TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 555/2014-RRC
Sucre, 15 de octubre de 2014
Expediente : Chuquisaca 21/2014
Parte acusadora : Ministerio Público y otro
Parte imputada : Miguel Herrera Ressini
Delito : Peculado y otros
Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina
RESULTANDO
Por memorial presentado el 17 de julio de 2014, cursante de fs. 561 a 566, Miguel Herrera Ressini, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 227/2014 de 7 de julio de fs. 545 Bis a 549 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes, Conducta Antieconómica, Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, previstos y sancionados por los arts. 142, 154, 224, 198 y 203 del Código Penal (CP), respectivamente.
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
En mérito a la acusación pública (fs. 1 a 5) y acusación particular formulada por la Alcaldesa Municipal de Sucre (fs. 37 a 42 vta.); y, desarrollada la audiencia de juicio oral y público, por Sentencia 01/2014 de 14 de enero (fs. 486 a 498), el Tribunal Primero de Sentencia en lo Penal de la Capital, declaró al imputado Miguel Herrera Ressini, autor de la comisión de los delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 142, 154 y 224 del CP, condenándole a la pena privativa de libertad de ocho años de presidio, a cumplir en el Penal de “San Roque” de la ciudad de Sucre, con costas a favor del Estado y acusador particular, además por el primer delito a la sanción de 200 días de multa a razón de 5.- Bs. por día; y, absuelto con relación a los delitos de Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado incursos en los arts. 198 y 203 del CP.
Contra la mencionada Sentencia, Miguel Herrera Ressini, formuló recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 227/2014 de 7 de julio (fs. 509 a 515), dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró improcedente el recurso de apelación restringida, manteniendo incólume la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso.
Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo de admisión 363/2014-RA de 1 de agosto, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, a los que este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y art. 17.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El recurrente acusa que, el Auto de Vista impugnado no se pronunció en el fondo sobre el reclamo efectuado en la apelación restringida, respecto a la falta de fundamentación de la pena con relación a las atenuantes y agravantes descritas en los arts. 38 al 40 del CP, porque se le impuso directamente la pena máxima del delito de Peculado de 8 años y 200 días multa, y simplemente se hizo una fundamentación respecto a por qué no se le aplicó la agravante del concurso real, siendo que tiene derecho de saber cuáles fueron las atenuantes o agravantes para imponerle la pena, más aún cuando resulta indeterminada de 3 a 8 años, debiendo haberse efectuado una fundamentación separada, por un lado, en relación a la imposición de pena de ocho años; y, por otro, sobre la no aplicación de la agravante; señalando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 507 de 11 de octubre de 2007 y 041/2013 de 21 de febrero, que en el planteamiento del recurrente establecieron lineamientos contrarios al Auto de Vista recurrido.
También denuncia que el Tribunal de alzada, no resolvió adecuadamente el segundo motivo de la apelación restringida por el cual acusó la existencia de defecto absoluto por violación de derechos y garantías constitucionales conforme el “art. 160 inc. 3)” del CPP, vinculado a la inexistencia de fundamentación del porqué se le impuso la pena máxima de ocho años de presidio, aspecto diferente a la fundamentación respecto a la concurrencia del concurso real y a la aplicación de su agravante, teniendo en cuenta que en el sistema penal rige el principio de absorción de la pena; por el contrario, trató de suplir esa insuficiencia con el segundo párrafo del art. 414 del CPP, sin tomar en cuenta que en la Sentencia jamás se sentaron las bases de aplicación de los arts. 37 al 40 del CP; razón por la cual, no podía subsanarse un vicio absoluto a través de una complementación a una fundamentación inexistente, más cuando la apreciación a los fines de establecer las circunstancias de responsabilidad penal establecidas en los últimos artículos citados, se adquiere a través de la “práctica” de la prueba y la percepción directa de las circunstancias personales del imputado a partir de la inmediación procesal, de la cual no gozan los integrantes del Tribunal de apelación. Señala como precedente contradictorio el Auto Supremo 507 de 11 de octubre, que estableció en criterio del recurrente un lineamiento totalmente contrario a la Resolución impugnada.
I.1.2. Petitorio.
Por lo expuesto, solicita se admita el recurso, considerándose el fondo y evidenciadas las contradicciones y las violaciones de derechos y garantías constitucionales, se ordene el pronunciamiento de nueva Resolución de acuerdo a la doctrina legal establecida.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 363/2014-RA de 1 de agosto, cursante de fs. 575 a 577, este Tribunal admitió el recurso formulado por el acusado, para su análisis de fondo.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
Desarrollado el juicio oral, el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dictó la Sentencia 01/2014, declarando a Miguel Herrera Ressini, autor de la comisión de los delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, condenándole a la pena de ocho (8) años de presidio, más costas a favor del Estado y del acusador particular; absolviéndole por los delitos de Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, con los siguientes fundamentos: i) Evidenció que Miguel Herrera Ressini, era servidor público de la Entidad Municipal de Aseo Urbano de Sucre (EMAS), desde el 17 de septiembre de 2001 hasta la fecha, habiendo trabajado en distintos cargos, entre ellos y por relevancia para el presente proceso, en el cargo de Encargado de lubricantes, entre el 1 de abril de 2004 al 1 de mayo de 2006 (MPPD4 y MPPD5), siendo la referida entidad una de derecho público descentralizada de la Alcaldía Municipal de Sucre y por ende parte del Estado (MPPD8), teniendo el acusado la calidad referida en el momento de la comisión de los hechos acusados (gestiones 2004, 2005 al 2006), está sujeto a la Ley del Sistema de Administración y Control Gubernamental “Ley SAFCO” (MPPD8); ii) El acusado, como Encargado de Lubricantes y según el Estatuto de EMAS y el Manual de Funciones (MPPD8 Y MPPD9), estaba encargado de la entrega de combustible a través de los vales pertinentes a los conductores de los motorizados de EMAS y en el cumplimiento de dichas funciones, mediante comunicación interna 14/05 de 18 de enero de 2005, se le comunicó e instruyó expresamente que el cargado de combustible debería realizarse conjuntamente el conductor responsable del vehículo, quedando terminantemente prohibido hacerlo con otras personas que no fueran los conductores responsables del motorizado, determinación que el imputado incumplió; iii) En la referida condición y estando bajo su exclusiva responsabilidad la entrega de vales y combustibles los choferes de la citada entidad, el imputado se apropió de combustible en un monto de Bs. 139.182,30, utilizando vales cuyas firmas no corresponden a los choferes que figuran como si hubiesen recibido combustible, ya que ellos mismos a tiempo de ser convocados para la auditoría especial de combustibles y lubricantes, aseveraron tal extremo, habiéndolo ratificado en audiencia de juicio oral; además, siete de los nueve testigos de cargo, aseveraron que no estaba permitido que un chofer firme a nombre de otro (MPPD 12); iv) Por lo expuesto, el imputado, a través de la conducta referida ocasionó un daño económico al patrimonio de EMAS y del Municipio de Sucre, cuantificado por la aludida auditoría especial; v) Respecto a los vales observados a través de la auditoría mencionada y los que fueron utilizados en las pericias “REG.GRAL IDIF 2582-10” y “su complementaria”, son documentos públicos en los que insertaron firmas falsas concernientes a un hecho que los mismos (vales) debían probar y que sin embargo resultaron falsos, por cuanto los choferes de EMAS o receptores de combustible, manifestaron que dichas firmas no eran de su autoría, conforme el acusado quiso hacer creer al presentar dicho vale como descargo en la Auditoría MPPD 12; vi) El imputado y algunos testigos manifestaron que “excepcionalmente” un chofer firmaba por otro, pero en todo caso, no se demostró que eso haya sucedido en los vales observados; además, sabiendo el imputado que estaba prohibido, pudo obtener una aclaración de firma o mencionar en los vales que el chofer “x” firmaba por el chofer “y”, circunstancia no acontecida en el caso; vii) La testifical de descargo no aportó nada relevante respecto al objeto del proceso, excepto la buena conducta anterior y posterior del imputado; viii) A continuación, en el acápite de “FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA”, el Tribunal de Sentencia, previa descripción de los delitos atribuidos, concluyó que la conducta del imputado se subsumió en los delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, respecto de los cuales determinó que concurrieron una acción típica y conducta antijurídica, acoplando, en cuanto al juicio de culpabilidad, que el acusado Miguel Herrera Ressini; no obstante, de tener una discapacidad física y motora en un 75% (PD19) y otras afecciones físicas emergentes de un explosión (PD20, 21 y 22), en ningún momento del juicio puso en duda su capacidad de comprender las consecuencias jurídicas de su acción; en consecuencia, culminó sosteniendo que tenía plena conciencia de sus actos, al estar en pleno uso y goce de sus facultades mentales; ix) El imputado no subsumió su conducta al delito de Falsedad Material, al no haberse demostrado que los vales observados, utilizados en la MPPD12, sean falsificados materialmente, circunstancia que en forma tácita fue admitida por la acusación, por cuanto en ningún momento de su intervención en alegatos y en conclusiones, se manifestó sobre la comisión del referido tipo penal, ocurriendo lo mismo con relación al ilícito previsto en el art. 203 del CP (Uso de Instrumento Falsificado); x) Por último, en la imposición de la pena, fundamentó que estando prevista la pena de privación de libertad de tres a ocho años y multa de sesenta a doscientos días para el delito de Peculado, correspondiendo la reclusión de un mes y un año para el de Incumplimiento de Deberes y para el delito de Conducta Antieconómica la pena privativa de libertad de uno a seis años, en aplicación del art. 45 del CP, que norma sobre la existencia del concurso real, corroborando que el acusado realizó varias acciones o hechos autónomos e independientes, como la de apropiarse de combustible, omitir cargar combustible en presencia de los choferes responsables y causar daño económico, vulneró dos bienes jurídicos diferentes: La función pública, para el caso de Peculado y el de Incumplimiento de Deberes y la Economía Nacional, para el delito de Conducta Antieconómica, le impuso la pena del delito más grave; es decir, del tipo penal de Peculado, añadiendo que siendo una facultad potestativa del Tribunal aumentar su máximo hasta la mitad, consideró que únicamente se le debe imponer la pena del delito más grave, sin empeorarla más allá del tope máximo, en razón a que en el curso del proceso, a través de la prueba de descargo, evidenció primero que el imputado es una persona discapacitada en un 74% (PD19 a la PD22), siendo una persona que no tiene antecedentes penales anteriores a este proceso, y que a pesar de sus limitaciones se capacitó en varios rubros (PD1 a la PD18), es solidario y preocupado por el bienestar de su compañeros de trabajo al ser Dirigente Sindical, cualidades demostradas tanto por las testificales de cargo como de descargo, finalmente es una persona que tiene bajo su responsabilidad cuatro hijos menores de edad.
II.2. De la apelación restringida
El imputado, planteó apelación restringida contra la Sentencia 01/2014, acusando que: 1) En el acápite destinado a la determinación de la pena en la Sentencia, se determinó aplicar la pena del delito más grave, cual es el Peculado, el que tiene una pena indeterminada que oscila entre tres y ocho años, habiendo definido el Tribunal de Sentencia, de forma directa, el máximo de la pena del referido delito; es decir, ocho años, más la multa de doscientos días multa a razón de Bs. 5 por día, considerando que en dicha decisión no existe fundamentación, citando al efecto el art. 370 inc. 5) del CPP, agregando que la Sentencia no establece cuáles eran las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, habiendo efectuado una valoración positiva de las agravantes o atenuantes, establecidas en los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, en el sentido positivo de no aplicar la agravante que corresponde al concurso real; sin embargo, no expresó cuál la fundamentación en sentido negativo de las referidas circunstancias, pues para que el Tribunal de mérito aplique el máximo de la pena en un delito con pena indeterminada debe fundamentar el por qué decidió condenar con el máximo de la pena; en consecuencia, denuncia la violación de los arts. 359 inc. 3) y 124 del CPP; y, 2) Con la expresa denuncia de defectos absolutos por violación de derechos y garantías constitucionales, conforme al art. 169 inc. 3) del CPP, especificando el elemento fundamentación componente del debido proceso, alegando se lesionó lo establecido por el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE) y el principio de legalidad, sostiene que en la Sentencia, en el apartado sobre la determinación de la pena, no existe la explicación concerniente a las agravantes que pudieron haber sido encontradas en contra suya, dada la aplicación de la pena máxima del tipo penal de Peculado (ocho años de privación de libertad y doscientos días multa).
II.3. Del Auto de Vista recurrido
Radicada la causa ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, ésta resolvió declarar improcedente el recurso de apelación restringida, a través del Auto de Vista 227/2014, manteniendo incólume la Sentencia recurrida, bajo los siguientes fundamentos: a) En principio aclara que no le compete revalorizar la prueba ni mutar los hechos establecidos por el Juez inferior; asimismo, que son circunstancias diferentes la “falta de fundamentación”, la “fundamentación insuficiente” y la “fundamentación defectuosa”, resultando trascendental su especificación y congruente fundamentación de hecho y de derecho. Dentro de ese marco, afirma que el recurrente acusa la inexistencia de fundamentación en la Sentencia apelada, respecto de las circunstancias de imposición de la pena, conforme los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, dividiendo este aspecto en dos motivos, en los que se cuestiona el mismo presunto defecto identificado primero en el art. 370 inc. 5) y luego en el art. 169 inc. 3) del CPP; b) Al respecto, destaca que el art. 359 inc. 3) del Código adjetivo penal, se halla íntimamente vinculado a la forma en que los jueces y tribunales deben valorar el acervo probatorio producido en juicio, conteniendo dicha norma diferentes incisos, entre ellos el de la fijación de la pena; por lo que habiéndose acusado en el recurso en examen la inexistencia de fundamentación de la Sentencia apelada y no así una “errónea valoración probatoria”, la cita de la señalada norma adjetiva penal como norma violada carece de sustento alguno, debido a que la misma no tiene vinculación con el defecto cuestionado en el recurso en examen, no habiéndose acreditado, en derecho, la infracción a la norma referida; c) En cuanto a la denuncia inexistencia de fundamentación en la Sentencia, respecto a la fijación de la pena impuesta al recurrente, en infracción del art. 124 del CPP y art. 115.II de la CPE, por no haberse consignado los fundamentos del por qué se le impuso la pena máxima de ocho años de presidio y doscientos días multa; concluye que, efectuada la revisión del fallo recurrido, advirtió que el Juez de instancia, luego de asignar valor a cada uno de los elementos de prueba producidos en juicio, aplicando las reglas de la sana crítica racional, otorgando valor a cada medio probatorio, en base a la apreciación conjunta, armónica y razonable de dichos medios probatorios, en el juicio de imputación subjetiva y objetiva, respecto de cada uno de los delitos por los que fue hallado culpable y responsable al ahora apelante, previa reiteración de los argumentos expresados por el Tribunal de alzada respecto a los elementos constitutivos de los tipos penales atribuidos y las características de la personalidad del autor, resultando pertinente resaltar lo expresado respecto a que el Tribunal de Sentencia, no impuso la agravante prevista para el caso en concreto, considerando que constituía su atribución potestativa aumentar hasta una mitad la pena determinada y porque el procesado había acreditado que padecía de discapacidad en un 75%, que no cuenta con antecedentes penales anteriores, que estuvo capacitándose profesionalmente, que era dirigente sindical y que en dicha condición se preocupaba por sus compañeros de trabajo y que tiene a su cargo cuatro hijos menores de edad, concluyó que existe una fundamentación probatoria y jurídica en la imposición de la pena establecida por el Tribunal de instancia, resultando no ser evidente que en la Sentencia apelada se haya incurrido en “inexistencia de fundamentación” a momento de la imposición de la pena atribuida al recurrente; sin embargo, sujetándose a la facultad asignada al Tribunal de alzada, prevista en el segundo párrafo del art. 414 del CPP, respecto a la fundamentación complementaria y teniendo en cuenta la logicidad expresada por el Tribunal inferior en relación a la imposición de la pena máxima del delito de Peculado, que fue el parámetro en el que se basó aquél para sancionar al recurrente, inicialmente infiere que el apelante no invocó, menos acreditó, circunstancias vinculadas a su personalidad, a las condiciones en las que se encontraba al momento de la ejecución de los delitos, ni otras condiciones de índole subjetiva a las que hubiere estado reatado a pronunciamiento el Tribunal. Con relación a la gravedad del hecho, advierte que el Tribunal de Sentencia constató que la conducta desplegada por el recurrente, resulta altamente desvalorada, puesto que el mismo no demostró justificación alguna para incurrir en las conductas ilegales tipificadas como delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica y más bien, con pleno conocimiento de que lo que hacía estaba prohibido por ley, de manera premeditada y reiterada asumió y agravó el riesgo previsto en la misma, incumpliendo deliberadamente las órdenes y manuales que lo obligan a actuar en contrario, apropiándose ilegítima e ilegalmente de bienes que no le correspondían y cuya custodia y administración se le había encomendado y confiado, causando con su accionar grave perjuicio económico y a la imagen
de EMAS y por ende al Gobierno Municipal de Sucre, comprometiendo de manera grave la fe pública en el manejo y disposición de la cosa pública en dicha instituciones que de ninguna manera han sido enervadas o disminuidas en su gravedad, por las atenuantes generales demostradas por el recurrente y que fueron debidamente consideradas por el Tribunal de Sentencia para decidir no aumentar y sumar en una mitad la pena máxima impuesta que se le impuso, emergente del concurso real de delitos en que incurrió. Por lo que culmina teniendo por subsanada la insuficiencia denunciada, no habiéndose acreditado los defectos acusados por el apelante, los cuales carecen de mérito y deviene en improcedentes.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN
Con la finalidad de cumplir la tarea de unificar la jurisprudencia emanada de los Tribunales Departamentales de Justicia y asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma sustantiva y adjetiva es efectivamente aplicada por igual, labor que está reconocida por el art. 42 de LOJ, que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de este Tribunal la de sentar y uniformar jurisprudencia que es obligatoria para los tribunales y jueces inferiores, en concordancia con el art. 420 del CPP; a continuación se procederá a analizar los argumentos del recurrente, circunscrito a la admisión del recurso de casación contenido en el Auto Supremo 363/2014-RA.
Conforme a lo antedicho, el Tribunal Supremo de Justicia, admitió el recurso de casación interpuesto por el acusado, sobre la contradicción existente entre el Auto de Vista recurrido y los precedentes invocados, acusando esencialmente que: i) El Tribunal de alzada, se limitó a efectuar una fundamentación respecto a por qué no se aplicó la agravante del concurso real, ante su reclamo de ausencia de fundamentación de la pena, respecto a las atenuantes y agravantes descritas en los arts. 38 al 40 del CP; y, ii) El referido Tribunal, trató de suplir la insuficiente fundamentación respecto a la imposición de la pena máxima de ocho años de presidio y multa de doscientos días, en la que no se sentaron las bases de aplicación de los arts. 37 al 40 del CP, basándose en el segundo párrafo del art. 414 del CPP, norma no aplicable al tratarse de defectos absolutos.
III.1. Sobre los precedentes invocados
El recurrente, con relación a los dos agravios denunciados, invocó la aplicación del precedente contenido en el Auto Supremo 507 de 11 de octubre de 2007, el que resolvió un caso en el que se denunció que el Tribunal de Sentencia, determinó la responsabilidad penal de los imputados, al haber sido encontrados en flagrancia transportando sustancias controladas en un vehículo, estableciéndose de acuerdo a los arts. 37, 38, 39 y 40 del Código Penal, para la fijación de la pena, como “circunstancias y atenuantes”, que los imputados contaban con estudios intermedios, decían tener familia e hijos, ser mayores de edad, no haberse acreditado antecedentes negativos, ser extranjeros, no tener patrimonio establecido, que los móviles serían la situación económica y social y haber manifestado su arrepentimiento, habiéndoles impuesto la pena de doce años de presidio, determinación que el Tribunal de alzada consideró correcta, en aplicación de los arts. 37 y 38 del CP, adicionando que debía tenerse presente que la cuantía de la pena resultaba también correcta en consideración al volumen de la cocaína incautada consistente en 24.794 gramos, aspectos que la extinta Corte Suprema, consideró que tanto el Tribunal competente del juicio y el de apelación, se limitaron a enunciar circunstancias previstas por los arts. 38 y 40 del CP, sin vincularlos a la fijación de la pena, por cuanto el Tribunal de Sentencia estableció la concurrencia de circunstancias que a prima facie favorecerían la situación de los imputados, descritas precedentemente; sin embargo, les impuso la sanción máxima de 12 años de presidio prevista por el art. 55 de la Ley 1008; y el Tribunal de alzada, sólo se limitó a considerar la cantidad de sustancias controladas incautadas, soslayando aquellas que fueron mencionadas por el Tribunal de Sentencia, a cuyo efecto pronunció el siguiente precedente:
“La autoridad judicial al establecer la concurrencia de las circunstancias previstas por los arts. 37, 38, 39 y 40 del Código Penal, debe determinar su incidencia en la fijación de la sanción y no limitarse a una simple enunciación sin aplicación alguna, de modo, que debe establecer fundadamente si las circunstancias consideradas que modifiquen la responsabilidad del autor del delito, operan como atenuantes o agravantes a tiempo de imponer la sanción dentro de los límites previstos por la respectiva norma sustantiva penal”.
Por otro lado, invocó el precedente contenido en el Auto Supremo 041/2013 de 21 de febrero, en el que se analizó la actuación del Tribunal de apelación, debido a un supuesto incumplimiento del art. 45 del CP, al reducir y modificar la pena fijada por el Tribunal de Sentencia, de seis a tres años a uno de los acusados y a dos años a los coacusados, llegando a convertir sus penas en excarcelables, por la aplicación de beneficios legales de suspensión condicional de la pena y perdón judicial, sobre la que determinó que el Auto de Vista no explica suficientemente cuáles fueron los aspectos, circunstancias y razonamientos que dieron lugar a la modificación del quantum de la pena, en el marco de los artículos 37, 38, 39 y 40 del CP, y las razones por las cuales no corresponde aumentar las penas impuestas en el marco del art. 45 del citado sustantivo penal, ante la determinación asumida por el Tribunal de Sentencia en sentido de que resulta evidente la existencia del concurso real de delitos, incurriendo de esta manera en el defecto de falta de fundamentación e infringiendo así el art. 124 del CPP, a cuyo efecto este Tribunal Supremo sentó la siguiente jurisprudencia:
“Constituye uno de los elementos esenciales del ‘debido proceso’ la correspondiente fundamentación de las resoluciones, las mismas que deben ser motivadas, individualizando la responsabilidad penal del imputado, tomando en cuenta las atenuantes y agravantes que establece la Ley Penal sustantiva, a objeto de imponer la sanción.
El Tribunal de Alzada ante la evidencia de que concurren en la Sentencia impugnada errores u omisiones formales que se refieran a la imposición de penas, cuenta con la facultad para modificar directamente el quantum observando los principios constitucionales y procesales conforme lo prescrito en la primera parte del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal; sin
embargo ésta corrección debe realizarse observando los principios constitucionales, procesales y los aspectos contemplados en los artículos 37, 38, 39 y 40 del Código Penal, debiendo contener suficiente fundamentación, emitiendo criterios jurídicos relativos al tipo penal y a la valoración de los hechos, las acciones y del imputado mismo, su personalidad, la motivación y otras circunstancias concomitantes que corresponden al caso concreto, en el que se explique de manera clara y expresa cuáles son los aspectos o circunstancias que agravan o atenúan la pena, sin perjuicio de destacar que las citadas reglas de fijación de la pena inclusive se aplican aún en el caso de advertirse el concurso ideal o el concurso real de delitos en los cuales se aplica la sanción con la pena del delito más grave, siendo facultad privativa del juez aumentar el máximo hasta en una cuarta parte o hasta la mitad, conforme determinan los artículos 44 y 45 del citado adjetivo penal, respectivamente, sin que los argumentos vertidos importen modificación de los hechos probados en juicio que se hallan sujetos al principio de intangibilidad, siendo que el recurso de apelación restringida no es un medio legítimo para la revalorización de la prueba”.
III.2. Sobre la facultad del Tribunal de alzada contenida en el art. 414 del CPP.
Antes de analizar el fondo del caso en concreto, es preciso desglosar los razonamientos asumidos por este Tribunal en cuanto a la determinación de la pena y la facultad del Tribunal de alzada de rectificar, entre otras situaciones, los errores u omisiones formales y los que se refieran a la imposición o el cómputo de la pena, habiendo determinado, a través del Auto Supremo 110/2013 de 22 de abril, que:
“…es necesario señalar que el art. 118.III de la CPE, establece que: ‘El cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto de sus derechos’; a su vez, el párrafo segundo del mencionado artículo señala: ‘La máxima sanción penal será de treinta años de privación de libertad, sin derecho a indulto’; dichos preceptos constituyen el marco general constitucional, sobre el cual el legislador impone o define las penas mínimas y máximas para los distintos tipos penales, que a su vez se constituye en el ‘espacio o margen’ que el legislador otorgó al Juez, para que éste proceda a valorar todas y cada una de las particularidades presentes en el caso a resolver, observando los arts. 37 y siguientes del CP.
La doctrina internacional con autores como Eugenio Raúl Zafaroni en su obra Manual de Derecho Penal, así como la doctrina nacional con Benjamín Miguel Harb, en su obra Derecho Penal Tomo II, distinguen tres etapas en la individualización de la pena: la legal, la judicial y la penitenciaria. En la primera, el legislador valora, desde el marco de la proporcionalidad, la gravedad del ilícito tipificado en un tipo penal y determina la pena aplicable en abstracto. En la segunda, el Juez penal, a la conclusión del proceso y establecida que sea conforme al debido proceso de ley, la responsabilidad penal del autor del hecho, fija la pena al caso concreto, tomando como base el marco punitivo determinado por el legislador. La tercera etapa, denominada ejecución penal, se halla destinada al cumplimiento de los pronunciamientos contenidos en el fallo de una sentencia penal ejecutoriada y se desarrolla por la administración penitenciaria, bajo control jurisdiccional.
Ahora bien, en lo que respecta a la primera etapa de individualización de la pena llamada legal, ‘... en el marco penal, el legislador establece los límites de la pena en el caso individual para cada delito’, ‘Las valoraciones sociales respecto de un determinado delito quedan plasmadas dentro de este marco, y en él quedan recogidas, entre otras cosas, las razones de prevención general. Las valoraciones previamente dadas por el legislador, reflejadas en el marco penal, son vinculantes para el juez, quien debe dejar de lado sus propias valoraciones y aplicar las valoraciones legales’ (segunda etapa) (Determinación Judicial de la Pena - Patricia Ziffer P. y otros autores).
(…)
…el juez o tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a los lineamientos establecidos en el marco penal establecido para cada tipo penal, correspondiendo al Tribunal de apelación, ejercer el control en cuanto a la determinación de la pena, y ante la constatación de su incumplimiento, sin necesidad de anularla y sin ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal, realizar de manera directa una fundamentación complementaria para modificar el quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, con la facultad que le es reconocida por los arts. 413 y 414 del CPP”.
Por su parte, el Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero, refiriéndose específicamente a la facultad del Tribunal de alzada de modificar el quantum de la pena impuesta ante la autoridad jurisdiccional de mérito, precisó: “El tratamiento que se da a la fijación de la pena en cada una de las legislaciones no guarda uniformidad. La tendencia de las legislaciones más modernas es la de limitar el amplio arbitrio judicial con reglas precisas, resultando que en el caso de Bolivia, el Código Penal no establece parámetros para fijar las penas, quedando esa determinación al arbitrio del juez, en el marco del mínimo y máximo legal de la pena prevista para cada delito, determinando la ley solamente las circunstancias generales que el juez debe considerar para la fijación de la pena, previstas por el art. 38 del CP (…)
Así los arts. 37 y 38 del CP, establecen que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores: a) La personalidad del autor, b) La mayor o menor gravedad del hecho y, c) Circunstancias y las consecuencias del delito.
Debe agregarse que la fundamentación es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qué ha recibido tal o cual pena en su condena, así como para que el Tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos de la pena
impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios. En consecuencia el Juez está obligado a exponer las circunstancias que para él han sido determinantes en la fijación de la pena expresando por qué y cómo consideró tal o cual atenuante o agravante”.
En ese entendido, el referido Auto Supremo, dictó la siguiente doctrina legal aplicable: “La determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento; es decir, la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, tiene líneas de orientación previstas legalmente, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos.
En este ámbito, el juez o tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP,” para finalmente, respecto a la exigencia de motivación, señalar: “La fundamentación de la fijación de la pena es inexcusable, en este ámbito la exigencia de fundamentación que debe satisfacer la sentencia condenatoria en el proceso de individualización de la pena, obliga al juez a observar los parámetros descritos por el legislador; por lo tanto la resolución debe contener un razonamiento capaz de dar cuenta de que se consideraron dichos parámetros de tal modo que a través de la exposición razonada del juez o tribunal se pueda evidenciar que su resolución se ha fundado en parámetros legales, y no es fruto de la apreciación estrictamente personal o arbitraria al efecto debe explicar cómo aplicó la pena, en término consideró las previsiones de los arts. 37, 38 y 40 del CP, al caso concreto y qué atenuantes y agravantes tomó en cuenta para establecer la sanción dentro de los límites legales”.
Por lo expuesto, se concluye que el art. 414 del CPP, confiere al Tribunal de apelación la facultad de subsanar la insuficiente fundamentación a través de una argumentación complementaria; y, si el caso amerita, modificar el quantum de la pena, determinación que no implica revalorización de la prueba ni rompe el principio de inmediación aplicado en etapa de juicio oral, debido a que esta función la ejerce en base a los extremos demostrados y analizados por el Tribunal o juez inferior a tiempo de conocer y resolver la acusación formulada contra los probables autores de algún tipo penal; garantizando por ende, su labor de revisor de la adecuada aplicación de la ley por las autoridad jurisdiccionales de instancia.
III.3. Análisis de los agravios deducidos
En ese marco, es preciso aclarar que encontrándose los dos agravios deducidos por el recurrente, estrechamente vinculados, al acusarse en ambos la falta de fundamentación de parte del Tribunal de Sentencia respecto a la imposición de la pena máxima del delito de Peculado, por cuanto no habría asentado los razonamientos en los arts. 37 al 40 del CPP, extremo que considera constituye un defecto absoluto, conforme el art. “160” inc. 3) de la norma adjetiva penal -se infiere quiso decir art. 169 del CPP, de acuerdo a lo argumentado en apelación restringida-, habiéndose limitado el Tribunal de alzada a fundamentar respecto a la existencia del concurso real de delitos, tratando de suplir la insuficiencia denunciada con lo previsto en el segundo párrafo del art. 414 del CPP; serán analizados de manera integral para determinar si efectivamente el Tribunal de alzada incurrió en incongruencia omisiva o en exceso, en cuanto a la fundamentación efectuada con relación a las denuncias planteadas.
Ahora bien, de la revisión de los fundamentos relativos a la imposición de la pena en la Sentencia recurrida, se advierte que el Tribunal de Sentencia previa fundamentación respecto a la concurrencia de concurso real de los delitos atribuidos al recurrente, en aplicación del art. 45 del CP, determinó aplicar la pena del delito más grave atribuido; es decir, Peculado, previsto y sancionado por el art. 142 del CP, que tenía prevista la sanción de privación de libertad de tres a ocho años y multa de sesenta a doscientos días, norma aplicable al caso concreto al tener los hechos denunciados data anterior a la modificación insertada por la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, habiendo añadido el Tribunal de juicio que, estando prevista como su facultad potestativa aumentar su máximo hasta la mitad, consideró que únicamente se debe imponer al acusado la pena del delito más grave, sin empeorarla más allá del tope máximo, en razón a que en el curso del proceso, a través de la prueba de descargo, evidenció primero que el acusado es una persona discapacitada en un 74% (PD19 a la PD22), siendo una persona que no tiene antecedentes penales anteriores a este proceso, y que a pesar de sus limitaciones se capacitó en varios rubros (PD1 a la PD18), es solidario y preocupado por el bienestar de su compañeros de trabajo al ser Dirigente Sindical, cualidades demostradas tanto por las testificales de cargo como de descargo, culminando que es una persona que tiene bajo su responsabilidad cuatro hijos menores de edad, a cuyo efecto determinó aplicar la pena máxima del delito de Peculado, sancionándolo con la pena de privación de libertad de 8 años y 200 días multa, a razón de Bs. 5 por día.
Al respecto, siendo de conocimiento del Tribunal de apelación los agravios denunciados por el recurrente, sobre la ausencia de fundamentación en la Sentencia respecto de la imposición de la pena máxima del delito de Peculado, se constata que en el Auto de Vista 227/2014, previa referencia a los argumentos del Tribunal inferior, concluyó que existe una fundamentación probatoria y jurídica en la imposición de la pena establecida por el Tribunal de instancia, resultando no ser evidente que en la Sentencia apelada se haya incurrido en “inexistencia de fundamentación” a momento de la imposición de la pena atribuida al recurrente; empero, en aplicación del segundo párrafo del art. 414 del CPP, complementó la fundamentación
extrañada, sosteniendo que en relación a la pena máxima del delito de Peculado, impuesta al recurrente, que éste no invocó, menos acreditó, circunstancias vinculadas a su personalidad, a las condiciones en las que se encontraba al momento de la ejecución de los delitos, ni otras condiciones de índole subjetiva a las que hubiere estado reatado a pronunciamiento el Tribunal, sosteniendo con relación a la gravedad del hecho, que advirtió que el Tribunal de Sentencia constató que la conducta desplegada por el recurrente, resulta altamente desvalorada, puesto que el mismo no demostró justificación alguna para incurrir en las conductas ilegales tipificadas como delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica y más bien, con pleno conocimiento de que lo que hacía estaba prohibido por ley, de manera premeditada y reiterada asumió y agravó el riesgo previsto en la misma, incumpliendo deliberadamente las órdenes y manuales que lo obligan a actuar en contrario, apropiándose ilegítima e ilegalmente de bienes que no le correspondían y cuya custodia y administración se le había encomendado y confiado, causando con su accionar grave perjuicio económico y a la imagen de EMAS y por ende al Gobierno Municipal de Sucre, comprometiendo de manera grave la fe pública en el manejo y disposición de la cosa pública en dicha institución que de ninguna manera han sido enervadas o disminuidas en su gravedad por las atenuantes generales demostradas por el recurrente y que fueron debidamente consideradas por el Tribunal de Sentencia para decidir no aumentar y sumar en una mitad la pena máxima impuesta que se le impuso, emergente del concurso real de delitos en que incurrió. Por lo que culmina tener por subsanada la insuficiencia denunciada, no habiéndose acreditado los defectos acusados por el apelante, los cuales carecen de mérito y devienen en improcedentes.
Con relación a los argumentos expresados por el Tribunal superior, es preciso considerar los alcances del art. 45 del CPP, que dispone “El que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos, será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad”, norma de la cual se colige que cuando concurre el concurso real de delitos, la pena a aplicarse debe ser (nótese lo imperativo de la norma) la del delito más grave, lo que no necesariamente implica la pena máxima del referido tipo penal, previendo a continuación que el juez puede (aquí se establece una facultad potestativa) aumentar el máximo hasta la mitad.
En ese entendido, cuando existe el concurso real de delitos, es deber del juez de instancia, fundamentar de manera clara, precisa y justificada la fijación de la pena, tomando en cuenta lo estipulado en los arts. 37 al 40 del cuerpo normativo citado, de tal forma que si decide aplicar la pena máxima del delito más grave, queda obligado a fundamentar las razones del porqué de su aplicación; en el mismo sentido, deberá fundamentar si decide agravar la pena máxima hasta la mitad; por lo mismo, si la pena del delito más grave es una pena indeterminada, corre a cargo del Juez o Tribunal de Sentencia fundamentar la imposición de la pena en correspondencia con las reglas fijadas para su determinación, ponderando y justificando las atenuantes y agravantes para establecer la pena dentro de los límites legales, esto con la finalidad de crear certeza y certidumbre en el acusado de las razones por las cuales la autoridad jurisdiccional determinó tal o cual pena en su condena, en observancia del principio de seguridad jurídica y de cumplir con el deber de fundamentación de las resoluciones, exigencia que alcanza también a lo relacionado con la imposición del quantum de la pena fijada en la condena, la misma que debe estar debidamente fundamentada atendiendo la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito.
De acuerdo a lo analizado, se concluye que, no obstante la fundamentación complementaria que efectuó el Tribunal de alzada respecto a la determinación de la pena, a la que está plenamente habilitado, conforme la jurisprudencia desglosada en el apartado III.2 de este Auto Supremo, pudiendo incluso modificar el quantum de la pena, se advierte que además de reiterar los argumentos expuestos en la Sentencia, estableció que las atenuantes generales evidenciadas por el Tribunal de Sentencia, fueron consideradas en la decisión del Tribunal de alzada de no incrementar el máximo de la pena a la mitad; empero, omitió pronunciarse y considerar dichas atenuantes a tiempo de fijar una pena, que como se estableció anteriormente, en el tipo penal de Peculado es indeterminada, oscilando de 3 a 8 años de privación de libertad y de 60 a 200 días multa, aspecto específicamente cuestionado por el recurrente, considerando que el Tribunal de sentencia únicamente fundamentó su decisión respecto a la no agravación prevista en el art. 45 del CP, pero no así sobre la consideración de las atenuantes generales, que fueron demostradas, conforme se evidencia de la fundamentación efectuada por el Tribunal de Sentencia y por el de alzada, habiéndose limitado éste a efectuar una fundamentación sobre los elementos positivos que dieron lugar a que el recurrente acomode su conducta a los tipos penales de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, sin realizar la debida justificación del porqué consideró que en la causa penal seguida contra el recurrente correspondía la fijación de la pena máxima, teniendo en cuenta que cuando concurre el concurso real de delitos, de acuerdo con la norma prevista en el art. 45 del CPP, la pena a aplicarse debe ser la del delito más grave, lo que no implica entender que sea la pena máxima del referido tipo penal, correspondiendo en todo supuesto y circunstancia justificar la fijación de la pena en función de las reglas y parámetros previstos por la norma sustantiva penal, ponderando y justificando las atenuantes y agravantes para establecer la pena dentro de los límites legales.
En similar sentido, el Auto Supremo 125/2013-RRC de 10 de mayo, pronunciado dentro de en un caso en el que se determinó la existencia de concurso real de delitos, siendo el más grave el de Peculado, se declaró infundada la pretensión del recurrente en la que cuestionó la imposición de la pena de cinco años, en el entendido siguiente: “De la previsión legal, en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones independientes, las cuales generan también, la realización de una
pluralidad de delitos autónomos. Para esos casos se debe decidir una pena global que sancione esta presencia plural pero autónoma de infracciones...
El Código Penal, respecto a la sanción en el caso de concurso real dispone que: ‘será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad’; coligiéndose de este mandato que en estos casos debe sancionarse al imputado con la pena del delito más grave, teniendo el juez o tribunal de juicio la facultad de aumentar esa pena hasta la mitad; nótese que, el precepto legal no dispone aplicar la pena máxima, sino sancionar con la pena del delito más grave.
…para la fijación de la pena debe partirse de la premisa general de que la individualización de la pena debe responder a los fines políticamente asignados a ésta. La decisión del fin de la pena es de naturaleza política criminal, de modo que los tribunales o jueces en el caso concreto y sin separarse de las líneas maestras señaladas en el ordenamiento jurídico, deben cuantificar la pena en cumplimiento de aquellos principios básicos de la política criminal. Consecuencia de lo anterior, resulta obligada la consulta a la Constitución Política del Estado (CPE), al Código Penal y a la Ley de Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario, para determinar prioritariamente la finalidad política de la pena en el Estado Plurinacional de Bolivia; es así, que el art. 118.III de la CPE, establece que el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos. De este mandato, se puede colegir que la pena no puede ir más allá de la persona del condenado y debe aplicarse en la medida necesaria para su reinserción social, bajo esta directriz debe aplicarse la norma sustantiva penal que establece principios para la fijación de la pena, entre otros la consideración de atenuantes y agravantes.
Partiendo de ese criterio, se concluye que la pena no es el resultado de una simple operación lógica, sino de la valoración de los hechos, las acciones y del imputado mismo, su personalidad, la motivación y otras circunstancias concomitantes, presupuestos que sirven para determinar la pena dentro del marco normativo del delito, que identifica los aspectos que agravan o atenúan la pena, por lo que resulta necesario considerar la normativa contenida en los artículos 37, 38, 39, 40 y 44 del CP, para la determinación de la pena, teniendo en cuenta especialmente las circunstancias y las condiciones de vida del imputado, las causas que llevaron a la comisión del hecho delictivo y el hecho mismo.
En ese contexto, la fijación de la pena debe sujetarse al principio de legalidad en cuya virtud el Juez o Tribunal tiene la facultad de fijar la pena entre el mínimo y máximo señalado por la norma con base en la valoración de las circunstancias existentes”.
Por lo expuesto, se verifica que el Tribunal de alzada incurrió en incongruencia omisiva o ausencia de fundamentación sobre la imposición de la pena máxima del delito de Peculado, a pesar de haber sido cuestionado de manera clara y específica por el recurrente en el recurso de apelación restringida, en clara contradicción con la doctrina legal invocada y la adicional desarrollada en el presente Auto Supremo.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 227/2014 de 7 de julio, determinando que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal establecida. Para fines del art. 420 del CPP, remítase fotocopias legalizadas del presenta Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus presidentes hagan conocer la presente Resolución a los tribunales y jueces en materia penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala comuníquese el presenta Auto Supremo al Consejo de la Magistratura a los fines del ley.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 555/2014-RRC
Sucre, 15 de octubre de 2014
Expediente : Chuquisaca 21/2014
Parte acusadora : Ministerio Público y otro
Parte imputada : Miguel Herrera Ressini
Delito : Peculado y otros
Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina
RESULTANDO
Por memorial presentado el 17 de julio de 2014, cursante de fs. 561 a 566, Miguel Herrera Ressini, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 227/2014 de 7 de julio de fs. 545 Bis a 549 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes, Conducta Antieconómica, Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, previstos y sancionados por los arts. 142, 154, 224, 198 y 203 del Código Penal (CP), respectivamente.
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes.
En mérito a la acusación pública (fs. 1 a 5) y acusación particular formulada por la Alcaldesa Municipal de Sucre (fs. 37 a 42 vta.); y, desarrollada la audiencia de juicio oral y público, por Sentencia 01/2014 de 14 de enero (fs. 486 a 498), el Tribunal Primero de Sentencia en lo Penal de la Capital, declaró al imputado Miguel Herrera Ressini, autor de la comisión de los delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 142, 154 y 224 del CP, condenándole a la pena privativa de libertad de ocho años de presidio, a cumplir en el Penal de “San Roque” de la ciudad de Sucre, con costas a favor del Estado y acusador particular, además por el primer delito a la sanción de 200 días de multa a razón de 5.- Bs. por día; y, absuelto con relación a los delitos de Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado incursos en los arts. 198 y 203 del CP.
Contra la mencionada Sentencia, Miguel Herrera Ressini, formuló recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 227/2014 de 7 de julio (fs. 509 a 515), dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró improcedente el recurso de apelación restringida, manteniendo incólume la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivo del recurso.
Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo de admisión 363/2014-RA de 1 de agosto, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, a los que este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y art. 17.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
El recurrente acusa que, el Auto de Vista impugnado no se pronunció en el fondo sobre el reclamo efectuado en la apelación restringida, respecto a la falta de fundamentación de la pena con relación a las atenuantes y agravantes descritas en los arts. 38 al 40 del CP, porque se le impuso directamente la pena máxima del delito de Peculado de 8 años y 200 días multa, y simplemente se hizo una fundamentación respecto a por qué no se le aplicó la agravante del concurso real, siendo que tiene derecho de saber cuáles fueron las atenuantes o agravantes para imponerle la pena, más aún cuando resulta indeterminada de 3 a 8 años, debiendo haberse efectuado una fundamentación separada, por un lado, en relación a la imposición de pena de ocho años; y, por otro, sobre la no aplicación de la agravante; señalando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 507 de 11 de octubre de 2007 y 041/2013 de 21 de febrero, que en el planteamiento del recurrente establecieron lineamientos contrarios al Auto de Vista recurrido.
También denuncia que el Tribunal de alzada, no resolvió adecuadamente el segundo motivo de la apelación restringida por el cual acusó la existencia de defecto absoluto por violación de derechos y garantías constitucionales conforme el “art. 160 inc. 3)” del CPP, vinculado a la inexistencia de fundamentación del porqué se le impuso la pena máxima de ocho años de presidio, aspecto diferente a la fundamentación respecto a la concurrencia del concurso real y a la aplicación de su agravante, teniendo en cuenta que en el sistema penal rige el principio de absorción de la pena; por el contrario, trató de suplir esa insuficiencia con el segundo párrafo del art. 414 del CPP, sin tomar en cuenta que en la Sentencia jamás se sentaron las bases de aplicación de los arts. 37 al 40 del CP; razón por la cual, no podía subsanarse un vicio absoluto a través de una complementación a una fundamentación inexistente, más cuando la apreciación a los fines de establecer las circunstancias de responsabilidad penal establecidas en los últimos artículos citados, se adquiere a través de la “práctica” de la prueba y la percepción directa de las circunstancias personales del imputado a partir de la inmediación procesal, de la cual no gozan los integrantes del Tribunal de apelación. Señala como precedente contradictorio el Auto Supremo 507 de 11 de octubre, que estableció en criterio del recurrente un lineamiento totalmente contrario a la Resolución impugnada.
I.1.2. Petitorio.
Por lo expuesto, solicita se admita el recurso, considerándose el fondo y evidenciadas las contradicciones y las violaciones de derechos y garantías constitucionales, se ordene el pronunciamiento de nueva Resolución de acuerdo a la doctrina legal establecida.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 363/2014-RA de 1 de agosto, cursante de fs. 575 a 577, este Tribunal admitió el recurso formulado por el acusado, para su análisis de fondo.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
Desarrollado el juicio oral, el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dictó la Sentencia 01/2014, declarando a Miguel Herrera Ressini, autor de la comisión de los delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, condenándole a la pena de ocho (8) años de presidio, más costas a favor del Estado y del acusador particular; absolviéndole por los delitos de Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, con los siguientes fundamentos: i) Evidenció que Miguel Herrera Ressini, era servidor público de la Entidad Municipal de Aseo Urbano de Sucre (EMAS), desde el 17 de septiembre de 2001 hasta la fecha, habiendo trabajado en distintos cargos, entre ellos y por relevancia para el presente proceso, en el cargo de Encargado de lubricantes, entre el 1 de abril de 2004 al 1 de mayo de 2006 (MPPD4 y MPPD5), siendo la referida entidad una de derecho público descentralizada de la Alcaldía Municipal de Sucre y por ende parte del Estado (MPPD8), teniendo el acusado la calidad referida en el momento de la comisión de los hechos acusados (gestiones 2004, 2005 al 2006), está sujeto a la Ley del Sistema de Administración y Control Gubernamental “Ley SAFCO” (MPPD8); ii) El acusado, como Encargado de Lubricantes y según el Estatuto de EMAS y el Manual de Funciones (MPPD8 Y MPPD9), estaba encargado de la entrega de combustible a través de los vales pertinentes a los conductores de los motorizados de EMAS y en el cumplimiento de dichas funciones, mediante comunicación interna 14/05 de 18 de enero de 2005, se le comunicó e instruyó expresamente que el cargado de combustible debería realizarse conjuntamente el conductor responsable del vehículo, quedando terminantemente prohibido hacerlo con otras personas que no fueran los conductores responsables del motorizado, determinación que el imputado incumplió; iii) En la referida condición y estando bajo su exclusiva responsabilidad la entrega de vales y combustibles los choferes de la citada entidad, el imputado se apropió de combustible en un monto de Bs. 139.182,30, utilizando vales cuyas firmas no corresponden a los choferes que figuran como si hubiesen recibido combustible, ya que ellos mismos a tiempo de ser convocados para la auditoría especial de combustibles y lubricantes, aseveraron tal extremo, habiéndolo ratificado en audiencia de juicio oral; además, siete de los nueve testigos de cargo, aseveraron que no estaba permitido que un chofer firme a nombre de otro (MPPD 12); iv) Por lo expuesto, el imputado, a través de la conducta referida ocasionó un daño económico al patrimonio de EMAS y del Municipio de Sucre, cuantificado por la aludida auditoría especial; v) Respecto a los vales observados a través de la auditoría mencionada y los que fueron utilizados en las pericias “REG.GRAL IDIF 2582-10” y “su complementaria”, son documentos públicos en los que insertaron firmas falsas concernientes a un hecho que los mismos (vales) debían probar y que sin embargo resultaron falsos, por cuanto los choferes de EMAS o receptores de combustible, manifestaron que dichas firmas no eran de su autoría, conforme el acusado quiso hacer creer al presentar dicho vale como descargo en la Auditoría MPPD 12; vi) El imputado y algunos testigos manifestaron que “excepcionalmente” un chofer firmaba por otro, pero en todo caso, no se demostró que eso haya sucedido en los vales observados; además, sabiendo el imputado que estaba prohibido, pudo obtener una aclaración de firma o mencionar en los vales que el chofer “x” firmaba por el chofer “y”, circunstancia no acontecida en el caso; vii) La testifical de descargo no aportó nada relevante respecto al objeto del proceso, excepto la buena conducta anterior y posterior del imputado; viii) A continuación, en el acápite de “FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA”, el Tribunal de Sentencia, previa descripción de los delitos atribuidos, concluyó que la conducta del imputado se subsumió en los delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, respecto de los cuales determinó que concurrieron una acción típica y conducta antijurídica, acoplando, en cuanto al juicio de culpabilidad, que el acusado Miguel Herrera Ressini; no obstante, de tener una discapacidad física y motora en un 75% (PD19) y otras afecciones físicas emergentes de un explosión (PD20, 21 y 22), en ningún momento del juicio puso en duda su capacidad de comprender las consecuencias jurídicas de su acción; en consecuencia, culminó sosteniendo que tenía plena conciencia de sus actos, al estar en pleno uso y goce de sus facultades mentales; ix) El imputado no subsumió su conducta al delito de Falsedad Material, al no haberse demostrado que los vales observados, utilizados en la MPPD12, sean falsificados materialmente, circunstancia que en forma tácita fue admitida por la acusación, por cuanto en ningún momento de su intervención en alegatos y en conclusiones, se manifestó sobre la comisión del referido tipo penal, ocurriendo lo mismo con relación al ilícito previsto en el art. 203 del CP (Uso de Instrumento Falsificado); x) Por último, en la imposición de la pena, fundamentó que estando prevista la pena de privación de libertad de tres a ocho años y multa de sesenta a doscientos días para el delito de Peculado, correspondiendo la reclusión de un mes y un año para el de Incumplimiento de Deberes y para el delito de Conducta Antieconómica la pena privativa de libertad de uno a seis años, en aplicación del art. 45 del CP, que norma sobre la existencia del concurso real, corroborando que el acusado realizó varias acciones o hechos autónomos e independientes, como la de apropiarse de combustible, omitir cargar combustible en presencia de los choferes responsables y causar daño económico, vulneró dos bienes jurídicos diferentes: La función pública, para el caso de Peculado y el de Incumplimiento de Deberes y la Economía Nacional, para el delito de Conducta Antieconómica, le impuso la pena del delito más grave; es decir, del tipo penal de Peculado, añadiendo que siendo una facultad potestativa del Tribunal aumentar su máximo hasta la mitad, consideró que únicamente se le debe imponer la pena del delito más grave, sin empeorarla más allá del tope máximo, en razón a que en el curso del proceso, a través de la prueba de descargo, evidenció primero que el imputado es una persona discapacitada en un 74% (PD19 a la PD22), siendo una persona que no tiene antecedentes penales anteriores a este proceso, y que a pesar de sus limitaciones se capacitó en varios rubros (PD1 a la PD18), es solidario y preocupado por el bienestar de su compañeros de trabajo al ser Dirigente Sindical, cualidades demostradas tanto por las testificales de cargo como de descargo, finalmente es una persona que tiene bajo su responsabilidad cuatro hijos menores de edad.
II.2. De la apelación restringida
El imputado, planteó apelación restringida contra la Sentencia 01/2014, acusando que: 1) En el acápite destinado a la determinación de la pena en la Sentencia, se determinó aplicar la pena del delito más grave, cual es el Peculado, el que tiene una pena indeterminada que oscila entre tres y ocho años, habiendo definido el Tribunal de Sentencia, de forma directa, el máximo de la pena del referido delito; es decir, ocho años, más la multa de doscientos días multa a razón de Bs. 5 por día, considerando que en dicha decisión no existe fundamentación, citando al efecto el art. 370 inc. 5) del CPP, agregando que la Sentencia no establece cuáles eran las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, habiendo efectuado una valoración positiva de las agravantes o atenuantes, establecidas en los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, en el sentido positivo de no aplicar la agravante que corresponde al concurso real; sin embargo, no expresó cuál la fundamentación en sentido negativo de las referidas circunstancias, pues para que el Tribunal de mérito aplique el máximo de la pena en un delito con pena indeterminada debe fundamentar el por qué decidió condenar con el máximo de la pena; en consecuencia, denuncia la violación de los arts. 359 inc. 3) y 124 del CPP; y, 2) Con la expresa denuncia de defectos absolutos por violación de derechos y garantías constitucionales, conforme al art. 169 inc. 3) del CPP, especificando el elemento fundamentación componente del debido proceso, alegando se lesionó lo establecido por el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE) y el principio de legalidad, sostiene que en la Sentencia, en el apartado sobre la determinación de la pena, no existe la explicación concerniente a las agravantes que pudieron haber sido encontradas en contra suya, dada la aplicación de la pena máxima del tipo penal de Peculado (ocho años de privación de libertad y doscientos días multa).
II.3. Del Auto de Vista recurrido
Radicada la causa ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, ésta resolvió declarar improcedente el recurso de apelación restringida, a través del Auto de Vista 227/2014, manteniendo incólume la Sentencia recurrida, bajo los siguientes fundamentos: a) En principio aclara que no le compete revalorizar la prueba ni mutar los hechos establecidos por el Juez inferior; asimismo, que son circunstancias diferentes la “falta de fundamentación”, la “fundamentación insuficiente” y la “fundamentación defectuosa”, resultando trascendental su especificación y congruente fundamentación de hecho y de derecho. Dentro de ese marco, afirma que el recurrente acusa la inexistencia de fundamentación en la Sentencia apelada, respecto de las circunstancias de imposición de la pena, conforme los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, dividiendo este aspecto en dos motivos, en los que se cuestiona el mismo presunto defecto identificado primero en el art. 370 inc. 5) y luego en el art. 169 inc. 3) del CPP; b) Al respecto, destaca que el art. 359 inc. 3) del Código adjetivo penal, se halla íntimamente vinculado a la forma en que los jueces y tribunales deben valorar el acervo probatorio producido en juicio, conteniendo dicha norma diferentes incisos, entre ellos el de la fijación de la pena; por lo que habiéndose acusado en el recurso en examen la inexistencia de fundamentación de la Sentencia apelada y no así una “errónea valoración probatoria”, la cita de la señalada norma adjetiva penal como norma violada carece de sustento alguno, debido a que la misma no tiene vinculación con el defecto cuestionado en el recurso en examen, no habiéndose acreditado, en derecho, la infracción a la norma referida; c) En cuanto a la denuncia inexistencia de fundamentación en la Sentencia, respecto a la fijación de la pena impuesta al recurrente, en infracción del art. 124 del CPP y art. 115.II de la CPE, por no haberse consignado los fundamentos del por qué se le impuso la pena máxima de ocho años de presidio y doscientos días multa; concluye que, efectuada la revisión del fallo recurrido, advirtió que el Juez de instancia, luego de asignar valor a cada uno de los elementos de prueba producidos en juicio, aplicando las reglas de la sana crítica racional, otorgando valor a cada medio probatorio, en base a la apreciación conjunta, armónica y razonable de dichos medios probatorios, en el juicio de imputación subjetiva y objetiva, respecto de cada uno de los delitos por los que fue hallado culpable y responsable al ahora apelante, previa reiteración de los argumentos expresados por el Tribunal de alzada respecto a los elementos constitutivos de los tipos penales atribuidos y las características de la personalidad del autor, resultando pertinente resaltar lo expresado respecto a que el Tribunal de Sentencia, no impuso la agravante prevista para el caso en concreto, considerando que constituía su atribución potestativa aumentar hasta una mitad la pena determinada y porque el procesado había acreditado que padecía de discapacidad en un 75%, que no cuenta con antecedentes penales anteriores, que estuvo capacitándose profesionalmente, que era dirigente sindical y que en dicha condición se preocupaba por sus compañeros de trabajo y que tiene a su cargo cuatro hijos menores de edad, concluyó que existe una fundamentación probatoria y jurídica en la imposición de la pena establecida por el Tribunal de instancia, resultando no ser evidente que en la Sentencia apelada se haya incurrido en “inexistencia de fundamentación” a momento de la imposición de la pena atribuida al recurrente; sin embargo, sujetándose a la facultad asignada al Tribunal de alzada, prevista en el segundo párrafo del art. 414 del CPP, respecto a la fundamentación complementaria y teniendo en cuenta la logicidad expresada por el Tribunal inferior en relación a la imposición de la pena máxima del delito de Peculado, que fue el parámetro en el que se basó aquél para sancionar al recurrente, inicialmente infiere que el apelante no invocó, menos acreditó, circunstancias vinculadas a su personalidad, a las condiciones en las que se encontraba al momento de la ejecución de los delitos, ni otras condiciones de índole subjetiva a las que hubiere estado reatado a pronunciamiento el Tribunal. Con relación a la gravedad del hecho, advierte que el Tribunal de Sentencia constató que la conducta desplegada por el recurrente, resulta altamente desvalorada, puesto que el mismo no demostró justificación alguna para incurrir en las conductas ilegales tipificadas como delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica y más bien, con pleno conocimiento de que lo que hacía estaba prohibido por ley, de manera premeditada y reiterada asumió y agravó el riesgo previsto en la misma, incumpliendo deliberadamente las órdenes y manuales que lo obligan a actuar en contrario, apropiándose ilegítima e ilegalmente de bienes que no le correspondían y cuya custodia y administración se le había encomendado y confiado, causando con su accionar grave perjuicio económico y a la imagen
de EMAS y por ende al Gobierno Municipal de Sucre, comprometiendo de manera grave la fe pública en el manejo y disposición de la cosa pública en dicha instituciones que de ninguna manera han sido enervadas o disminuidas en su gravedad, por las atenuantes generales demostradas por el recurrente y que fueron debidamente consideradas por el Tribunal de Sentencia para decidir no aumentar y sumar en una mitad la pena máxima impuesta que se le impuso, emergente del concurso real de delitos en que incurrió. Por lo que culmina teniendo por subsanada la insuficiencia denunciada, no habiéndose acreditado los defectos acusados por el apelante, los cuales carecen de mérito y deviene en improcedentes.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN
Con la finalidad de cumplir la tarea de unificar la jurisprudencia emanada de los Tribunales Departamentales de Justicia y asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma sustantiva y adjetiva es efectivamente aplicada por igual, labor que está reconocida por el art. 42 de LOJ, que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de este Tribunal la de sentar y uniformar jurisprudencia que es obligatoria para los tribunales y jueces inferiores, en concordancia con el art. 420 del CPP; a continuación se procederá a analizar los argumentos del recurrente, circunscrito a la admisión del recurso de casación contenido en el Auto Supremo 363/2014-RA.
Conforme a lo antedicho, el Tribunal Supremo de Justicia, admitió el recurso de casación interpuesto por el acusado, sobre la contradicción existente entre el Auto de Vista recurrido y los precedentes invocados, acusando esencialmente que: i) El Tribunal de alzada, se limitó a efectuar una fundamentación respecto a por qué no se aplicó la agravante del concurso real, ante su reclamo de ausencia de fundamentación de la pena, respecto a las atenuantes y agravantes descritas en los arts. 38 al 40 del CP; y, ii) El referido Tribunal, trató de suplir la insuficiente fundamentación respecto a la imposición de la pena máxima de ocho años de presidio y multa de doscientos días, en la que no se sentaron las bases de aplicación de los arts. 37 al 40 del CP, basándose en el segundo párrafo del art. 414 del CPP, norma no aplicable al tratarse de defectos absolutos.
III.1. Sobre los precedentes invocados
El recurrente, con relación a los dos agravios denunciados, invocó la aplicación del precedente contenido en el Auto Supremo 507 de 11 de octubre de 2007, el que resolvió un caso en el que se denunció que el Tribunal de Sentencia, determinó la responsabilidad penal de los imputados, al haber sido encontrados en flagrancia transportando sustancias controladas en un vehículo, estableciéndose de acuerdo a los arts. 37, 38, 39 y 40 del Código Penal, para la fijación de la pena, como “circunstancias y atenuantes”, que los imputados contaban con estudios intermedios, decían tener familia e hijos, ser mayores de edad, no haberse acreditado antecedentes negativos, ser extranjeros, no tener patrimonio establecido, que los móviles serían la situación económica y social y haber manifestado su arrepentimiento, habiéndoles impuesto la pena de doce años de presidio, determinación que el Tribunal de alzada consideró correcta, en aplicación de los arts. 37 y 38 del CP, adicionando que debía tenerse presente que la cuantía de la pena resultaba también correcta en consideración al volumen de la cocaína incautada consistente en 24.794 gramos, aspectos que la extinta Corte Suprema, consideró que tanto el Tribunal competente del juicio y el de apelación, se limitaron a enunciar circunstancias previstas por los arts. 38 y 40 del CP, sin vincularlos a la fijación de la pena, por cuanto el Tribunal de Sentencia estableció la concurrencia de circunstancias que a prima facie favorecerían la situación de los imputados, descritas precedentemente; sin embargo, les impuso la sanción máxima de 12 años de presidio prevista por el art. 55 de la Ley 1008; y el Tribunal de alzada, sólo se limitó a considerar la cantidad de sustancias controladas incautadas, soslayando aquellas que fueron mencionadas por el Tribunal de Sentencia, a cuyo efecto pronunció el siguiente precedente:
“La autoridad judicial al establecer la concurrencia de las circunstancias previstas por los arts. 37, 38, 39 y 40 del Código Penal, debe determinar su incidencia en la fijación de la sanción y no limitarse a una simple enunciación sin aplicación alguna, de modo, que debe establecer fundadamente si las circunstancias consideradas que modifiquen la responsabilidad del autor del delito, operan como atenuantes o agravantes a tiempo de imponer la sanción dentro de los límites previstos por la respectiva norma sustantiva penal”.
Por otro lado, invocó el precedente contenido en el Auto Supremo 041/2013 de 21 de febrero, en el que se analizó la actuación del Tribunal de apelación, debido a un supuesto incumplimiento del art. 45 del CP, al reducir y modificar la pena fijada por el Tribunal de Sentencia, de seis a tres años a uno de los acusados y a dos años a los coacusados, llegando a convertir sus penas en excarcelables, por la aplicación de beneficios legales de suspensión condicional de la pena y perdón judicial, sobre la que determinó que el Auto de Vista no explica suficientemente cuáles fueron los aspectos, circunstancias y razonamientos que dieron lugar a la modificación del quantum de la pena, en el marco de los artículos 37, 38, 39 y 40 del CP, y las razones por las cuales no corresponde aumentar las penas impuestas en el marco del art. 45 del citado sustantivo penal, ante la determinación asumida por el Tribunal de Sentencia en sentido de que resulta evidente la existencia del concurso real de delitos, incurriendo de esta manera en el defecto de falta de fundamentación e infringiendo así el art. 124 del CPP, a cuyo efecto este Tribunal Supremo sentó la siguiente jurisprudencia:
“Constituye uno de los elementos esenciales del ‘debido proceso’ la correspondiente fundamentación de las resoluciones, las mismas que deben ser motivadas, individualizando la responsabilidad penal del imputado, tomando en cuenta las atenuantes y agravantes que establece la Ley Penal sustantiva, a objeto de imponer la sanción.
El Tribunal de Alzada ante la evidencia de que concurren en la Sentencia impugnada errores u omisiones formales que se refieran a la imposición de penas, cuenta con la facultad para modificar directamente el quantum observando los principios constitucionales y procesales conforme lo prescrito en la primera parte del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal; sin
embargo ésta corrección debe realizarse observando los principios constitucionales, procesales y los aspectos contemplados en los artículos 37, 38, 39 y 40 del Código Penal, debiendo contener suficiente fundamentación, emitiendo criterios jurídicos relativos al tipo penal y a la valoración de los hechos, las acciones y del imputado mismo, su personalidad, la motivación y otras circunstancias concomitantes que corresponden al caso concreto, en el que se explique de manera clara y expresa cuáles son los aspectos o circunstancias que agravan o atenúan la pena, sin perjuicio de destacar que las citadas reglas de fijación de la pena inclusive se aplican aún en el caso de advertirse el concurso ideal o el concurso real de delitos en los cuales se aplica la sanción con la pena del delito más grave, siendo facultad privativa del juez aumentar el máximo hasta en una cuarta parte o hasta la mitad, conforme determinan los artículos 44 y 45 del citado adjetivo penal, respectivamente, sin que los argumentos vertidos importen modificación de los hechos probados en juicio que se hallan sujetos al principio de intangibilidad, siendo que el recurso de apelación restringida no es un medio legítimo para la revalorización de la prueba”.
III.2. Sobre la facultad del Tribunal de alzada contenida en el art. 414 del CPP.
Antes de analizar el fondo del caso en concreto, es preciso desglosar los razonamientos asumidos por este Tribunal en cuanto a la determinación de la pena y la facultad del Tribunal de alzada de rectificar, entre otras situaciones, los errores u omisiones formales y los que se refieran a la imposición o el cómputo de la pena, habiendo determinado, a través del Auto Supremo 110/2013 de 22 de abril, que:
“…es necesario señalar que el art. 118.III de la CPE, establece que: ‘El cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto de sus derechos’; a su vez, el párrafo segundo del mencionado artículo señala: ‘La máxima sanción penal será de treinta años de privación de libertad, sin derecho a indulto’; dichos preceptos constituyen el marco general constitucional, sobre el cual el legislador impone o define las penas mínimas y máximas para los distintos tipos penales, que a su vez se constituye en el ‘espacio o margen’ que el legislador otorgó al Juez, para que éste proceda a valorar todas y cada una de las particularidades presentes en el caso a resolver, observando los arts. 37 y siguientes del CP.
La doctrina internacional con autores como Eugenio Raúl Zafaroni en su obra Manual de Derecho Penal, así como la doctrina nacional con Benjamín Miguel Harb, en su obra Derecho Penal Tomo II, distinguen tres etapas en la individualización de la pena: la legal, la judicial y la penitenciaria. En la primera, el legislador valora, desde el marco de la proporcionalidad, la gravedad del ilícito tipificado en un tipo penal y determina la pena aplicable en abstracto. En la segunda, el Juez penal, a la conclusión del proceso y establecida que sea conforme al debido proceso de ley, la responsabilidad penal del autor del hecho, fija la pena al caso concreto, tomando como base el marco punitivo determinado por el legislador. La tercera etapa, denominada ejecución penal, se halla destinada al cumplimiento de los pronunciamientos contenidos en el fallo de una sentencia penal ejecutoriada y se desarrolla por la administración penitenciaria, bajo control jurisdiccional.
Ahora bien, en lo que respecta a la primera etapa de individualización de la pena llamada legal, ‘... en el marco penal, el legislador establece los límites de la pena en el caso individual para cada delito’, ‘Las valoraciones sociales respecto de un determinado delito quedan plasmadas dentro de este marco, y en él quedan recogidas, entre otras cosas, las razones de prevención general. Las valoraciones previamente dadas por el legislador, reflejadas en el marco penal, son vinculantes para el juez, quien debe dejar de lado sus propias valoraciones y aplicar las valoraciones legales’ (segunda etapa) (Determinación Judicial de la Pena - Patricia Ziffer P. y otros autores).
(…)
…el juez o tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a los lineamientos establecidos en el marco penal establecido para cada tipo penal, correspondiendo al Tribunal de apelación, ejercer el control en cuanto a la determinación de la pena, y ante la constatación de su incumplimiento, sin necesidad de anularla y sin ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal, realizar de manera directa una fundamentación complementaria para modificar el quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, con la facultad que le es reconocida por los arts. 413 y 414 del CPP”.
Por su parte, el Auto Supremo 038/2013-RRC de 18 de febrero, refiriéndose específicamente a la facultad del Tribunal de alzada de modificar el quantum de la pena impuesta ante la autoridad jurisdiccional de mérito, precisó: “El tratamiento que se da a la fijación de la pena en cada una de las legislaciones no guarda uniformidad. La tendencia de las legislaciones más modernas es la de limitar el amplio arbitrio judicial con reglas precisas, resultando que en el caso de Bolivia, el Código Penal no establece parámetros para fijar las penas, quedando esa determinación al arbitrio del juez, en el marco del mínimo y máximo legal de la pena prevista para cada delito, determinando la ley solamente las circunstancias generales que el juez debe considerar para la fijación de la pena, previstas por el art. 38 del CP (…)
Así los arts. 37 y 38 del CP, establecen que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores: a) La personalidad del autor, b) La mayor o menor gravedad del hecho y, c) Circunstancias y las consecuencias del delito.
Debe agregarse que la fundamentación es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qué ha recibido tal o cual pena en su condena, así como para que el Tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos de la pena
impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios. En consecuencia el Juez está obligado a exponer las circunstancias que para él han sido determinantes en la fijación de la pena expresando por qué y cómo consideró tal o cual atenuante o agravante”.
En ese entendido, el referido Auto Supremo, dictó la siguiente doctrina legal aplicable: “La determinación judicial de la pena que comprende todo el procedimiento; es decir, la evaluación, decisión y justificación del tipo y la extensión de la pena, tiene líneas de orientación previstas legalmente, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad del juez. La individualización de la pena está sometida al principio de proporcionalidad recogido por el Código Penal en sus diferentes artículos y a la finalidad de la pena establecida constitucionalmente como la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos.
En este ámbito, el juez o tribunal que fija una pena tiene la obligación de someterse a dichos principios, correspondiendo al Tribunal de alzada, ante la constatación de su incumplimiento, proceder directamente a la modificación del quantum de la pena, en sujeción a los principios constitucionales y procesales, en ejercicio de la facultad reconocida por el art. 414 del CPP,” para finalmente, respecto a la exigencia de motivación, señalar: “La fundamentación de la fijación de la pena es inexcusable, en este ámbito la exigencia de fundamentación que debe satisfacer la sentencia condenatoria en el proceso de individualización de la pena, obliga al juez a observar los parámetros descritos por el legislador; por lo tanto la resolución debe contener un razonamiento capaz de dar cuenta de que se consideraron dichos parámetros de tal modo que a través de la exposición razonada del juez o tribunal se pueda evidenciar que su resolución se ha fundado en parámetros legales, y no es fruto de la apreciación estrictamente personal o arbitraria al efecto debe explicar cómo aplicó la pena, en término consideró las previsiones de los arts. 37, 38 y 40 del CP, al caso concreto y qué atenuantes y agravantes tomó en cuenta para establecer la sanción dentro de los límites legales”.
Por lo expuesto, se concluye que el art. 414 del CPP, confiere al Tribunal de apelación la facultad de subsanar la insuficiente fundamentación a través de una argumentación complementaria; y, si el caso amerita, modificar el quantum de la pena, determinación que no implica revalorización de la prueba ni rompe el principio de inmediación aplicado en etapa de juicio oral, debido a que esta función la ejerce en base a los extremos demostrados y analizados por el Tribunal o juez inferior a tiempo de conocer y resolver la acusación formulada contra los probables autores de algún tipo penal; garantizando por ende, su labor de revisor de la adecuada aplicación de la ley por las autoridad jurisdiccionales de instancia.
III.3. Análisis de los agravios deducidos
En ese marco, es preciso aclarar que encontrándose los dos agravios deducidos por el recurrente, estrechamente vinculados, al acusarse en ambos la falta de fundamentación de parte del Tribunal de Sentencia respecto a la imposición de la pena máxima del delito de Peculado, por cuanto no habría asentado los razonamientos en los arts. 37 al 40 del CPP, extremo que considera constituye un defecto absoluto, conforme el art. “160” inc. 3) de la norma adjetiva penal -se infiere quiso decir art. 169 del CPP, de acuerdo a lo argumentado en apelación restringida-, habiéndose limitado el Tribunal de alzada a fundamentar respecto a la existencia del concurso real de delitos, tratando de suplir la insuficiencia denunciada con lo previsto en el segundo párrafo del art. 414 del CPP; serán analizados de manera integral para determinar si efectivamente el Tribunal de alzada incurrió en incongruencia omisiva o en exceso, en cuanto a la fundamentación efectuada con relación a las denuncias planteadas.
Ahora bien, de la revisión de los fundamentos relativos a la imposición de la pena en la Sentencia recurrida, se advierte que el Tribunal de Sentencia previa fundamentación respecto a la concurrencia de concurso real de los delitos atribuidos al recurrente, en aplicación del art. 45 del CP, determinó aplicar la pena del delito más grave atribuido; es decir, Peculado, previsto y sancionado por el art. 142 del CP, que tenía prevista la sanción de privación de libertad de tres a ocho años y multa de sesenta a doscientos días, norma aplicable al caso concreto al tener los hechos denunciados data anterior a la modificación insertada por la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, habiendo añadido el Tribunal de juicio que, estando prevista como su facultad potestativa aumentar su máximo hasta la mitad, consideró que únicamente se debe imponer al acusado la pena del delito más grave, sin empeorarla más allá del tope máximo, en razón a que en el curso del proceso, a través de la prueba de descargo, evidenció primero que el acusado es una persona discapacitada en un 74% (PD19 a la PD22), siendo una persona que no tiene antecedentes penales anteriores a este proceso, y que a pesar de sus limitaciones se capacitó en varios rubros (PD1 a la PD18), es solidario y preocupado por el bienestar de su compañeros de trabajo al ser Dirigente Sindical, cualidades demostradas tanto por las testificales de cargo como de descargo, culminando que es una persona que tiene bajo su responsabilidad cuatro hijos menores de edad, a cuyo efecto determinó aplicar la pena máxima del delito de Peculado, sancionándolo con la pena de privación de libertad de 8 años y 200 días multa, a razón de Bs. 5 por día.
Al respecto, siendo de conocimiento del Tribunal de apelación los agravios denunciados por el recurrente, sobre la ausencia de fundamentación en la Sentencia respecto de la imposición de la pena máxima del delito de Peculado, se constata que en el Auto de Vista 227/2014, previa referencia a los argumentos del Tribunal inferior, concluyó que existe una fundamentación probatoria y jurídica en la imposición de la pena establecida por el Tribunal de instancia, resultando no ser evidente que en la Sentencia apelada se haya incurrido en “inexistencia de fundamentación” a momento de la imposición de la pena atribuida al recurrente; empero, en aplicación del segundo párrafo del art. 414 del CPP, complementó la fundamentación
extrañada, sosteniendo que en relación a la pena máxima del delito de Peculado, impuesta al recurrente, que éste no invocó, menos acreditó, circunstancias vinculadas a su personalidad, a las condiciones en las que se encontraba al momento de la ejecución de los delitos, ni otras condiciones de índole subjetiva a las que hubiere estado reatado a pronunciamiento el Tribunal, sosteniendo con relación a la gravedad del hecho, que advirtió que el Tribunal de Sentencia constató que la conducta desplegada por el recurrente, resulta altamente desvalorada, puesto que el mismo no demostró justificación alguna para incurrir en las conductas ilegales tipificadas como delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica y más bien, con pleno conocimiento de que lo que hacía estaba prohibido por ley, de manera premeditada y reiterada asumió y agravó el riesgo previsto en la misma, incumpliendo deliberadamente las órdenes y manuales que lo obligan a actuar en contrario, apropiándose ilegítima e ilegalmente de bienes que no le correspondían y cuya custodia y administración se le había encomendado y confiado, causando con su accionar grave perjuicio económico y a la imagen de EMAS y por ende al Gobierno Municipal de Sucre, comprometiendo de manera grave la fe pública en el manejo y disposición de la cosa pública en dicha institución que de ninguna manera han sido enervadas o disminuidas en su gravedad por las atenuantes generales demostradas por el recurrente y que fueron debidamente consideradas por el Tribunal de Sentencia para decidir no aumentar y sumar en una mitad la pena máxima impuesta que se le impuso, emergente del concurso real de delitos en que incurrió. Por lo que culmina tener por subsanada la insuficiencia denunciada, no habiéndose acreditado los defectos acusados por el apelante, los cuales carecen de mérito y devienen en improcedentes.
Con relación a los argumentos expresados por el Tribunal superior, es preciso considerar los alcances del art. 45 del CPP, que dispone “El que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos, será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad”, norma de la cual se colige que cuando concurre el concurso real de delitos, la pena a aplicarse debe ser (nótese lo imperativo de la norma) la del delito más grave, lo que no necesariamente implica la pena máxima del referido tipo penal, previendo a continuación que el juez puede (aquí se establece una facultad potestativa) aumentar el máximo hasta la mitad.
En ese entendido, cuando existe el concurso real de delitos, es deber del juez de instancia, fundamentar de manera clara, precisa y justificada la fijación de la pena, tomando en cuenta lo estipulado en los arts. 37 al 40 del cuerpo normativo citado, de tal forma que si decide aplicar la pena máxima del delito más grave, queda obligado a fundamentar las razones del porqué de su aplicación; en el mismo sentido, deberá fundamentar si decide agravar la pena máxima hasta la mitad; por lo mismo, si la pena del delito más grave es una pena indeterminada, corre a cargo del Juez o Tribunal de Sentencia fundamentar la imposición de la pena en correspondencia con las reglas fijadas para su determinación, ponderando y justificando las atenuantes y agravantes para establecer la pena dentro de los límites legales, esto con la finalidad de crear certeza y certidumbre en el acusado de las razones por las cuales la autoridad jurisdiccional determinó tal o cual pena en su condena, en observancia del principio de seguridad jurídica y de cumplir con el deber de fundamentación de las resoluciones, exigencia que alcanza también a lo relacionado con la imposición del quantum de la pena fijada en la condena, la misma que debe estar debidamente fundamentada atendiendo la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito.
De acuerdo a lo analizado, se concluye que, no obstante la fundamentación complementaria que efectuó el Tribunal de alzada respecto a la determinación de la pena, a la que está plenamente habilitado, conforme la jurisprudencia desglosada en el apartado III.2 de este Auto Supremo, pudiendo incluso modificar el quantum de la pena, se advierte que además de reiterar los argumentos expuestos en la Sentencia, estableció que las atenuantes generales evidenciadas por el Tribunal de Sentencia, fueron consideradas en la decisión del Tribunal de alzada de no incrementar el máximo de la pena a la mitad; empero, omitió pronunciarse y considerar dichas atenuantes a tiempo de fijar una pena, que como se estableció anteriormente, en el tipo penal de Peculado es indeterminada, oscilando de 3 a 8 años de privación de libertad y de 60 a 200 días multa, aspecto específicamente cuestionado por el recurrente, considerando que el Tribunal de sentencia únicamente fundamentó su decisión respecto a la no agravación prevista en el art. 45 del CP, pero no así sobre la consideración de las atenuantes generales, que fueron demostradas, conforme se evidencia de la fundamentación efectuada por el Tribunal de Sentencia y por el de alzada, habiéndose limitado éste a efectuar una fundamentación sobre los elementos positivos que dieron lugar a que el recurrente acomode su conducta a los tipos penales de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, sin realizar la debida justificación del porqué consideró que en la causa penal seguida contra el recurrente correspondía la fijación de la pena máxima, teniendo en cuenta que cuando concurre el concurso real de delitos, de acuerdo con la norma prevista en el art. 45 del CPP, la pena a aplicarse debe ser la del delito más grave, lo que no implica entender que sea la pena máxima del referido tipo penal, correspondiendo en todo supuesto y circunstancia justificar la fijación de la pena en función de las reglas y parámetros previstos por la norma sustantiva penal, ponderando y justificando las atenuantes y agravantes para establecer la pena dentro de los límites legales.
En similar sentido, el Auto Supremo 125/2013-RRC de 10 de mayo, pronunciado dentro de en un caso en el que se determinó la existencia de concurso real de delitos, siendo el más grave el de Peculado, se declaró infundada la pretensión del recurrente en la que cuestionó la imposición de la pena de cinco años, en el entendido siguiente: “De la previsión legal, en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones independientes, las cuales generan también, la realización de una
pluralidad de delitos autónomos. Para esos casos se debe decidir una pena global que sancione esta presencia plural pero autónoma de infracciones...
El Código Penal, respecto a la sanción en el caso de concurso real dispone que: ‘será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad’; coligiéndose de este mandato que en estos casos debe sancionarse al imputado con la pena del delito más grave, teniendo el juez o tribunal de juicio la facultad de aumentar esa pena hasta la mitad; nótese que, el precepto legal no dispone aplicar la pena máxima, sino sancionar con la pena del delito más grave.
…para la fijación de la pena debe partirse de la premisa general de que la individualización de la pena debe responder a los fines políticamente asignados a ésta. La decisión del fin de la pena es de naturaleza política criminal, de modo que los tribunales o jueces en el caso concreto y sin separarse de las líneas maestras señaladas en el ordenamiento jurídico, deben cuantificar la pena en cumplimiento de aquellos principios básicos de la política criminal. Consecuencia de lo anterior, resulta obligada la consulta a la Constitución Política del Estado (CPE), al Código Penal y a la Ley de Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario, para determinar prioritariamente la finalidad política de la pena en el Estado Plurinacional de Bolivia; es así, que el art. 118.III de la CPE, establece que el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos. De este mandato, se puede colegir que la pena no puede ir más allá de la persona del condenado y debe aplicarse en la medida necesaria para su reinserción social, bajo esta directriz debe aplicarse la norma sustantiva penal que establece principios para la fijación de la pena, entre otros la consideración de atenuantes y agravantes.
Partiendo de ese criterio, se concluye que la pena no es el resultado de una simple operación lógica, sino de la valoración de los hechos, las acciones y del imputado mismo, su personalidad, la motivación y otras circunstancias concomitantes, presupuestos que sirven para determinar la pena dentro del marco normativo del delito, que identifica los aspectos que agravan o atenúan la pena, por lo que resulta necesario considerar la normativa contenida en los artículos 37, 38, 39, 40 y 44 del CP, para la determinación de la pena, teniendo en cuenta especialmente las circunstancias y las condiciones de vida del imputado, las causas que llevaron a la comisión del hecho delictivo y el hecho mismo.
En ese contexto, la fijación de la pena debe sujetarse al principio de legalidad en cuya virtud el Juez o Tribunal tiene la facultad de fijar la pena entre el mínimo y máximo señalado por la norma con base en la valoración de las circunstancias existentes”.
Por lo expuesto, se verifica que el Tribunal de alzada incurrió en incongruencia omisiva o ausencia de fundamentación sobre la imposición de la pena máxima del delito de Peculado, a pesar de haber sido cuestionado de manera clara y específica por el recurrente en el recurso de apelación restringida, en clara contradicción con la doctrina legal invocada y la adicional desarrollada en el presente Auto Supremo.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 227/2014 de 7 de julio, determinando que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal establecida. Para fines del art. 420 del CPP, remítase fotocopias legalizadas del presenta Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus presidentes hagan conocer la presente Resolución a los tribunales y jueces en materia penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala comuníquese el presenta Auto Supremo al Consejo de la Magistratura a los fines del ley.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.