio de convalidación de los actos procesales, ha convalidado con su actuación esa omisión.
De ello, que habiéndose evidenciado de acuerdo a los fundamentos del recurso de casación en la forma aspectos en el Auto de Vista Recurrido, que ameritan su anulación, no corresponde ya entrar a esclarecer aspectos que van al fondo de la controversia, como los expuestos en las denuncias que corresponden al recurso de casación en el fondo.
IV. POR TANTO:
4.1.- La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el parágrafo I numeral 1) del artículo 42 concordante con la disposición Transitoria Octava de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación de lo dispuesto por los artículos 271 inciso 3) y 275 del Adjetivo Civil, ANULA el Auto de Vista Nº 51/09 de 13 de febrero de 2009, cursante de fojas 378 a 379 vuelta y ordena al Tribunal de Alzada emita un nuevo Auto de acuerdo a los fundamentos de ésta resolución, previo sorteo sin espera de turno. Con costas.
4.2 No siendo excusable el error en que ha incurrido el Tribunal ad quem, se les impone responsabilidad de multa que se gradúa en Bs. 200 a cada uno de los vocales signatarios del fallo, a descontarse de sus haberes por habilitación y sea a favor del Tesoro Judicial.
4.3 En aplicación del artículo 17 parágrafos IV de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, remítase la presente resolución al Consejo de la Magistratura.
Primera Magistrada Relatora Dra. Ana Adela Quispe Cuba, de cuyo proyecto fue disidente la Magistrada Dra. Elisa Sánchez Mamani, con cuya disidencia estuvo de acuerdo el Magistrado Dr. Javier Medardo Serrano Llanos.
Regístrese, Notifíquese y Devuélvase.
Auto Supremo: Nº 476
Sucre: 10 de octubre de 2014
Expediente: LP-110-09-S
Distrito: La Paz
Segunda Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani
I. VISTOS:
1. El recurso de casación y nulidad de fojas 384 a 390 vuelta, interpuesto por Rosa Angélica Loayza Urquidi, contra el Auto de Vista Nº 51/09 de 13 de febrero de 2009, cursante de fojas 378 a 379 vuelta, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior de Justicia del Distrito de La Paz, dentro del proceso ordinario sobre usucapión decenal, mejor derecho de propiedad y posesión restitutoria, seguido por la hoy recurrente contra Francisca Paucara Vda. de Ticona y otros, y la demanda reconvencional de mejor derecho de propiedad, reivindicación, resarcimiento de daños y perjuicios cursante de fojas 24 a 27; la contestación al recurso de fojas 395 a 396, el auto de concesión del recurso a fojas 397, los antecedentes del proceso, y:
II. CONSIDERANDO:
2.1. Antecedentes del proceso.
que tramitada la causa, el juez tercero de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, emitió la sentencia Nº 359/02 de 15 de noviembre de 2002, declarando probada en parte la demanda, respecto de la usucapión del inmueble de 1000 mts² de extensión con sus construcciones detalladas en la demanda de fojas 4 a 5 y la aclaración de fojas 11 e improbada la reconvención y excepciones perentorias, sin costas.
En grado de apelación, interpuesta por los demandados a través de su apoderado; y, en cumplimiento del Auto Supremo Nº 280 de 26 de noviembre de 2008, mediante memorial cursante de fojas 199 a 201 vuelta, la Sala Civil Segunda de la que fue Corte Superior de Justicia del Distrito de La Paz, pronunció el Auto de Vista Nº 51/09 de 13 de febrero de 2009, por la cual revoca la sentencia Nº 359/02 de fojas 191 a 195; declarando improbada tanto la demanda principal y las excepciones de prescripción y falta de acción y derecho, así como la demanda reconvencional de fojas 24 a 27 interpuesta por Francisca Paucara Vda. de Ticona y Antonio, Gerardo y Alejandro, todos Paucara Ticona; y, declarando probada la tercería de dominio excluyente de fojas 271 a 272 respecto al bien inmueble objeto del presente proceso, formulada por el Banco Económico S.A. representado por Jesús Oscar Lima Lobo.
Esa resolución de segunda instancia, motivó que Rosa Angélica Loayza Urquidi interponga recurso de casación y nulidad, bajo los siguientes argumentos:
III. CONSIDERANDO:
3.1. Denuncias del Recurso de Casación:
1. Refiere que el Auto de Vista Nº 51/09 de 13 de febrero de 2009 es incongruente e incumple el Auto Supremo Nº 280, que fue concreto al señalar que la resolución anulada no era exhaustiva en cuanto a la demanda reconvencional y a la tercería de dominio excluyente. Que, el actual Auto de Vista recurrido hace referencia a la demanda reconvencional señalando que no se puede alegar derecho de propiedad, reivindicación y resarcimiento de daños y perjuicios, y además, declaró probada la tercería y en su considerando 3) incumplió la aplicación preferente del artículo 192 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil además de incumplir el inciso 3) de ese mismo artículo. Que, la incongruencia sale a fojas 379 en su segundo considerando punto cuarto, siendo que la tercería de dominio excluyente se encuentra prevista en los artículos 359 y 364 del Código de Procedimiento Civil; por lo que el Tribunal ad quem destruyó el principio de congruencia; por cuanto debe existir identidad del fallo y de la controversia, puesto que el Juez tiene la obligación de no fallar más allá de lo pretendido, ni menos de lo concedido, ni sobre cosa distinta.
2. Que, el Auto de Vista es nulo, estando dispuesta su nulidad por “el artículo 30 de la L.O.J. (nulidad de actos por falta de jurisdicción)”, así como por el artículo 31 de la Constitución Política del Estado, por usurpación de funciones y desconocimiento de sus propios fallos ejecutoriados, lo cual le hacen proclive al artículo 34 de la Constitución Política del Estado y al artículo 9 del Código de Procedimiento Civil en relación a los artículos 251 y 252 de ese mismo cuerpo legal.
3. Que, se dictó sentencia declarando probada la demanda de usucapión e improbada la reconvención y las excepciones; y, en instancia de apelación formulada por la reconvencionista; se apersonó el Banco Económico S.A. interponiendo tercería de dominio excluyente, cuando ya el Tribunal de alzada había dictado decreto de autos a fojas 278 vuelta, entendiéndose que en este estado de la causa en cumplimiento del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, estaba ya cerrada toda discusión, sin posibilidad de presentar escritos ni producir prueba; por cuanto correspondía en observación del artículo 204 parágrafo II del ya citado cuerpo de normas, que se pronunciara resolución dentro del término de 30 días, aspecto que fue inobservado en el pronunciamiento del Auto de Vista anulado por el Auto Supremo Nº 280, dado que la previsión del artículo 90 del Código Adjetivo Civil, importa que, cerrado todo el debate, la tercería de dominio excluyente no produce efecto y pertinencia a efectos de su consideración, siendo además ajena absolutamente a la litis en el derecho invocada (el subrayado nos corresponde).
De ello que el Banco Económico S.A. a fojas 341, interpuso complementación y enmienda bajo el fundamento de que el Auto de Vista -anulado por el AutosSupremo Nº 280- no consignó la tercería de dominio excluyente. Que ahora, el Auto de Vista Nº 51/09 recurrido, es nulo de pleno derecho en cuanto a la tercería de dominio excluyente, al declarar probada la solicitud del Banco Económico S.A., ya que el Tribunal de alzada no cumplió con la exigencia de la cosa juzgada del Auto Supremo Nº 280 en cuanto a la impertinencia de la tercería de dominio excluyente.
4. Que, el Tribunal ad quem, no puede constituirse en Tribunal de revisión de sus propios fallos ejecutoriados, pues existe pronunciamiento expreso a fojas 342 dictado por el mismo Tribunal de alzada; y dado que el Banco Económico S.A. no planteó recurso ante la Corte Suprema de Justicia, la resolución de 28 de febrero de 2008 dictada por el mismo Tribunal de alzada se encuentra ejecutoriado, por consentir el fallo al no haber impugnado.
Que el Tribunal ad quem no puede desconocer su propio fallo, el cual fue anulado por el Auto de Vista Nº 51/09 de 13 de febrero de 2009 al declarar probada la tercería de dominio excluyente; que de esta manera el Tribunal de alzada al dictar una resolución incongruente y ultra petita de manera ilegal y arbitraria incumplió el Auto Supremo Nº 280 que declaró la impertinencia de la tercería de dominio excluyente. Violando además el artículo “30 de la L.O.J.” en ocasión de revisar sus propios fallos, conforme previenen los artículos 6 y 9 del Código de Procedimiento Civil. En cuyo mérito solicita la nulidad del Auto de Vista Nº 51/09 recurrido, en lo pertinente a la tercería de dominio excluyente formulado por el Banco Económico S.A., y declarar ejecutoriado el Auto de Vista de fojas 342 de 28 de febrero de 2008.
5. Citando el 253 incisos 1), 2) y 3) del Código de Procedimiento Civil, la recurrente denuncia que se demandó usucapión cumpliendo las exigencias establecidas en el artículo 1287 del Código Civil, siendo que el artículo 138 del Código Sustantivo “limita el termino a sólo diez años, como único requisito de la posesión continuada”, lo cual fue cumplido además de haber justo título y buen fe, sin que exista ningún impedimento, dado que simplemente verificada la inspección ocular se probó la posesión y el estatus de posesión que no “molestada” siendo pacífica y con el derecho de habitar y ejercer la constitución de domicilio.
6. Efectúa una relación de obrados y señala que, la sentencia Nº 359/02 que declaró probada la demanda de usucapión juzgó la contención, efectuando una valoración dentro de la sana crítica, siendo dicha resolución congruente en cuanto a la pretensión codemandada y al mandato del Testimonio Nº 236/200; situación que tanto el Auto de Vista anulado por el Auto Supremo Nº 280, como el actual Auto de Vista recurrido no ha considerado, omisión tras la cual se declaró improbada la demanda y la reconvención y de forma ultra petita declaró probada la tercería de dominio excluyente planteada por el Banco Económico S.A., el cual no es parte del proceso, conforme lo determina el artículo 50 del Código Adjetivo Civil, no teniendo tampoco capacidad de tercerista según la previsión del artículo 52 del mismo compilado legal y por representación del gestor sin mandato previsto en el artículo 59 del ya mencionado cuerpo legal.
7. Señala que, el Auto de Vista impugnado incurre en “interpretación errónea y aplicación de la ley” por cuanto revoca la pretensión y el derecho a la usucapión, siendo incongruente y sin la exigencia sentada en el artículo 192 incisos 2) y 3) del Código de Procedimiento Civil, dado que no consideró que el apoderado de la parte demandada no contaba con mandato expreso que lo faculte para reconvenir, por lo que en aplicación del “artículo 15 de la L.O.J.” correspondía que el Tribunal ad quem efectuara una revisión de ese aspecto. Y, que se dio aplicación indebida de la ley por cuanto el Auto de Vista, analiza de mutuo propio el artículo 134 con relación al artículo 138 del Código Civil, en cuya consecuencia el fundamento de rechazo o revocatoria no cumple mandato de ley, habiendo ganado la prescripción por la posesión libre y continuada por más tiempo que el requerido por la ley.
8. Reitera que el Banco económico no es parte del proceso, siendo por tanto impertinente y ajeno a la litis.
9. Cita el artículo 254 inciso 2) del Código Adjetivo Civil, señalando la existencia de disposiciones contradictorias refiere que el Auto de Vista es incongruente, ultra petita y pronunciado sin fundamento legal por cuanto omite su obligación del análisis del proceso y la causa de origen, sin analizar que la parte actúa como reconvencionista, sin estar acreditada esa su calidad de reconvencionista.
10. Cita el artículo 253 inciso 3) del Código de Procedimiento Civil y refiere que el Auto de Vista impugnado no ha analizado la previsión del artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, esto es la carga de la prueba que se acreditó con las exigencias del artículo 376 y 377 del Código de Procedimiento Civil, pertinente y ordenado en el artículo 1287 del Código Civil; documentos públicos que tienen la fuerza probatoria prevista e el artículo 1289 del Código Civil, que consustancia con el artículo 397 del Código Adjetivo Civil que fue valorado a cabalidad en la sentencia, dando por probada su demanda de usucapión, frente a ninguna prueba de la reconvencionista, de tal manera que el Auto de Vista es absolutamente incongruente y no tiene eficacia jurídica, por lo cual solicita que deliberando en el fondo se declare la ejecutoria de la sentencia Nº 359/09 pronunciada por el Juez Tercero de Partido en lo Civil y probada la usucapión sobre el bien inmueble en litigio.
3.2. Contestación al recurso de casación
El Banco Económico S.A. a través de su representante legal Oscar Jesús Lima Lobo Michelin, responde al recurso de casación indicando que interpuso su tercería de dominio excluyente en segunda instancia habiendo acreditado su derecho propio además de su derecho propietario sobre el bien inmueble en litigio, habiendo demostrado ese extremo mediante la resolución Nº 1014/2001 que declara probada la demanda de interdicto de adquirir la posesión, interpuesta por el Banco Económico S.A. e improbada la oposición planteada por la ahora demandante, habiéndose en esa ocasión ministrado posesión de ese inmueble al banco que representa.
Que, es necesario puntualizar que el Auto Supremo Nº 280, que dispuso la nulidad de obrados y el pronunciamiento de un nuevo Auto de Vista, fue consecuencia de un recurso de casación planteado por la demandante.
Que el recurso de casación presente, contiene fundamentos que de ninguna manera guardan relación con los actuados procesales, pretendiendo una supuesta ejecutoria de la sentencia dictada por la Juez a quo, cuando se ha demostrado el derecho propietario del Banco Económico S.A., debidamente registrado en Derechos Reales.
3.2 Fundamentos del Fallo.- Así planteado el recurso, pasamos a resolverlo efectuando las siguientes consideraciones:
Tanto la extinta Corte Suprema de Justicia, como el propio Tribunal Supremo de Justicia, en abundante jurisprudencia tiene establecido que el recurso de casación constituye una demanda nueva de puro derecho, que se concede -conforme establece el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil- para invalidar una sentencia o auto definitivo en los casos expresamente señalados por Ley y, podrá ser de casación en el fondo, en la forma o en ambos a la vez. Cuando el recurso de casación es en el fondo, se deben circunscribir los hechos denunciados a las causales de procedencia establecidas por el artículo 253 del adjetivo Civil, cuya finalidad es la casación del auto de vista recurrido y la emisión de una nueva resolución unificando la jurisprudencia e interpretación de las normas jurídicas o creando nueva jurisprudencia; en tanto que si se plantea en la forma debe adecuarse la acción a las previsiones establecidas en el artículo 254 del mismo cuerpo legal, persiguiendo la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo, con o sin reposición, cuando se hubieren violado las formas esenciales del proceso, sancionadas con nulidad por la ley.
Siguiendo dicho entendimiento, el Tribunal Supremo en reiterados fallos, como ser el Auto Supremo Nº 166 de 7 de mayo de 2014, entre otros, ha declarado la improcedencia del recurso en los casos en los que se indica que se recurre de casación en el fondo y sin embargo dentro de dicho recurso se formulan denuncias sobre errores de procedimiento y se pide la nulidad.
Sin embargo, con base a la garantía de la tutela judicial efectiva, del principio de búsqueda de verdad material, del rol más activo de los tribunales en la búsqueda de la justicia material y del enfoque informalista del nuevo orden constitucional, corresponde seguir la línea establecida por el Auto Supremo Nº 200 de 6 de junio de 2014, en torno a la interpretación de las causales de improcedencia, referidos al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 258 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil.
En el examen del recurso de casación, ya sea en el fondo o en la forma, o en ambos, el Tribunal de casación efectúa dos juicios consecutivos; primero el juicio de procedencia y luego, y en el caso de que el recurso supere dicho juicio de procedencia, deviene el juicio de fundabilidad del recurso, que implica pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Ahora bien, el juicio de procedencia se efectúa en un plano de análisis diferente al juicio de fundabilidad, de manera tal que en mérito al principio de congruencia, no es posible que en el juicio de procedencia se examinen los requisitos de fundabilidad de la pretensión, y menos que se declare la improcedencia del recurso fundado en razones vinculadas a los requisitos de fundabilidad de la pretensión, como sería el determinar si el recurso, en razón de su contenido, resulta o no apropiado para obtener una decisión favorable, como sostiene Lino Enrique Palacio.
En consecuencia, se concluye que por las razones precedentemente expuestas, y en resguardo a la tutela judicial efectiva, la justicia material, el enfoque informalista, no corresponde declarar la improcedencia del recurso por el solo hecho de que se enuncia de que se trata de un recurso de casación en la forma y en el fondo y se denuncian indistintamente supuestos errores in procedendo y errores in iudicando, sin efectuar el distingo entre ellos y se solicita indistintamente la nulidad y la casación del Auto de Vista, o cuando se anuncia que se plantea el recurso de casación en el fondo y se formulan denuncias sobre defectos de procedimiento y se pide la nulidad o se invocan causales de nulidad; en tales casos y siempre y cuando estén cumplidos los requisitos de procedencia, debe examinarse el fondo de las denuncias para establecer si las mismas son idóneas para el efecto que se pide.
En el caso en examen, los recurrentes señalan que su recurso de casación es en el fondo y la forma, esgrimiendo sus denuncias de forma dispersa en el memorial, por lo que este Tribunal ingresará a considerar primero las denuncias efectuadas respecto a supuestos errores in procedendo, dado que de determinarse la veracidad de las mismas no correspondería efectuar un análisis del fondo del asunto.
Respecto a lo compendiado en los puntos 1, 3 y 8 las denuncias del recurso de casación, por el cual la recurrente refiere que el Auto de Vista Nº 51/09 de 13 de febrero de 2009 es incongruente e incumple el Auto Supremo Nº 280, que fue concreto al señalar que la resolución anulada no era exhaustiva en cuanto a la demanda reconvencional y a la tercería de dominio excluyente; y, que en su considerando 3) incumplió la aplicación preferente de los incisos 2) y 3) del artículo 192 del Código de Procedimiento Civil. Que, la incongruencia sale a fojas 379 en su segundo considerando punto cuarto, dado que la tercería de dominio excluyente se encuentra prevista en los artículos 359 y 364 del Código de Procedimiento Civil, debió existir identidad entre el fallo y de la controversia; siendo obligación del Juez no fallar más allá de lo pretendido, ni menos de lo concedido, ni sobre cosa distinta. Además de que el Banco Económico S.A. es absolutamente ajeno a la litis invocada, además de que su apersonamiento se dio en segunda instancia cuando el Tribunal de alzada ya había decreto autos para el pronunciamiento de su sentencia, estando cerrado el debate, momento procesal en el que la tercería de dominio excluyente no es pertinente a efectos de su consideración.
Cabe señalar que, la tercería esta definida por la doctrina jurídica como la acción promovida por un tercero que se ve perjudicado por el embargo trabado sobre un "bien que es de su propiedad" o que interviene para exigir el "pago preferencial" de su crédito con el producto de la venta del bien embargado. Asimismo señala que existen dos clases de tercerías, una de dominio, por la que el tercero alega ser el dueño, tener el dominio del bien embargado; otro de mejor derecho, por la cual el tercero alega tener mejor derecho que el embargante para quedarse con el producto de la venta del bien embargado.
Lino Enrique Palacio en su obra Manual de Derecho Procesal Civil lo define como: “…la pretensión en cuya virtud una persona distinta a las partes intervinientes en un determinado proceso, reclama el levantamiento de un embargo trabado en dicho proceso sobre un bien de su propiedad, o el pago preferencial de un crédito con el producido de la venta del bien embargado”; por lo dicho la tercería es el proceso instado por una persona, alegando que tiene el dominio de los bienes que se han embargado u ostenta un mejor derecho a cobrar con el importe de su venta y puede oponerse a ambos litigantes o solo a uno de ellos.
Así mismo, Gonzalo Castellanos Trigo, señala que: "Nuestro procedimiento civil regula la participación de los terceros con el título de "tercerías...” Sin embargo, confunde totalmente los conceptos de "terceros y terceristas", o dicho de otra manera, entremezcla ambas participaciones procesales, cuando jurídicamente son totalmente distintas, y, por consiguiente, nos lleva a una mala aplicación de estas instituciones procesales". A tal efecto, también señala que: "Tercero es el que interviene en el proceso; empero, cuando es admitido en el proceso, deja de ser tercero para convertirse en parte del proceso, por tener algún interés en la pretensión objeto del proceso. Mientras que el tercerista es la persona que no tiene ningún interés en la pretensión del proceso, y solo ingresa al juicio, para solicitar un desembargo o la preferencia del pago, y una vez conseguido su objetivo sale del proceso, empero jamás se convierte en parte del proceso". (Análisis Doctrinal y Jurisprudencial del Código de Procedimiento Civil Boliviano).
De la anterior diferenciación que realiza el citado Autor y de la conceptualización doctrinal a la que se hizo referencia respecto a la tercería, podemos concluir en que la interposición de una tercería (de dominio), se la realiza fundando la misma en un interés propio y en un derecho positivo y de existencia cierta (artículo 356 del Código de Procedimiento Civil) a los fines de limitar y hacer valer su derecho de dominio sobre algún bien que haya sido embargado y no así que a través de la tercería planteada en un proceso ordinario donde necesariamente quien tenga interés en dicha pretensión tiene que apersonarse al proceso como "tercero" y no "tercerista", a los fines justamente de que siendo tercero pueda formar parte del proceso. Es así que Alex. G. Parada Mendía en su Libro la Tercería de Dominio Excluyente, señala que la tercería de dominio no es un caso de intervención procesal, y citando a Fernández López indica que: "expresa dos razones principales por las que la tercería de dominio excluyente no puede ser considerada un fenómeno de intervención procesal. a) La intervención procesal es una figura típica del proceso de declaración, mientras que la tercería de dominio excluyente está pensada principalmente para los procesos de ejecución (ámbito de embargo ejecutivo), si bien son perfectamente posibles como oposición del terreno al embargo preventivo. b) La intervención procesal es un cauce procesal genérico que permite ejercitar distintas acciones y oponerse inclusive al objeto del proceso. La tercería de dominio excluyente se refiere a una acción específica que pretende en forma concreta el levantamiento del embargo erróneamente trabado sobre un bien o derecho de su propiedad".
En el caso que nos ocupa, Jesús Oscar Lima Lobo en representación legal del Banco Económico S.A. interpuso tercería de dominio excluyente dentro del proceso de usucapión decenal, mejor derecho de propiedad y posesión restitutoria, seguido por Rosa Angélica Loayza Urquidi contra Francisca Paucara Vda. de Ticona y otros, y la reconvención de mejor derecho de propiedad, reivindicación, resarcimiento de daños y perjuicios, respecto al bien inmueble ubicado en la zona Cota Cota, calle Nº 377; por lo que el planteamiento de dicha tercería debió ser analizado y considerado en ese sentido, es decir que su planteamiento sólo debe surtir efectos en caso de que la pretensión sea con motivo del levantamiento de un embargo, lo cual no acontece en el caso de autos en el cual se esta dirimiendo una pretensión referida a un derecho de propiedad, en el entendido de que la tercería de dominio no es una acción declarativa de dominio, sino de exclusión de la cosa del embargo.
De lo cual se evidencia la incongruencia en la que incurrió el Tribunal de alzada en el pronunciamiento del Auto de Vista Nº 51/2009 el cual se apartó de lo previsto por el artículo 192 incisos 2) y 3) del Código de Procedimiento Civil, concordante con el artículo 236 de ese mismo cuerpo de leyes.
Debiendo siempre entenderse que la naturaleza de una tercería de dominio excluyente, no es la misma que la de la intervención de un tercero excluyente, en el proceso; aspecto que fue mal apreciado por el Tribunal de alzada, puesto que acogió favorablemente la pretensión de esa tercería, dentro de un proceso en el cual esta en controversia el derecho de dominio, aplicando así de forma incorrecta la norma, en perjuicio del desarrollo normal del proceso.
Por lo demás, en relación a la posibilidad de interposición de una tercería de dominio excluyente en segunda instancia una vez cerrado el debate, aspecto que fue también observado en el punto 3 de las denuncias efectuada por la recurrente; corresponde recordar los conceptos procesales. Así tenemos que los principios procesales son considerados como las directrices u orientaciones generales en el que se inspira cada ordenamiento jurídico procesal. Así el tratadista Podetti refiere: "los principios procesales deben aplicarse con criterio despierto y actual, estructurando las instituciones procesales que de ellos resulten e interpretándolos en un sentido armónico con las necesidades de la justicia en relación al tiempo y al pueblo donde han de aplicarse", también sobre la definición de los principios procesales, José Ovalle Favela, en su obra Teoría General del Proceso (Editorial Oxford, quinta edición, México 2001, pág. 192), los define como: "Aquellos criterios o ideas fundamentales, contenidos en forma explícita o implícita en el ordenamiento jurídico, que señalan las características principales del derecho procesal y sus diversos sectores, y que orientan el desarrollo de la actividad procesal", concluyendo que los mismos son criterios contenidos en cada cuerpo normativo explicito y/o implícitamente que tienen la finalidad de orientar el desarrollo del proceso.
Debiendo relacionar esta definición a la previsión establecida en el artículo 204 parágrafo III del Código de Procedimiento Civil que respecto al plazo para el pronunciamiento de la resolución de segunda instancia, señala: “Los Autos de Vista y los de casación se pronunciarán dentro del plazo de treinta días, computables desde la fecha en que se sorteare el expediente” concordante con el artículo 396 de ese mismo cuerpo legal, cuyo texto es el siguiente: "(Efectos del Decreto de Autos).- Dictada la providencia de Autos quedará cerrada toda discusión y no podrán presentarse escritos ni producirse pruebas, excepto si el Juez usare de la facultad conferida en el artículo 378. En este caso el plazo para dictar Sentencia quedará suspendido por los días que requiriere la producción de la prueba", de la cual la primera parte tiene concordancia con la norma antes citada, debiendo razonarse en el entendido de que el Juez ya ha analizado la controversia y evaluado el proceso; razón por la cual, la última parte de ese artículo es determinante en relación a la excepción que contempla.
El efecto que genera el decreto de autos, es que el debate queda cerrado a partir de ese momento, lo que en definitiva impide a las partes formular observaciones o pedir aclaraciones respecto a lo debatido.
En el caso presente a fojas 278 vuelta, cursa el “decreto de autos” de 4 de septiembre de 2003, dictado por el Tribunal de alzada, el cual según se evidencia de la revisión de obrados, no es anterior a la interposición de la tercería de dominio excluyente planteada por el Banco económico S.A. en fecha 22 de mayo de 2003, cursante a fojas 271 a 272; siendo por tanto falsa la afirmación de la recurrente respecto a este aspecto.
Sobre la denuncia consignada en los puntos 2 y 4, por la cual la recurrente indica que la nulidad del Auto de Vista recurrido está dispuesta por “el artículo 30 de la L.O.J. (nulidad de actos por falta de jurisdicción)”, así como por el artículo 31 de la Constitución Política del Estado, por usurpación de funciones y desconocimiento de sus propios fallos ejecutoriados, lo cual le hacen proclive al artículo 34 de la Constitución Política del Estado y al artículo 9 del Código de Procedimiento Civil en relación a los artículos 251 y 252 de ese mismo cuerpo legal. Dado que, el Tribunal ad quem, no puede constituirse en Tribunal de revisión de sus propios fallos “ejecutoriados”, pues existe pronunciamiento expreso a fojas 342 dictado por el mismo Tribunal de alzada
Al respecto, es preciso señalar que el artículo 26 de la Ley de Organización Judicial –vigente en el momento de la tramitación de esta causa en las instancias ordinarias-, sobre la competencia señalaba que ésta “es la facultad que tiene un tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto”.
Por su parte los artículos 31 y 32 de esa misma ley, sobre la suspensión de la jurisdicción, establecía: “La jurisdicción de un tribunal o juez se suspende para todos los asuntos que conocen o sólo para determinado asunto. En el primer caso, por cualesquiera de las causas que privan al juez de sus funciones, como la suspensión motivada por acción penal, vacación y licencias y, en el segundo caso, por haber formulado excusa o haber sido recusado con causal o causales justificadas y por la conclusión del pleito”; y sobre otros casos de suspensión de la jurisdicción señalaba: “La jurisdicción se suspende temporalmente en determinado asunto: 1. Por apelación, concedida en ambos efectos; 2. Por suspensión del asunto en los casos señalados por ley…”
En tanto que el artículo 105 de esa Ley de Organización Judicial, preveía como una de las atribuciones de las Salas en materia civil: “1. Conocer en grado de apelación, las sentencias y autos dictados en primera instancia por los jueces de partido en materias civil-comercial, de familia y del menor…”
De ello, que se constata que en ninguna de las partes de la Ley de Organización Judicial, vigente en el momento de la tramitación de la causa presente, se estableció como una causal de pérdida de competencia, el hecho de que el Tribunal de alzada conociera -en mérito a una nulidad de obrados dispuesto por un Auto Supremo- la causa a efectos de dictación de un nuevo Auto de Vista. Por cuanto, todo lo anulado se considera como no susceptible de nueva valoración o apreciación por parte de los juzgadores.
Debiendo considerarse además que la figura jurídica procesal de reenvío no se encuentra contemplada textualmente en la ley procesal civil. Sin embargo, la jurisprudencia en su labor integradora de la ley, ha instaurado el criterio que conlleva a la inexistencia del reenvío en nuestro sistema jurídico, en tratándose de los recursos como el de apelación
Respecto a la denuncia expuesta en el punto 9, en la cual la recurrente cita el artículo 254 inciso 2) del Código Adjetivo Civil, señalando la existencia de disposiciones contradictorias en el Auto de Vista, calificándolo de incongruente, ultra petita y pronunciado sin fundamento legal, por cuanto el Tribunal ad quen hubiera omitido analizar que la parte demandada actúa como reconvencionista, sin estar acreditada esa su calidad de reconvencionista. Cabe señalar que, ese aspecto debió ser observado por la parte en las instancias procesales correspondientes, para que el juzgador pudiera considerar ese aspecto, no habiéndolo obrado de esa forma la actora, en virtud del principio de convalidación de los actos procesales, ha convalidado con su actuación esa omisión.
De ello, que habiéndose evidenciado de acuerdo a los fundamentos del recurso de casación en la forma aspectos en el Auto de Vista Recurrido, que ameritan su anulación, no corresponde ya entrar a esclarecer aspectos que van al fondo de la controversia, como los expuestos en las denuncias que corresponden al recurso de casación en el fondo.
IV. POR TANTO:
4.1.- La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el parágrafo I numeral 1) del artículo 42 concordante con la disposición Transitoria Octava de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación de lo dispuesto por los artículos 271 inciso 3) y 275 del Adjetivo Civil, ANULA el Auto de Vista Nº 51/09 de 13 de febrero de 2009, cursante de fojas 378 a 379 vuelta y ordena al Tribunal de Alzada emita un nuevo Auto de acuerdo a los fundamentos de ésta resolución, previo sorteo sin espera de turno. Con costas.
4.2 No siendo excusable el error en que ha incurrido el Tribunal ad quem, se les impone responsabilidad de multa que se gradúa en Bs. 200 a cada uno de los vocales signatarios del fallo, a descontarse de sus haberes por habilitación y sea a favor del Tesoro Judicial.
4.3 En aplicación del artículo 17 parágrafos IV de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, remítase la presente resolución al Consejo de la Magistratura.
Primera Magistrada Relatora Dra. Ana Adela Quispe Cuba, de cuyo proyecto fue disidente la Magistrada Dra. Elisa Sánchez Mamani, con cuya disidencia estuvo de acuerdo el Magistrado Dr. Javier Medardo Serrano Llanos.
Regístrese, Notifíquese y Devuélvase.