TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 562/2014
Sucre: 03 de octubre 2014
Expediente: SC-82-14-S
Partes: Sixto Coca Rojas. c/ KHOLVY AND CHURCH CORPORATION S.A. – Luis
Fernando Barbery Paz.
Proceso: Nulidad de la Escritura Pública Nº 462/2008 Pago de Daños y
Perjuicios.
Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs.195 a 200 y vta., interpuesto por Sixto Coca Rojas, contra el Auto de Vista Nº 17/2014, cursante de fs. 186 a 188, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso ordinario sobre nulidad de Escritura Pública seguido por el recurrente contra KHOLVY AND CHURCH CORPORATION S.A. representada legalmente por Luis Fernando Barbery Paz; la respuesta de fs. 202 a 205; la concesión de fs. 206; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido Quinto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz el 08 de octubre de 2012 pronunció la Sentencia Nº 59, cursante de fs. 137 a 139 y vta., declarando probada la demanda respecto a la nulidad de la escritura Pública Nº 462/2008 de 26 de septiembre de 2008, declarando en consecuencia nulo y sin valor legal el referido instrumento sobre garantía hipotecaria por contrato de trabajo, disponiendo asimismo, la cancelación en Derechos Reales del gravamen que se encuentra registrado bajo la matrícula 701199002590, asiento B-2 de fecha 10 de febrero de 2009.
Contra esa resolución, KHOLVY AND CHURCH CORPORATION S.A. representada legalmente por Luis Fernando Barbery Paz interpuso recurso de apelación, en cuyo mérito la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de la ciudad de Santa Cruz, emitió el auto de Vista Nº 17/2014 cursante de fs. 186 a 188, que revocó la Sentencia apelada declarando Improbada la demanda de nulidad incoada por Sixto Coca, sin costas.
Contra esa Resolución de Alzada el demandante interpuso recurso de casación en el fondo.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
III.- Que, hay transgresión y conculcación de los arts. 90, 236, 190 y 192-2), 196-2) y 239 del Código de Procedimiento Civil.
1.- Que el Auto de Vista impugnado ha sido pronunciado violando el principio de pertinencia comprendido en el art. 236 del Codigo de Procedimiento Civil que manda que el Tribunal de apelación debe circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación, principio que no le interesó al Tribunal.
2.- Que de la lectura de la Resolución impugnada y de su Auto complementario de fs. 193 se puede comprobar la gravedad del ilícito cometido por el Vocal relator y su acompañante al haber violentado el art. 236 del Código Adjetivo.
3.-Que el memorial de Alzada de la sociedad demandada de fs. 149 a 152 no ha sido presentado en forma clara, precisa y fundamentando los agravios ocasionados por la Sentencia, menos que el Tribunal hubiera hecho un estudio minucioso de los puntos resueltos por el inferior, peor aun que fueran objeto de apelación por la entidad accionada por lo que el Auto de Vista no tiene una referencia de los puntos apelados porque son inexistentes, lo que da la certeza que el Tribunal de Alzada no ha dado cumplimiento a los arts. 236 y 192-2) del Código de Procedimiento Civil.
4.- 4.a.- Que existe la plena convicción de que el Auto de Vista ha sido pronunciado contra el debido proceso, porque la no fundamentación de la entidad recurrente no abrió la competencia del Ad quem por lo que la misma debía haber sido rechazada pues la competencia se abre con la fundamentación de los agravios sufridos en la Sentencia, requisito que no se ha cumplido en este caso habiendo el Tribunal emitido un Auto de Vista “extra” y fundamentalmente “citra” petita porque nada de cuanto consideraron y resolvieron fue impugnado y peticionado por el apelante.
5.- Que los Vocales han violentado el art. 292 del Código de Procedimiento Civil porque han omitido la obligación ineludible de fundamentar la resolución y de circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de la apelación, actuando con exceso de poder al dictar un Auto de Vista con simples enunciados y manifestaciones ajenas, porque los supuestos puntos y argumentos que consideran, nunca fueron impugnados, incurriendo en desobediencia y desacato al A.S. 260 de 25 de septiembre de 1997 por el Tribunal Supremo del Estado Plurinacional.
6.- Que el Auto de Vista no es solamente enunciativo sino que debe cumplir con las formalidades que se establecen para la sentencia en los arts. 190 y 192 del Código de Procedimiento Civil, que fueron incumplidos, viciando de nulidad la resolución impugnada.
7.- Que en obrados consta la actuación premeditada del Vocal relator en contra del debido proceso, omitiendo la obligación que tienen los juzgadores de dictar sentencia positiva, precisa, imparcial, aspectos que son extensivos a la complementación y aclaración solicitada, por la oscuridad y ambigüedad que tenía el Auto de Vista que sin embargo fue negada.
8.- Que la solicitud de explicación y complementación, reviste importancia desde el momento en que se convierte en un preámbulo para el recurso de casación porque el Tribunal de Alzada está legalmente obligado a responder punto por punto aclarando los conceptos que se piden y lo contrario significaría renunciar a su propia competencia que es de orden público e indelegable, principalmente cuando adopta aquella fórmula evasiva y sin ningún contenido que rechaza la misma, transgrediendo el art. 239 y 249 del adjetivo de la materia.
III.-2.- Que existe violación y errónea aplicación de los arts. 251, 549-1), 1363-I), 1379 del Código Civil.-
1.- Que a fs. 186, el Tribunal señala: “Con relación a la violación del art. 251 del Código Civil, se observa la violación denunciada”, lo que demuestra la indebida aplicación de la ley porque esta norma nada tiene que ver en derecho con el caso de Autos, menos con los supuestos agravios de la apelación, demostrándose flagrante aplicación indebida de la norma.
2.-Que la primera aplicación indebida de la ley se da cuando se relaciona el art. 23 de la Ley del Notariado con el art. 251 del procedimiento civil, que si bien hace referencia a la personería de las personas jurídicas, su aplicabilidad no tiene nada que ver una con la otra, porque el art. 23 regla la personería en negocios jurídicos netamente voluntarios y contractuales emergentes de la voluntad de las partes y el 251 del adjetivo de la materia hace referencia a la nulidad de los actos o trámites que estuvieran determinados por la ley, referidos a la nulidad de actos o trámites procesales realizados bajo la competencia de autoridad jurisdiccional.
3.- Que el Auto de Vista y su complementación son violatorios porque la fundamentación principal considera y forzadamente se sustenta en el art. 23 de la Ley de Notariado, señalando que no es motivo de nulidad de la Escritura Pública Nº 462/2008, contraviniendo el cumplimiento del art. 549 inc. 1) concordante con el art. 1363-I) del Código Civil que sanciona con nulidad los contratos de hipoteca que hayan sido inscritos sobre bienes no individualizados y que no consignen una suma determinada de dinero, como está indebidamente establecido en la referida escritura pública.
4.- Que, otro punto con el que se pretende dar legalidad a la escritura Pública Nº 462/2008 se da cuando se invoca que no es necesario el consentimiento y firma del deudor principal, aspecto que hace a la validez de los contratos porque de la interpretación combinada del art. 918 del Código Civil, el carácter accesorio de la fianza a la obligación principal importa que el deudor principal debe necesariamente manifestar su conformidad en forma expresa, lo que no habría ocurrido en Autos.
5.- 5.a) Que existe violación del art. 1379 de Código Civil que dice que la hipoteca voluntaria sólo es válida en tanto la suma por la que se ha constituida sea cierta y determinada y el Auto de Vista no considera que el precario contrario de garantía hipotecaria por contrato de trabajo transgrede los principios de especificidad objetiva y subjetiva en materia hipotecaria que en ninguna de sus partes aclara ni especifica cuál es el monto o cantidad que cubre la garantía hipotecaria conforme establece el art. 1379 del Código Civil, lo que conlleva su nulidad.
6.6.a) Que contra toda forma de derecho intenta revalidar la escritura Pública Nº 462/2008 cuando se demostró que la misma es atípica porque no existe esta figura en la norma; que es nula por falta de especificidad porque la misma ha sido inscrita sin suma de dinero cierta e indeterminada; porque no tiene consentimiento válido; porque el objeto mediato “garantía hipotecaria por contrato de trabajo” es ilícito al encontrarse fuera del comercio jurídico al tratarse de una situación de hecho y derecho atípico y la causa es asimismo ilícita porque KHOLVY S.A. se sirvió de una forma contractual para obtener beneficios indebidos e ilícitos en desmedro de su persona, haciendo una interpretación errónea del art. 549 del código Civil desobedeciendo el mandato de las nulidades previstas en el art. señalado, así con la de forma establecida en el num. 1) de ese artículo.
7.- Que, existen errores in iudicando cuando el Tribunal resuelve oficiosamente considerando aspectos y normas que no han sido invocadas por el recurrente, específicamente cuando intenta aplicar el art. 295 del Código Civil para validar la Escritura Pública cuya nulidad demanda, falseando su interpretación que no es aplicable a las obligaciones que han sido contraídas con vicios de nulidad, cuando el objeto de esta demanda no es el cumplimiento de pago de una obligación de cobro de dinero, de dar, de hacer o no hacer la misma, resolución o rescisión sino la nulidad de la misma.
8.8.a)Que el Auto de Vista trata de adecuar el contrato de opción establecido en el art. 464 del Código sustantivo al contenido de la Escritura Pública e incluso al objeto de la demanda que tampoco tiene absolutamente nada que ver con el contrato de opción cuando el contrato de opción es aquel en virtud del cual el propietario de una cosa o derecho concede a otra por tiempo fijo y determinadas condiciones la facultad exclusiva de adquirirlo o transferirlo a un tercero obligándose a mantener mientras tanto lo ofrecía a su disposición en las condiciones pactadas, que no tiene aplicación con el contrato nulo de garantía hipotecaria por contrato de trabajo.
9.- Que también existe aplicación indebida del art. 526 del Código Civil ilícitamente aplicado porque para dar estricto cumplimiento jurídico institucional de ésta ley debieron haber observado el cumplimiento de sus requisitos que son la posibilidad, licitud y determinabilidad del objeto del contrato que no condice con lo establecido en la Escritura Pública Nº 462/2008 que precisamente no determina el monto de la indebida obligación, no siendo aplicable al caso de Autos.
10.- Que, el Auto de Vita que se impugna es arbitrario y oficioso porque no cumple con el requerimiento del art. 192-2) del Código ritual porque no solo debió invocar el art. 494, lo que denota ausencia en la fundamentación al no considerar que para que un contrato sea eficaz y produzca efectos jurídicos debe contener los siguientes presupuestos: aptitud subjetiva de los otorgantes, voluntad no viciada, objeto idóneo y causa lícita, elementos recogidos por el art. 452 del Código Civil, que el Tribunal debió tomar en cuenta para determinar la nulidad de la escritura Pública porque no reúne con el requisito de forma exigido por el art. 452-d) de Código Civil, vicio de legalidad que constituye una anomalía que implica la antijuricidad del negocio jurídico.
11.- Que, el Auto de Vista para justificar de forma contraria a derecho ha requerido el auxilio del art. 454 del Código Civil cuando esa norma en su contenido se imita y subordina a las partes a los límites impuestos por el art. 549 inc.1) del Código Civil.
Concluye su recurso pidiendo a este Tribunal que case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, declare probada la demanda de nulidad de la Escritura Pública Nº 462/2008, así como la cancelación del asiento Nº B-2 de gravámenes y restricciones en Derechos Reales.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Que en el marco del recurso y de la revisión de los actuados, este Tribunal Supremo encuentra que el tribunal ad quem al revocar la Sentencia y declarar improbada la demanda, ha aplicado indebidamente las normas que regulan las garantías personales y reales, reguladas, la primera por el art. 916 del Código Civil y la segunda por el art. 1360 y siguientes de la misma norma, al declarar válida la supuesta garantía hipotecaria sobre el inmueble de propiedad del recurrente ubicado en la Zona Nor Este U.V. 41, manzana 22, lote Nº 6 de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, Provincia Andrés Ibáñez del Departamento de Santa Cruz, en virtud del contrato, traducido en la Escritura Pública Nº 462/2008 suscrito entre Sixto Coca y la Empresa KHOLVY CO S.A. por el cual Sixto Coca, hoy recurrente, conforme sale de la Cláusula Tercera del referido documento, se compromete garantizar “...la seriedad, honestidad y honradez en el manejo de dineros y otros valores, cumpliendo con el contrato de trabajo, manual de funciones, reglamento interno de trabajo y otras disposiciones que se la haga conocer, que deben cumplir y responder su garantizado Sr. DIONISIO SABAS APONTE MONTENEGRO, en su condición de funcionario de Jefe Regional de KHOLVY S.A. en la ciudad de Cochabamba...” garantizando el cumplimiento de la obligación que asume, con la garantía hipotecaria del inmueble de su propiedad, descrito precedentemente.
La división clásica de las garantías en personales y reales, tiene su origen en la naturaleza del derecho otorgado al acreedor; así, cuando el derecho de crédito se establece en función de una persona que no es el deudor, se dice que estamos frente a una garantía personal o fianza. Cuando este derecho de crédito afecta a un bien determinado se dice que la garantía es real o hipotecaria. La garantía personal faculta al acreedor accionar no solo contra su deudor sino contra una tercera persona que es el fiador personal, en cambio en una garantía real, el acreedor tiene el derecho de persecución contra el tercero adquirente y preferencia con relación a los demás acreedores.
Por su parte la hipoteca es un derecho real accesorio, a favor del acreedor que le confiere el derecho de preferencia y el derecho de persecución contra el propietario o detentador de la cosa hipotecada. La hipoteca también puede ser constituida por el propietario para garantizar la deuda de un tercero, en cuyo caso nos encontramos frente a la fianza o caución real.
La fianza o garantía personal se halla recogida en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 916 del Código Civil, en el Libro Tercero, Parte Segunda, en el Capítulo XII, del Título II bajo el denominativo "De los contratos en particular", norma legal que prevé "I. La fianza es el contrato en el cual una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra..", entendida la misma entonces como la garantía personal que otorga una persona que se constituye en fiador del deudor principal, por la cual se compromete a cumplir una obligación en lugar de la misma ante el acreedor, en el caso de que el afianzado no lo haga; asimismo, debe establecerse que se trata de un contrato accesorio de otro principal pues la fianza no puede concebirse aisladamente, sino condicionada a la existencia de una obligación que delimite el contenido de la misma garantía y no puede exceder a lo que debe el deudor ni resultar más onerosa para el fiador, pues al ser accesoria, el fiador sólo se obliga para el caso en que el deudor principal no cumpla su obligación, quedándole al fiador además, el beneficio de excusión es decir que éste responde sólo en caso de que el deudor principal carezca de bienes y que le permite al fiador eludir el pago, mientras no se demuestre la insolvencia del deudor de tal modo que primero se va al patrimonio del deudor y luego recién al del fiador, con las previsiones que establecen los artículos 925 y siguientes del Código Civil, además del beneficio del fiador de pedir la repetición al deudor principal en la forma establecida en el art. 933 del Código Civil. Corresponde asimismo señalar que la fianza se extingue por las siguientes causas: Por las mismas causas que las demás obligaciones. (art. 939 CC.); porque el acreedor por un hecho propio ha determinado que no pueda tener efecto la subrogación de fiador en los derechos, la prenda, las hipotecas, la anticresis o los privilegios del acreedor” (art. 940 CC.); porque el acreedor voluntariamente acepta como pago por la deuda principal una cosa inmueble o de cualquier otro efecto; porque sin consentimiento expreso del fiador el acreedor concede al deudor principal una prórroga para el cumplimiento de la obligación, dejando claramente sentado que aun cuando en la práctica muchas veces con este nombre se alude a cualquier tipo de garantía del derecho de crédito, sea real o personal, el auténtico sentido de la fianza es que se trata de una garantía personal que asume el fiador en favor del deudor y frente al acreedor, para el caso de incumplimiento por parte del deudor principal por eso es que se la constituye mediante un contrato accesorio o subordinado al contrato u obligación principal, que es precisamente lo que se pretende afianzar, resultando intrascendente para constituir fianza, el consentimiento expreso del deudor principal porque la relación obligatoria se establece entre el fiador y el acreedor aunque ciertamente con las previsiones establecidas en los artículos 933 al 937 de Código Civil a las cuales ya nos hemos referido precedentemente para el caso en que el fiador pague por el deudor principal.
Por su parte la hipoteca se encuentra regulada en el Libro V, Capítulo III del Código Civil, bajo el Título II, denominado "De la garantía patrimonial de los derechos", en cuyo artículo 1360 prevé: "I. La hipoteca constituida sobre bienes propios del deudor o de un tercero, como garantía de una deuda, confiere al acreedor hipotecario los derechos de persecución y preferencia. Por el primero, puede embargar la cosa o derecho en poder de cualquiera, por el segundo, es preferido en el pago a otros acreedores...".
Si bien la norma no nos brinda una definición concreta, la doctrina la define de manera general como el acuerdo de voluntades en virtud del cual se garantiza el cumplimiento de una obligación, constituyéndose en un derecho real sobre un inmueble, que permanece en poder del deudor, pudiendo el acreedor perseguir el bien de manos de quien se encuentre y pagarse especialmente con el producto de la venta judicial. Cabe asimismo señalar que la hipoteca es también accesoria, es decir, necesita de otra obligación principal para existir, no se puede por eso hablar de hipoteca sin que la misma esté vinculada a otra obligación o negocio jurídico, de manera general está ligada al mutuo o préstamo, pero también puede constituirse para otros casos de donde se desprendan obligaciones que pueden ser objeto de garantía hipotecaria. Establecido lo anterior conviene para el caso de autos referirnos de manera específica a la hipoteca voluntaria, que como su nomenclatura refiere, supone su constitución por acuerdo establecido entre el acreedor que obtiene la garantía y el que la concede sobre uno o más bienes de su propiedad.
Ahora bien, toda constitución de hipoteca para resultar válida, dentro de algunos de sus requisitos, debe cumplir necesariamente con el de especialidad, tanto del bien hipotecado conforme señala el art. 1378 de Código Civil, referida a la obligación imperativa de individualizar de manera concreta el bien o bienes que se constituyen en la garantía, en resguardo precisamente de aquellos que no están afectados; así como con el requisito de especialidad en la suma garantizada con la hipoteca, conforme previene el art. 1379 de la norma sustantiva que refiere: “La hipoteca voluntaria sólo es válida en tanto la suma por la cual se ha constituido sea cierta y determinada. Si el crédito resultante de la obligación es condicional en su existencia o está indeterminado en su valor, el acreedor no podrá pedir su inscripción sino hasta la concurrencia de un valor estimativo que él declarará expresamente y que el deudor tendrá derecho a hacer reducir, si hubiere lugar.”, esto porque necesariamente la hipoteca debe ser considerada desde dos perspectivas, desde el punto de vista del bien para producir plenos efectos cuando se haga perseguible la obligación y desde la perspectiva del crédito o la suma o monto por la que se garantiza ya que conforme establece el artículo glosado supra, su indeterminación ha de decretar su invalidez.
Consiguientemente, si la demanda interpuesta por Sixto Coca Rojas, tiene como petición principal la extinción de la hipoteca, correspondía que los de grado, previo análisis e interpretación del documento cuya nulidad se demanda, en previsión del art. 510 del Código de Procedimiento Civil al que las autoridades jurisdiccionales se encuentran reatadas, den aplicación a las normas referidas a la hipoteca y no así a las que regulan la fianza personal y menos como ha acontecido en resolución emitida por el Ad quem emita resolución en base a normas que no son pertinentes al hecho que se dilucida, habida cuenta que como se tiene expresado, si bien ambas constituyen garantía, la naturaleza jurídica de ambas es diferente y por ende sus características, los derechos de crédito que generan, los requisitos para su constitución y las causas de extinción.
En autos, si bien de la simple lectura de la escritura pública Nº 462/2008, podría inferirse que se trata solamente de un contrato de garantía hipotecaria en el cual Sixto Coca Rojas garantiza con el inmueble de su propiedad por la responsabilidad que Dionisio Sabas Aponte Montenegro podría ocasionar a KHOLVY CO S.A., sin embargo en la parte última de la cláusula Tercera del referido contrato se establece: “Garantía que se hará efectiva para el resarcimiento de cualquier daño o pérdida económica que ocasionara EL TRABAJADOR a KHOLVY S.A. por negligencia, irresponsabilidad o mal manejo de fondos o valores, o se apropiare indebidamente de recursos o malversare fondos o de cualquier forma ocasionaren prejuicios, KHOLVY S.A. realizará la liquidación respectiva en forma documentada hará conocer al garante por escrito, cuyo monto se obliga a pagar EL GARANTE en un plazo no mayor de veinte días calendario...” (el resaltado nos corresponde),determinación en la que el referido contrato encuentra que el mismo no solo reviste la calidad de una garantía hipotecaria, sino que al momento en que se acuerda que los daños y perjuicios que pudiera ocasionar Dionisio Sabas Aponte Montenegro a la empresa y el garante se obliga a pagar los mismos, este acuerdo es definitivamente una fianza, en virtud de lo previsto por el art. 916 del Código Civil que señala: “ La fianza es el contrato en el cual una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra.”
En este escenario, de la interpretación del art. 916 del Código Civil, en el momento en el que los suscribientes han estipulado que la liquidación de los daños y perjuicios ocasionados por el garantizado, van a ser pagados por el garante, se constituye a su vez un contrato de fianza, la misma que a su vez Sixto Coca Rojas, constituido en fiador, garantiza el cumplimiento asumido con la garantía hipotecaria sobre el inmueble de su propiedad.
Elementos que salen del contrato y que sin lugar a dudas establecen la existencia de dos garantías, una por la que Sixto Coca Rojas se compromete a pagar los daños que Dionicio Sabas Aponte Montenegro pudiera ocasiona a KHOLVY S.A. que es un contrato de fianza establecido con esa estipulación de manera expresa pues la misma no puede presumirse y cuya indeterminación en la suma no conlleva la nulidad del contrato y, por otro lado la garantía hipotecaria que también está expresamente establecida cuando ofrece una garantía hipotecaria consistente en el inmueble de su propiedad, cosa distinta, pues conforme dispone el art. 1379 del Código Civil, como reclama el recurrente, resulta imprescindible para la validez de la garantía hipotecaria voluntaria como es el caso de Autos, que la suma por la que se constituye la misma, sea CIERTA Y DETERMINADA y, para el caso en que la misma no esté debidamente determinada el garante hipotecario puede observarla y aun hacerla reducir de no estar conforme, requisito previo a su inscripción en Derechos Reales por parte del acreedor, quien NO PODRÁ inscribirlo por mandato de la norma de no cumplirse con este presupuesto, lo que en Autos no ha acontecido como sale de la columna b) de gravámenes y restricciones del Folio Real que corre a fs. 5 a 5 y vta., elementos de los que se concluye que al no existir en la garantía hipotecaria, suma determinada, la misma resulta nula de pleno derecho por ausencia de este requisito imprescindible para su constitución, es más, la oficina de Derechos Reales debió observar este aspecto y negar su registro.
De lo anterior, se tiene que es erróneo el entendimiento esgrimido por el Ad quem que revocó la Sentencia de primer grado en base a argumentos extraños al proceso, que ni siquiera han sido motivo del contradictorio, dejando de lado la naturaleza y características peculiares del documento cuya nulidad se demanda realizó argumentaciones en base a normas como el art. 295 del Código Civil, referido a la satisfacción de la obligación por persona que tenga o no interés en su cumplimiento, no aplicable al caso concreto; del art. 464, referido al contrato de opción, concluyendo que la primera norma señalada es complementaria de ésta, para decantar en que “...el garantizado para asumir un cargo o un empleo en la empresa demandada requería de un garante y en tal sentido el mismo propuso como tal al actor que aceptando tal responsabilidad suscribió el contrato en forma voluntaria concurriendo a una Notaría de Fe Pública para suscribirlo siendo este acto suficiente para la validez del documento conforme previene el artículo 460 del Adjetivo Civil...”cuando en el caso de Autos no se trata de un contrato cualquiera sino esencialmente, de un contrato mixto como se estableció precedentemente en el cual el fiador garantiza el cumplimiento de la obligación asumida, con una garantía hipotecaria que carece de uno de los requisitos imprescindibles para su constitución como es la suma cierta y determinada y por lo tanto la misma es nula por este motivo, no así a fianza personal a la que el recurrente se ve aun reatado pues no media en el presente caso ninguna de las causas para su extinción, reguladas en los artículos 939 al 942 del Código Civil.
Por todo lo expuesto, corresponde al Tribunal Supremo emitir fallo dar aplicación a las normas previstas por los arts. 271-4) y 274 par. II del adjetivo civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42 parágrafo I, núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 4), y 274 del Código de Procedimiento Civil, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista Nº 17/2014, de fs. 186 a 188 de obrados, y deliberando en el fondo declara Probada en parte la demanda ordinaria de nulidad de contrato interpuesta por Sixto Coca Rojas, dejando sin efecto la Cláusula Tercera de la Escritura Pública Nº 462/2008 en la cual el fiador, constituye garantía hipotecaria para garantizar el cumplimiento de la fianza personal prestada a favor de KHOLVY S.A., respecto del contrato de trabajo suscrito con Dionisio Sabas Aponte Montenegro por ausencia de suma cierta y determinada en la garantía hipotecaria prestada, disponiendo asimismo la cancelación del registro de la garantía hipotecaria en el Asiento Nº 2 de la columna de gravámenes sobre el inmueble de propiedad de Sixto Coca Rojas que corresponde al Folio Real Nº 7.01.1.99.0082590 de la ciudad de Santa Cruz dejando subsistente la fianza personal a la que el recurrente se encuentra reatado, por no mediar causales para su nulidad o extinción.
Sin responsabilidad por ser excusable.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda Rita Susana Nava Durán.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 562/2014
Sucre: 03 de octubre 2014
Expediente: SC-82-14-S
Partes: Sixto Coca Rojas. c/ KHOLVY AND CHURCH CORPORATION S.A. – Luis
Fernando Barbery Paz.
Proceso: Nulidad de la Escritura Pública Nº 462/2008 Pago de Daños y
Perjuicios.
Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs.195 a 200 y vta., interpuesto por Sixto Coca Rojas, contra el Auto de Vista Nº 17/2014, cursante de fs. 186 a 188, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso ordinario sobre nulidad de Escritura Pública seguido por el recurrente contra KHOLVY AND CHURCH CORPORATION S.A. representada legalmente por Luis Fernando Barbery Paz; la respuesta de fs. 202 a 205; la concesión de fs. 206; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido Quinto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz el 08 de octubre de 2012 pronunció la Sentencia Nº 59, cursante de fs. 137 a 139 y vta., declarando probada la demanda respecto a la nulidad de la escritura Pública Nº 462/2008 de 26 de septiembre de 2008, declarando en consecuencia nulo y sin valor legal el referido instrumento sobre garantía hipotecaria por contrato de trabajo, disponiendo asimismo, la cancelación en Derechos Reales del gravamen que se encuentra registrado bajo la matrícula 701199002590, asiento B-2 de fecha 10 de febrero de 2009.
Contra esa resolución, KHOLVY AND CHURCH CORPORATION S.A. representada legalmente por Luis Fernando Barbery Paz interpuso recurso de apelación, en cuyo mérito la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de la ciudad de Santa Cruz, emitió el auto de Vista Nº 17/2014 cursante de fs. 186 a 188, que revocó la Sentencia apelada declarando Improbada la demanda de nulidad incoada por Sixto Coca, sin costas.
Contra esa Resolución de Alzada el demandante interpuso recurso de casación en el fondo.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
III.- Que, hay transgresión y conculcación de los arts. 90, 236, 190 y 192-2), 196-2) y 239 del Código de Procedimiento Civil.
1.- Que el Auto de Vista impugnado ha sido pronunciado violando el principio de pertinencia comprendido en el art. 236 del Codigo de Procedimiento Civil que manda que el Tribunal de apelación debe circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación, principio que no le interesó al Tribunal.
2.- Que de la lectura de la Resolución impugnada y de su Auto complementario de fs. 193 se puede comprobar la gravedad del ilícito cometido por el Vocal relator y su acompañante al haber violentado el art. 236 del Código Adjetivo.
3.-Que el memorial de Alzada de la sociedad demandada de fs. 149 a 152 no ha sido presentado en forma clara, precisa y fundamentando los agravios ocasionados por la Sentencia, menos que el Tribunal hubiera hecho un estudio minucioso de los puntos resueltos por el inferior, peor aun que fueran objeto de apelación por la entidad accionada por lo que el Auto de Vista no tiene una referencia de los puntos apelados porque son inexistentes, lo que da la certeza que el Tribunal de Alzada no ha dado cumplimiento a los arts. 236 y 192-2) del Código de Procedimiento Civil.
4.- 4.a.- Que existe la plena convicción de que el Auto de Vista ha sido pronunciado contra el debido proceso, porque la no fundamentación de la entidad recurrente no abrió la competencia del Ad quem por lo que la misma debía haber sido rechazada pues la competencia se abre con la fundamentación de los agravios sufridos en la Sentencia, requisito que no se ha cumplido en este caso habiendo el Tribunal emitido un Auto de Vista “extra” y fundamentalmente “citra” petita porque nada de cuanto consideraron y resolvieron fue impugnado y peticionado por el apelante.
5.- Que los Vocales han violentado el art. 292 del Código de Procedimiento Civil porque han omitido la obligación ineludible de fundamentar la resolución y de circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de la apelación, actuando con exceso de poder al dictar un Auto de Vista con simples enunciados y manifestaciones ajenas, porque los supuestos puntos y argumentos que consideran, nunca fueron impugnados, incurriendo en desobediencia y desacato al A.S. 260 de 25 de septiembre de 1997 por el Tribunal Supremo del Estado Plurinacional.
6.- Que el Auto de Vista no es solamente enunciativo sino que debe cumplir con las formalidades que se establecen para la sentencia en los arts. 190 y 192 del Código de Procedimiento Civil, que fueron incumplidos, viciando de nulidad la resolución impugnada.
7.- Que en obrados consta la actuación premeditada del Vocal relator en contra del debido proceso, omitiendo la obligación que tienen los juzgadores de dictar sentencia positiva, precisa, imparcial, aspectos que son extensivos a la complementación y aclaración solicitada, por la oscuridad y ambigüedad que tenía el Auto de Vista que sin embargo fue negada.
8.- Que la solicitud de explicación y complementación, reviste importancia desde el momento en que se convierte en un preámbulo para el recurso de casación porque el Tribunal de Alzada está legalmente obligado a responder punto por punto aclarando los conceptos que se piden y lo contrario significaría renunciar a su propia competencia que es de orden público e indelegable, principalmente cuando adopta aquella fórmula evasiva y sin ningún contenido que rechaza la misma, transgrediendo el art. 239 y 249 del adjetivo de la materia.
III.-2.- Que existe violación y errónea aplicación de los arts. 251, 549-1), 1363-I), 1379 del Código Civil.-
1.- Que a fs. 186, el Tribunal señala: “Con relación a la violación del art. 251 del Código Civil, se observa la violación denunciada”, lo que demuestra la indebida aplicación de la ley porque esta norma nada tiene que ver en derecho con el caso de Autos, menos con los supuestos agravios de la apelación, demostrándose flagrante aplicación indebida de la norma.
2.-Que la primera aplicación indebida de la ley se da cuando se relaciona el art. 23 de la Ley del Notariado con el art. 251 del procedimiento civil, que si bien hace referencia a la personería de las personas jurídicas, su aplicabilidad no tiene nada que ver una con la otra, porque el art. 23 regla la personería en negocios jurídicos netamente voluntarios y contractuales emergentes de la voluntad de las partes y el 251 del adjetivo de la materia hace referencia a la nulidad de los actos o trámites que estuvieran determinados por la ley, referidos a la nulidad de actos o trámites procesales realizados bajo la competencia de autoridad jurisdiccional.
3.- Que el Auto de Vista y su complementación son violatorios porque la fundamentación principal considera y forzadamente se sustenta en el art. 23 de la Ley de Notariado, señalando que no es motivo de nulidad de la Escritura Pública Nº 462/2008, contraviniendo el cumplimiento del art. 549 inc. 1) concordante con el art. 1363-I) del Código Civil que sanciona con nulidad los contratos de hipoteca que hayan sido inscritos sobre bienes no individualizados y que no consignen una suma determinada de dinero, como está indebidamente establecido en la referida escritura pública.
4.- Que, otro punto con el que se pretende dar legalidad a la escritura Pública Nº 462/2008 se da cuando se invoca que no es necesario el consentimiento y firma del deudor principal, aspecto que hace a la validez de los contratos porque de la interpretación combinada del art. 918 del Código Civil, el carácter accesorio de la fianza a la obligación principal importa que el deudor principal debe necesariamente manifestar su conformidad en forma expresa, lo que no habría ocurrido en Autos.
5.- 5.a) Que existe violación del art. 1379 de Código Civil que dice que la hipoteca voluntaria sólo es válida en tanto la suma por la que se ha constituida sea cierta y determinada y el Auto de Vista no considera que el precario contrario de garantía hipotecaria por contrato de trabajo transgrede los principios de especificidad objetiva y subjetiva en materia hipotecaria que en ninguna de sus partes aclara ni especifica cuál es el monto o cantidad que cubre la garantía hipotecaria conforme establece el art. 1379 del Código Civil, lo que conlleva su nulidad.
6.6.a) Que contra toda forma de derecho intenta revalidar la escritura Pública Nº 462/2008 cuando se demostró que la misma es atípica porque no existe esta figura en la norma; que es nula por falta de especificidad porque la misma ha sido inscrita sin suma de dinero cierta e indeterminada; porque no tiene consentimiento válido; porque el objeto mediato “garantía hipotecaria por contrato de trabajo” es ilícito al encontrarse fuera del comercio jurídico al tratarse de una situación de hecho y derecho atípico y la causa es asimismo ilícita porque KHOLVY S.A. se sirvió de una forma contractual para obtener beneficios indebidos e ilícitos en desmedro de su persona, haciendo una interpretación errónea del art. 549 del código Civil desobedeciendo el mandato de las nulidades previstas en el art. señalado, así con la de forma establecida en el num. 1) de ese artículo.
7.- Que, existen errores in iudicando cuando el Tribunal resuelve oficiosamente considerando aspectos y normas que no han sido invocadas por el recurrente, específicamente cuando intenta aplicar el art. 295 del Código Civil para validar la Escritura Pública cuya nulidad demanda, falseando su interpretación que no es aplicable a las obligaciones que han sido contraídas con vicios de nulidad, cuando el objeto de esta demanda no es el cumplimiento de pago de una obligación de cobro de dinero, de dar, de hacer o no hacer la misma, resolución o rescisión sino la nulidad de la misma.
8.8.a)Que el Auto de Vista trata de adecuar el contrato de opción establecido en el art. 464 del Código sustantivo al contenido de la Escritura Pública e incluso al objeto de la demanda que tampoco tiene absolutamente nada que ver con el contrato de opción cuando el contrato de opción es aquel en virtud del cual el propietario de una cosa o derecho concede a otra por tiempo fijo y determinadas condiciones la facultad exclusiva de adquirirlo o transferirlo a un tercero obligándose a mantener mientras tanto lo ofrecía a su disposición en las condiciones pactadas, que no tiene aplicación con el contrato nulo de garantía hipotecaria por contrato de trabajo.
9.- Que también existe aplicación indebida del art. 526 del Código Civil ilícitamente aplicado porque para dar estricto cumplimiento jurídico institucional de ésta ley debieron haber observado el cumplimiento de sus requisitos que son la posibilidad, licitud y determinabilidad del objeto del contrato que no condice con lo establecido en la Escritura Pública Nº 462/2008 que precisamente no determina el monto de la indebida obligación, no siendo aplicable al caso de Autos.
10.- Que, el Auto de Vita que se impugna es arbitrario y oficioso porque no cumple con el requerimiento del art. 192-2) del Código ritual porque no solo debió invocar el art. 494, lo que denota ausencia en la fundamentación al no considerar que para que un contrato sea eficaz y produzca efectos jurídicos debe contener los siguientes presupuestos: aptitud subjetiva de los otorgantes, voluntad no viciada, objeto idóneo y causa lícita, elementos recogidos por el art. 452 del Código Civil, que el Tribunal debió tomar en cuenta para determinar la nulidad de la escritura Pública porque no reúne con el requisito de forma exigido por el art. 452-d) de Código Civil, vicio de legalidad que constituye una anomalía que implica la antijuricidad del negocio jurídico.
11.- Que, el Auto de Vista para justificar de forma contraria a derecho ha requerido el auxilio del art. 454 del Código Civil cuando esa norma en su contenido se imita y subordina a las partes a los límites impuestos por el art. 549 inc.1) del Código Civil.
Concluye su recurso pidiendo a este Tribunal que case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, declare probada la demanda de nulidad de la Escritura Pública Nº 462/2008, así como la cancelación del asiento Nº B-2 de gravámenes y restricciones en Derechos Reales.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Que en el marco del recurso y de la revisión de los actuados, este Tribunal Supremo encuentra que el tribunal ad quem al revocar la Sentencia y declarar improbada la demanda, ha aplicado indebidamente las normas que regulan las garantías personales y reales, reguladas, la primera por el art. 916 del Código Civil y la segunda por el art. 1360 y siguientes de la misma norma, al declarar válida la supuesta garantía hipotecaria sobre el inmueble de propiedad del recurrente ubicado en la Zona Nor Este U.V. 41, manzana 22, lote Nº 6 de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, Provincia Andrés Ibáñez del Departamento de Santa Cruz, en virtud del contrato, traducido en la Escritura Pública Nº 462/2008 suscrito entre Sixto Coca y la Empresa KHOLVY CO S.A. por el cual Sixto Coca, hoy recurrente, conforme sale de la Cláusula Tercera del referido documento, se compromete garantizar “...la seriedad, honestidad y honradez en el manejo de dineros y otros valores, cumpliendo con el contrato de trabajo, manual de funciones, reglamento interno de trabajo y otras disposiciones que se la haga conocer, que deben cumplir y responder su garantizado Sr. DIONISIO SABAS APONTE MONTENEGRO, en su condición de funcionario de Jefe Regional de KHOLVY S.A. en la ciudad de Cochabamba...” garantizando el cumplimiento de la obligación que asume, con la garantía hipotecaria del inmueble de su propiedad, descrito precedentemente.
La división clásica de las garantías en personales y reales, tiene su origen en la naturaleza del derecho otorgado al acreedor; así, cuando el derecho de crédito se establece en función de una persona que no es el deudor, se dice que estamos frente a una garantía personal o fianza. Cuando este derecho de crédito afecta a un bien determinado se dice que la garantía es real o hipotecaria. La garantía personal faculta al acreedor accionar no solo contra su deudor sino contra una tercera persona que es el fiador personal, en cambio en una garantía real, el acreedor tiene el derecho de persecución contra el tercero adquirente y preferencia con relación a los demás acreedores.
Por su parte la hipoteca es un derecho real accesorio, a favor del acreedor que le confiere el derecho de preferencia y el derecho de persecución contra el propietario o detentador de la cosa hipotecada. La hipoteca también puede ser constituida por el propietario para garantizar la deuda de un tercero, en cuyo caso nos encontramos frente a la fianza o caución real.
La fianza o garantía personal se halla recogida en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 916 del Código Civil, en el Libro Tercero, Parte Segunda, en el Capítulo XII, del Título II bajo el denominativo "De los contratos en particular", norma legal que prevé "I. La fianza es el contrato en el cual una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra..", entendida la misma entonces como la garantía personal que otorga una persona que se constituye en fiador del deudor principal, por la cual se compromete a cumplir una obligación en lugar de la misma ante el acreedor, en el caso de que el afianzado no lo haga; asimismo, debe establecerse que se trata de un contrato accesorio de otro principal pues la fianza no puede concebirse aisladamente, sino condicionada a la existencia de una obligación que delimite el contenido de la misma garantía y no puede exceder a lo que debe el deudor ni resultar más onerosa para el fiador, pues al ser accesoria, el fiador sólo se obliga para el caso en que el deudor principal no cumpla su obligación, quedándole al fiador además, el beneficio de excusión es decir que éste responde sólo en caso de que el deudor principal carezca de bienes y que le permite al fiador eludir el pago, mientras no se demuestre la insolvencia del deudor de tal modo que primero se va al patrimonio del deudor y luego recién al del fiador, con las previsiones que establecen los artículos 925 y siguientes del Código Civil, además del beneficio del fiador de pedir la repetición al deudor principal en la forma establecida en el art. 933 del Código Civil. Corresponde asimismo señalar que la fianza se extingue por las siguientes causas: Por las mismas causas que las demás obligaciones. (art. 939 CC.); porque el acreedor por un hecho propio ha determinado que no pueda tener efecto la subrogación de fiador en los derechos, la prenda, las hipotecas, la anticresis o los privilegios del acreedor” (art. 940 CC.); porque el acreedor voluntariamente acepta como pago por la deuda principal una cosa inmueble o de cualquier otro efecto; porque sin consentimiento expreso del fiador el acreedor concede al deudor principal una prórroga para el cumplimiento de la obligación, dejando claramente sentado que aun cuando en la práctica muchas veces con este nombre se alude a cualquier tipo de garantía del derecho de crédito, sea real o personal, el auténtico sentido de la fianza es que se trata de una garantía personal que asume el fiador en favor del deudor y frente al acreedor, para el caso de incumplimiento por parte del deudor principal por eso es que se la constituye mediante un contrato accesorio o subordinado al contrato u obligación principal, que es precisamente lo que se pretende afianzar, resultando intrascendente para constituir fianza, el consentimiento expreso del deudor principal porque la relación obligatoria se establece entre el fiador y el acreedor aunque ciertamente con las previsiones establecidas en los artículos 933 al 937 de Código Civil a las cuales ya nos hemos referido precedentemente para el caso en que el fiador pague por el deudor principal.
Por su parte la hipoteca se encuentra regulada en el Libro V, Capítulo III del Código Civil, bajo el Título II, denominado "De la garantía patrimonial de los derechos", en cuyo artículo 1360 prevé: "I. La hipoteca constituida sobre bienes propios del deudor o de un tercero, como garantía de una deuda, confiere al acreedor hipotecario los derechos de persecución y preferencia. Por el primero, puede embargar la cosa o derecho en poder de cualquiera, por el segundo, es preferido en el pago a otros acreedores...".
Si bien la norma no nos brinda una definición concreta, la doctrina la define de manera general como el acuerdo de voluntades en virtud del cual se garantiza el cumplimiento de una obligación, constituyéndose en un derecho real sobre un inmueble, que permanece en poder del deudor, pudiendo el acreedor perseguir el bien de manos de quien se encuentre y pagarse especialmente con el producto de la venta judicial. Cabe asimismo señalar que la hipoteca es también accesoria, es decir, necesita de otra obligación principal para existir, no se puede por eso hablar de hipoteca sin que la misma esté vinculada a otra obligación o negocio jurídico, de manera general está ligada al mutuo o préstamo, pero también puede constituirse para otros casos de donde se desprendan obligaciones que pueden ser objeto de garantía hipotecaria. Establecido lo anterior conviene para el caso de autos referirnos de manera específica a la hipoteca voluntaria, que como su nomenclatura refiere, supone su constitución por acuerdo establecido entre el acreedor que obtiene la garantía y el que la concede sobre uno o más bienes de su propiedad.
Ahora bien, toda constitución de hipoteca para resultar válida, dentro de algunos de sus requisitos, debe cumplir necesariamente con el de especialidad, tanto del bien hipotecado conforme señala el art. 1378 de Código Civil, referida a la obligación imperativa de individualizar de manera concreta el bien o bienes que se constituyen en la garantía, en resguardo precisamente de aquellos que no están afectados; así como con el requisito de especialidad en la suma garantizada con la hipoteca, conforme previene el art. 1379 de la norma sustantiva que refiere: “La hipoteca voluntaria sólo es válida en tanto la suma por la cual se ha constituido sea cierta y determinada. Si el crédito resultante de la obligación es condicional en su existencia o está indeterminado en su valor, el acreedor no podrá pedir su inscripción sino hasta la concurrencia de un valor estimativo que él declarará expresamente y que el deudor tendrá derecho a hacer reducir, si hubiere lugar.”, esto porque necesariamente la hipoteca debe ser considerada desde dos perspectivas, desde el punto de vista del bien para producir plenos efectos cuando se haga perseguible la obligación y desde la perspectiva del crédito o la suma o monto por la que se garantiza ya que conforme establece el artículo glosado supra, su indeterminación ha de decretar su invalidez.
Consiguientemente, si la demanda interpuesta por Sixto Coca Rojas, tiene como petición principal la extinción de la hipoteca, correspondía que los de grado, previo análisis e interpretación del documento cuya nulidad se demanda, en previsión del art. 510 del Código de Procedimiento Civil al que las autoridades jurisdiccionales se encuentran reatadas, den aplicación a las normas referidas a la hipoteca y no así a las que regulan la fianza personal y menos como ha acontecido en resolución emitida por el Ad quem emita resolución en base a normas que no son pertinentes al hecho que se dilucida, habida cuenta que como se tiene expresado, si bien ambas constituyen garantía, la naturaleza jurídica de ambas es diferente y por ende sus características, los derechos de crédito que generan, los requisitos para su constitución y las causas de extinción.
En autos, si bien de la simple lectura de la escritura pública Nº 462/2008, podría inferirse que se trata solamente de un contrato de garantía hipotecaria en el cual Sixto Coca Rojas garantiza con el inmueble de su propiedad por la responsabilidad que Dionisio Sabas Aponte Montenegro podría ocasionar a KHOLVY CO S.A., sin embargo en la parte última de la cláusula Tercera del referido contrato se establece: “Garantía que se hará efectiva para el resarcimiento de cualquier daño o pérdida económica que ocasionara EL TRABAJADOR a KHOLVY S.A. por negligencia, irresponsabilidad o mal manejo de fondos o valores, o se apropiare indebidamente de recursos o malversare fondos o de cualquier forma ocasionaren prejuicios, KHOLVY S.A. realizará la liquidación respectiva en forma documentada hará conocer al garante por escrito, cuyo monto se obliga a pagar EL GARANTE en un plazo no mayor de veinte días calendario...” (el resaltado nos corresponde),determinación en la que el referido contrato encuentra que el mismo no solo reviste la calidad de una garantía hipotecaria, sino que al momento en que se acuerda que los daños y perjuicios que pudiera ocasionar Dionisio Sabas Aponte Montenegro a la empresa y el garante se obliga a pagar los mismos, este acuerdo es definitivamente una fianza, en virtud de lo previsto por el art. 916 del Código Civil que señala: “ La fianza es el contrato en el cual una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra.”
En este escenario, de la interpretación del art. 916 del Código Civil, en el momento en el que los suscribientes han estipulado que la liquidación de los daños y perjuicios ocasionados por el garantizado, van a ser pagados por el garante, se constituye a su vez un contrato de fianza, la misma que a su vez Sixto Coca Rojas, constituido en fiador, garantiza el cumplimiento asumido con la garantía hipotecaria sobre el inmueble de su propiedad.
Elementos que salen del contrato y que sin lugar a dudas establecen la existencia de dos garantías, una por la que Sixto Coca Rojas se compromete a pagar los daños que Dionicio Sabas Aponte Montenegro pudiera ocasiona a KHOLVY S.A. que es un contrato de fianza establecido con esa estipulación de manera expresa pues la misma no puede presumirse y cuya indeterminación en la suma no conlleva la nulidad del contrato y, por otro lado la garantía hipotecaria que también está expresamente establecida cuando ofrece una garantía hipotecaria consistente en el inmueble de su propiedad, cosa distinta, pues conforme dispone el art. 1379 del Código Civil, como reclama el recurrente, resulta imprescindible para la validez de la garantía hipotecaria voluntaria como es el caso de Autos, que la suma por la que se constituye la misma, sea CIERTA Y DETERMINADA y, para el caso en que la misma no esté debidamente determinada el garante hipotecario puede observarla y aun hacerla reducir de no estar conforme, requisito previo a su inscripción en Derechos Reales por parte del acreedor, quien NO PODRÁ inscribirlo por mandato de la norma de no cumplirse con este presupuesto, lo que en Autos no ha acontecido como sale de la columna b) de gravámenes y restricciones del Folio Real que corre a fs. 5 a 5 y vta., elementos de los que se concluye que al no existir en la garantía hipotecaria, suma determinada, la misma resulta nula de pleno derecho por ausencia de este requisito imprescindible para su constitución, es más, la oficina de Derechos Reales debió observar este aspecto y negar su registro.
De lo anterior, se tiene que es erróneo el entendimiento esgrimido por el Ad quem que revocó la Sentencia de primer grado en base a argumentos extraños al proceso, que ni siquiera han sido motivo del contradictorio, dejando de lado la naturaleza y características peculiares del documento cuya nulidad se demanda realizó argumentaciones en base a normas como el art. 295 del Código Civil, referido a la satisfacción de la obligación por persona que tenga o no interés en su cumplimiento, no aplicable al caso concreto; del art. 464, referido al contrato de opción, concluyendo que la primera norma señalada es complementaria de ésta, para decantar en que “...el garantizado para asumir un cargo o un empleo en la empresa demandada requería de un garante y en tal sentido el mismo propuso como tal al actor que aceptando tal responsabilidad suscribió el contrato en forma voluntaria concurriendo a una Notaría de Fe Pública para suscribirlo siendo este acto suficiente para la validez del documento conforme previene el artículo 460 del Adjetivo Civil...”cuando en el caso de Autos no se trata de un contrato cualquiera sino esencialmente, de un contrato mixto como se estableció precedentemente en el cual el fiador garantiza el cumplimiento de la obligación asumida, con una garantía hipotecaria que carece de uno de los requisitos imprescindibles para su constitución como es la suma cierta y determinada y por lo tanto la misma es nula por este motivo, no así a fianza personal a la que el recurrente se ve aun reatado pues no media en el presente caso ninguna de las causas para su extinción, reguladas en los artículos 939 al 942 del Código Civil.
Por todo lo expuesto, corresponde al Tribunal Supremo emitir fallo dar aplicación a las normas previstas por los arts. 271-4) y 274 par. II del adjetivo civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42 parágrafo I, núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 4), y 274 del Código de Procedimiento Civil, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista Nº 17/2014, de fs. 186 a 188 de obrados, y deliberando en el fondo declara Probada en parte la demanda ordinaria de nulidad de contrato interpuesta por Sixto Coca Rojas, dejando sin efecto la Cláusula Tercera de la Escritura Pública Nº 462/2008 en la cual el fiador, constituye garantía hipotecaria para garantizar el cumplimiento de la fianza personal prestada a favor de KHOLVY S.A., respecto del contrato de trabajo suscrito con Dionisio Sabas Aponte Montenegro por ausencia de suma cierta y determinada en la garantía hipotecaria prestada, disponiendo asimismo la cancelación del registro de la garantía hipotecaria en el Asiento Nº 2 de la columna de gravámenes sobre el inmueble de propiedad de Sixto Coca Rojas que corresponde al Folio Real Nº 7.01.1.99.0082590 de la ciudad de Santa Cruz dejando subsistente la fianza personal a la que el recurrente se encuentra reatado, por no mediar causales para su nulidad o extinción.
Sin responsabilidad por ser excusable.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda Rita Susana Nava Durán.