TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 512/2014-RA
Sucre, 01 de octubre de 2014
Expediente : Santa Cruz 32/2014
Parte acusadora : Pedro Melgar Fernández
Parte imputada : Martha Ortiz Medina
Delitos : Despojo
Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán
RESULTANDO
Por memorial presentado el 17 de abril del 2014, cursante de fs. 219 a 220 vta., Martha Ortiz Medina interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 17/2014 de 7 de marzo, de fs. 212 a 217, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz en el proceso penal seguido por Pedro Melgar Fernández contra la recurrente por la presunta comisión del delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1 Antecedentes
Por Sentencia 10/2013 de 16 de octubre (fs. 187 a 189 vta.), el Juzgado Sexto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Martha Ortiz Medina autora de la comisión del delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del CP y la condenó a cumplir la pena privativa de libertad de tres años y seis meses, más costas.
Contra la mencionada Sentencia, Martha Ortiz Medina interpuso recurso de apelación restringida (fs. 191 a 194); resuelto por Auto de Vista 17/2014 de 7 de marzo, que declaró admisible e improcedente el recurso, motivando la interposición del recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso
Del memorial del recurso de casación y el Auto Supremo 297/2014-RA de 8 de julio, se tiene como único motivo a ser analizado, el siguiente:
Denunció que el Auto de Vista impugnado no se ajustó a derecho ni a principios constitucionales establecidos en los arts. 24, 109, 115, 116, 117, 119 y 120 de la Constitución Política del Estado (CPE), ya que no observó que el Tribunal de Sentencia, sin valorar las pruebas, sin ser objetivo y sin considerar que no concurrían las características del Despojo y que entró en contradicciones por cuanto en primera instancia habría rechazado la querella con el argumento de que no existió el delito acusado, para posteriormente en sentencia declararla culpable; hizo apreciaciones subjetivas de los hechos y su culpabilidad, incurriendo en “errónea valoración de las pruebas”, dedicándose a señalarla como autora del delito de Despojo en forma directa, llamándole la atención e indicando que la recurrente quiere apropiarse del inmueble valiéndose de un documento falso y cometer el delito al utilizar “cualquier medio para despojar al titular del derecho”, en violación del principio de inocencia y sin considerar que no puede perder su capital anticrético de $us. 10.000.- (diez mil dólares estadounidenses), que jamás violentó el inmueble, no perturbó la posesión de nadie puesto que dicho inmueble se hallaba vacío, no expulsó a los ocupantes, hechos que son característicos del tipo penal que se le acusa.
Señala también que el Tribunal de alzada, al conminarla a entregar inmediatamente el inmueble, al indicar que la recurrente estaría causando daño al propietario al privarle de percibir ingresos de alquiler, hechos que a decir de la acusada son subjetivos y parcializados; actúa como parte civil, lo que pone en duda su imparcialidad, pues el Tribunal de alzada, habría llegado incluso a señalar que también cometió el delito de abuso de confianza, tipo penal inventado al parecer para amedrentarla, según refiere la recurrente, a fin de ayudar a la parte acusadora.
I.1.2. Petitorio
La recurrente solita se revoque el Auto de Vista impugnado y se anule la Sentencia declarándose su absolución de pena y culpa.
I.1.3 Respuesta de la parte contraria
La parte acusadora por memorial de 2 de mayo de 2014 (fs. 223 a 224), solicita se declare inadmisible el recurso, por falta de invocación de precedentes contradictorios y por no hacer notar los defectos de la Sentencia establecidos en el art. 370 del Código de Procedimiento Penal (CPP), ni los defectos absolutos establecidos por el art. 169 inc. 3) de la misma norma legal adjetiva.
I.2. Admisión del recurso
Por Auto Supremo 297/2014-RA de 8 de julio, este Tribunal declaró admisible el recurso de casación interpuesto por la imputada Martha Ortiz Medina, vía excepcional por cumplimiento de los requisitos de flexibilización.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
II.1. La Sentencia condenatoria 10/2013 de 16 de octubre (fs. 187 a 189 vta.), emitida por el Juzgado Sexto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en los incs. 4.- y 5.-, del acápite VIII conclusión del quinto considerando, tuvo como hechos probados los siguientes:
“4.- Se ha demostrado la existencia de un documento de alquiler donde Pedro Melgar Fernández cede dicho inmueble en tal calidad a favor de Pedro Montaño Saucedo.
5.- Se ha probado la existencia de un contrato de anticresis suscrito entre el señor Pedro Montaño Saucedo con la señora Martha Ortiz Medina, el cual fue utilizado por la querellada como el medio comisivo del delito de despojo al tenor del art. 351 del CP cuando refiere “o por cualquier otro medio despojare a otro del ejercicio de un derecho real constituido sobre él y manteniéndose en él” (sic).
II.2. La Sentencia referida precedentemente, fue apelada por la imputada (fs. 191 a 194), bajo los siguientes argumentos: i) Que, el Tribunal de Sentencia no tomó en cuenta que no existían pruebas que demuestren el
delito acusado, lo que fue expresado por el de mérito al resolver las excepciones planteadas por la hoy recurrente, indicando que “no existía los elementos constitutivos del delito de Desojo y que debía recurrirse a la vía civil”; sin embargo, de manera contradictoria la declaró culpable del referido tipo penal; ii) Haciendo un relato de la forma en que tomó en anticrético el inmueble motivo de la litis, refiere que después de protocolizar el documento de anticrético ante la Dra. Clemencia Barker, tomó posesión del inmueble en forma pacífica sin ninguna violencia puesto que el mismo le fue entregado totalmente vacío, y que posteriormente el ahora querellante se apersonó al inmueble manifestando ser el dueño, y refiriendo que Pedro Montaño Saucedo es su inquilino, éste último quien le dio el inmueble en anticrético; iii) Que se violentó el precepto jurídico de la objetividad al existir contradicción entre la resolución de 8 de abril del 2013 y la sentencia de 14 de octubre de 2013, pues el Tribunal de Sentencia habría señalado: “que no existe ninguna relación contractual entre la acusada Martha Ortiz Medina y el querellante Pedro Melgar Fernández y que no existen los elementos típicos del delito de Despojo y que el querellante debe recurrir a la vía Civil” (sic), y contradictoriamente en sentencia se la condenó con el argumento de que los medios probatorios judicializados son suficientes para demostrar el hecho querellado. En el mismo punto la recurrente refirió que el contrato de anticresis suscrito entre Pedro Montaño Saucedo y la recurrente, no fue ofrecido como prueba por el querellante, no habiendo sido judicializado por lo que no podía ser utilizado como prueba, más cuando la misma prueba no fue valorada según refiere, cuando planteó excepciones, con el argumento de que no existe relación contractual entre la recurrente y el querellante, afirmando que no existía los elementos constitutivos del tipo penal de Despojo; en los puntos iv) y viii) Denunció que no se le dio la palabra a su abogado en su debido momento procesal, a efecto de que el mismo fundamente su defensa, incurriendo en un defecto absoluto previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP, al no haber tenido oportunidad de asumir su defensa en su momento; v) Haciendo referencia a la legalidad de la prueba, refiere que en la Sentencia se la condena con la prueba consistente en el contrato de anticrético suscrito entre la recurrente y Pedro Montaño Saucedo, prueba que no fue ofrecida por el querellante y no fue incorporada para su judicialización, habiéndose valorado una prueba no incorporada por parte del querellante, por lo que la misma sería ilegal y no puede ser considerada como medio comisivo del delito de Despojo; vi) Refiriéndose a la libertad probatoria y la licitud de la prueba, denunció nuevamente que el contrato de anticrético suscrito por ella y Pedro Montaño, no fue ofrecido por la parte querellante para su valoración; y no tomó en cuenta que el querellante no demostró el despojo ya que el mismo no estaba en posesión de inmueble cuando ingresó la recurrente; y que el querellante sólo se dedicó a demostrar su derecho propietario sobre el inmueble, hablándose de una falsedad de los documentos de Pedro Montaño sin que exista peritaje que demuestre tal situación; y, vii) Denunció que en la sentencia no existe fundamentación de la prueba, limitándose a señalar que el contrato de anticresis suscrito entre la recurrente y Pedro Montaño es el elemento comisivo del delito de despojo.
II.3. El recurso referido fue resuelto por Auto de Vista 17/2014 de 7 de marzo, que declaró admisible e improcedente la apelación restringida, bajo los siguientes argumentos: i) En el cuarto considerando de la resolución impugnada, el Tribunal de alzada alegó que el Tribunal de Sentencia actuó correctamente acorde a lo exigido por el art. 365 del CPP y la doctrina legal aplicable establecida por la jurisprudencia nacional, referente al delito de Despojo, pues el mismo se consuma por cualquier otro medio, más cuando la modalidad es “manteniéndose en él”; ii) El tipo penal de Despojo, se comete en las siguientes tres formas: a) Expulsando a los ocupantes; b) Invadiendo el inmueble; y, c) Manteniéndose en él; ésta última modalidad de comisión utilizada por la imputada, en la que se ingresa al inmueble de manera lícita con el consentimiento de su titular, lo que habría sucedido en el caso de autos cuando Pedro Melgar Fernández da su inmueble a Pedro Montaño Saucedo en alquiler, produciéndose la ilicitud cuando la procesada una vez que tomó conocimiento de que la casa que tomó en anticrético le pertenece a Pedro Melgar y no a Pedro Montaño, y es notificada mediante una carta notariada, se niega a salir “manteniéndose en él”, por lo que el alegato de la defensa en sentido de que no hubo violencia, que no despojó a nadie, que el inmueble le entregaron vacío, es equivocado puesto que el tipo de Despojo también se produce por cualquier medio, y en el presente caso ese medio sería el abuso de confianza, al insistir en quedarse una vez que es notificada con carta notariada por el titular del inmueble con quien no tiene ningún contrato. Por otro lado refiere que desde que comenzó la acción penal transcurrió más de un año, tiempo en el que el titular no percibió ningún fruto del inmueble, afectando no sólo al titular Pedro Melgar, sino a sus hijos y todo su entorno familiar; iii) No es evidente que el contrato de anticresis que no fue ofrecido por el querellante, sea la prueba principal, pues dicho carácter lo tuvieron los títulos de propiedad de Pedro Melgar, que demostró la titularidad y la carta notariada para que la imputada desocupe el inmueble, ya que estaba ocupando el mismo en virtud de un contrato viciado de falsedad; iv) En cuanto a la falta de cesión de la palabra al abogado de la defensa, la defensa técnica no hizo el reclamo oportuno, consintiendo el acto, por lo que no existió vulneración al derecho fundamental y menos al derecho a la defensa, más aun cuando dicha omisión fue subsanada por el Juez; y, v) Respecto a la denuncia de que al resolver una excepción el juez habría desestimado el hecho como un delito, el Juez de mérito puede cambiar esa posición a priori al tener una amplitud para ver mejor las cosas en virtud al principio de inmediación y el contacto directo y vivencial con los medios de prueba.
III. VERIFICACIÓN DE LA POSIBLE EXISTENCIA DE VULNERACIÓN A GARANTÍAS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
El recurso de casación interpuesto por la imputada, fue admitido en aplicación de los requisitos de flexibilización para su admisión, por lo que el análisis de fondo versará en torno a las denuncias por posibles vulneraciones a derechos y garantías constitucionales como el de la presunción de inocencia.
III.1. Análisis y resolución de los motivos alegados en el recurso.
La recurrente denuncia que el Tribunal de alzada no habría observado que en el caso de autos, no concurrían las características del tipo penal de Despojo, porque
jamás violentó el inmueble, no perturbó la posesión de nadie puesto que dicho inmueble se hallaba vacío y tampoco expulsó a los ocupantes; y, haciendo apreciaciones subjetivas de los hechos y su culpabilidad, en vulneración del principio de presunción de inocencia, se habría dedicado a señalarla en forma directa como autora del referido delito, en violación del principio de inocencia y sin considerar que no puede perder su capital anticrético de $us. 10.000.
De la revisión del Auto de Vista impugnado, esta Sala evidencia que el Tribunal de Alzada en el cuarto considerando de la resolución impugnada, refirió que el Juez de Sentencia actuó acorde a lo exigido por el art. 365 del CPP y la doctrina legal aplicable establecida por la amplia jurisprudencia nacional, por cuanto el tipo penal por el cual fue juzgada la imputada también se consuma por cualquier otro medio, más cuando la modalidad es “manteniéndose en él” que fue desarrollada por el Tribunal de alzada en el quinto considerando de la Resolución impugnada, en coherencia con el inc. 5) de los hechos probados y establecidos en la sentencia, en el que se estableció: “Se ha probado que existencia de un contrato de anticresis suscrito entre el señor Pedro Montaño Saucedo con la señora Martha Ortiz Medina, el cual fue utilizado por la querellada como el medio comisivo del delito de despojo al tenor del Art. 352 del Código Penal cuando refiere o por cualquier otro medio despojare a otro del ejercicio de un derecho real constituido sobre él y manteniéndose en él” (sic); es así, que el Tribunal de alzada, alegó que la imputada incurrió en el tipo penal de Despojo cuando una vez notificada con la carta notariada que le envió el propietario del inmueble, querellante en el caso de autos, para que entregue el inmueble y habiendo tomado conocimiento de que la casa que tomó en anticrético le pertenece a Pedro Melgar y no a Pedro Montaño, se negó a salir “manteniéndose en él”, por lo que el alegato de la defensa en sentido de que no hubo violencia, que no despojó a nadie, que el inmueble le entregaron vacío, sería equivocado por cuanto el tipo de Despojo también se produce por cualquier medio.
Argumentos del Juez Sexto de Sentencia de Santa Cruz y de la Sala Penal Segunda de ese distrito judicial, que resultan correctos puesto que si bien la recurrente para habitar el inmueble que actualmente ocupa, no utilizó como medios la violencia, amenazas, etc., su negativa de salir del inmueble al amparo de un contrato de anticresis suscrito con el inquilino del querellante, constituye “otro medio” para despojar al querellante; de ese modo, la recurrente reside en el inmueble del querellante sin tener un legítimo derecho, pues como expresa el autor nacional Jorge José Valda Daza: “…se debe tener legítimo derecho posesorio lo cual habilita a cualquier persona a ser sujeto pasivo del delito, ya que no se puede despojar a quien no tiene legítima posesión del inmueble, sin ello significar que la justicia en mano propia sea la respuesta”; en el caso de autos, el querellante en ejercicio de su legítimo derecho dio en calidad de alquiler el inmueble de su propiedad a Pedro Montaño Saucedo, por lo que al no existir ningún tipo de relación entre el querellante y la imputada convierte el habitad de ésta última en ilegítima además de ilícita, al no tener ningún derecho para permanecer en el inmueble, ya sea como propietaria, inquilina o comodataria, o en virtud a un derecho de uso, usufructo, etc. Por otro lado, su acción también incurre en uno de los elementos del tipo penal, descritos en la norma en los siguientes términos: “manteniéndose en él”, sin que sea necesario que para adecuar su conducta al tipo penal de Despojo expulse del inmueble a los posibles habitantes o que concurran todos los elementos del tipo penal como lo estableció este Tribunal mediante la amplia jurisprudencia sentada, entre otros por el Auto Supremo 338 de 5 de abril de 2007, que dispuso: “…Que, de la norma transcrita se desprende que no necesariamente debe exigirse el cumplimiento de todos los elementos establecidos, debiendo la conducta del imputado subsumirse en uno de los elementos ya sea al `de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él”. Por lo que este Tribunal determina que no es evidente que el Tribunal de alzada hubiera realizado apreciaciones subjetivas para señalar a la recurrente como autora del delito de Despojo, o que no hubiera observado que no concurren todos los elementos del tipo penal acusado, tampoco se evidencia que el referido Tribunal haya incurrido en “errónea valoración de la prueba”, pues del contenido del Auto de Vista no se evidencia que haya efectuada una labor de valoración probatoria, pues en ejercicio de sus atribuciones, se limitó a resolver los aspectos cuestionados de la sentencia, dentro de los límites establecidos por ley, no siendo evidente en consecuencia la supuesta vulneración al principio de presunción de inocencia.
En cuanto a la denuncia realizada en el mismo punto en sentido de que el Tribunal de alzada no habría observado que el Juez de Sentencia “sin valorar las pruebas” la habría condenado; revisado el recurso de apelación restringida interpuesta por la imputada, se evidencia que la recurrente no denunció falta de valoración de la prueba y menos indicó qué prueba no fue valorada por el Juez de mérito, por lo que su denuncia carece de mérito.
Sobre la presunta contradicción en la que habría incurrido el Juez de Sentencia y que no habría sido tomada en cuenta por el Tribunal de alzada, se establece que en el séptimo considerando, segundo párrafo de la Resolución impugnada, el Tribunal de apelación alegó que: “…Al respecto es posible que el juez al principio haya tenido una posición equivocada a priori, sin ver muchos elementos, pero eso cambia en el juicio, porque el juzgador en ese acto central tiene una amplitud para ver mejor las cosas, no solo escucha, sino observa cualquier movimiento o gesto de las partes y testigos que le pueden dar convicción, ese es precisamente el principio de inmediación, estar en contacto directo y vivencial con los medios de prueba y luego valorar los elementos de pruebas que son transmitidos por los primeros, los sentidos sensoriales juegan un papel determinante en ese desarrollo intelectivo que significa la valoración de la prueba; de lo que se concluye que la apelación restringida interpuesta por la nombrada imputada es improcedente” (sic); por lo que no es evidente que el Tribunal de alzada, no hubiera tomado en cuenta la supuesta contradicción, por el contrario, compulsados los argumentos de la recurrente en apelación restringida, estableció las razones para desestimar su planteamiento, en consecuencia éste fue considerado y resuelto por el Tribunal de alzada.
Siguiendo el análisis del recurso formulado por la imputada, corresponde resolver su denuncia referida a que el Tribunal de alzada, habría señalado que también cometió el delito de Abuso de Confianza, tipo penal inventado según la recurrente al parecer para amedrentarla y ayudar a la parte acusadora, evidenciándose que el Tribunal de alzada, en el quinto considerando del Auto de Vista, refiriéndose a los otros medios de comisión del tipo penal de Despojo, expresó: “…que el despojo se puede producir por cualquier medio y aquí está claro que se ha producido de manera clandestina aprovechándose de un contrato de alquiler con Pedro
Montaño, o por el otro lado mediante abuso de confianza, pues no otra cosa significa cuando la imputada conoce mediante Carta Notariada que el titular del inmueble es Pedro Melgar y con éste no tiene ningún contrato, entonces insistir en quedarse es claramente abuso de confianza…” (sic). Al respecto, los medios de comisión del delito de Despojo, de acuerdo a lo estipulado por el art. 351 del CP, son: “violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier otro medio”; de lo que se desprende que el Tribunal de alzada, al referirse al abuso de confianza, lo hizo como un medio comisivo y no propiamente como un tipo penal independiente; empero, dicha afirmación por parte del Tribunal de alzada, constituye un exceso, puesto que en la sentencia se determinó que la imputada no usó como medio comisivo del Despojo el “abuso de confianza”, sino “otro medio” que en los hechos es el uso del contrato de anticrético suscrito con el inquilino del querellante, el cual también es referido por el Ad quem como “clandestinidad”, término usado en la legislación argentina en lugar de “otros medios”, dando a entender que el Despojo se habría cometido tanto mediante “otro medio” como también por el denominado “abuso de confianza”. Sin embargo, ese argumento del Tribunal de alzada, carece de trascendencia, pues aún en el supuesto de no haber sido expuesto, el resultado del fallo recurrido sería el mismo, al respecto el autor Orlando Rodríguez señala que: “El error en sí mismo no es causal de casación, sino en cuanto produce un efecto sobre la sentencia”, o en el presente caso en el Auto de Vista impugnado, sobre el mismo tema el autor Arturo Yañez Cortez, expresa: “Puede ser resumido en la fórmula ‘pas de nullité sans grief´(no hay nulidad sin perjuicio o agravio); descarta las posturas formalistas o legalistas que postulan la declaración de nulidad por la misma nulidad y exige para producir el efecto la acreditación del perjuicio a la parte en el acto realizado”; por lo que la denuncia sobre este aspecto también carece de mérito, al igual que la supuesta parcialidad del Tribunal de alzada.
En cuanto a que no se consideró que la imputada no puede perder su capital anticrético de $us. 10.000.-, tampoco es evidente, pues el de alzada de manera muy atinada y correcta, en el quinto considerando del Auto de Vista impugnado, señaló que: “…entonces lo que correspondía era y es perseguir la devolución de su dinero a Pedro Montaño, quien habría cometido los delitos de estafa y falsedad ideológica…” (sic); por lo que la recurrente tiene la vía legal correspondiente para recuperar su capital anticrético.
Todos estos argumentos permiten concluir que los reclamos planteados por la recurrente no son evidentes.
III.2. Existencia de defectos absolutos inconvalidables.
Este Tribunal teniendo en cuenta que el presente recurso de casación fue admitido ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización que se justifican en el entendido de que el fin último del derecho es la justicia, así como la necesidad de precautelar que se observen las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio que prevén no se cometan actos procesales defectuosos, pues conforme la disposición contenida en el art. 115.II de la CPE, el Estado garantiza entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa; no puede soslayar, circunstancias fácticas que aún sin haber sido reclamadas, importen la concurrencia de defectos absolutos que tengan como lógica consecuencia la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales, ya que un razonamiento contrario, implicaría convalidar la presencia de defectos absolutos dentro del proceso penal en desconocimiento de la correspondencia que debe tener el ejercicio de la administración de justicia al orden de valores supremos y principios constitucionales y de principios procesales en los que se fundamenta la jurisdicción ordinaria, como los de legalidad y debido proceso, previstos en el art. 180 del CPE, cuya realización no puede verse impedida por obstáculos procesales o reglas de carácter formal que impidan su resguardo, y que tenga por lógica consecuencia, mantener vigente la lesión de derechos fundamentales, resultado al que se llegaría si se hace prevalecer las reglas y normas de carácter formal frente a las de carácter sustancial como son los derechos y garantías constitucionales, toda vez que este Tribunal al encontrarse directamente vinculado con la Constitución como norma suprema, debe aplicar el principio de supremacía constitucional al momento de resolver los recursos de casación sometidos a su conocimiento y resolución, queda obligado a plasmar la prevalencia del orden axiológico que contiene la Constitución -principios, valores, derechos y garantías constitucionales- como rectores del sistema de administración de justicia frente a los obstáculos de orden formal y procesal. En esa línea, la Sentencia Constitucional 1092/2014 de 10 de junio, señaló: “En el sistema procesal penal imperante, el tribunal de casación se erige en el órgano especializado para efectuar el control de legalidad de los actos producidos en la justicia ordinaria. En ese marco, es importante recalcar que, el reclamo de los defectos absolutos no se restringe a una determinada etapa del proceso penal, pudiendo ser resueltos por la autoridad judicial en cualquier etapa del proceso penal, sea de oficio o a petición de parte; así, mientras un acto procesal conculque derechos fundamentales y garantías constitucionales consagrados en la Constitución Política del Estado y los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, es posible la declaratoria de nulidad del acto, sin necesidad de protesta por parte del afectado. En ese sentido, la previsión legal contenida en el art. 17.III de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), no es aplicable en el régimen de los defectos absolutos normados en el art. 169 del CPP.
El régimen de los defectos absolutos responde al sistema penal garantista, cuya finalidad es sancionar con ineficacia todo acto que implique arbitrariedad y abuso de poder por parte de los órganos del Estado en el ejercicio del poder punitivo; sin embargo, es preciso aclarar que, no todo acto procesal declarado nulo significa necesariamente la nulidad del proceso en su integridad, sino que, el acto declarado nulo por conculcar derechos fundamentales y garantías constitucionales, carece de eficacia jurídica para fundar cualquier decisión judicial; es decir, los jueces y Tribunales están impedidos en fundar sus decisiones en actos jurisdiccionales o investigativos que comprometan derechos fundamentales y garantías constitucionales; por lo tanto, la labor jurisdiccional compele a la autoridad judicial velar por el normal desarrollo del proceso, cuidando la vigencia de los derechos fundamentales y garantías constitucionales.”
Con esta precisión, es menester señalar que este Tribunal, por Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero, señaló la siguiente doctrina legal aplicable, obligatoria para los tribunales y jueces inferiores conforme las previsiones del art. 420 del CPP: “La determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento; es decir, la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, tiene líneas de orientación previstas legalmente, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido
por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos.
En este ámbito, el juez o tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP, considerando los siguientes criterios para la fijación de la pena:
a) La personalidad del autor, el cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debe reconocerse que el Código Penal en los arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no exige la realización de un diagnóstico científico "de la personalidad", sino un perfil de la personalidad, vinculado al hecho concreto para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a esa persona concreta e individual, distinta a los demás seres humanos. De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias.
La edad, es un factor que, dependiendo del caso, puede operar como agravante o atenuante. En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante, pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación y, por lo tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal. En similar sentido opera la posición económica, sobre todo en los casos vinculados a delitos económicos. La vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Respecto a la conducta posterior, debe tomarse en cuenta como factor para la fijación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También puede apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: i) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto, y, ii) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración.
Sin embargo, la sola falta de arrepentimiento o confesión no puede valorarse para hacer más rigurosa la sanción. Ahora bien, si la confesión no es tal, sino un intento de lograr la impunidad y si el “arrepentimiento” no es sincero, sino una manera de procurar un trato benigno de los jueces, cuando se sabe, por la prueba, que no hay forma alguna de eludir la acción de la justicia, los jueces deben examinar ese dato como parte de las manifestaciones defensivas, pero deben ignorarlo al momento de fijar la pena, pues ni las mentiras, ni las falsas actitudes del acusado constituyen un factor que deba perjudicarlo cuando se decida sobre la sanción a imponer. La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; empero, también pueden tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar. La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente. Además, debe tenerse en cuenta que no es necesaria la concurrencia de todas las circunstancias descritas, pues dependerá de cada caso concreto.
b) La mayor o menor gravedad del hecho, que tiene que ver con lo previsto por el art. 38 inc. 2) del CP; es decir, la naturaleza de la acción, los de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.
c) Circunstancias y las consecuencias del delito, que también deben ser consideradas en el caso concreto.
La fundamentación de la fijación de la pena es inexcusable, en este ámbito la exigencia de fundamentación que debe satisfacer la sentencia condenatoria en el proceso de individualización de la pena, obliga al juez a observar los parámetros descritos por el legislador; por lo tanto la resolución debe contener un razonamiento capaz de dar cuenta de que se consideraron dichos parámetros de tal modo que a través de la exposición razonada del juez o tribunal se pueda evidenciar que su resolución se ha fundado en parámetros legales, y no es fruto de la apreciación estrictamente personal o arbitraria al efecto debe explicar cómo aplicó la pena, en término considero las previsiones de los arts. 37, 38 y 40 del CP, al caso concreto y qué atenuantes y agravantes tomo en cuenta para establecer la sanción dentro de los límites legales”.
Conforme se observa, la doctrina glosada pone de relieve el accionar del Tribunal de alzada en temas relativos a la fijación de la pena, conforme se estableciera en el Auto Supremo 064/2012-RRC de 19 de abril, al precisar: “En cuanto a la determinación del quantum de la pena, el Tribunal de apelación, en caso de considerar inobservados los preceptos legales que rigen la materia, puede corregirlos directamente en base a la facultad reconocida en su favor por el art. 414 del CPP, que establece que los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos en la nueva sentencia, y que deberá proceder de la misma manera, cuando se trate de errores u omisiones formales y también los que se refieran a la imposición o el cómputo de penas, consecuentemente, los Tribunales de apelación tienen la facultad de corregir directamente el error referido al quantum de la pena; empero, deberán realizar una debida fundamentación complementaria, especificando puntualmente las atenuantes y/o agravantes que prevé la Ley (…) pues toda Resolución imprescindiblemente debe expresar los razonamientos jurídicos esenciales a objeto de garantizar la comprensión cabal de las partes, única manera de que los Tribunales recubran de legitimidad sus fallos, deber que adquiere mayor relevancia cuando de Tribunales de segunda instancia se trata”.
En el caso de autos, se evidencia que el Juez Sexto de Sentencia de Santa Cruz, al declarar a la imputada autora del delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del CP con pena de privación de libertad de seis meses a cuatro años, estableció una sanción de tres años y seis meses, en el Centro de Rehabilitación Santa Cruz, sin que dicha determinación se halle fundada previa consideración de las previsiones de los arts. 37, 38 y 40 del CP, omitiendo establecer en el presente
caso qué atenuantes y agravantes tomó en cuenta para establecer dicha sanción, pues únicamente en el acápite de la Sentencia destinado a la personalidad de la imputada, hace referencia a que se presentó cuando fue notificada con todos los señalamientos de audiencia en todos los actos procesales, lo que hace presumir al juzgador de sentencia la inexistencia de antecedentes penales en su contra; sin embargo, pese a inferirse que dicho extremo implicaría una atenuante a favor de la imputada, le impone una sanción próxima al máximo previsto por ley; en consecuencia, corresponde dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, únicamente con el propósito de que el Tribunal de alzada observando la doctrina legal glosada precedentemente, aplique las previsiones del art. 414 del CPP respecto a la fijación de la pena.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Martha Ortiz Medina de fs. 219 a 220 vta.; en cuyo mérito, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 17/2014 de 7 de marzo de fs. 212 a 217, disponiendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, sin espera de turno y previo sorteo, pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal aplicable.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la Ley del Órgano Judicial, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 512/2014-RA
Sucre, 01 de octubre de 2014
Expediente : Santa Cruz 32/2014
Parte acusadora : Pedro Melgar Fernández
Parte imputada : Martha Ortiz Medina
Delitos : Despojo
Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán
RESULTANDO
Por memorial presentado el 17 de abril del 2014, cursante de fs. 219 a 220 vta., Martha Ortiz Medina interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 17/2014 de 7 de marzo, de fs. 212 a 217, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz en el proceso penal seguido por Pedro Melgar Fernández contra la recurrente por la presunta comisión del delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del Código Penal (CP).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1 Antecedentes
Por Sentencia 10/2013 de 16 de octubre (fs. 187 a 189 vta.), el Juzgado Sexto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Martha Ortiz Medina autora de la comisión del delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del CP y la condenó a cumplir la pena privativa de libertad de tres años y seis meses, más costas.
Contra la mencionada Sentencia, Martha Ortiz Medina interpuso recurso de apelación restringida (fs. 191 a 194); resuelto por Auto de Vista 17/2014 de 7 de marzo, que declaró admisible e improcedente el recurso, motivando la interposición del recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso
Del memorial del recurso de casación y el Auto Supremo 297/2014-RA de 8 de julio, se tiene como único motivo a ser analizado, el siguiente:
Denunció que el Auto de Vista impugnado no se ajustó a derecho ni a principios constitucionales establecidos en los arts. 24, 109, 115, 116, 117, 119 y 120 de la Constitución Política del Estado (CPE), ya que no observó que el Tribunal de Sentencia, sin valorar las pruebas, sin ser objetivo y sin considerar que no concurrían las características del Despojo y que entró en contradicciones por cuanto en primera instancia habría rechazado la querella con el argumento de que no existió el delito acusado, para posteriormente en sentencia declararla culpable; hizo apreciaciones subjetivas de los hechos y su culpabilidad, incurriendo en “errónea valoración de las pruebas”, dedicándose a señalarla como autora del delito de Despojo en forma directa, llamándole la atención e indicando que la recurrente quiere apropiarse del inmueble valiéndose de un documento falso y cometer el delito al utilizar “cualquier medio para despojar al titular del derecho”, en violación del principio de inocencia y sin considerar que no puede perder su capital anticrético de $us. 10.000.- (diez mil dólares estadounidenses), que jamás violentó el inmueble, no perturbó la posesión de nadie puesto que dicho inmueble se hallaba vacío, no expulsó a los ocupantes, hechos que son característicos del tipo penal que se le acusa.
Señala también que el Tribunal de alzada, al conminarla a entregar inmediatamente el inmueble, al indicar que la recurrente estaría causando daño al propietario al privarle de percibir ingresos de alquiler, hechos que a decir de la acusada son subjetivos y parcializados; actúa como parte civil, lo que pone en duda su imparcialidad, pues el Tribunal de alzada, habría llegado incluso a señalar que también cometió el delito de abuso de confianza, tipo penal inventado al parecer para amedrentarla, según refiere la recurrente, a fin de ayudar a la parte acusadora.
I.1.2. Petitorio
La recurrente solita se revoque el Auto de Vista impugnado y se anule la Sentencia declarándose su absolución de pena y culpa.
I.1.3 Respuesta de la parte contraria
La parte acusadora por memorial de 2 de mayo de 2014 (fs. 223 a 224), solicita se declare inadmisible el recurso, por falta de invocación de precedentes contradictorios y por no hacer notar los defectos de la Sentencia establecidos en el art. 370 del Código de Procedimiento Penal (CPP), ni los defectos absolutos establecidos por el art. 169 inc. 3) de la misma norma legal adjetiva.
I.2. Admisión del recurso
Por Auto Supremo 297/2014-RA de 8 de julio, este Tribunal declaró admisible el recurso de casación interpuesto por la imputada Martha Ortiz Medina, vía excepcional por cumplimiento de los requisitos de flexibilización.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
II.1. La Sentencia condenatoria 10/2013 de 16 de octubre (fs. 187 a 189 vta.), emitida por el Juzgado Sexto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en los incs. 4.- y 5.-, del acápite VIII conclusión del quinto considerando, tuvo como hechos probados los siguientes:
“4.- Se ha demostrado la existencia de un documento de alquiler donde Pedro Melgar Fernández cede dicho inmueble en tal calidad a favor de Pedro Montaño Saucedo.
5.- Se ha probado la existencia de un contrato de anticresis suscrito entre el señor Pedro Montaño Saucedo con la señora Martha Ortiz Medina, el cual fue utilizado por la querellada como el medio comisivo del delito de despojo al tenor del art. 351 del CP cuando refiere “o por cualquier otro medio despojare a otro del ejercicio de un derecho real constituido sobre él y manteniéndose en él” (sic).
II.2. La Sentencia referida precedentemente, fue apelada por la imputada (fs. 191 a 194), bajo los siguientes argumentos: i) Que, el Tribunal de Sentencia no tomó en cuenta que no existían pruebas que demuestren el
delito acusado, lo que fue expresado por el de mérito al resolver las excepciones planteadas por la hoy recurrente, indicando que “no existía los elementos constitutivos del delito de Desojo y que debía recurrirse a la vía civil”; sin embargo, de manera contradictoria la declaró culpable del referido tipo penal; ii) Haciendo un relato de la forma en que tomó en anticrético el inmueble motivo de la litis, refiere que después de protocolizar el documento de anticrético ante la Dra. Clemencia Barker, tomó posesión del inmueble en forma pacífica sin ninguna violencia puesto que el mismo le fue entregado totalmente vacío, y que posteriormente el ahora querellante se apersonó al inmueble manifestando ser el dueño, y refiriendo que Pedro Montaño Saucedo es su inquilino, éste último quien le dio el inmueble en anticrético; iii) Que se violentó el precepto jurídico de la objetividad al existir contradicción entre la resolución de 8 de abril del 2013 y la sentencia de 14 de octubre de 2013, pues el Tribunal de Sentencia habría señalado: “que no existe ninguna relación contractual entre la acusada Martha Ortiz Medina y el querellante Pedro Melgar Fernández y que no existen los elementos típicos del delito de Despojo y que el querellante debe recurrir a la vía Civil” (sic), y contradictoriamente en sentencia se la condenó con el argumento de que los medios probatorios judicializados son suficientes para demostrar el hecho querellado. En el mismo punto la recurrente refirió que el contrato de anticresis suscrito entre Pedro Montaño Saucedo y la recurrente, no fue ofrecido como prueba por el querellante, no habiendo sido judicializado por lo que no podía ser utilizado como prueba, más cuando la misma prueba no fue valorada según refiere, cuando planteó excepciones, con el argumento de que no existe relación contractual entre la recurrente y el querellante, afirmando que no existía los elementos constitutivos del tipo penal de Despojo; en los puntos iv) y viii) Denunció que no se le dio la palabra a su abogado en su debido momento procesal, a efecto de que el mismo fundamente su defensa, incurriendo en un defecto absoluto previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP, al no haber tenido oportunidad de asumir su defensa en su momento; v) Haciendo referencia a la legalidad de la prueba, refiere que en la Sentencia se la condena con la prueba consistente en el contrato de anticrético suscrito entre la recurrente y Pedro Montaño Saucedo, prueba que no fue ofrecida por el querellante y no fue incorporada para su judicialización, habiéndose valorado una prueba no incorporada por parte del querellante, por lo que la misma sería ilegal y no puede ser considerada como medio comisivo del delito de Despojo; vi) Refiriéndose a la libertad probatoria y la licitud de la prueba, denunció nuevamente que el contrato de anticrético suscrito por ella y Pedro Montaño, no fue ofrecido por la parte querellante para su valoración; y no tomó en cuenta que el querellante no demostró el despojo ya que el mismo no estaba en posesión de inmueble cuando ingresó la recurrente; y que el querellante sólo se dedicó a demostrar su derecho propietario sobre el inmueble, hablándose de una falsedad de los documentos de Pedro Montaño sin que exista peritaje que demuestre tal situación; y, vii) Denunció que en la sentencia no existe fundamentación de la prueba, limitándose a señalar que el contrato de anticresis suscrito entre la recurrente y Pedro Montaño es el elemento comisivo del delito de despojo.
II.3. El recurso referido fue resuelto por Auto de Vista 17/2014 de 7 de marzo, que declaró admisible e improcedente la apelación restringida, bajo los siguientes argumentos: i) En el cuarto considerando de la resolución impugnada, el Tribunal de alzada alegó que el Tribunal de Sentencia actuó correctamente acorde a lo exigido por el art. 365 del CPP y la doctrina legal aplicable establecida por la jurisprudencia nacional, referente al delito de Despojo, pues el mismo se consuma por cualquier otro medio, más cuando la modalidad es “manteniéndose en él”; ii) El tipo penal de Despojo, se comete en las siguientes tres formas: a) Expulsando a los ocupantes; b) Invadiendo el inmueble; y, c) Manteniéndose en él; ésta última modalidad de comisión utilizada por la imputada, en la que se ingresa al inmueble de manera lícita con el consentimiento de su titular, lo que habría sucedido en el caso de autos cuando Pedro Melgar Fernández da su inmueble a Pedro Montaño Saucedo en alquiler, produciéndose la ilicitud cuando la procesada una vez que tomó conocimiento de que la casa que tomó en anticrético le pertenece a Pedro Melgar y no a Pedro Montaño, y es notificada mediante una carta notariada, se niega a salir “manteniéndose en él”, por lo que el alegato de la defensa en sentido de que no hubo violencia, que no despojó a nadie, que el inmueble le entregaron vacío, es equivocado puesto que el tipo de Despojo también se produce por cualquier medio, y en el presente caso ese medio sería el abuso de confianza, al insistir en quedarse una vez que es notificada con carta notariada por el titular del inmueble con quien no tiene ningún contrato. Por otro lado refiere que desde que comenzó la acción penal transcurrió más de un año, tiempo en el que el titular no percibió ningún fruto del inmueble, afectando no sólo al titular Pedro Melgar, sino a sus hijos y todo su entorno familiar; iii) No es evidente que el contrato de anticresis que no fue ofrecido por el querellante, sea la prueba principal, pues dicho carácter lo tuvieron los títulos de propiedad de Pedro Melgar, que demostró la titularidad y la carta notariada para que la imputada desocupe el inmueble, ya que estaba ocupando el mismo en virtud de un contrato viciado de falsedad; iv) En cuanto a la falta de cesión de la palabra al abogado de la defensa, la defensa técnica no hizo el reclamo oportuno, consintiendo el acto, por lo que no existió vulneración al derecho fundamental y menos al derecho a la defensa, más aun cuando dicha omisión fue subsanada por el Juez; y, v) Respecto a la denuncia de que al resolver una excepción el juez habría desestimado el hecho como un delito, el Juez de mérito puede cambiar esa posición a priori al tener una amplitud para ver mejor las cosas en virtud al principio de inmediación y el contacto directo y vivencial con los medios de prueba.
III. VERIFICACIÓN DE LA POSIBLE EXISTENCIA DE VULNERACIÓN A GARANTÍAS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
El recurso de casación interpuesto por la imputada, fue admitido en aplicación de los requisitos de flexibilización para su admisión, por lo que el análisis de fondo versará en torno a las denuncias por posibles vulneraciones a derechos y garantías constitucionales como el de la presunción de inocencia.
III.1. Análisis y resolución de los motivos alegados en el recurso.
La recurrente denuncia que el Tribunal de alzada no habría observado que en el caso de autos, no concurrían las características del tipo penal de Despojo, porque
jamás violentó el inmueble, no perturbó la posesión de nadie puesto que dicho inmueble se hallaba vacío y tampoco expulsó a los ocupantes; y, haciendo apreciaciones subjetivas de los hechos y su culpabilidad, en vulneración del principio de presunción de inocencia, se habría dedicado a señalarla en forma directa como autora del referido delito, en violación del principio de inocencia y sin considerar que no puede perder su capital anticrético de $us. 10.000.
De la revisión del Auto de Vista impugnado, esta Sala evidencia que el Tribunal de Alzada en el cuarto considerando de la resolución impugnada, refirió que el Juez de Sentencia actuó acorde a lo exigido por el art. 365 del CPP y la doctrina legal aplicable establecida por la amplia jurisprudencia nacional, por cuanto el tipo penal por el cual fue juzgada la imputada también se consuma por cualquier otro medio, más cuando la modalidad es “manteniéndose en él” que fue desarrollada por el Tribunal de alzada en el quinto considerando de la Resolución impugnada, en coherencia con el inc. 5) de los hechos probados y establecidos en la sentencia, en el que se estableció: “Se ha probado que existencia de un contrato de anticresis suscrito entre el señor Pedro Montaño Saucedo con la señora Martha Ortiz Medina, el cual fue utilizado por la querellada como el medio comisivo del delito de despojo al tenor del Art. 352 del Código Penal cuando refiere o por cualquier otro medio despojare a otro del ejercicio de un derecho real constituido sobre él y manteniéndose en él” (sic); es así, que el Tribunal de alzada, alegó que la imputada incurrió en el tipo penal de Despojo cuando una vez notificada con la carta notariada que le envió el propietario del inmueble, querellante en el caso de autos, para que entregue el inmueble y habiendo tomado conocimiento de que la casa que tomó en anticrético le pertenece a Pedro Melgar y no a Pedro Montaño, se negó a salir “manteniéndose en él”, por lo que el alegato de la defensa en sentido de que no hubo violencia, que no despojó a nadie, que el inmueble le entregaron vacío, sería equivocado por cuanto el tipo de Despojo también se produce por cualquier medio.
Argumentos del Juez Sexto de Sentencia de Santa Cruz y de la Sala Penal Segunda de ese distrito judicial, que resultan correctos puesto que si bien la recurrente para habitar el inmueble que actualmente ocupa, no utilizó como medios la violencia, amenazas, etc., su negativa de salir del inmueble al amparo de un contrato de anticresis suscrito con el inquilino del querellante, constituye “otro medio” para despojar al querellante; de ese modo, la recurrente reside en el inmueble del querellante sin tener un legítimo derecho, pues como expresa el autor nacional Jorge José Valda Daza: “…se debe tener legítimo derecho posesorio lo cual habilita a cualquier persona a ser sujeto pasivo del delito, ya que no se puede despojar a quien no tiene legítima posesión del inmueble, sin ello significar que la justicia en mano propia sea la respuesta”; en el caso de autos, el querellante en ejercicio de su legítimo derecho dio en calidad de alquiler el inmueble de su propiedad a Pedro Montaño Saucedo, por lo que al no existir ningún tipo de relación entre el querellante y la imputada convierte el habitad de ésta última en ilegítima además de ilícita, al no tener ningún derecho para permanecer en el inmueble, ya sea como propietaria, inquilina o comodataria, o en virtud a un derecho de uso, usufructo, etc. Por otro lado, su acción también incurre en uno de los elementos del tipo penal, descritos en la norma en los siguientes términos: “manteniéndose en él”, sin que sea necesario que para adecuar su conducta al tipo penal de Despojo expulse del inmueble a los posibles habitantes o que concurran todos los elementos del tipo penal como lo estableció este Tribunal mediante la amplia jurisprudencia sentada, entre otros por el Auto Supremo 338 de 5 de abril de 2007, que dispuso: “…Que, de la norma transcrita se desprende que no necesariamente debe exigirse el cumplimiento de todos los elementos establecidos, debiendo la conducta del imputado subsumirse en uno de los elementos ya sea al `de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él”. Por lo que este Tribunal determina que no es evidente que el Tribunal de alzada hubiera realizado apreciaciones subjetivas para señalar a la recurrente como autora del delito de Despojo, o que no hubiera observado que no concurren todos los elementos del tipo penal acusado, tampoco se evidencia que el referido Tribunal haya incurrido en “errónea valoración de la prueba”, pues del contenido del Auto de Vista no se evidencia que haya efectuada una labor de valoración probatoria, pues en ejercicio de sus atribuciones, se limitó a resolver los aspectos cuestionados de la sentencia, dentro de los límites establecidos por ley, no siendo evidente en consecuencia la supuesta vulneración al principio de presunción de inocencia.
En cuanto a la denuncia realizada en el mismo punto en sentido de que el Tribunal de alzada no habría observado que el Juez de Sentencia “sin valorar las pruebas” la habría condenado; revisado el recurso de apelación restringida interpuesta por la imputada, se evidencia que la recurrente no denunció falta de valoración de la prueba y menos indicó qué prueba no fue valorada por el Juez de mérito, por lo que su denuncia carece de mérito.
Sobre la presunta contradicción en la que habría incurrido el Juez de Sentencia y que no habría sido tomada en cuenta por el Tribunal de alzada, se establece que en el séptimo considerando, segundo párrafo de la Resolución impugnada, el Tribunal de apelación alegó que: “…Al respecto es posible que el juez al principio haya tenido una posición equivocada a priori, sin ver muchos elementos, pero eso cambia en el juicio, porque el juzgador en ese acto central tiene una amplitud para ver mejor las cosas, no solo escucha, sino observa cualquier movimiento o gesto de las partes y testigos que le pueden dar convicción, ese es precisamente el principio de inmediación, estar en contacto directo y vivencial con los medios de prueba y luego valorar los elementos de pruebas que son transmitidos por los primeros, los sentidos sensoriales juegan un papel determinante en ese desarrollo intelectivo que significa la valoración de la prueba; de lo que se concluye que la apelación restringida interpuesta por la nombrada imputada es improcedente” (sic); por lo que no es evidente que el Tribunal de alzada, no hubiera tomado en cuenta la supuesta contradicción, por el contrario, compulsados los argumentos de la recurrente en apelación restringida, estableció las razones para desestimar su planteamiento, en consecuencia éste fue considerado y resuelto por el Tribunal de alzada.
Siguiendo el análisis del recurso formulado por la imputada, corresponde resolver su denuncia referida a que el Tribunal de alzada, habría señalado que también cometió el delito de Abuso de Confianza, tipo penal inventado según la recurrente al parecer para amedrentarla y ayudar a la parte acusadora, evidenciándose que el Tribunal de alzada, en el quinto considerando del Auto de Vista, refiriéndose a los otros medios de comisión del tipo penal de Despojo, expresó: “…que el despojo se puede producir por cualquier medio y aquí está claro que se ha producido de manera clandestina aprovechándose de un contrato de alquiler con Pedro
Montaño, o por el otro lado mediante abuso de confianza, pues no otra cosa significa cuando la imputada conoce mediante Carta Notariada que el titular del inmueble es Pedro Melgar y con éste no tiene ningún contrato, entonces insistir en quedarse es claramente abuso de confianza…” (sic). Al respecto, los medios de comisión del delito de Despojo, de acuerdo a lo estipulado por el art. 351 del CP, son: “violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier otro medio”; de lo que se desprende que el Tribunal de alzada, al referirse al abuso de confianza, lo hizo como un medio comisivo y no propiamente como un tipo penal independiente; empero, dicha afirmación por parte del Tribunal de alzada, constituye un exceso, puesto que en la sentencia se determinó que la imputada no usó como medio comisivo del Despojo el “abuso de confianza”, sino “otro medio” que en los hechos es el uso del contrato de anticrético suscrito con el inquilino del querellante, el cual también es referido por el Ad quem como “clandestinidad”, término usado en la legislación argentina en lugar de “otros medios”, dando a entender que el Despojo se habría cometido tanto mediante “otro medio” como también por el denominado “abuso de confianza”. Sin embargo, ese argumento del Tribunal de alzada, carece de trascendencia, pues aún en el supuesto de no haber sido expuesto, el resultado del fallo recurrido sería el mismo, al respecto el autor Orlando Rodríguez señala que: “El error en sí mismo no es causal de casación, sino en cuanto produce un efecto sobre la sentencia”, o en el presente caso en el Auto de Vista impugnado, sobre el mismo tema el autor Arturo Yañez Cortez, expresa: “Puede ser resumido en la fórmula ‘pas de nullité sans grief´(no hay nulidad sin perjuicio o agravio); descarta las posturas formalistas o legalistas que postulan la declaración de nulidad por la misma nulidad y exige para producir el efecto la acreditación del perjuicio a la parte en el acto realizado”; por lo que la denuncia sobre este aspecto también carece de mérito, al igual que la supuesta parcialidad del Tribunal de alzada.
En cuanto a que no se consideró que la imputada no puede perder su capital anticrético de $us. 10.000.-, tampoco es evidente, pues el de alzada de manera muy atinada y correcta, en el quinto considerando del Auto de Vista impugnado, señaló que: “…entonces lo que correspondía era y es perseguir la devolución de su dinero a Pedro Montaño, quien habría cometido los delitos de estafa y falsedad ideológica…” (sic); por lo que la recurrente tiene la vía legal correspondiente para recuperar su capital anticrético.
Todos estos argumentos permiten concluir que los reclamos planteados por la recurrente no son evidentes.
III.2. Existencia de defectos absolutos inconvalidables.
Este Tribunal teniendo en cuenta que el presente recurso de casación fue admitido ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización que se justifican en el entendido de que el fin último del derecho es la justicia, así como la necesidad de precautelar que se observen las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio que prevén no se cometan actos procesales defectuosos, pues conforme la disposición contenida en el art. 115.II de la CPE, el Estado garantiza entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa; no puede soslayar, circunstancias fácticas que aún sin haber sido reclamadas, importen la concurrencia de defectos absolutos que tengan como lógica consecuencia la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales, ya que un razonamiento contrario, implicaría convalidar la presencia de defectos absolutos dentro del proceso penal en desconocimiento de la correspondencia que debe tener el ejercicio de la administración de justicia al orden de valores supremos y principios constitucionales y de principios procesales en los que se fundamenta la jurisdicción ordinaria, como los de legalidad y debido proceso, previstos en el art. 180 del CPE, cuya realización no puede verse impedida por obstáculos procesales o reglas de carácter formal que impidan su resguardo, y que tenga por lógica consecuencia, mantener vigente la lesión de derechos fundamentales, resultado al que se llegaría si se hace prevalecer las reglas y normas de carácter formal frente a las de carácter sustancial como son los derechos y garantías constitucionales, toda vez que este Tribunal al encontrarse directamente vinculado con la Constitución como norma suprema, debe aplicar el principio de supremacía constitucional al momento de resolver los recursos de casación sometidos a su conocimiento y resolución, queda obligado a plasmar la prevalencia del orden axiológico que contiene la Constitución -principios, valores, derechos y garantías constitucionales- como rectores del sistema de administración de justicia frente a los obstáculos de orden formal y procesal. En esa línea, la Sentencia Constitucional 1092/2014 de 10 de junio, señaló: “En el sistema procesal penal imperante, el tribunal de casación se erige en el órgano especializado para efectuar el control de legalidad de los actos producidos en la justicia ordinaria. En ese marco, es importante recalcar que, el reclamo de los defectos absolutos no se restringe a una determinada etapa del proceso penal, pudiendo ser resueltos por la autoridad judicial en cualquier etapa del proceso penal, sea de oficio o a petición de parte; así, mientras un acto procesal conculque derechos fundamentales y garantías constitucionales consagrados en la Constitución Política del Estado y los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, es posible la declaratoria de nulidad del acto, sin necesidad de protesta por parte del afectado. En ese sentido, la previsión legal contenida en el art. 17.III de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), no es aplicable en el régimen de los defectos absolutos normados en el art. 169 del CPP.
El régimen de los defectos absolutos responde al sistema penal garantista, cuya finalidad es sancionar con ineficacia todo acto que implique arbitrariedad y abuso de poder por parte de los órganos del Estado en el ejercicio del poder punitivo; sin embargo, es preciso aclarar que, no todo acto procesal declarado nulo significa necesariamente la nulidad del proceso en su integridad, sino que, el acto declarado nulo por conculcar derechos fundamentales y garantías constitucionales, carece de eficacia jurídica para fundar cualquier decisión judicial; es decir, los jueces y Tribunales están impedidos en fundar sus decisiones en actos jurisdiccionales o investigativos que comprometan derechos fundamentales y garantías constitucionales; por lo tanto, la labor jurisdiccional compele a la autoridad judicial velar por el normal desarrollo del proceso, cuidando la vigencia de los derechos fundamentales y garantías constitucionales.”
Con esta precisión, es menester señalar que este Tribunal, por Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero, señaló la siguiente doctrina legal aplicable, obligatoria para los tribunales y jueces inferiores conforme las previsiones del art. 420 del CPP: “La determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento; es decir, la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, tiene líneas de orientación previstas legalmente, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido
por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos.
En este ámbito, el juez o tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP, considerando los siguientes criterios para la fijación de la pena:
a) La personalidad del autor, el cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debe reconocerse que el Código Penal en los arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no exige la realización de un diagnóstico científico "de la personalidad", sino un perfil de la personalidad, vinculado al hecho concreto para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a esa persona concreta e individual, distinta a los demás seres humanos. De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias.
La edad, es un factor que, dependiendo del caso, puede operar como agravante o atenuante. En cuanto a la educación, por regla general como circunstancia agravante, pues el reproche será mayor cuando el autor ha tenido acceso a la educación y, por lo tanto, ha disminuido su vulnerabilidad al sistema penal. En similar sentido opera la posición económica, sobre todo en los casos vinculados a delitos económicos. La vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Respecto a la conducta posterior, debe tomarse en cuenta como factor para la fijación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También puede apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: i) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto, y, ii) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración.
Sin embargo, la sola falta de arrepentimiento o confesión no puede valorarse para hacer más rigurosa la sanción. Ahora bien, si la confesión no es tal, sino un intento de lograr la impunidad y si el “arrepentimiento” no es sincero, sino una manera de procurar un trato benigno de los jueces, cuando se sabe, por la prueba, que no hay forma alguna de eludir la acción de la justicia, los jueces deben examinar ese dato como parte de las manifestaciones defensivas, pero deben ignorarlo al momento de fijar la pena, pues ni las mentiras, ni las falsas actitudes del acusado constituyen un factor que deba perjudicarlo cuando se decida sobre la sanción a imponer. La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; empero, también pueden tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar. La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente. Además, debe tenerse en cuenta que no es necesaria la concurrencia de todas las circunstancias descritas, pues dependerá de cada caso concreto.
b) La mayor o menor gravedad del hecho, que tiene que ver con lo previsto por el art. 38 inc. 2) del CP; es decir, la naturaleza de la acción, los de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.
c) Circunstancias y las consecuencias del delito, que también deben ser consideradas en el caso concreto.
La fundamentación de la fijación de la pena es inexcusable, en este ámbito la exigencia de fundamentación que debe satisfacer la sentencia condenatoria en el proceso de individualización de la pena, obliga al juez a observar los parámetros descritos por el legislador; por lo tanto la resolución debe contener un razonamiento capaz de dar cuenta de que se consideraron dichos parámetros de tal modo que a través de la exposición razonada del juez o tribunal se pueda evidenciar que su resolución se ha fundado en parámetros legales, y no es fruto de la apreciación estrictamente personal o arbitraria al efecto debe explicar cómo aplicó la pena, en término considero las previsiones de los arts. 37, 38 y 40 del CP, al caso concreto y qué atenuantes y agravantes tomo en cuenta para establecer la sanción dentro de los límites legales”.
Conforme se observa, la doctrina glosada pone de relieve el accionar del Tribunal de alzada en temas relativos a la fijación de la pena, conforme se estableciera en el Auto Supremo 064/2012-RRC de 19 de abril, al precisar: “En cuanto a la determinación del quantum de la pena, el Tribunal de apelación, en caso de considerar inobservados los preceptos legales que rigen la materia, puede corregirlos directamente en base a la facultad reconocida en su favor por el art. 414 del CPP, que establece que los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos en la nueva sentencia, y que deberá proceder de la misma manera, cuando se trate de errores u omisiones formales y también los que se refieran a la imposición o el cómputo de penas, consecuentemente, los Tribunales de apelación tienen la facultad de corregir directamente el error referido al quantum de la pena; empero, deberán realizar una debida fundamentación complementaria, especificando puntualmente las atenuantes y/o agravantes que prevé la Ley (…) pues toda Resolución imprescindiblemente debe expresar los razonamientos jurídicos esenciales a objeto de garantizar la comprensión cabal de las partes, única manera de que los Tribunales recubran de legitimidad sus fallos, deber que adquiere mayor relevancia cuando de Tribunales de segunda instancia se trata”.
En el caso de autos, se evidencia que el Juez Sexto de Sentencia de Santa Cruz, al declarar a la imputada autora del delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del CP con pena de privación de libertad de seis meses a cuatro años, estableció una sanción de tres años y seis meses, en el Centro de Rehabilitación Santa Cruz, sin que dicha determinación se halle fundada previa consideración de las previsiones de los arts. 37, 38 y 40 del CP, omitiendo establecer en el presente
caso qué atenuantes y agravantes tomó en cuenta para establecer dicha sanción, pues únicamente en el acápite de la Sentencia destinado a la personalidad de la imputada, hace referencia a que se presentó cuando fue notificada con todos los señalamientos de audiencia en todos los actos procesales, lo que hace presumir al juzgador de sentencia la inexistencia de antecedentes penales en su contra; sin embargo, pese a inferirse que dicho extremo implicaría una atenuante a favor de la imputada, le impone una sanción próxima al máximo previsto por ley; en consecuencia, corresponde dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, únicamente con el propósito de que el Tribunal de alzada observando la doctrina legal glosada precedentemente, aplique las previsiones del art. 414 del CPP respecto a la fijación de la pena.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Martha Ortiz Medina de fs. 219 a 220 vta.; en cuyo mérito, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 17/2014 de 7 de marzo de fs. 212 a 217, disponiendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, sin espera de turno y previo sorteo, pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal aplicable.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la Ley del Órgano Judicial, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.