TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 744/2014
Sucre: 12 de diciembre 2014
Expediente: T – 38 – 14 - S
Partes: Gilda Jorges. c/ Gilberto Fernández Guerrero y otros.
Proceso: Declaración judicial de paternidad.
Distrito: Tarija.
VISTOS: Los recursos de casación de fs. 440 a 446, interpuesto por Pablo y Aida Fernández Guerrero y Aida Luz Guerrero Portal, el de fs. 450 a 467 vta. interpuesto por Adolfo Fernández Guerrero y el de fs. 471 a 478 por Alexander Kennedy en su calidad de defensor de oficio de Gilberto Fernández Guerrero contra el Auto de Vista Nº 68/2014 de 13 de agosto de 2014 que cursa de fs. 433 a 436 pronunciado por la Sala Civil Comercial de Familia, Niñez y Adolescencia y violencia intrafamiliar o Doméstica Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso ordinario de declaración judicial de paternidad, seguido por Gilda Jorges en contra de los recurrentes, la concesión de fs. 483, los antecedentes del proceso y;
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido Primero de Familia de la ciudad de Tarija, pronuncia la Sentencia con Partida Nº 46/09 de 25 de mayo de 2009 que cursa de fs. 282 a 283, declarando improbada la demanda.
Fallo que fue apelado por la demandante en base a ello inicialmente se dicta el Auto de Vista de fs. 379 a 381 vta., que anula obrados hasta fs. 162 vlta., Resolución que al ser recurrida de casación la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia pronuncia el Auto Supremo Nº 207 de 12 de junio de 2014 que a su vez anula el Auto de Vista disponiendo que el Ad quem pronuncie nuevo Auto de Vista, por lo que la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y violencia intrafamiliar o Doméstica Segunda pronuncia el Auto de Vista de fs. 433 a 436 que revoca en todas sus partes la Sentencia apelada y deliberando en el fondo declara probada la demanda de Declaración Judicial de Paternidad de fs. 7 a 7 vta., complementada a fs. 9 como consecuencia asume haberse establecido el vínculo de filiación de Gilda Jorges respecto al fallecido Gilberto Fernández Vaca, disponiendo la inscripción de la filiación paterna en el Registro Civil, fallo que a su vez es recurrido de casación por los demandados.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
RECURSO DE CASACIÓN DE PABLO Y AIDA FERNÁNDEZ GUERRERO Y AIDA LUZ GUERRERO PORTAL DE FS. 440 A 446.
En la forma.-
El Auto de Vista, otorgó más de lo pedido ya que señaló que los demandados debieron demostrar que eran hermanos paternos de la demandante, así la actora en su memorial de fs. 7 y vta., y 9 demando que se reconozca que es hija de Gilberto Fernández Vaca y no que se reconozca que es hermana de cuarto de los demandados, pues se causa perjuicio al no tener oportunidad de defenderse; por lo que solicita se anule obrados, debiendo el Ad quem dictar nuevo Auto de Vista.
En el fondo.-
1.- El Auto de Vista incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba, cuando concluyó que las declaraciones de los testigos de cargo señalaron a Gilberto Fernández Vaca como padre de la actora, cuando el art. 207 del Código de Familia dispone que serán necesarios cuatro testigos o no solo tres.
2.- El Auto de Vista incurrió en error de hecho, y manifiesta que el Auto de Vista concluyó en forma ilegal que al no haber asistido los demandados a la audiencia señalada para la toma de muestra de ADN, aportaría una presunción seria y grave; sostiene que bajo ese razonamiento de fs. 358 y las actas de fs. 371 y 375 que la demandante tampoco cumplió con la extracción de muestras lo que demostraría que no es hermana de cuatro de los demandados, a ello se suma la confesión de que Gilberto Fernández Vaca se negó a efectuar al reconocer a la actora como su hija y que la madre de la actora nunca demandó la paternidad a Gilberto Fernández Vaca, y la actora recién demando a los 46 años de edad, quien no conoció a Gilberto Fernández Vaca menos recuerda haber vivido junto al mismo, y la versión expresada por su madre contradice lo expresado por sus testigos, pues la única intención de la actora es pleitear por bienes fincados por el de cujus.
Señala antecedentes relativos a la toma de muestras del de cujus en primera instancia para señalar que en las muestras post mortem de Gilberto Fernández Vaca no se detectó ADN y luego refiere que en segunda instancia la actora mediante memorial de fs. 307 solicita apertura de término probatorio, ofrece testigos y solicita toma de muestras de sangre de los codemandados Pablo y Aida Fernández Guerrero, petición sobre la cual se admitió la prueba pericial y no así la testifical señalando audiencia para tal efecto, resolución en contra de la cual interpusieron recurso de reposición, habiendo sido rechazado su recurso al considerar que el recurso con el sustento del art. 233 num. 2) del Código de Procedimiento Civil y señala que la necropsia fue realizada por ello resulta ilegal, arbitrario el ofrecimiento, aceptación la presunción de paternidad.
Por lo expuesto solicita que se anule el Auto de Vista y se ordene se dicte nueva resolución o se case la Resolución de Vista y se declare improbada la demanda manteniendo la Sentencia de primera instancia.
RECURSO DE CASACIÓN DE ADOLFO FERNÁNDEZ GUERRERO DE FS. 450 A 467 VTA.
En la forma.-
1.- Señala que mediante memorial de fs. 124 a 125 contestó la demanda y opuso excepciones de falta de acción y derecho, que luego de ser corrida en traslado se indicó que la misma será resuelta en sentencia, empero no fue resuelta en sentencia, en violación de los arts. 1, 343 parágrafo I, 190 y 192 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil, cita los arts. 251 parágrafo I y 254 num. 4) del adjetivo de la materia, para señalar que las autoridades están obligadas a absolver todas y cada una de las pretensiones planteadas por las partes que abre el debate y fija la competencia del Juez, en el caso preciso no se ha respectado el derecho a la congruencia y trascribe parte de Auto Supremo Nº 443/2013 de 39 de agosto de 2013 y de la Sentencia Constitucional Nº 2199/2010-R de 16 de diciembre de 2013 y señala que uno de los defectos de la Sentencia de primera instancia es la falta de la resolución de la excepción de falta de acción y derecho, por lo que corresponde anular obrados ordenando al Juez A quo emita nueva sentencia resolviendo expresamente su excepción de falta de acción y derecho asimismo trascribe parte de los Autos Supremos Nº 112 de 2 de julio de 2012, Nº 244, Nº 123 de 6 de abril de 2011, Nº 243 de 24 de julio de 2010.
2.- Señala que conforme al art. 254 num. 7) del Código de Procedimiento Civil, por falta de notificación con la Sentencia, el recurso de apelación de la demandante de fs. 287 a 289 y el Auto de concesión del recurso de apelación de fs. 297 vta., cita el aporte doctrinario de Hugo Alsina respecto al concepto de y función de la notificación y el concepto de Lino Enrique Palacio, deduciendo que la notificación tiende a asegurar la efectiva vigencia del principio de contradicción y determina el punto de partida para el cómputo de los plazos, cita los Autos Supremos Nº 38 de 12 de marzo de 1998, Nº 343 de 8 de septiembre de 1992, para señalar que con el decisorio de primera instancia de fs. 282 a 283 no fue notificado en su domicilio procesal, describe la cronología de notificación con el fallo de primera instancia, y refiere que Adolfo Fernández Guerrero es notificado a fs. 295 en el domicilio procesal del abogado A. Kenedy en la calle Colón Nº 877, cuando su abogado defensor es William Caba Figueroa y su domicilio procesal fue constituido en calle Suipacha Nº 140 conforme a su memorial de fs. 124 a 125 que fue aceptado mediante providencia de fs. 126, refiere que el abogado A. Kenedy es defensor de Gilberto Fernández Guerrero y que en memorial de fs. 135 describió su domicilio procesal en la calle Colón Nº 877 como consta en providencia de fs. 136.
Por otra parte señala que los actos jurídicos de segunda instancia no fueron notificados a su persona, pues con la providencia de radicatoria, con el memorial de fs. 307 de solicitud de apertura de término probatorio, ofrecimiento de prueba testifical y pericial, y la providencia de fs. 308, auto de fs. 311 y vta., con los memorial de fs. 317, 318 resolución de fs. 218 vta., memorial de fs. 319 y la resolución de fs. 320, providencia de fs. 327, ni el escrito de fs. 331 y su decreto no le fue notificado, sino que erróneamente se lo notifica en el domicilio del defensor de oficio de Gilberto Fernández Guerrero como consta a fs. 306, 313, 322, alegando que la prueba pericial, propuesta, admitida y producida en segunda instancia no fue de su conocimiento, pues se le ha privado de su derecho a recusar y observar el perito y de ofrecer su medio de prueba. Refiere que el Auto de fs. 344 dispone: la apertura del plazo de prueba de 20 días, notificar al perito y señala audiencia para la toma de muestra de sangre, con ese acto procesal tampoco no fue notificado, sino que se notifico en el domicilio del abogado defensor de su hermano Gilberto como consta a fs. 353; añade que tampoco fue notificado con el memorial de señalamiento de nueva audiencia de fs. 358 y su decreto de fs. 358 vta., ni con el acta de fs. 371, sostiene también que en el acta de fs. 375 y vta., se aceptó el informe de la secretaria sin haber verificado el expediente, empero con dicha acta tampoco fue notificado, ni con el decreto de autos de fs. 378, refiere que con el Auto de Vista Nº 146/09, con el recurso de casación de fs. 385 a 386 formulado por el abogado A. Kenedy en su calidad de defensor de oficio de Gilberto Fernández Vaca, su proveído de fs. 387, ni con el Auto de concesión del recurso de casación de fs. 395 no fue notificado; sostiene que una vez dictado el Auto Supremo Nº 207 de 12 de junio y remitido el expediente ante el Ad quem en cumplimiento de dicha resolución ante la acefalía de la Sala, el Tribunal de Alzada se convoca a María Cristina Diaz Sosa y Adolfo Fernández Guerrero, es notificado en el domicilio de A. Kennedy.
3.- Señala que el art. 178.I y 180.I de la Constitución Política del Estado, y señala que uno de los pilares de la jurisdicción ordinaria instituye el principio de publicidad como una garantía para el individuo sometido a juicio, deduciendo que sin la publicidad la ley o el acto jurídico se reputa inexistente, principio que se encuentra vinculado al art. 115 de la Constitución, en el caso de Autos el Tribunal, fue conformado ilegalmente pues al no haber sido notificado con la convocatoria le era imposible observar o recusar a la vocal convocada, nunca tuvo conocimiento de la convocatoria y tomó conocimiento de ese actuado procesal cuando fue notificado con el Auto de Vista recurrido, esa ausencia de notificación con la convocatoria es un vicio de nulidad insubsanable y cita la Sentencia Constitucional Nº 858/2003-R de 24 de junio, deduciendo haberse vulnerado su derecho a la defensa aduciendo que la notificación debe surtirse con independencia de que la decisión final sea favorable o no a las pretensiones de quien acude a la tutela en búsqueda de protección, luego cita los Autos Supremos Nº 212 de 12 de octubre de 2009, Nº 83 de 10 de mayo de 2008, Nº 199808 de la Sala Civil 2-161, también cita las Sentencias Constitucionales Nº 858/2003-R de 24 de junio de 2003, Nº 1970/2013 de 4 de noviembre de 2013, para señalar que el Tribunal de grado ha vulnerado el art. 90, 251, 254 inc. 1), 178 y 115 inc. 2) de la Constitución Política del Estado en lo relativo a la publicad y el art. 8 inc. 2) de la Ley Nº 1760.
Por lo que solicita anular obrados hasta el vicio más antiguo.
RECURSO DE CASACIÓN DE GILBERTO FERNÁNDEZ GUERRERO DE FS. 471 A 478.
Conforme al art. 254 inc. 7) del Código de Procedimiento Civil, señalando que Gilberto Flores fue citado con la demanda mediante edictos, describe para ello antecedentes de la admisión de la demanda el acta de juramento de desconocimiento de domicilio las publicaciones edictales, la designación del defensor de oficio y su apersonamiento, y la emisión de la sentencia, para señalar que de fs. 282 a 297 no existe en el expediente notificación con la sentencia por edictos a Gilberto Fernández Guerrero, luego menciona el contenido de los arts. 175.II, 178, 119.I y II, 180.I de la Constitución Política del Estado, los arts. 17, 30 inc. 12, 13 y 145 de la Ley Nº 025, también cita los arts. 3 inc. 1), 70, 125, 251 del Código de Procedimiento Civil y los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y refiere que recurso jurisdiccional es el medio establecido por ley para obtener la modificación, revocación o invalidación de una resolución judicial ya sea por el mismo Juez o Tribunal que la dictó o de otro superior, señala el concepto de debido proceso legal de acuerdo a jurisprudencia, asimismo cita jurisprudencia nacional contenida en los Autos Supremos Nº 117 de 4 de abril de 2011, Nº 167 de 6 de septiembre de 2004, Nº 199 de 17 de abril de 2007, asimismo cita la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1375/2013.
Por lo que solicita se anule obrados y se disponga que el Juez A quo proceda con la citación por edictos, con la Sentencia de primera instancia.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
RECURSO DE CASACIÓN DE PABLO Y AIDA FERNÁNDEZ GUERRERO Y AIDA LUZ GUERRERO PORTAL DE FS. 440 A 446.
En la forma.-
Sobre la acusación de que se hubiera otorgado más de lo pedido, en el que se alega que la actora demandó que se reconozca como hija de Gilberto Fernández Vaca y no que se reconozca ser hermana de cuatro codemandados, y que se causa perjuicio al no tener la oportunidad de defenderse.
El Auto de Vista de fs. 433 a 436, declaró probada la demanda de fs. 7 y vta., complementada a fs. 9 y estableció el vínculo de filiación entre el difunto Gilberto Fernández Vaca y la actora, que fue pretendida por la actora en su demanda, por lo que no existe una disposición ultra petita.
En el fondo.-
1.- Sobre la acusación de que el Auto de Vista hubiera incurrido en error de derecho y no tomó en cuenta que el art. 207 del Código de Familia requiere la atestación de cuatro testigos y en la causa tan solo declararon tres testigos.
Corresponde señalar que el art. 207 del Código de Familia, señala lo siguiente: “(Prueba de la paternidad). La paternidad puede declararse con el auxilio de todos los medios de prueba que sean idóneos para establecerla con certeza. En el caso de la prueba testifical serán necesarios cuatro testigos, libres de tacha y excepción, y que sean uniformes, contestes y concluyentes en personas, hechos, tiempos y lugares…”, la norma de referencia establece varias posibilidades de probar la paternidad, por ello hace referencia a todos los medios de prueba que sean idóneos para el establecimiento de su certeza, no refiere únicamente a la prueba testifical como idónea para acreditar la paternidad; ahora el Auto de Vista dedujo lo siguiente: “al no haber asistido los demandados a la audiencia señalada para la toma de muestra de ADN, lo cual aporta una presunción seria y grave y de acuerdo a lo que dispone el art. 477 par II del Código de Procedimiento Civil… y en el presente caso, la prueba testifical va a corroborar esa presunción…” (fs. 435 vta. renglón 11 y ss.), del extracto se advierte que el Ad quem para emitir su decisorio de revocar la Sentencia y declarar probada la demanda, tomó en cuenta la presunción judicial en base al art. 477 parágrafo II del Código de Procedimiento Civil, no fundó su decisión exclusivamente en base a la atestación de tres testigos, sino que refirió que esas declaraciones corroborarían la presunción judicial, sobre la cual se ha emitido la decisión de fondo, por lo que la valoración de las tres atestaciones no se constituye en prueba esencial y decisiva como para modificar la resolución de segundo grado.
2.- Respecto de haberse incurrido en error de hecho en la valoración de la prueba, en sentido de que al no haber asistido a la audiencia de toma de muestra de ADN, empero en el acta de audiencia de toma de muestras de fs. 371 y 375, la demandante tampoco cumplió con la extracción de muestras.
Corresponde señalar que en los procesos declaración paternidad en los que se someten a prueba pericial de ADN, por la praxis en estos procesos se ha establecido que la extracción de las muestras se las debe efectuar en audiencia en presencia de ambas partes (solicitando y emplazado), esto con la finalidad de evitar la contaminación de esas muestras o hasta su confusión al efectuar su preservación o custodia; salvo que con anterioridad el Juez haya dispuesto otra forma de recepción.
En el sub lite el Ad quem tomo en cuenta, que la inasistencia de los emplazados a la toma de muestra, generó en el Tribunal de Alzada una presunción grave, lo que quiere decir que es esa ausencia a la audiencia convocada para la toma de muestras la que constituye, una presunción grave, esto significa que en segunda instancia se aplicó las presunciones judiciales, por lo que el elemento de base que se tomó en cuenta es la presencia de la demandante en la audiencia convocada para el efecto y la ausencia de los emplazados, Pablo y Aida Fernández Guerrero, a dicha audiencia (28/09/2009 fs. 375) esa conducta fue suficiente como para haber generado una presunción judicial, que no fue la única audiencia sino que con anterioridad se hubiera convocado a otra audiencia para la toma de muestras en fecha 24 de septiembre de 2009 (fs. 371), deducción del Ad quem que fue la correcta; asimismo se debe recodar que sobre esta presunción este Tribunal ha emitido el Auto Supremo Nº 475/2012 de 03 de diciembre de 2012, así como varias otras emitidas por la extinta Corte Suprema de Justicia de la Nación; consiguientemente, no se evidencia haberse generado error de hecho en la apreciación de las pruebas.
RECURSO DE CASACIÓN DE ADOLFO FERNÁNDEZ GUERRERO DE FS. 450 A 467 VTA.
En la forma.-
1.- Sobre la falta de pronunciamiento de su excepción perentoria de falta de acción y derecho, en las que acusa violación de los arts. 1, 343 parágrafo I, 190 y 192 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil, cita los arts. 251 parágrafo I y 254 num. 4) del adjetivo de la materia.
Corresponde señalar que la Sentencia de primer grado de fs. 282 a 283, declaró improbada la demanda interpuesta por Gilda Jorges, con la que fue notificado el recurrente y no efectuó observación alguna, menos solicito complementación o aclaración sobre su excepción de falta de acción y derecho, por lo que dicha acusación infracción no cumple con la regla contenida en el art. 17 parágrafo III de la Ley Nº 025 y el art. 258 num. 3) del Código de Procedimiento Civil, pues si considera que se ha generado una irregularidad o un vicio de nulidad, el mismo debió de hacer notar dicho aspecto en su debida oportunidad, y no en instancia del recurso de casación, por lo que no se evidencia infracción de los arts. 1, 343 parágrafo I, 190 y 192 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil.
2.- Sobre la acusación relativa a que se acusa la falta de notificación con la Sentencia al recurrente y el recurso de apelación y el Auto de concesión, conforme al art. 254 num. 7 del Código de Procedimiento Civil, en sentido que la notificación con la sentencia fue efectuada en un domicilio procesal equivocado.
Corresponde señalar que el art. 133 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente: “(NORMA GENERAL) Después de las citaciones con la demanda y la reconvención, las actuaciones judiciales en todas las instancias deberán ser inmediatamente notificadas en la secretaría del juzgado o tribunal a las partes. Para tal fin, las partes y los abogados que actúen en el proceso tendrán la carga procesal de asistir en forma obligatoria a la secretaría los días martes y viernes para notificarse con las actuaciones que se hubieren producido; si estos días fueren feriados, asistirán al día hábil siguiente”, esta norma establece una obligación para las partes y sus abogados, que resulta ser una carga procesal para los litigantes y sus letrados abogados, esto con la finalidad de que acudan a secretaría del juzgado para notificarse con las actuaciones procesales, esta obligación es para toda la vigencia del proceso y en todas las instancias del proceso, no es necesario la presentación de un escrito para acudir a estrados y notificarse con la decisión que asuma el juez sobre dicha petición, sino que tiene el objetivo que las partes y los abogados deban controlar la secuencia de los actos procesales, y estén al día sobre esa secuencia procesal; ahora en caso de que los proveídos (decisiones judiciales) no hayan sido evacuados por los operadores judiciales, dicha concurrencia debe ser asentada en el libro de notificaciones, como señala el art. 135 parágrafo II del Código de Procedimiento Civil, esa obligación es de inexcusable cumplimiento.
En el sub lite, Adolfo Fernández Guerrero, se apersona mediante memorial de fs. 124, señalando domicilio procesal quien es patrocinado por Wiliam Caba Figueroa, desde ese apersonamiento el mencionado demandado no presentó otro escrito ni se constituyó en audiencias fijadas en dicho proceso, lo que implica que no tuvo interés en el proceso, sin embargo de ello pese las notificaciones fueron efectuadas en el domicilio del abogado Alexander Kennedy porque fue dispuesto de esa manera por el Juez en Auto de 10 de mayo de 2008 que cursa en fs. 162 vta., por lo que cualquier notificación errónea debió ser acusada en su debida oportunidad, para ello el recurrente tenía la obligación de asistir todos los martes y viernes con la finalidad de notificarse con los actuados procesales, lo que implica que con dicha finalidad podía efectuar una revisión del proceso, que no ha sido efectuado, conforme a los antecedentes del expediente.
En cuanto a la conducta del abogado del recurrente William Caba Figueroa, se tiene que el mismo resulta se apersonó como letrado de Pablo Fernández Guerrero (fs. 19) y luego con dicho litigante con el escrito de fs. 48 presentó el certificado de domicilio de fs. 47 que corresponde a Aida Fernández Guerrero, luego de ello se apersonó patrocinando a ésta en memorial de fs. 81; posteriormente patrocinando a Pablo Fernández Guerrero se apersonó con el escrito de fs. 97 adjuntado el certificado de domicilio de Pablo Fernández Guerrero, esto quiere decir que el abogado fue patrocinante de Aida Fernández, Aida Guerrero, Pablo Fernández y Adolfo Fernández, sin embargo de ello en esa calidad de abogado de Adolfo Fernández no efectuó reclamo alguno sobre las erróneas notificaciones, pese que el mismo tuvo conocimiento de los actuados del proceso y en especial del Auto de fs. 162 vta., con el que fue notificado a fs. 170 en su calidad de patrocinante de los otros codemandados, por lo que la defensa de Adolfo Fernández Guerrero tampoco objeto dicho actuado procesal, cuando por la situación de familiaridad podía haber reclamado el contenido del auto de fs. 162 vta., por lo que las notificaciones asentadas en forma posterior al obedecer al Auto de fs. 162 vta., han sido efectuadas conforme dispuso dicha resolución judicial, que no fue observada por el recurrente, ni por su abogado defensor.
Se debe manifestar que uno de los principios que rigen las nulidades procesales es el de convalidación, y dicha convalidación puede ser expresa o tácita; es expresa cuando el agraviado no formula el incidente en la primera oportunidad, o presenta solicitudes sobre la base de los vicios de procedimiento, y resulta ser tácita cuando no presenta ninguna acusación oportunamente o cuando existe desinterés en acusar dicho vicio.
Ahora conforme al art. 133 del Adjetivo de la materia obliga a las partes y sus abogados a constituirse en secretaria del juzgado para notificarse con las actuaciones del proceso y en caso de que no se hayan emitido los proveídos deben hacerse constar en el libro de notificaciones de acuerdo a la regla del art. 135 parágrafo II del mismo cuerpo legal, sobre esa base Adolfo Fernández Guerrero, no tiene constancia de haber hecho constar haberse registrado en el libro de notificaciones y con ello mantuvo una dejadez en la causa calificada como una conducta omisiva, generando una convalidación tácita, y respecto al abogado del recurrente William Caba Figueroa, éste no observó que las notificaciones a Adolfo Fernández Guerrero fueran erróneas, pues la conducta demostrada por el mismo en los escritos de fs. 48 y 97 hizo conocer domicilios relativos a otros de los codemandados, empero en sus otros escritos no mencionó que las notificaciones al recurrente fueran erróneas, por lo que sobre la actitud del abogado existió una convalidación expresa.
Se debe hacer constar a las partes y al recurrente que un vico de procedimiento debe ser acusado en su debida oportunidad, para ello tienen la obligación de asistir al juzgado los días martes y viernes, pues el vicio de procedimiento que aparentemente se hubiera generado, no puede ser utilizado cuando le convenga al interesado o al abogado del interesado.
Por lo que en atención a la conducta de los codemandados y tomando en cuenta la data del proceso y la conducta sui generis del recurrente y de su abogado defensor, este Tribunal en atención al principio de que la justicia debe ser pronta y oportuna, considera aplicar el principio de la conservación de los actos procesales.
3.- Respecto a la acusación del principio de publicidad, en la que acusa que conforme a los arts. 178.I, 180.I y 115 de la Constitución Política del Estado, y que al no haber sido notificado con la convocatoria de una vocal, no podía haber ejercido su derecho de recusar.
Corresponde señalar una vez devueltos los antecedentes del proceso ante el Tribunal de Alzada, el mismo se tramitó en vigencia parcial de la ley Nº 439 del Código Procesal Civil, cuya disposición transitoria segunda señala que desde la fecha de publicación de la ley se encuentra en vigencia el régimen de comunicaciones previsto en los arts. 73 al 88 de la menciona norma procesal; ahora de estas normas se tiene la carga de asistencia ante el órgano jurisdiccional previsto en el art. 84 del Código Procesal civil que señala lo siguiente: “I. Por principio, las actuaciones judiciales, en todos los grados, serán inmediatamente notificadas a las partes en la secretaría del juzgado o tribunal, excepto en los casos previstos por Ley. II. Con este objeto, las partes, las y los abogados que actúen en el proceso, tendrán la carga procesal de asistencia obligatoria a la secretaría del juzgado o tribunal. Podrá actuar como procuradora o procurador del profesional, un estudiante de la carrera de derecho, cuando este lo autorizare. III. Si la parte o su abogada o abogado o procurador de estos últimos, no se apersonare al juzgado o Tribunal, se tendrá por efectuada la notificación y se sentará la diligencia respectiva. IV. No se considerará cumplida la notificación si el expediente o la actuación no se encontrare en secretaría, en cuyo caso, se hará constar esta circunstancia en el libro de control de notificaciones u otro medio autorizado del juzgado o Tribunal, bajo responsabilidad de la o el oficial de diligencias y de la o el secretario, quedando en tal caso postergada la notificación para el día hábil siguiente...”, ello implica que la obligación de las partes y sus abogados de asistir diariamente ante el despacho judicial con la finalidad de recepcionar sus notificaciones, lo que implica que ante la revisión del expediente en dicha asistencia podían haber previsto que la notificación efectuada fuera errónea y de ser así impugnar dicha notificación con la finalidad de ser notificado y formular la recusación de la Vocal convocada, si consideraba pertinente, la dejadez del recurrente implica una conducta omisiva que da lugar a convalidar esas notificaciones acusadas de irregulares.
RECURSO DE CASACIÓN DE GILBERTO FERNÁNDEZ GUERRERO DE FS. 471 A 478.
Sobre la acusación relativa a que Gilberto Fernández Guerrero no fue notificado con la Sentencia, en la que sustenta su pretensión de nulidad en base al art. 254 inc. 7) del Código de Procedimiento Civil, en la que describe los arts. 175.II, 178, 119.I y II, 180.I de la Constitución Política del Estado, los arts. 17, 30 inc. 12, 13 y 145 de la Ley Nº 025, también cita los arts. 3 inc. 1), 70, 125, 251 del Código de Procedimiento Civil y los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Se debe hacer constar que el defensor de oficio, en el escrito de fs. 385 a 387 en que hubiera deducido un anterior recurso de casación no indicó haberse generado ese vicio de procedimiento, por lo que solicitó que se dicte nuevo Auto de Vista, consiguientemente la misma no podía ser acusada en este recurso, pues si consideraba vicio de procedimiento en contra de su representado debió pedir un incidente de nulidad de notificación en el tramite del recurso de apelación, no habiendo efectuado dicho reclamo en su oportunidad queda cerrado dicho debate conforme a la regla contenida en el art. 17 parágrafo III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.
Por lo expuesto corresponde emitir fallo en la forma prevista en el art. 271 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil declara INFUNDADO los recursos de casación en la forma y en el fondo de fs. 440 a 446, interpuesto por Pablo y Aida Fernández Guerrero y Aida Luz Guerrero Portal; así como el recurso de casación en la forma de fs. 450 a 467 vta., interpuesto por Adolfo Fernández Guerrero y el recurso de casación de fs. 471 a 478 formulado por Alexander Kennedy en su calidad de defensor de oficio de Gilberto Fernández Guerrero, todos los recursos contra el Auto de Vista Nº 68/2014 de 13 de agosto de 2014 que cursa de fs. 433 a 436 pronunciado por la Sala Civil Comercial de Familia, Niñez y Adolescencia y violencia intrafamiliar o Doméstica Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija. Con costas.
Se regula honorario de la abogada de la parte actora en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 744/2014
Sucre: 12 de diciembre 2014
Expediente: T – 38 – 14 - S
Partes: Gilda Jorges. c/ Gilberto Fernández Guerrero y otros.
Proceso: Declaración judicial de paternidad.
Distrito: Tarija.
VISTOS: Los recursos de casación de fs. 440 a 446, interpuesto por Pablo y Aida Fernández Guerrero y Aida Luz Guerrero Portal, el de fs. 450 a 467 vta. interpuesto por Adolfo Fernández Guerrero y el de fs. 471 a 478 por Alexander Kennedy en su calidad de defensor de oficio de Gilberto Fernández Guerrero contra el Auto de Vista Nº 68/2014 de 13 de agosto de 2014 que cursa de fs. 433 a 436 pronunciado por la Sala Civil Comercial de Familia, Niñez y Adolescencia y violencia intrafamiliar o Doméstica Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso ordinario de declaración judicial de paternidad, seguido por Gilda Jorges en contra de los recurrentes, la concesión de fs. 483, los antecedentes del proceso y;
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido Primero de Familia de la ciudad de Tarija, pronuncia la Sentencia con Partida Nº 46/09 de 25 de mayo de 2009 que cursa de fs. 282 a 283, declarando improbada la demanda.
Fallo que fue apelado por la demandante en base a ello inicialmente se dicta el Auto de Vista de fs. 379 a 381 vta., que anula obrados hasta fs. 162 vlta., Resolución que al ser recurrida de casación la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia pronuncia el Auto Supremo Nº 207 de 12 de junio de 2014 que a su vez anula el Auto de Vista disponiendo que el Ad quem pronuncie nuevo Auto de Vista, por lo que la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y violencia intrafamiliar o Doméstica Segunda pronuncia el Auto de Vista de fs. 433 a 436 que revoca en todas sus partes la Sentencia apelada y deliberando en el fondo declara probada la demanda de Declaración Judicial de Paternidad de fs. 7 a 7 vta., complementada a fs. 9 como consecuencia asume haberse establecido el vínculo de filiación de Gilda Jorges respecto al fallecido Gilberto Fernández Vaca, disponiendo la inscripción de la filiación paterna en el Registro Civil, fallo que a su vez es recurrido de casación por los demandados.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
RECURSO DE CASACIÓN DE PABLO Y AIDA FERNÁNDEZ GUERRERO Y AIDA LUZ GUERRERO PORTAL DE FS. 440 A 446.
En la forma.-
El Auto de Vista, otorgó más de lo pedido ya que señaló que los demandados debieron demostrar que eran hermanos paternos de la demandante, así la actora en su memorial de fs. 7 y vta., y 9 demando que se reconozca que es hija de Gilberto Fernández Vaca y no que se reconozca que es hermana de cuarto de los demandados, pues se causa perjuicio al no tener oportunidad de defenderse; por lo que solicita se anule obrados, debiendo el Ad quem dictar nuevo Auto de Vista.
En el fondo.-
1.- El Auto de Vista incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba, cuando concluyó que las declaraciones de los testigos de cargo señalaron a Gilberto Fernández Vaca como padre de la actora, cuando el art. 207 del Código de Familia dispone que serán necesarios cuatro testigos o no solo tres.
2.- El Auto de Vista incurrió en error de hecho, y manifiesta que el Auto de Vista concluyó en forma ilegal que al no haber asistido los demandados a la audiencia señalada para la toma de muestra de ADN, aportaría una presunción seria y grave; sostiene que bajo ese razonamiento de fs. 358 y las actas de fs. 371 y 375 que la demandante tampoco cumplió con la extracción de muestras lo que demostraría que no es hermana de cuatro de los demandados, a ello se suma la confesión de que Gilberto Fernández Vaca se negó a efectuar al reconocer a la actora como su hija y que la madre de la actora nunca demandó la paternidad a Gilberto Fernández Vaca, y la actora recién demando a los 46 años de edad, quien no conoció a Gilberto Fernández Vaca menos recuerda haber vivido junto al mismo, y la versión expresada por su madre contradice lo expresado por sus testigos, pues la única intención de la actora es pleitear por bienes fincados por el de cujus.
Señala antecedentes relativos a la toma de muestras del de cujus en primera instancia para señalar que en las muestras post mortem de Gilberto Fernández Vaca no se detectó ADN y luego refiere que en segunda instancia la actora mediante memorial de fs. 307 solicita apertura de término probatorio, ofrece testigos y solicita toma de muestras de sangre de los codemandados Pablo y Aida Fernández Guerrero, petición sobre la cual se admitió la prueba pericial y no así la testifical señalando audiencia para tal efecto, resolución en contra de la cual interpusieron recurso de reposición, habiendo sido rechazado su recurso al considerar que el recurso con el sustento del art. 233 num. 2) del Código de Procedimiento Civil y señala que la necropsia fue realizada por ello resulta ilegal, arbitrario el ofrecimiento, aceptación la presunción de paternidad.
Por lo expuesto solicita que se anule el Auto de Vista y se ordene se dicte nueva resolución o se case la Resolución de Vista y se declare improbada la demanda manteniendo la Sentencia de primera instancia.
RECURSO DE CASACIÓN DE ADOLFO FERNÁNDEZ GUERRERO DE FS. 450 A 467 VTA.
En la forma.-
1.- Señala que mediante memorial de fs. 124 a 125 contestó la demanda y opuso excepciones de falta de acción y derecho, que luego de ser corrida en traslado se indicó que la misma será resuelta en sentencia, empero no fue resuelta en sentencia, en violación de los arts. 1, 343 parágrafo I, 190 y 192 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil, cita los arts. 251 parágrafo I y 254 num. 4) del adjetivo de la materia, para señalar que las autoridades están obligadas a absolver todas y cada una de las pretensiones planteadas por las partes que abre el debate y fija la competencia del Juez, en el caso preciso no se ha respectado el derecho a la congruencia y trascribe parte de Auto Supremo Nº 443/2013 de 39 de agosto de 2013 y de la Sentencia Constitucional Nº 2199/2010-R de 16 de diciembre de 2013 y señala que uno de los defectos de la Sentencia de primera instancia es la falta de la resolución de la excepción de falta de acción y derecho, por lo que corresponde anular obrados ordenando al Juez A quo emita nueva sentencia resolviendo expresamente su excepción de falta de acción y derecho asimismo trascribe parte de los Autos Supremos Nº 112 de 2 de julio de 2012, Nº 244, Nº 123 de 6 de abril de 2011, Nº 243 de 24 de julio de 2010.
2.- Señala que conforme al art. 254 num. 7) del Código de Procedimiento Civil, por falta de notificación con la Sentencia, el recurso de apelación de la demandante de fs. 287 a 289 y el Auto de concesión del recurso de apelación de fs. 297 vta., cita el aporte doctrinario de Hugo Alsina respecto al concepto de y función de la notificación y el concepto de Lino Enrique Palacio, deduciendo que la notificación tiende a asegurar la efectiva vigencia del principio de contradicción y determina el punto de partida para el cómputo de los plazos, cita los Autos Supremos Nº 38 de 12 de marzo de 1998, Nº 343 de 8 de septiembre de 1992, para señalar que con el decisorio de primera instancia de fs. 282 a 283 no fue notificado en su domicilio procesal, describe la cronología de notificación con el fallo de primera instancia, y refiere que Adolfo Fernández Guerrero es notificado a fs. 295 en el domicilio procesal del abogado A. Kenedy en la calle Colón Nº 877, cuando su abogado defensor es William Caba Figueroa y su domicilio procesal fue constituido en calle Suipacha Nº 140 conforme a su memorial de fs. 124 a 125 que fue aceptado mediante providencia de fs. 126, refiere que el abogado A. Kenedy es defensor de Gilberto Fernández Guerrero y que en memorial de fs. 135 describió su domicilio procesal en la calle Colón Nº 877 como consta en providencia de fs. 136.
Por otra parte señala que los actos jurídicos de segunda instancia no fueron notificados a su persona, pues con la providencia de radicatoria, con el memorial de fs. 307 de solicitud de apertura de término probatorio, ofrecimiento de prueba testifical y pericial, y la providencia de fs. 308, auto de fs. 311 y vta., con los memorial de fs. 317, 318 resolución de fs. 218 vta., memorial de fs. 319 y la resolución de fs. 320, providencia de fs. 327, ni el escrito de fs. 331 y su decreto no le fue notificado, sino que erróneamente se lo notifica en el domicilio del defensor de oficio de Gilberto Fernández Guerrero como consta a fs. 306, 313, 322, alegando que la prueba pericial, propuesta, admitida y producida en segunda instancia no fue de su conocimiento, pues se le ha privado de su derecho a recusar y observar el perito y de ofrecer su medio de prueba. Refiere que el Auto de fs. 344 dispone: la apertura del plazo de prueba de 20 días, notificar al perito y señala audiencia para la toma de muestra de sangre, con ese acto procesal tampoco no fue notificado, sino que se notifico en el domicilio del abogado defensor de su hermano Gilberto como consta a fs. 353; añade que tampoco fue notificado con el memorial de señalamiento de nueva audiencia de fs. 358 y su decreto de fs. 358 vta., ni con el acta de fs. 371, sostiene también que en el acta de fs. 375 y vta., se aceptó el informe de la secretaria sin haber verificado el expediente, empero con dicha acta tampoco fue notificado, ni con el decreto de autos de fs. 378, refiere que con el Auto de Vista Nº 146/09, con el recurso de casación de fs. 385 a 386 formulado por el abogado A. Kenedy en su calidad de defensor de oficio de Gilberto Fernández Vaca, su proveído de fs. 387, ni con el Auto de concesión del recurso de casación de fs. 395 no fue notificado; sostiene que una vez dictado el Auto Supremo Nº 207 de 12 de junio y remitido el expediente ante el Ad quem en cumplimiento de dicha resolución ante la acefalía de la Sala, el Tribunal de Alzada se convoca a María Cristina Diaz Sosa y Adolfo Fernández Guerrero, es notificado en el domicilio de A. Kennedy.
3.- Señala que el art. 178.I y 180.I de la Constitución Política del Estado, y señala que uno de los pilares de la jurisdicción ordinaria instituye el principio de publicidad como una garantía para el individuo sometido a juicio, deduciendo que sin la publicidad la ley o el acto jurídico se reputa inexistente, principio que se encuentra vinculado al art. 115 de la Constitución, en el caso de Autos el Tribunal, fue conformado ilegalmente pues al no haber sido notificado con la convocatoria le era imposible observar o recusar a la vocal convocada, nunca tuvo conocimiento de la convocatoria y tomó conocimiento de ese actuado procesal cuando fue notificado con el Auto de Vista recurrido, esa ausencia de notificación con la convocatoria es un vicio de nulidad insubsanable y cita la Sentencia Constitucional Nº 858/2003-R de 24 de junio, deduciendo haberse vulnerado su derecho a la defensa aduciendo que la notificación debe surtirse con independencia de que la decisión final sea favorable o no a las pretensiones de quien acude a la tutela en búsqueda de protección, luego cita los Autos Supremos Nº 212 de 12 de octubre de 2009, Nº 83 de 10 de mayo de 2008, Nº 199808 de la Sala Civil 2-161, también cita las Sentencias Constitucionales Nº 858/2003-R de 24 de junio de 2003, Nº 1970/2013 de 4 de noviembre de 2013, para señalar que el Tribunal de grado ha vulnerado el art. 90, 251, 254 inc. 1), 178 y 115 inc. 2) de la Constitución Política del Estado en lo relativo a la publicad y el art. 8 inc. 2) de la Ley Nº 1760.
Por lo que solicita anular obrados hasta el vicio más antiguo.
RECURSO DE CASACIÓN DE GILBERTO FERNÁNDEZ GUERRERO DE FS. 471 A 478.
Conforme al art. 254 inc. 7) del Código de Procedimiento Civil, señalando que Gilberto Flores fue citado con la demanda mediante edictos, describe para ello antecedentes de la admisión de la demanda el acta de juramento de desconocimiento de domicilio las publicaciones edictales, la designación del defensor de oficio y su apersonamiento, y la emisión de la sentencia, para señalar que de fs. 282 a 297 no existe en el expediente notificación con la sentencia por edictos a Gilberto Fernández Guerrero, luego menciona el contenido de los arts. 175.II, 178, 119.I y II, 180.I de la Constitución Política del Estado, los arts. 17, 30 inc. 12, 13 y 145 de la Ley Nº 025, también cita los arts. 3 inc. 1), 70, 125, 251 del Código de Procedimiento Civil y los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y refiere que recurso jurisdiccional es el medio establecido por ley para obtener la modificación, revocación o invalidación de una resolución judicial ya sea por el mismo Juez o Tribunal que la dictó o de otro superior, señala el concepto de debido proceso legal de acuerdo a jurisprudencia, asimismo cita jurisprudencia nacional contenida en los Autos Supremos Nº 117 de 4 de abril de 2011, Nº 167 de 6 de septiembre de 2004, Nº 199 de 17 de abril de 2007, asimismo cita la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1375/2013.
Por lo que solicita se anule obrados y se disponga que el Juez A quo proceda con la citación por edictos, con la Sentencia de primera instancia.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
RECURSO DE CASACIÓN DE PABLO Y AIDA FERNÁNDEZ GUERRERO Y AIDA LUZ GUERRERO PORTAL DE FS. 440 A 446.
En la forma.-
Sobre la acusación de que se hubiera otorgado más de lo pedido, en el que se alega que la actora demandó que se reconozca como hija de Gilberto Fernández Vaca y no que se reconozca ser hermana de cuatro codemandados, y que se causa perjuicio al no tener la oportunidad de defenderse.
El Auto de Vista de fs. 433 a 436, declaró probada la demanda de fs. 7 y vta., complementada a fs. 9 y estableció el vínculo de filiación entre el difunto Gilberto Fernández Vaca y la actora, que fue pretendida por la actora en su demanda, por lo que no existe una disposición ultra petita.
En el fondo.-
1.- Sobre la acusación de que el Auto de Vista hubiera incurrido en error de derecho y no tomó en cuenta que el art. 207 del Código de Familia requiere la atestación de cuatro testigos y en la causa tan solo declararon tres testigos.
Corresponde señalar que el art. 207 del Código de Familia, señala lo siguiente: “(Prueba de la paternidad). La paternidad puede declararse con el auxilio de todos los medios de prueba que sean idóneos para establecerla con certeza. En el caso de la prueba testifical serán necesarios cuatro testigos, libres de tacha y excepción, y que sean uniformes, contestes y concluyentes en personas, hechos, tiempos y lugares…”, la norma de referencia establece varias posibilidades de probar la paternidad, por ello hace referencia a todos los medios de prueba que sean idóneos para el establecimiento de su certeza, no refiere únicamente a la prueba testifical como idónea para acreditar la paternidad; ahora el Auto de Vista dedujo lo siguiente: “al no haber asistido los demandados a la audiencia señalada para la toma de muestra de ADN, lo cual aporta una presunción seria y grave y de acuerdo a lo que dispone el art. 477 par II del Código de Procedimiento Civil… y en el presente caso, la prueba testifical va a corroborar esa presunción…” (fs. 435 vta. renglón 11 y ss.), del extracto se advierte que el Ad quem para emitir su decisorio de revocar la Sentencia y declarar probada la demanda, tomó en cuenta la presunción judicial en base al art. 477 parágrafo II del Código de Procedimiento Civil, no fundó su decisión exclusivamente en base a la atestación de tres testigos, sino que refirió que esas declaraciones corroborarían la presunción judicial, sobre la cual se ha emitido la decisión de fondo, por lo que la valoración de las tres atestaciones no se constituye en prueba esencial y decisiva como para modificar la resolución de segundo grado.
2.- Respecto de haberse incurrido en error de hecho en la valoración de la prueba, en sentido de que al no haber asistido a la audiencia de toma de muestra de ADN, empero en el acta de audiencia de toma de muestras de fs. 371 y 375, la demandante tampoco cumplió con la extracción de muestras.
Corresponde señalar que en los procesos declaración paternidad en los que se someten a prueba pericial de ADN, por la praxis en estos procesos se ha establecido que la extracción de las muestras se las debe efectuar en audiencia en presencia de ambas partes (solicitando y emplazado), esto con la finalidad de evitar la contaminación de esas muestras o hasta su confusión al efectuar su preservación o custodia; salvo que con anterioridad el Juez haya dispuesto otra forma de recepción.
En el sub lite el Ad quem tomo en cuenta, que la inasistencia de los emplazados a la toma de muestra, generó en el Tribunal de Alzada una presunción grave, lo que quiere decir que es esa ausencia a la audiencia convocada para la toma de muestras la que constituye, una presunción grave, esto significa que en segunda instancia se aplicó las presunciones judiciales, por lo que el elemento de base que se tomó en cuenta es la presencia de la demandante en la audiencia convocada para el efecto y la ausencia de los emplazados, Pablo y Aida Fernández Guerrero, a dicha audiencia (28/09/2009 fs. 375) esa conducta fue suficiente como para haber generado una presunción judicial, que no fue la única audiencia sino que con anterioridad se hubiera convocado a otra audiencia para la toma de muestras en fecha 24 de septiembre de 2009 (fs. 371), deducción del Ad quem que fue la correcta; asimismo se debe recodar que sobre esta presunción este Tribunal ha emitido el Auto Supremo Nº 475/2012 de 03 de diciembre de 2012, así como varias otras emitidas por la extinta Corte Suprema de Justicia de la Nación; consiguientemente, no se evidencia haberse generado error de hecho en la apreciación de las pruebas.
RECURSO DE CASACIÓN DE ADOLFO FERNÁNDEZ GUERRERO DE FS. 450 A 467 VTA.
En la forma.-
1.- Sobre la falta de pronunciamiento de su excepción perentoria de falta de acción y derecho, en las que acusa violación de los arts. 1, 343 parágrafo I, 190 y 192 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil, cita los arts. 251 parágrafo I y 254 num. 4) del adjetivo de la materia.
Corresponde señalar que la Sentencia de primer grado de fs. 282 a 283, declaró improbada la demanda interpuesta por Gilda Jorges, con la que fue notificado el recurrente y no efectuó observación alguna, menos solicito complementación o aclaración sobre su excepción de falta de acción y derecho, por lo que dicha acusación infracción no cumple con la regla contenida en el art. 17 parágrafo III de la Ley Nº 025 y el art. 258 num. 3) del Código de Procedimiento Civil, pues si considera que se ha generado una irregularidad o un vicio de nulidad, el mismo debió de hacer notar dicho aspecto en su debida oportunidad, y no en instancia del recurso de casación, por lo que no se evidencia infracción de los arts. 1, 343 parágrafo I, 190 y 192 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil.
2.- Sobre la acusación relativa a que se acusa la falta de notificación con la Sentencia al recurrente y el recurso de apelación y el Auto de concesión, conforme al art. 254 num. 7 del Código de Procedimiento Civil, en sentido que la notificación con la sentencia fue efectuada en un domicilio procesal equivocado.
Corresponde señalar que el art. 133 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente: “(NORMA GENERAL) Después de las citaciones con la demanda y la reconvención, las actuaciones judiciales en todas las instancias deberán ser inmediatamente notificadas en la secretaría del juzgado o tribunal a las partes. Para tal fin, las partes y los abogados que actúen en el proceso tendrán la carga procesal de asistir en forma obligatoria a la secretaría los días martes y viernes para notificarse con las actuaciones que se hubieren producido; si estos días fueren feriados, asistirán al día hábil siguiente”, esta norma establece una obligación para las partes y sus abogados, que resulta ser una carga procesal para los litigantes y sus letrados abogados, esto con la finalidad de que acudan a secretaría del juzgado para notificarse con las actuaciones procesales, esta obligación es para toda la vigencia del proceso y en todas las instancias del proceso, no es necesario la presentación de un escrito para acudir a estrados y notificarse con la decisión que asuma el juez sobre dicha petición, sino que tiene el objetivo que las partes y los abogados deban controlar la secuencia de los actos procesales, y estén al día sobre esa secuencia procesal; ahora en caso de que los proveídos (decisiones judiciales) no hayan sido evacuados por los operadores judiciales, dicha concurrencia debe ser asentada en el libro de notificaciones, como señala el art. 135 parágrafo II del Código de Procedimiento Civil, esa obligación es de inexcusable cumplimiento.
En el sub lite, Adolfo Fernández Guerrero, se apersona mediante memorial de fs. 124, señalando domicilio procesal quien es patrocinado por Wiliam Caba Figueroa, desde ese apersonamiento el mencionado demandado no presentó otro escrito ni se constituyó en audiencias fijadas en dicho proceso, lo que implica que no tuvo interés en el proceso, sin embargo de ello pese las notificaciones fueron efectuadas en el domicilio del abogado Alexander Kennedy porque fue dispuesto de esa manera por el Juez en Auto de 10 de mayo de 2008 que cursa en fs. 162 vta., por lo que cualquier notificación errónea debió ser acusada en su debida oportunidad, para ello el recurrente tenía la obligación de asistir todos los martes y viernes con la finalidad de notificarse con los actuados procesales, lo que implica que con dicha finalidad podía efectuar una revisión del proceso, que no ha sido efectuado, conforme a los antecedentes del expediente.
En cuanto a la conducta del abogado del recurrente William Caba Figueroa, se tiene que el mismo resulta se apersonó como letrado de Pablo Fernández Guerrero (fs. 19) y luego con dicho litigante con el escrito de fs. 48 presentó el certificado de domicilio de fs. 47 que corresponde a Aida Fernández Guerrero, luego de ello se apersonó patrocinando a ésta en memorial de fs. 81; posteriormente patrocinando a Pablo Fernández Guerrero se apersonó con el escrito de fs. 97 adjuntado el certificado de domicilio de Pablo Fernández Guerrero, esto quiere decir que el abogado fue patrocinante de Aida Fernández, Aida Guerrero, Pablo Fernández y Adolfo Fernández, sin embargo de ello en esa calidad de abogado de Adolfo Fernández no efectuó reclamo alguno sobre las erróneas notificaciones, pese que el mismo tuvo conocimiento de los actuados del proceso y en especial del Auto de fs. 162 vta., con el que fue notificado a fs. 170 en su calidad de patrocinante de los otros codemandados, por lo que la defensa de Adolfo Fernández Guerrero tampoco objeto dicho actuado procesal, cuando por la situación de familiaridad podía haber reclamado el contenido del auto de fs. 162 vta., por lo que las notificaciones asentadas en forma posterior al obedecer al Auto de fs. 162 vta., han sido efectuadas conforme dispuso dicha resolución judicial, que no fue observada por el recurrente, ni por su abogado defensor.
Se debe manifestar que uno de los principios que rigen las nulidades procesales es el de convalidación, y dicha convalidación puede ser expresa o tácita; es expresa cuando el agraviado no formula el incidente en la primera oportunidad, o presenta solicitudes sobre la base de los vicios de procedimiento, y resulta ser tácita cuando no presenta ninguna acusación oportunamente o cuando existe desinterés en acusar dicho vicio.
Ahora conforme al art. 133 del Adjetivo de la materia obliga a las partes y sus abogados a constituirse en secretaria del juzgado para notificarse con las actuaciones del proceso y en caso de que no se hayan emitido los proveídos deben hacerse constar en el libro de notificaciones de acuerdo a la regla del art. 135 parágrafo II del mismo cuerpo legal, sobre esa base Adolfo Fernández Guerrero, no tiene constancia de haber hecho constar haberse registrado en el libro de notificaciones y con ello mantuvo una dejadez en la causa calificada como una conducta omisiva, generando una convalidación tácita, y respecto al abogado del recurrente William Caba Figueroa, éste no observó que las notificaciones a Adolfo Fernández Guerrero fueran erróneas, pues la conducta demostrada por el mismo en los escritos de fs. 48 y 97 hizo conocer domicilios relativos a otros de los codemandados, empero en sus otros escritos no mencionó que las notificaciones al recurrente fueran erróneas, por lo que sobre la actitud del abogado existió una convalidación expresa.
Se debe hacer constar a las partes y al recurrente que un vico de procedimiento debe ser acusado en su debida oportunidad, para ello tienen la obligación de asistir al juzgado los días martes y viernes, pues el vicio de procedimiento que aparentemente se hubiera generado, no puede ser utilizado cuando le convenga al interesado o al abogado del interesado.
Por lo que en atención a la conducta de los codemandados y tomando en cuenta la data del proceso y la conducta sui generis del recurrente y de su abogado defensor, este Tribunal en atención al principio de que la justicia debe ser pronta y oportuna, considera aplicar el principio de la conservación de los actos procesales.
3.- Respecto a la acusación del principio de publicidad, en la que acusa que conforme a los arts. 178.I, 180.I y 115 de la Constitución Política del Estado, y que al no haber sido notificado con la convocatoria de una vocal, no podía haber ejercido su derecho de recusar.
Corresponde señalar una vez devueltos los antecedentes del proceso ante el Tribunal de Alzada, el mismo se tramitó en vigencia parcial de la ley Nº 439 del Código Procesal Civil, cuya disposición transitoria segunda señala que desde la fecha de publicación de la ley se encuentra en vigencia el régimen de comunicaciones previsto en los arts. 73 al 88 de la menciona norma procesal; ahora de estas normas se tiene la carga de asistencia ante el órgano jurisdiccional previsto en el art. 84 del Código Procesal civil que señala lo siguiente: “I. Por principio, las actuaciones judiciales, en todos los grados, serán inmediatamente notificadas a las partes en la secretaría del juzgado o tribunal, excepto en los casos previstos por Ley. II. Con este objeto, las partes, las y los abogados que actúen en el proceso, tendrán la carga procesal de asistencia obligatoria a la secretaría del juzgado o tribunal. Podrá actuar como procuradora o procurador del profesional, un estudiante de la carrera de derecho, cuando este lo autorizare. III. Si la parte o su abogada o abogado o procurador de estos últimos, no se apersonare al juzgado o Tribunal, se tendrá por efectuada la notificación y se sentará la diligencia respectiva. IV. No se considerará cumplida la notificación si el expediente o la actuación no se encontrare en secretaría, en cuyo caso, se hará constar esta circunstancia en el libro de control de notificaciones u otro medio autorizado del juzgado o Tribunal, bajo responsabilidad de la o el oficial de diligencias y de la o el secretario, quedando en tal caso postergada la notificación para el día hábil siguiente...”, ello implica que la obligación de las partes y sus abogados de asistir diariamente ante el despacho judicial con la finalidad de recepcionar sus notificaciones, lo que implica que ante la revisión del expediente en dicha asistencia podían haber previsto que la notificación efectuada fuera errónea y de ser así impugnar dicha notificación con la finalidad de ser notificado y formular la recusación de la Vocal convocada, si consideraba pertinente, la dejadez del recurrente implica una conducta omisiva que da lugar a convalidar esas notificaciones acusadas de irregulares.
RECURSO DE CASACIÓN DE GILBERTO FERNÁNDEZ GUERRERO DE FS. 471 A 478.
Sobre la acusación relativa a que Gilberto Fernández Guerrero no fue notificado con la Sentencia, en la que sustenta su pretensión de nulidad en base al art. 254 inc. 7) del Código de Procedimiento Civil, en la que describe los arts. 175.II, 178, 119.I y II, 180.I de la Constitución Política del Estado, los arts. 17, 30 inc. 12, 13 y 145 de la Ley Nº 025, también cita los arts. 3 inc. 1), 70, 125, 251 del Código de Procedimiento Civil y los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Se debe hacer constar que el defensor de oficio, en el escrito de fs. 385 a 387 en que hubiera deducido un anterior recurso de casación no indicó haberse generado ese vicio de procedimiento, por lo que solicitó que se dicte nuevo Auto de Vista, consiguientemente la misma no podía ser acusada en este recurso, pues si consideraba vicio de procedimiento en contra de su representado debió pedir un incidente de nulidad de notificación en el tramite del recurso de apelación, no habiendo efectuado dicho reclamo en su oportunidad queda cerrado dicho debate conforme a la regla contenida en el art. 17 parágrafo III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.
Por lo expuesto corresponde emitir fallo en la forma prevista en el art. 271 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil declara INFUNDADO los recursos de casación en la forma y en el fondo de fs. 440 a 446, interpuesto por Pablo y Aida Fernández Guerrero y Aida Luz Guerrero Portal; así como el recurso de casación en la forma de fs. 450 a 467 vta., interpuesto por Adolfo Fernández Guerrero y el recurso de casación de fs. 471 a 478 formulado por Alexander Kennedy en su calidad de defensor de oficio de Gilberto Fernández Guerrero, todos los recursos contra el Auto de Vista Nº 68/2014 de 13 de agosto de 2014 que cursa de fs. 433 a 436 pronunciado por la Sala Civil Comercial de Familia, Niñez y Adolescencia y violencia intrafamiliar o Doméstica Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija. Con costas.
Se regula honorario de la abogada de la parte actora en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.