TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 629/2014
Sucre: 31 de octubre 2014
Expediente: O-43-14-S
Partes: Honorato Copa Rosales. c/ Noemí Maribel Suzaño Calle.
Proceso: Divorcio
Distrito: Oruro
VISTOS: Los recursos de casación y nulidad, de fs. 241 a 243 vta., interpuesto por Noemí Maribel Suzaño Calle contra el Auto de Vista Nº 120/2014 de 29 de julio de 2014, de fs. 233 a 238 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro el proceso de divorcio seguido por Honorato Copa Rosales contra Noemí Maribel Suzaño Calle, la concesión del recurso de fs. 251, los antecedentes del proceso; y,
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
La Juez de Partido Segundo de Familia de la capital pronunció Sentencia Nº 44/2014 de 28 de abril de 2014, cursante de fs. 201 a 206, por la cual falla con lugar y probada la demanda de divorcio de fs. 9-9 vta., por la causal establecida en el art. 131 del Código de Familia, declarando disuelto el vínculo matrimonial, la guarda de los hijos W.A., J. A. y M. E. la mantiene a favor del padre, y se procura una asistencia familiar a favor de dichos menores en la suma de Bs. 450.- que la obligada debe abonar mensualmente.
Resolución de fondo que es apelada por la demandada por escrito de fs. 209 a 210, y como consecuencia de ello se dicta el Auto de Vista Nº 120/2014 de 29 de julio de 2014, de fs. 233 a 238 vta., que confirma la Sentencia apelada; Resolución de Alzada que es recurrida de casación en el fondo y la forma por la demandada que merece el presente análisis.
CONSIDERANDO II
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Del recurso de nulidad:
Señala que la diligencia de citación de fs. 17 corrida a su persona en domicilio indicado es falso, porque su domicilio real es en Barrio Sierra Mier Nº 4, entre calles 4 y 7, pero se señaló como domicilio en la de su madre, lo que le habría dejado en indefensión.
También acusa que falta Resolución de segunda instancia respecto al recurso de apelación diferida concedida por la Juez A quo, cuando por auto de fs. 215 de 20 de mayo de 2014 se concedió ese recurso. En ese antecedente –dice- también le correspondía que el Ad quem se pronuncie sobre la apelación interpuesta a fs. 47 y vta., lo que devendría en la falta de pronunciamiento que vulnera el art. 24 y 180 de la Constitución.
Concluye solicitando proceder a casar o en su caso anular obrados en aras de una efectiva y correcta administración de justicia.
Recurso de casación en el fondo:
La recurrente reclama la inexistencia de prueba de cargo, a lo que señala que para dictar sentencia fundada en la causal del art. 131 del Código de Familia se necesitaban cuatro testigos uniformes y contestes, no valiendo para nada la confesión, acotando que se tuvieron las declaraciones de tres testigos y solo dos declararon la separación de más de dos años, y una no dijo nada al respecto, lo que no hace plena prueba.
Respecto de la guarda y tenencia manifiesta que el demandante jamás cumplió con su rol de padre, echando la culpa a él por la fractura de la relación matrimonial, donde los únicos que habrían sufrido fueron los hijos, afirma que los enemigos de sus hijos son su padre y su amante. Agrega que en la demanda se dijo que sus tres hijos estuvieron con su padre, lo cual es falso porque solo estuvieron momentáneamente, pero siempre con mentiras y engaños, con el propósito de no pasar pensiones. Señala que todos los informes son unilaterales, sin su presencia, siendo el único confiable el de fs. 124 a 129, donde consta que su esposo vive con su amante, y como éste no establece la tenencia a favor de nadie no se tuviera la base legal en la sentencia. Señala que de fs. 149 a 152 constan certificados médicos donde constan el estado físico como encontró a sus hijos gemelos, producto del maltrato de la amante de su esposo, señala demás que el demandante se escuda en la falta a clases de sus hijos, cuando su hijo mayor fue encontrado sucio, después de haber jugado con sus compañeros, y tenía miedo de volver a casa pues iba a ser golpeado por su padre e iba a ser obligado a trabajar en la ladrillera por castigo, habiendo su hijo decidido acogerse en el hogar materno. Señala que su hijo mayor se encuentra desde junio con ella y los gemelos desde diciembre de 2013 y nada ni nadie puede separar su unión familiar, ante el abandono del padre de familia, más bien señala que debe brindarse una asistencia familiar a los cuatro beneficiarios. Señala que se inició procesos penales en contra de su familia, con el fin de quitarle la tenencia de sus hijos, señala además que “a pagado a autoridades judiciales para que todo salga a su favor, esta es la justicia que tenemos en Bolivia”.
Señala además que el demandante no demostró con ninguna clase de prueba en qué condiciones, cuales sus habitaciones cuales las comodidades que otorgará a su hijos, sin estas pruebas se dispuso la tenencia y guarda de sus hijos favor de sus padre, quien vice con su amante.
Finaliza solicitando se proceda a casar el Auto de Vista reclamado y/o en su caso disponer al guarda y tenencia de los hijos.
CONSIDERANDO III
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Del recurso de casación en la forma o nulidad:
La Ley Nº 025 y el Código Procesal Civil, con vigencia anticipada, establecen un nuevo régimen de nulidades procesales restringiendo su aplicación como solución de última ratio, siendo la regla la conservación de los actos desarrollados y su excepción la nulidad; así el art. 16- I de la Ley del Órgano Judicial instituye dos presupuestos para que opere la nulidad de obrados: a) cuando existiere irregularidad procesal reclamada oportunamente, y b) que aquella irregularidad viole el derecho a la defensa conforme a ley; en esa tónica, la existencia de irregularidad procesal debe ser reclamada oportunamente, pues al no hacerlo se entiende que aquella ha sido consentido, lo que no implica que ante la presencia de esa irregularidad se aplique de forma inmediata una nulidad, sino que está supeditada a que dicha irregularidad sea de trascendencia y vulnere el derecho a la defensa en juicio de la parte reclamante, por lo que por un sentido lógico, aún la presencia de vicio procesal, si no vulneró el derecho a la defensa de las partes, es intrascendente para sancionar con la nulidad de obrados.
La recurrente señala que la diligencia de citación de fs. 17 corrida a su persona en domicilio indicado es falso, porque su domicilio real es en Barrio Sierra Mier Nº 4, entre calles 4 y 7, pero se señaló como domicilio la de su madre lo que le habría causado indefensión; a lo que se debe indicar que el reclamo sobre la citación en domicilio distinto al suyo no fue reclamado oportunamente, pues, ese argumento de forma imprecisa sin que se haya activado un mecanismo idóneo fue realizado de forma ínfima recién a fs. 47, cuando en su apersonamiento a proceso a fs. 27 y en memoriales posteriores no lo hizo, por lo que se entiende que la recurrente consintió tácitamente al no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil en proceso, incluso de manera formal esa infracción fue deducida en casación cuando por regla del art. 258 -3) del Código de Procedimiento Civil esa situación no es permisible. En ese entendido si la recurrente creía que la citación a su persona fue de forma defectuosa debió reclamar esa irregularidad en la primera oportunidad hábil en proceso, al no hacerlo consintió tal actuación, por lo que no se acoge una pretensión anulatoria de obrados sobre ese argumento.
Respecto a la acusación de falta de resolución en segunda instancia de la apelación diferida concedida por la Juez A quo, cuando por Auto de fs. 215 de 20 de mayo de 2014 se concedió ese recurso, por lo que correspondía que el Ad quem se pronuncie sobre la apelación interpuesta a fs. 47 y vta., lo que devendría en la falta de pronunciamiento que vulnera el art. 24 y 180 de la Constitución. Al particular, a fs. 47 la recurrente interpuso apelación contra el Auto de 27 de septiembre de 2013, misma que se tuvo por interpuesta en los márgenes establecidos por el inciso 4) del art. 24 de la ley Nº 1760, ante una eventual apelación de la sentencia, conforme fija la providencia de fs. 71. Sin embargo, acorde el escrito de fs. 209 a 210, recurso de apelación contra la sentencia, la recurrente no activó la apelación diferida interpuesta por lo que se entiende el desistimiento tácito a ese recurso, por lo que la juzgadora de instancia mal podía conceder un recurso que fue desistido, es decir al no haber activado la apelación diferida al momento de apelar a la sentencia la recurrente renunció implícitamente a esa impugnación, por lo que aún se haya concedido indebidamente aquella, no tenía ninguna relevancia jurídica procesal, por cuanto al haberse operado el desistimiento tácito el derecho de impugnación interpuesto perdió todo eficacia procesal, en esa lógica éste Tribunal Supremo de Justicia se ha manifestado reiteradamente, entre otros se tiene el A.S. Nº 458/2012 subrayado por el Tribunal Ad quem de forma precisa; por lo que el argumento de una falta de respuesta del recurso de apelación diferido no tiene sustento por el desistimiento tácito al mismo, ya que era responsabilidad de la parte recurrente atender todas las contingencias derivadas de los actos procesales en los que interviene, al no hacerlo se tiene las consecuencias legales fundamentadas antes.
Por lo manifestado, se evidencia que no existe causal como para aplicar una medida anulatoria como se solicita, por lo que el recurso de nulidad deviene en infundado.
Del recurso de casación en el fondo:
Respecto al argumento de la inexistencia de prueba de cargo, la necesidad de cuatro testigos uniformes y contestes, y que tan sólo dos de los tres testigos declararon respecto a la separación de más de dos años. A ese argumento recursivo se debe responder que, la apreciación de los elementos probatorios es una actividad autónoma de los jueces de grado, sin que en casación pueda censurarse esa actividad deliberativa, salvo que existiese error de hecho o error de derecho que se haya cometido al realizar la misma, conforme estipula el art. 253-3) del Código de Procedimiento Civil; en el caso la recurrente circunscribe su denuncia de inexistencia de prueba, al número de testigos suficientes para fundar el divorcio, situación que debe explicarse por el error aparente de derecho en la apreciación efectuada. El Código de Familia en el art. 391, refiere que “Se admite en el juicio de divorcio y de separación de esposos toda clase de pruebas; pero la confesión y el juramento valdrán como simples indicios”, en ese margen la actividad probatoria está librada a todo medio probatorio legalmente permisible, entre los que se encuentra la declaración testifical, que conforme orienta el Código de Procedimiento Civil, en su art. 397-II, que la valoración del Juez parte de las pruebas esenciales y decisivas, es decir no precisa un número exacto de declaraciones testificales para que se forme convicción en la decisión judicial, pues como es lógico, el fallo jurisdiccional deriva de la valoración en conjunto de la prueba, por el principio de comunidad probatoria, donde el Juez valora aquellas que sean esenciales y decisivas para fundar su sentencia. En el Código de Familia, en su especialidad, considera dos excepciones para que se tenga un número mínimo de declaraciones testificales para fundar en ella el fallo, que se da en caso de declaración de paternidad y en la filiación de hijo nacido en unión libre de hecho, no siendo aplicable esa regla singular a la apreciación de la declaración testifical en procesos de divorcio, como en el caso, por aclaración del art. 391 del Código de Familia. Asimismo, se debe explicar, el citado artículo, señala que la confesión y el juramento valdrán como simples indicios, cita normativa debida a que el matrimonio al ser una institución de protección especial por el Estado, no puede ocurrirse a su disolución por medio del divorcio por un acuerdo de partes sino por las causales expresamente señaladas en el art. 130 y 131 del Código familiar, por ello en esta materia la confesión se la aprecia como indicio y no como una prueba plena; sin embargo, esa excepción debe ser ponderado por el Juez al momento de valorar la totalidad de la prueba y las circunstancias en que ha sido expresada esa confesión o juramento. En el caso presente, por propio argumento de la recurrente en el recurso se tiene que dos de los testigos de cargo “declararon la constancia de la separación de dos años” de los esposos Copa - Suzaño, en tal caso aún la interpretación diferente que se haga de la declaración del tercer testigo, no cambia en absoluto la convicción generada por esas declaraciones, que son corroboradas por la confesión espontanea de fs. 9 y vta., por parte del actor y de fs. 124 a 129 de la demandada, anunciadas en sentencia y confirmadas en Auto de Vista, que si bien aquellas confesiones por norma son inferidas como indicios, luego de su valoración en conjunto de otras se tornan en prueba con eficacia probatoria como para fundar en ella el divorcio pretendido; en ese mérito la recurrente se equivoca en pretender que se considere cuatro declaraciones cuando la norma familiar no expresa aquello, además yerra al extremo al pretender quitar toda eficacia a la confesión generada en proceso, al argumentar que “no valiendo para nada la confesión que haga cualquiera de las partes, conforme manda el art. 391 del Código de Familia”.
En relación a la guarda y tenencia de los hijos, siempre se ha manifestado por éste alto Tribunal de Justicia que el recurso de casación es comparable a una demanda de puro derecho, que en su naturaleza jurídica tiene por objeto el de juzgar el Auto de Vista y no el caso concreto que le dio origen, en ese orden la S.C. Nº 1468/2004-R de 14 de septiembre de 2004, señaló que “… su fin principal es la unificación de la jurisprudencia nacional y no propiamente la composición del litigio, es decir, la dilucidación de los hechos objeto del litigio, sino que el Tribunal de casación ponga correctivos a la diversidad de las interpretaciones del derecho realizadas por los distintos Jueces o Tribunales de instancia, así como a las transgresiones en que éstos puedan incurrir contra la legislación”; por ello, para que la casación juzgue la aplicación del derecho sustantivo realizado en el Auto de Vista, se hace necesario que aquel contenga esa apreciación resultante de la denuncia en apelación, pues si se omitió denunciar una determinada transgresión en la alzada y se carece, por lógica, de ese criterio, es técnicamente imposible que el Tribunal de casación examine un pronunciamiento que no existe en el Auto de Vista.
Sobre lo manifestado, la recurrente enfatiza sobre la guarda de los tres hijos a favor del padre, realizando una serie de apreciaciones en torno a esa decisión, siendo el principal reclamo sobre la otorgación de la guarda al padre, la falta de apreciación de los certificados médicos y el contenido de los informes biopsicosociales elaboradas por las instituciones del ramo, sin embargo cabe precisar que en el recurso de apelación de fs. 209 a 210, la entonces apelante, no reclamo en preciso esa decisión jurisdiccional como lo hace en casación, pues se limitó en forma desprolija a realizar incidencia en la demanda y no en los argumentos que sustentaban la sentencia, advirtiendo en su escrito de apelación que en la demanda no se demostró la situación de los 3 hijos, donde vivirán y en qué condiciones, situación que ameritó que, por parte del Ad quem, se diga que no contiene una expresión de agravios, por ello no manifestó ningún criterio al respecto, y en esa línea tampoco existe reclamo por parte de la recurrente sobre aquella decisión de alzada. Ahora bien, ante la ausencia de criterio jurisdiccional en segunda instancia se hace técnicamente imposible que éste Tribunal de casación realice análisis sobre la decisión de la guarda, aspecto de absoluta responsabilidad de la recurrente que asegurar de forma más prolija sus recursos de manera que se obtenga una respuesta precisa por parte del Tribunal de apelación, que se hace más ostensible cuando se consiente con esa decisión judicial, sin que se haya observado mediante el recurso idóneo. Por lo manifestado el recurso de casación en el fondo deviene en infundado.
Al margen de lo resuelto, es imprescindible realizar algunas precisiones por parte de éste Tribunal Supremo de Justicia suscitados en proceso. Llama la atención que la Juez A quo en parte de su fundamento haga alusión a la Biblia, sin tener presente que conforme el art. 4 de la Norma Suprema, el Estado boliviano es independiente de la religión, por tal motivo, resulta impertinente se invoque una cuestión religiosa cuando la función jurisdiccional no está condicionada a dogmas religiosas, sino que, por mandato Constitucional los Jueces y Tribunales sólo están reatados al contenido informador y fundamentador de la Constitución Política del Estado y las leyes vigentes en nuestras sistema jurídico.
Así también es de observar la permisibilidad con que han actuado los jueces de instancia al permitir pasivamente que en el proceso se adjunte imágenes de los niños, que merman su derecho al respeto y la dignidad, pues ante esa actitud de las partes en disputa debieron ser los jueces los garantes de protección de los derechos de la niñez, repulsando aquellas y cualquier acto que atente contra los derechos protegidos constitucionalmente, en tal razón, los Jueces y Tribunales deben tener presente que, más allá del proceso que se trate, están obligados a resguardar los derechos y garantías establecidos a favor de los niños en la Constitución Política del Estado y el Código de la Niña, Niño y Adolescente.
Por lo manifestado, este Tribunal de casación emite resolución en la forma determinada por los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I numeral 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADOS los recursos de casación y nulidad, de fs. 241 a 243 vta., interpuesto por Noemí Maribel Suzaño Calle contra el Auto de Vista Nº 120/2014 de 29 de julio de 2014, de fs. 233 a 238 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro. Con costas.
Se regula el honorario del abogado en la suma de Bs. 700.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 629/2014
Sucre: 31 de octubre 2014
Expediente: O-43-14-S
Partes: Honorato Copa Rosales. c/ Noemí Maribel Suzaño Calle.
Proceso: Divorcio
Distrito: Oruro
VISTOS: Los recursos de casación y nulidad, de fs. 241 a 243 vta., interpuesto por Noemí Maribel Suzaño Calle contra el Auto de Vista Nº 120/2014 de 29 de julio de 2014, de fs. 233 a 238 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro el proceso de divorcio seguido por Honorato Copa Rosales contra Noemí Maribel Suzaño Calle, la concesión del recurso de fs. 251, los antecedentes del proceso; y,
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
La Juez de Partido Segundo de Familia de la capital pronunció Sentencia Nº 44/2014 de 28 de abril de 2014, cursante de fs. 201 a 206, por la cual falla con lugar y probada la demanda de divorcio de fs. 9-9 vta., por la causal establecida en el art. 131 del Código de Familia, declarando disuelto el vínculo matrimonial, la guarda de los hijos W.A., J. A. y M. E. la mantiene a favor del padre, y se procura una asistencia familiar a favor de dichos menores en la suma de Bs. 450.- que la obligada debe abonar mensualmente.
Resolución de fondo que es apelada por la demandada por escrito de fs. 209 a 210, y como consecuencia de ello se dicta el Auto de Vista Nº 120/2014 de 29 de julio de 2014, de fs. 233 a 238 vta., que confirma la Sentencia apelada; Resolución de Alzada que es recurrida de casación en el fondo y la forma por la demandada que merece el presente análisis.
CONSIDERANDO II
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Del recurso de nulidad:
Señala que la diligencia de citación de fs. 17 corrida a su persona en domicilio indicado es falso, porque su domicilio real es en Barrio Sierra Mier Nº 4, entre calles 4 y 7, pero se señaló como domicilio en la de su madre, lo que le habría dejado en indefensión.
También acusa que falta Resolución de segunda instancia respecto al recurso de apelación diferida concedida por la Juez A quo, cuando por auto de fs. 215 de 20 de mayo de 2014 se concedió ese recurso. En ese antecedente –dice- también le correspondía que el Ad quem se pronuncie sobre la apelación interpuesta a fs. 47 y vta., lo que devendría en la falta de pronunciamiento que vulnera el art. 24 y 180 de la Constitución.
Concluye solicitando proceder a casar o en su caso anular obrados en aras de una efectiva y correcta administración de justicia.
Recurso de casación en el fondo:
La recurrente reclama la inexistencia de prueba de cargo, a lo que señala que para dictar sentencia fundada en la causal del art. 131 del Código de Familia se necesitaban cuatro testigos uniformes y contestes, no valiendo para nada la confesión, acotando que se tuvieron las declaraciones de tres testigos y solo dos declararon la separación de más de dos años, y una no dijo nada al respecto, lo que no hace plena prueba.
Respecto de la guarda y tenencia manifiesta que el demandante jamás cumplió con su rol de padre, echando la culpa a él por la fractura de la relación matrimonial, donde los únicos que habrían sufrido fueron los hijos, afirma que los enemigos de sus hijos son su padre y su amante. Agrega que en la demanda se dijo que sus tres hijos estuvieron con su padre, lo cual es falso porque solo estuvieron momentáneamente, pero siempre con mentiras y engaños, con el propósito de no pasar pensiones. Señala que todos los informes son unilaterales, sin su presencia, siendo el único confiable el de fs. 124 a 129, donde consta que su esposo vive con su amante, y como éste no establece la tenencia a favor de nadie no se tuviera la base legal en la sentencia. Señala que de fs. 149 a 152 constan certificados médicos donde constan el estado físico como encontró a sus hijos gemelos, producto del maltrato de la amante de su esposo, señala demás que el demandante se escuda en la falta a clases de sus hijos, cuando su hijo mayor fue encontrado sucio, después de haber jugado con sus compañeros, y tenía miedo de volver a casa pues iba a ser golpeado por su padre e iba a ser obligado a trabajar en la ladrillera por castigo, habiendo su hijo decidido acogerse en el hogar materno. Señala que su hijo mayor se encuentra desde junio con ella y los gemelos desde diciembre de 2013 y nada ni nadie puede separar su unión familiar, ante el abandono del padre de familia, más bien señala que debe brindarse una asistencia familiar a los cuatro beneficiarios. Señala que se inició procesos penales en contra de su familia, con el fin de quitarle la tenencia de sus hijos, señala además que “a pagado a autoridades judiciales para que todo salga a su favor, esta es la justicia que tenemos en Bolivia”.
Señala además que el demandante no demostró con ninguna clase de prueba en qué condiciones, cuales sus habitaciones cuales las comodidades que otorgará a su hijos, sin estas pruebas se dispuso la tenencia y guarda de sus hijos favor de sus padre, quien vice con su amante.
Finaliza solicitando se proceda a casar el Auto de Vista reclamado y/o en su caso disponer al guarda y tenencia de los hijos.
CONSIDERANDO III
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Del recurso de casación en la forma o nulidad:
La Ley Nº 025 y el Código Procesal Civil, con vigencia anticipada, establecen un nuevo régimen de nulidades procesales restringiendo su aplicación como solución de última ratio, siendo la regla la conservación de los actos desarrollados y su excepción la nulidad; así el art. 16- I de la Ley del Órgano Judicial instituye dos presupuestos para que opere la nulidad de obrados: a) cuando existiere irregularidad procesal reclamada oportunamente, y b) que aquella irregularidad viole el derecho a la defensa conforme a ley; en esa tónica, la existencia de irregularidad procesal debe ser reclamada oportunamente, pues al no hacerlo se entiende que aquella ha sido consentido, lo que no implica que ante la presencia de esa irregularidad se aplique de forma inmediata una nulidad, sino que está supeditada a que dicha irregularidad sea de trascendencia y vulnere el derecho a la defensa en juicio de la parte reclamante, por lo que por un sentido lógico, aún la presencia de vicio procesal, si no vulneró el derecho a la defensa de las partes, es intrascendente para sancionar con la nulidad de obrados.
La recurrente señala que la diligencia de citación de fs. 17 corrida a su persona en domicilio indicado es falso, porque su domicilio real es en Barrio Sierra Mier Nº 4, entre calles 4 y 7, pero se señaló como domicilio la de su madre lo que le habría causado indefensión; a lo que se debe indicar que el reclamo sobre la citación en domicilio distinto al suyo no fue reclamado oportunamente, pues, ese argumento de forma imprecisa sin que se haya activado un mecanismo idóneo fue realizado de forma ínfima recién a fs. 47, cuando en su apersonamiento a proceso a fs. 27 y en memoriales posteriores no lo hizo, por lo que se entiende que la recurrente consintió tácitamente al no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil en proceso, incluso de manera formal esa infracción fue deducida en casación cuando por regla del art. 258 -3) del Código de Procedimiento Civil esa situación no es permisible. En ese entendido si la recurrente creía que la citación a su persona fue de forma defectuosa debió reclamar esa irregularidad en la primera oportunidad hábil en proceso, al no hacerlo consintió tal actuación, por lo que no se acoge una pretensión anulatoria de obrados sobre ese argumento.
Respecto a la acusación de falta de resolución en segunda instancia de la apelación diferida concedida por la Juez A quo, cuando por Auto de fs. 215 de 20 de mayo de 2014 se concedió ese recurso, por lo que correspondía que el Ad quem se pronuncie sobre la apelación interpuesta a fs. 47 y vta., lo que devendría en la falta de pronunciamiento que vulnera el art. 24 y 180 de la Constitución. Al particular, a fs. 47 la recurrente interpuso apelación contra el Auto de 27 de septiembre de 2013, misma que se tuvo por interpuesta en los márgenes establecidos por el inciso 4) del art. 24 de la ley Nº 1760, ante una eventual apelación de la sentencia, conforme fija la providencia de fs. 71. Sin embargo, acorde el escrito de fs. 209 a 210, recurso de apelación contra la sentencia, la recurrente no activó la apelación diferida interpuesta por lo que se entiende el desistimiento tácito a ese recurso, por lo que la juzgadora de instancia mal podía conceder un recurso que fue desistido, es decir al no haber activado la apelación diferida al momento de apelar a la sentencia la recurrente renunció implícitamente a esa impugnación, por lo que aún se haya concedido indebidamente aquella, no tenía ninguna relevancia jurídica procesal, por cuanto al haberse operado el desistimiento tácito el derecho de impugnación interpuesto perdió todo eficacia procesal, en esa lógica éste Tribunal Supremo de Justicia se ha manifestado reiteradamente, entre otros se tiene el A.S. Nº 458/2012 subrayado por el Tribunal Ad quem de forma precisa; por lo que el argumento de una falta de respuesta del recurso de apelación diferido no tiene sustento por el desistimiento tácito al mismo, ya que era responsabilidad de la parte recurrente atender todas las contingencias derivadas de los actos procesales en los que interviene, al no hacerlo se tiene las consecuencias legales fundamentadas antes.
Por lo manifestado, se evidencia que no existe causal como para aplicar una medida anulatoria como se solicita, por lo que el recurso de nulidad deviene en infundado.
Del recurso de casación en el fondo:
Respecto al argumento de la inexistencia de prueba de cargo, la necesidad de cuatro testigos uniformes y contestes, y que tan sólo dos de los tres testigos declararon respecto a la separación de más de dos años. A ese argumento recursivo se debe responder que, la apreciación de los elementos probatorios es una actividad autónoma de los jueces de grado, sin que en casación pueda censurarse esa actividad deliberativa, salvo que existiese error de hecho o error de derecho que se haya cometido al realizar la misma, conforme estipula el art. 253-3) del Código de Procedimiento Civil; en el caso la recurrente circunscribe su denuncia de inexistencia de prueba, al número de testigos suficientes para fundar el divorcio, situación que debe explicarse por el error aparente de derecho en la apreciación efectuada. El Código de Familia en el art. 391, refiere que “Se admite en el juicio de divorcio y de separación de esposos toda clase de pruebas; pero la confesión y el juramento valdrán como simples indicios”, en ese margen la actividad probatoria está librada a todo medio probatorio legalmente permisible, entre los que se encuentra la declaración testifical, que conforme orienta el Código de Procedimiento Civil, en su art. 397-II, que la valoración del Juez parte de las pruebas esenciales y decisivas, es decir no precisa un número exacto de declaraciones testificales para que se forme convicción en la decisión judicial, pues como es lógico, el fallo jurisdiccional deriva de la valoración en conjunto de la prueba, por el principio de comunidad probatoria, donde el Juez valora aquellas que sean esenciales y decisivas para fundar su sentencia. En el Código de Familia, en su especialidad, considera dos excepciones para que se tenga un número mínimo de declaraciones testificales para fundar en ella el fallo, que se da en caso de declaración de paternidad y en la filiación de hijo nacido en unión libre de hecho, no siendo aplicable esa regla singular a la apreciación de la declaración testifical en procesos de divorcio, como en el caso, por aclaración del art. 391 del Código de Familia. Asimismo, se debe explicar, el citado artículo, señala que la confesión y el juramento valdrán como simples indicios, cita normativa debida a que el matrimonio al ser una institución de protección especial por el Estado, no puede ocurrirse a su disolución por medio del divorcio por un acuerdo de partes sino por las causales expresamente señaladas en el art. 130 y 131 del Código familiar, por ello en esta materia la confesión se la aprecia como indicio y no como una prueba plena; sin embargo, esa excepción debe ser ponderado por el Juez al momento de valorar la totalidad de la prueba y las circunstancias en que ha sido expresada esa confesión o juramento. En el caso presente, por propio argumento de la recurrente en el recurso se tiene que dos de los testigos de cargo “declararon la constancia de la separación de dos años” de los esposos Copa - Suzaño, en tal caso aún la interpretación diferente que se haga de la declaración del tercer testigo, no cambia en absoluto la convicción generada por esas declaraciones, que son corroboradas por la confesión espontanea de fs. 9 y vta., por parte del actor y de fs. 124 a 129 de la demandada, anunciadas en sentencia y confirmadas en Auto de Vista, que si bien aquellas confesiones por norma son inferidas como indicios, luego de su valoración en conjunto de otras se tornan en prueba con eficacia probatoria como para fundar en ella el divorcio pretendido; en ese mérito la recurrente se equivoca en pretender que se considere cuatro declaraciones cuando la norma familiar no expresa aquello, además yerra al extremo al pretender quitar toda eficacia a la confesión generada en proceso, al argumentar que “no valiendo para nada la confesión que haga cualquiera de las partes, conforme manda el art. 391 del Código de Familia”.
En relación a la guarda y tenencia de los hijos, siempre se ha manifestado por éste alto Tribunal de Justicia que el recurso de casación es comparable a una demanda de puro derecho, que en su naturaleza jurídica tiene por objeto el de juzgar el Auto de Vista y no el caso concreto que le dio origen, en ese orden la S.C. Nº 1468/2004-R de 14 de septiembre de 2004, señaló que “… su fin principal es la unificación de la jurisprudencia nacional y no propiamente la composición del litigio, es decir, la dilucidación de los hechos objeto del litigio, sino que el Tribunal de casación ponga correctivos a la diversidad de las interpretaciones del derecho realizadas por los distintos Jueces o Tribunales de instancia, así como a las transgresiones en que éstos puedan incurrir contra la legislación”; por ello, para que la casación juzgue la aplicación del derecho sustantivo realizado en el Auto de Vista, se hace necesario que aquel contenga esa apreciación resultante de la denuncia en apelación, pues si se omitió denunciar una determinada transgresión en la alzada y se carece, por lógica, de ese criterio, es técnicamente imposible que el Tribunal de casación examine un pronunciamiento que no existe en el Auto de Vista.
Sobre lo manifestado, la recurrente enfatiza sobre la guarda de los tres hijos a favor del padre, realizando una serie de apreciaciones en torno a esa decisión, siendo el principal reclamo sobre la otorgación de la guarda al padre, la falta de apreciación de los certificados médicos y el contenido de los informes biopsicosociales elaboradas por las instituciones del ramo, sin embargo cabe precisar que en el recurso de apelación de fs. 209 a 210, la entonces apelante, no reclamo en preciso esa decisión jurisdiccional como lo hace en casación, pues se limitó en forma desprolija a realizar incidencia en la demanda y no en los argumentos que sustentaban la sentencia, advirtiendo en su escrito de apelación que en la demanda no se demostró la situación de los 3 hijos, donde vivirán y en qué condiciones, situación que ameritó que, por parte del Ad quem, se diga que no contiene una expresión de agravios, por ello no manifestó ningún criterio al respecto, y en esa línea tampoco existe reclamo por parte de la recurrente sobre aquella decisión de alzada. Ahora bien, ante la ausencia de criterio jurisdiccional en segunda instancia se hace técnicamente imposible que éste Tribunal de casación realice análisis sobre la decisión de la guarda, aspecto de absoluta responsabilidad de la recurrente que asegurar de forma más prolija sus recursos de manera que se obtenga una respuesta precisa por parte del Tribunal de apelación, que se hace más ostensible cuando se consiente con esa decisión judicial, sin que se haya observado mediante el recurso idóneo. Por lo manifestado el recurso de casación en el fondo deviene en infundado.
Al margen de lo resuelto, es imprescindible realizar algunas precisiones por parte de éste Tribunal Supremo de Justicia suscitados en proceso. Llama la atención que la Juez A quo en parte de su fundamento haga alusión a la Biblia, sin tener presente que conforme el art. 4 de la Norma Suprema, el Estado boliviano es independiente de la religión, por tal motivo, resulta impertinente se invoque una cuestión religiosa cuando la función jurisdiccional no está condicionada a dogmas religiosas, sino que, por mandato Constitucional los Jueces y Tribunales sólo están reatados al contenido informador y fundamentador de la Constitución Política del Estado y las leyes vigentes en nuestras sistema jurídico.
Así también es de observar la permisibilidad con que han actuado los jueces de instancia al permitir pasivamente que en el proceso se adjunte imágenes de los niños, que merman su derecho al respeto y la dignidad, pues ante esa actitud de las partes en disputa debieron ser los jueces los garantes de protección de los derechos de la niñez, repulsando aquellas y cualquier acto que atente contra los derechos protegidos constitucionalmente, en tal razón, los Jueces y Tribunales deben tener presente que, más allá del proceso que se trate, están obligados a resguardar los derechos y garantías establecidos a favor de los niños en la Constitución Política del Estado y el Código de la Niña, Niño y Adolescente.
Por lo manifestado, este Tribunal de casación emite resolución en la forma determinada por los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I numeral 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADOS los recursos de casación y nulidad, de fs. 241 a 243 vta., interpuesto por Noemí Maribel Suzaño Calle contra el Auto de Vista Nº 120/2014 de 29 de julio de 2014, de fs. 233 a 238 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro. Con costas.
Se regula el honorario del abogado en la suma de Bs. 700.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.