SALA CIVIL LIQUIDADORA
Auto Supremo: Nº 114
Sucre: 31 de marzo de 2014.
Expediente: SC – 17 – 09 – S
Proceso: Divorcio
Partes: Fatima Bazan Sandoval c/ Nicomedes Antelo
Distrito: Santa Cruz
Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani
I.VISTOS:
1. El recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 226 a 230, interpuesto por Nicomedes Guillermo Antelo Vaca, contra el Auto de Vista Nº 593 de 5 de diciembre de 2008 de fojas 219 y vuelta, pronunciado por la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso ordinario de divorcio seguido por Fátima Bazán Sandoval contra el recurrente; la respuesta de fojas 234 a 236, el auto concesorio de fojas 236 vuelta, los antecedentes procesales, y:
II. CONSIDERANDO:
2.1. ANTECEDENTES DEL PROCESO.
Que, tramitada la causa, el Juez Sexto de Partido de Familia de Santa Cruz emitió la Sentencia Nº 139 de 28 de mayo de 2008, declarando probadas ambas demandas y disuelto el vínculo conyugal que une a Nicomedes Guillermo Antelo Vaca y Fátima Bazán Sandoval; en cuanto a los menores Miguel Ángel Antelo Bazán, Alejandro Antelo Bazán y Rodrigo Fernando Antelo Bazán dispone que la guarda y su protección quedan bajo la responsabilidad compartida de sus progenitores, quienes proveerán los medios para su vivienda, alimentación, educación, vestimenta y salud; no considera la existencia de valores, bienes muebles e inmuebles al no haberse acreditado su existencia; asimismo dispone que se tiene por resueltas las excepciones de transacción y conciliación, así como la referida a la oscuridad, contradicción e imprecisión que fueron opuestas por el demandado Nicomedes Guillermo Antelo Vaca.
En grado de apelación deducida por la demandante Fátima Bazán Sandoval, la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, mediante Auto de Vista Nº 593 de fecha 5 de diciembre de 2008 de fojas 219 y vuelta, confirma la sentencia en la parte principal y revoca en los puntos referidos a bienes gananciales y situación de los hijos.
La resolución de segunda instancia, motivó que el demandado Nicomedes Guillermo Antelo Vaca, mediante memorial de fojas 226 a 230, interponga recurso de casación en el fondo y en la forma, amparado en los artículos 250, 255 numeral 1), 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, bajo los siguientes argumentos:
III. CONSIDERANDO
3.1. Denuncias del Recurso Casación:
Casación en la forma
1. El auto de vista al revocar la sentencia y disponer la división y partición de un bien inmueble que no pertenecía a la comunidad ganancial violó lo dispuesto por el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil otorgando de forma ultra y extra petita.
Casación en el fondo
1. El auto de vista incurre en interpretación errónea de los artículos 101, 102 y 390 del Código de Familia al haber señalado que el derecho a los bienes de la comunidad y gananciales no puede renunciarse por convenios particulares.
2. El auto de vista viola lo dispuesto por el artículo 142 del Código de Familia que establece que la sentencia retrotrae sus efectos en cuanto a los bienes, al día en que se decretó la separación provisional de los mismos.
3. El auto de vista viola el artículo 390 del Código de Familia al desconocer lo dispuesto y acordado respecto a la tenencia de los hijos por ambos cónyuges en el acuerdo pre-desvinculatorio, debido a que el mismo en ningún momento fundamenta y justifica la decisión de entregar la tenencia provisional de los hijos a la madre.
Finaliza su recurso solicitando aplicar lo dispuesto por los artículos 271 numeral 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, casando parcialmente el auto de vista relativo a los bienes gananciales, situación de los hijos, homologando el acuerdo transaccional pre-desvinculatorio reconociendo como bien propio el inmueble y todo bien adquirido de forma posterior a la citación con la demanda y admisión de la misma en la que se dispone la separación provisional de patrimonios en estricta aplicación de las normas procesales y de las leyes conculcadas o erróneamente interpretadas en el auto de vista dictado por la Sala Civil Primera.
3.2. Contestación al recurso de casación:
Fátima Bazán Sandoval refiere que en la unión matrimonial adquirieron un inmueble ubicado en la avenida alemana Nº 16 de la U. V. Nº 39, lote Nº 17, con una superficie de 310 m2 con número de matrícula 7011990045199 de 17 de marzo de 2003, mismo que se efectuó antes de la presentación de la demanda de divorcio; el documento transaccional desvinculatorio no lo acepta por no guardar la verdad de que sus hijos se encuentran viviendo con su persona, que su hijo Miguel Ángel Antelo Bazán cuenta con 18 años pero aun continua estudiando, su hijo Rodrigo Fernando Antelo Bazán de 9 años de edad se encuentra viviendo con ella, y su hijo Alejandro Rodrigo Antelo Bazán se encuentra viviendo con su padre sin ningún control ni disciplina, solicita una asistencia familiar de 3.000 bolivianos a favor de los hijos, y la división y partición de bienes gananciales se encuentra establecido en los artículos 101 y 102 del Código de Familia.
3.3. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
De principio corresponde precisar que en este caso sea tenido presente el entendimiento establecido en la Sentencia Constitucional Nº 2210/2012 de 8 de noviembre respecto al cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 258 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil.
Estando interpuesto el recurso de casación en la forma y en el fondo, primeramente debemos considerar el recurso de casación en la forma, toda vez que de ser evidentes las infracciones que ameritarían la anulación de obrados o del Auto de Vista recurrido, ya no correspondería ingresar a considerar los aspectos referentes al recurso en el fondo.
Sobre el recurso de casación en la forma:
En atención a lo precedentemente referido y a los fundamentos expuestos en el recurso de casación en la forma, este Tribunal concluye que el recurrente confunde los alcances que hacen al recurso extraordinario interpuesto, debido a que el recurso planteado evidencia una percepción equivocada o confusa de las diferencias existentes entre el recurso de casación en la forma (o de nulidad) y el de casación en el fondo, porque si bien manifiesta recurrir en ambos efectos, empero no hace una exposición diferenciada de los argumentos que sustentan uno u otro recurso, de modo tal que no se sabe si lo que expone debe ser considerado a través del recurso de casación en el fondo o en la forma.
Asimismo el recurrente al efectuar su petición final respecto de la acción planteada, pidió, únicamente, que se case parcialmente el auto de vista relativo a los bienes gananciales, situación de los hijos, homologación del acuerdo transaccional pre-desvinculatorio reconociendo como bien propio el inmueble y todo bien adquirido de forma posterior a la citación con la demanda y admisión de la misma, omitiendo formular su petición sobre su pretendido recurso de casación en la forma (que sería la anulación) de modo que el recurso resulta inconcluso o incompleto ocasionando que técnicamente no se abra la competencia de este Tribunal para considerarlo y emitir resolución de fondo; decantando en su improcedencia manifiesta.
Sobre el recurso de casación en el fondo:
En el marco del recurso de casación y conforme los antecedentes que cursan en obrados, corresponde puntualizar que:
1. Sobre los bienes gananciales, podemos indicar que, de esta temática, el Dr. JULIO ORTIZ LINARES en su tratado el Proceso Civil y los procesos de Familia y de la Niñez y Adolescencia, en la doctrina y práctica procesal TOMO 1 refiere: "Resulta lógico al sentido común que las sentencias de divorcio se componen de dos partes: una principal y otra accesoria. La principal define la desvinculación conyugal de acuerdo a la causal sobre la que se funda, otorga un nuevo estado civil a los esposos, esta parte de la sentencia adquiere la calidad de cosa juzgada, inamovible e inmodificable. En cambio la parte accesoria comprende la tenencia de los hijos, pensiones para los mismos, la división y partición de bienes gananciales, los mismos que no adquieren la calidad de cosa juzgada y son revisables en cualquier momento". Sobre la división y partición de bienes gananciales que integran la parte accesoria de la sentencia el mismo autor señala que: "Puede o no disponerse en sentencia, no siempre es obligatorio incluir en la parte resolutiva de la sentencia, los jueces casi en su generalidad dejan la averiguación de su existencia y posterior división para la etapa de la ejecución del fallo principal que es en este caso el divorcio, con el siguiente advertido: "en ejecución de sentencia averígüese la existencia de bienes gananciales ..." esta advertencia nos conduce a concluir que en la vía incidental, en ejecución de sentencia podrán las partes solicitar al mismo Juez que declare que un bien es ganancial y se disponga su división y partición, tomando en cuenta que el Juez que dictó la Sentencia es la única autoridad competente para conocer incidentes en la vía de ejecución del fallo y no otra.
En ese contexto y a efectos de dilucidar la denuncia planteada por el recurrente, es menester acudir a lo previsto por el artículo 101 del Código de Familia el mismo determina que "El matrimonio constituye entre los cónyuges, desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace partibles por igual, a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia, salvo separación judicial de bienes en los casos expresamente permitidos", por otro lado, la norma del artículo 113 del mismo compilado familiar, establece que los bienes se presumen comunes mientras no se prueben que son propios del marido o de la mujer, de donde se infiere, que el hecho de no haber reclamado la división de un determinado bien al promover una demanda, contestarla o reconvenirla, no implica que posteriormente, hasta en ejecución de sentencia, se solicite su división y partición en el marco de lo estatuido por los artículos 101 al 128 del Código de Familia, toda vez que, la consecuencia necesaria de la culminación del vínculo matrimonial es precisamente, la división y partición de dichos bienes, por otro lado el artículo 102 del Código de familia refiere que la comunidad de gananciales se regula por la ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad, que si bien en sentencia no se determinó de manera clara y legal la mancomunidad de gananciales y su posterior partición y división de las mismas, esta omisión fue subsanada en el auto de vista emitido por el Tribunal Ad quem, al disponer que la comunidad de gananciales sea sujeta de división y partición entre los cónyuges, puesto que el documento transaccional predesvinculatorio de fojas 15 a 16 de principio no fue aceptado por la demandante Fátima Bazán Sandoval menos fue homologado en ninguna de las instancias del proceso, si bien es cierto que en la relación del proceso existe un documento privado de transferencia del bien inmueble de fecha 20 de diciembre de 2006 que cursa a fojas 13 y vuelta, pero la misma fue resuelto mediante escritura pública de resolución de contrato y nulidad de transferencia de inmueble Nº 333/2007 de fecha 30 de marzo de 2007, cursante de fojas 40 a 41, siendo restituido y pasando nuevamente a poder de Nicómedes Guillermo Antelo Vaca, y por consiguiente ingresando nuevamente a la comunidad ganancial como bien adquirido dentro el matrimonio, en ese entendido es que el Tribunal de Alzada al disponer en el auto de vista la división y partición del bien inmueble entre los conyuges actuó en el marco de la legalidad, quedando totalmente claro este aspecto y desvirtuada la denuncia.
2. En relación a la violación de lo dispuesto por artículo 142 del Código de Familia, cabe precisar que la doctrina consagrada en textos expresos de nuestra legislación y en nuestra jurisprudencia, establecen que "nada que esté fuera de la relación procesal puede otorgarse en la sentencia o en el auto de vista. Asimismo nada que esté fuera de la relación procesal, puede reclamarse en el recurso de casación". En este sentido se expresan los artículos 190 y 236 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente, en el recurso de casación en el fondo, puede acusarse solamente la infracción de la ley o leyes aplicadas en el auto de vista. En el caso de que el Tribunal ad quem no se pronuncie sobre dicha ley, corresponde a la parte pedir, dentro de las veinticuatro horas, la correspondiente complementación de acuerdo al artículo 196-II del tantas veces citado Procedimiento Civil con referencia al artículo 239 del mismo cuerpo de leyes; cumplido este procedimiento y sólo sobre esta base, se puede recurrir en casación.
En ese orden, en el sub lite, la denuncia formulada por el actor en su acción extraordinaria no se acomoda a las exigencias establecidas por los preceptos supra señalados, pues de un modo ambiguo acusó la violación del artículo 145 del Código de Familia; empero, no consideró que este precepto sustantivo no fue aplicado ni mencionado en la resolución de vista impugnada, infiriéndose, lógicamente, que no puede aducirse su vulneración precisamente por no haber sido aplicados.
3. Respecto al tercer agravio, el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce que es deber de los Estados velar porque el niño no sea separado de sus padres excepto cuando las autoridades competentes determinen que tal separación es necesaria, por ejemplo cuando el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando sus padres viven separados.
En ese sentido el artículo 42 del Código del Niño, Niña y Adolescente, reconoce que la guarda es la institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; en caso de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal.
Al respecto el artículo 145 del Código de Familia dispone que el Juez definirá la situación de los hijos teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos; igualmente señala que todos los hijos menores de edad quedarán en poder del padre o de la madre que ofrezca mayores garantías para el cuidado, interés moral y material de éstos, debiendo el otro cónyuge contribuir a la manutención de los mismos de acuerdo a sus posibilidades.
Estableciéndose que por disposición del artículo 264 del Código de Familia, el deber de mantenimiento y educación a que se refiere el inciso 3 del artículo 258 del citado código, subsiste después de la mayoría de edad en beneficio de los hijos que no se hallan en situación de ganarse la vida, así como de los que no han adquirido o acabado de adquirir una profesión u oficio, hasta que los adquieran, salvo, en este último caso, que haya culpa grave del hijo; empero, ese derecho debe ser ejercido por su titular, es decir por quien se creyera beneficiario de la asistencia, vale decir por el hijo mayor de edad, quien puede hacerlo por sí mismo o mediante representante ya sea en el mismo proceso de divorcio de sus progenitores o por separado en otro de asistencia familiar.
Ahora bien en la especie, el documento transaccional predesvinculatorio de fojas 15 a 16 de ninguna manera fue aceptado por la demandante Fátima Bazán Sandoval, menos fue homologado en ninguna de las instancias del proceso; asimismo correspondía al Tribunal de Alzada dar una posición clara respecto a los hijos Rodrigo Fernando Antelo Bazán, Alejandro Antelo Bazán y Miguel Ángel Antelo Bazán, dado el hecho que la sentencia de primera instancia no fue clara en referencia a la guarda así como la asistencia familiar, de ahí que el Tribunal de Alzada emitió el correspondiente fallo de fondo disponiendo la guarda de los hijos a cargo de la madre entretanto se demuestre y pruebe el mejor interés físico y moral por uno de los progenitores, fijando una asistencia familiar en forma global a favor de los hijos en la suma de mil bolivianos que deberá asistir el padre; por otro lado el Tribunal de Alzada respecto a la guarda de Miguel Ángel Antelo Bazán debió tomar en cuenta que el mismo ya contaba con la mayoría de edad, por lo cual ya no correspondia la aplicación del instituto de la guarda respecto de dicho hijo; en consecuencia el fallo de segunda instancia debe ser modificado únicamente en torno a este aspecto.
En cuyo mérito, corresponde resolver conforme a lo dispuesto por los artículos 271-1-4, 272-2 y 274 del Código de Procedimiento Civil.
IV. POR TANTO:
4.1 La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por� la disposición transitoria octava, artículos 41 y 42 - I - 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de 24 de junio del 2010, así como del parágrafo II del artículo 8 de la Ley 212 de Transición del Órgano Judicial, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma y en cuanto al recurso de casación en el fondo contenido en el memorial de fojas 226 a 230, interpuesto por Nicómedes Guillermo Antelo Vaca, CASA parcialmente el auto de vista recurrido, deliberando en el fondo se dispone sin lugar a la guarda del hijo Miguel Ángel Antelo Bazán por ser este mayor de edad. Sin responsabilidad por ser excusable.
Regístrese, notifíquese y devuélvase
Fdo. Dr. Elisa Sánchez Mamani
Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba
Fdo. Dr. Javier Medardo Serrano Llanos
Ante Mi.- Abog. Paola Verónica Barrios Sanabria – Secretaria de Sala
Libro Tomas de Razón Nº 114/2014
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Auto Supremo: Nº 114
Sucre: 31 de marzo de 2014.
Expediente: SC – 17 – 09 – S
Proceso: Divorcio
Partes: Fatima Bazan Sandoval c/ Nicomedes Antelo
Distrito: Santa Cruz
Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani
I.VISTOS:
1. El recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 226 a 230, interpuesto por Nicomedes Guillermo Antelo Vaca, contra el Auto de Vista Nº 593 de 5 de diciembre de 2008 de fojas 219 y vuelta, pronunciado por la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso ordinario de divorcio seguido por Fátima Bazán Sandoval contra el recurrente; la respuesta de fojas 234 a 236, el auto concesorio de fojas 236 vuelta, los antecedentes procesales, y:
II. CONSIDERANDO:
2.1. ANTECEDENTES DEL PROCESO.
Que, tramitada la causa, el Juez Sexto de Partido de Familia de Santa Cruz emitió la Sentencia Nº 139 de 28 de mayo de 2008, declarando probadas ambas demandas y disuelto el vínculo conyugal que une a Nicomedes Guillermo Antelo Vaca y Fátima Bazán Sandoval; en cuanto a los menores Miguel Ángel Antelo Bazán, Alejandro Antelo Bazán y Rodrigo Fernando Antelo Bazán dispone que la guarda y su protección quedan bajo la responsabilidad compartida de sus progenitores, quienes proveerán los medios para su vivienda, alimentación, educación, vestimenta y salud; no considera la existencia de valores, bienes muebles e inmuebles al no haberse acreditado su existencia; asimismo dispone que se tiene por resueltas las excepciones de transacción y conciliación, así como la referida a la oscuridad, contradicción e imprecisión que fueron opuestas por el demandado Nicomedes Guillermo Antelo Vaca.
En grado de apelación deducida por la demandante Fátima Bazán Sandoval, la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, mediante Auto de Vista Nº 593 de fecha 5 de diciembre de 2008 de fojas 219 y vuelta, confirma la sentencia en la parte principal y revoca en los puntos referidos a bienes gananciales y situación de los hijos.
La resolución de segunda instancia, motivó que el demandado Nicomedes Guillermo Antelo Vaca, mediante memorial de fojas 226 a 230, interponga recurso de casación en el fondo y en la forma, amparado en los artículos 250, 255 numeral 1), 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, bajo los siguientes argumentos:
III. CONSIDERANDO
3.1. Denuncias del Recurso Casación:
Casación en la forma
1. El auto de vista al revocar la sentencia y disponer la división y partición de un bien inmueble que no pertenecía a la comunidad ganancial violó lo dispuesto por el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil otorgando de forma ultra y extra petita.
Casación en el fondo
1. El auto de vista incurre en interpretación errónea de los artículos 101, 102 y 390 del Código de Familia al haber señalado que el derecho a los bienes de la comunidad y gananciales no puede renunciarse por convenios particulares.
2. El auto de vista viola lo dispuesto por el artículo 142 del Código de Familia que establece que la sentencia retrotrae sus efectos en cuanto a los bienes, al día en que se decretó la separación provisional de los mismos.
3. El auto de vista viola el artículo 390 del Código de Familia al desconocer lo dispuesto y acordado respecto a la tenencia de los hijos por ambos cónyuges en el acuerdo pre-desvinculatorio, debido a que el mismo en ningún momento fundamenta y justifica la decisión de entregar la tenencia provisional de los hijos a la madre.
Finaliza su recurso solicitando aplicar lo dispuesto por los artículos 271 numeral 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, casando parcialmente el auto de vista relativo a los bienes gananciales, situación de los hijos, homologando el acuerdo transaccional pre-desvinculatorio reconociendo como bien propio el inmueble y todo bien adquirido de forma posterior a la citación con la demanda y admisión de la misma en la que se dispone la separación provisional de patrimonios en estricta aplicación de las normas procesales y de las leyes conculcadas o erróneamente interpretadas en el auto de vista dictado por la Sala Civil Primera.
3.2. Contestación al recurso de casación:
Fátima Bazán Sandoval refiere que en la unión matrimonial adquirieron un inmueble ubicado en la avenida alemana Nº 16 de la U. V. Nº 39, lote Nº 17, con una superficie de 310 m2 con número de matrícula 7011990045199 de 17 de marzo de 2003, mismo que se efectuó antes de la presentación de la demanda de divorcio; el documento transaccional desvinculatorio no lo acepta por no guardar la verdad de que sus hijos se encuentran viviendo con su persona, que su hijo Miguel Ángel Antelo Bazán cuenta con 18 años pero aun continua estudiando, su hijo Rodrigo Fernando Antelo Bazán de 9 años de edad se encuentra viviendo con ella, y su hijo Alejandro Rodrigo Antelo Bazán se encuentra viviendo con su padre sin ningún control ni disciplina, solicita una asistencia familiar de 3.000 bolivianos a favor de los hijos, y la división y partición de bienes gananciales se encuentra establecido en los artículos 101 y 102 del Código de Familia.
3.3. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
De principio corresponde precisar que en este caso sea tenido presente el entendimiento establecido en la Sentencia Constitucional Nº 2210/2012 de 8 de noviembre respecto al cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 258 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil.
Estando interpuesto el recurso de casación en la forma y en el fondo, primeramente debemos considerar el recurso de casación en la forma, toda vez que de ser evidentes las infracciones que ameritarían la anulación de obrados o del Auto de Vista recurrido, ya no correspondería ingresar a considerar los aspectos referentes al recurso en el fondo.
Sobre el recurso de casación en la forma:
En atención a lo precedentemente referido y a los fundamentos expuestos en el recurso de casación en la forma, este Tribunal concluye que el recurrente confunde los alcances que hacen al recurso extraordinario interpuesto, debido a que el recurso planteado evidencia una percepción equivocada o confusa de las diferencias existentes entre el recurso de casación en la forma (o de nulidad) y el de casación en el fondo, porque si bien manifiesta recurrir en ambos efectos, empero no hace una exposición diferenciada de los argumentos que sustentan uno u otro recurso, de modo tal que no se sabe si lo que expone debe ser considerado a través del recurso de casación en el fondo o en la forma.
Asimismo el recurrente al efectuar su petición final respecto de la acción planteada, pidió, únicamente, que se case parcialmente el auto de vista relativo a los bienes gananciales, situación de los hijos, homologación del acuerdo transaccional pre-desvinculatorio reconociendo como bien propio el inmueble y todo bien adquirido de forma posterior a la citación con la demanda y admisión de la misma, omitiendo formular su petición sobre su pretendido recurso de casación en la forma (que sería la anulación) de modo que el recurso resulta inconcluso o incompleto ocasionando que técnicamente no se abra la competencia de este Tribunal para considerarlo y emitir resolución de fondo; decantando en su improcedencia manifiesta.
Sobre el recurso de casación en el fondo:
En el marco del recurso de casación y conforme los antecedentes que cursan en obrados, corresponde puntualizar que:
1. Sobre los bienes gananciales, podemos indicar que, de esta temática, el Dr. JULIO ORTIZ LINARES en su tratado el Proceso Civil y los procesos de Familia y de la Niñez y Adolescencia, en la doctrina y práctica procesal TOMO 1 refiere: "Resulta lógico al sentido común que las sentencias de divorcio se componen de dos partes: una principal y otra accesoria. La principal define la desvinculación conyugal de acuerdo a la causal sobre la que se funda, otorga un nuevo estado civil a los esposos, esta parte de la sentencia adquiere la calidad de cosa juzgada, inamovible e inmodificable. En cambio la parte accesoria comprende la tenencia de los hijos, pensiones para los mismos, la división y partición de bienes gananciales, los mismos que no adquieren la calidad de cosa juzgada y son revisables en cualquier momento". Sobre la división y partición de bienes gananciales que integran la parte accesoria de la sentencia el mismo autor señala que: "Puede o no disponerse en sentencia, no siempre es obligatorio incluir en la parte resolutiva de la sentencia, los jueces casi en su generalidad dejan la averiguación de su existencia y posterior división para la etapa de la ejecución del fallo principal que es en este caso el divorcio, con el siguiente advertido: "en ejecución de sentencia averígüese la existencia de bienes gananciales ..." esta advertencia nos conduce a concluir que en la vía incidental, en ejecución de sentencia podrán las partes solicitar al mismo Juez que declare que un bien es ganancial y se disponga su división y partición, tomando en cuenta que el Juez que dictó la Sentencia es la única autoridad competente para conocer incidentes en la vía de ejecución del fallo y no otra.
En ese contexto y a efectos de dilucidar la denuncia planteada por el recurrente, es menester acudir a lo previsto por el artículo 101 del Código de Familia el mismo determina que "El matrimonio constituye entre los cónyuges, desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace partibles por igual, a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia, salvo separación judicial de bienes en los casos expresamente permitidos", por otro lado, la norma del artículo 113 del mismo compilado familiar, establece que los bienes se presumen comunes mientras no se prueben que son propios del marido o de la mujer, de donde se infiere, que el hecho de no haber reclamado la división de un determinado bien al promover una demanda, contestarla o reconvenirla, no implica que posteriormente, hasta en ejecución de sentencia, se solicite su división y partición en el marco de lo estatuido por los artículos 101 al 128 del Código de Familia, toda vez que, la consecuencia necesaria de la culminación del vínculo matrimonial es precisamente, la división y partición de dichos bienes, por otro lado el artículo 102 del Código de familia refiere que la comunidad de gananciales se regula por la ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad, que si bien en sentencia no se determinó de manera clara y legal la mancomunidad de gananciales y su posterior partición y división de las mismas, esta omisión fue subsanada en el auto de vista emitido por el Tribunal Ad quem, al disponer que la comunidad de gananciales sea sujeta de división y partición entre los cónyuges, puesto que el documento transaccional predesvinculatorio de fojas 15 a 16 de principio no fue aceptado por la demandante Fátima Bazán Sandoval menos fue homologado en ninguna de las instancias del proceso, si bien es cierto que en la relación del proceso existe un documento privado de transferencia del bien inmueble de fecha 20 de diciembre de 2006 que cursa a fojas 13 y vuelta, pero la misma fue resuelto mediante escritura pública de resolución de contrato y nulidad de transferencia de inmueble Nº 333/2007 de fecha 30 de marzo de 2007, cursante de fojas 40 a 41, siendo restituido y pasando nuevamente a poder de Nicómedes Guillermo Antelo Vaca, y por consiguiente ingresando nuevamente a la comunidad ganancial como bien adquirido dentro el matrimonio, en ese entendido es que el Tribunal de Alzada al disponer en el auto de vista la división y partición del bien inmueble entre los conyuges actuó en el marco de la legalidad, quedando totalmente claro este aspecto y desvirtuada la denuncia.
2. En relación a la violación de lo dispuesto por artículo 142 del Código de Familia, cabe precisar que la doctrina consagrada en textos expresos de nuestra legislación y en nuestra jurisprudencia, establecen que "nada que esté fuera de la relación procesal puede otorgarse en la sentencia o en el auto de vista. Asimismo nada que esté fuera de la relación procesal, puede reclamarse en el recurso de casación". En este sentido se expresan los artículos 190 y 236 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente, en el recurso de casación en el fondo, puede acusarse solamente la infracción de la ley o leyes aplicadas en el auto de vista. En el caso de que el Tribunal ad quem no se pronuncie sobre dicha ley, corresponde a la parte pedir, dentro de las veinticuatro horas, la correspondiente complementación de acuerdo al artículo 196-II del tantas veces citado Procedimiento Civil con referencia al artículo 239 del mismo cuerpo de leyes; cumplido este procedimiento y sólo sobre esta base, se puede recurrir en casación.
En ese orden, en el sub lite, la denuncia formulada por el actor en su acción extraordinaria no se acomoda a las exigencias establecidas por los preceptos supra señalados, pues de un modo ambiguo acusó la violación del artículo 145 del Código de Familia; empero, no consideró que este precepto sustantivo no fue aplicado ni mencionado en la resolución de vista impugnada, infiriéndose, lógicamente, que no puede aducirse su vulneración precisamente por no haber sido aplicados.
3. Respecto al tercer agravio, el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce que es deber de los Estados velar porque el niño no sea separado de sus padres excepto cuando las autoridades competentes determinen que tal separación es necesaria, por ejemplo cuando el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando sus padres viven separados.
En ese sentido el artículo 42 del Código del Niño, Niña y Adolescente, reconoce que la guarda es la institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; en caso de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal.
Al respecto el artículo 145 del Código de Familia dispone que el Juez definirá la situación de los hijos teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos; igualmente señala que todos los hijos menores de edad quedarán en poder del padre o de la madre que ofrezca mayores garantías para el cuidado, interés moral y material de éstos, debiendo el otro cónyuge contribuir a la manutención de los mismos de acuerdo a sus posibilidades.
Estableciéndose que por disposición del artículo 264 del Código de Familia, el deber de mantenimiento y educación a que se refiere el inciso 3 del artículo 258 del citado código, subsiste después de la mayoría de edad en beneficio de los hijos que no se hallan en situación de ganarse la vida, así como de los que no han adquirido o acabado de adquirir una profesión u oficio, hasta que los adquieran, salvo, en este último caso, que haya culpa grave del hijo; empero, ese derecho debe ser ejercido por su titular, es decir por quien se creyera beneficiario de la asistencia, vale decir por el hijo mayor de edad, quien puede hacerlo por sí mismo o mediante representante ya sea en el mismo proceso de divorcio de sus progenitores o por separado en otro de asistencia familiar.
Ahora bien en la especie, el documento transaccional predesvinculatorio de fojas 15 a 16 de ninguna manera fue aceptado por la demandante Fátima Bazán Sandoval, menos fue homologado en ninguna de las instancias del proceso; asimismo correspondía al Tribunal de Alzada dar una posición clara respecto a los hijos Rodrigo Fernando Antelo Bazán, Alejandro Antelo Bazán y Miguel Ángel Antelo Bazán, dado el hecho que la sentencia de primera instancia no fue clara en referencia a la guarda así como la asistencia familiar, de ahí que el Tribunal de Alzada emitió el correspondiente fallo de fondo disponiendo la guarda de los hijos a cargo de la madre entretanto se demuestre y pruebe el mejor interés físico y moral por uno de los progenitores, fijando una asistencia familiar en forma global a favor de los hijos en la suma de mil bolivianos que deberá asistir el padre; por otro lado el Tribunal de Alzada respecto a la guarda de Miguel Ángel Antelo Bazán debió tomar en cuenta que el mismo ya contaba con la mayoría de edad, por lo cual ya no correspondia la aplicación del instituto de la guarda respecto de dicho hijo; en consecuencia el fallo de segunda instancia debe ser modificado únicamente en torno a este aspecto.
En cuyo mérito, corresponde resolver conforme a lo dispuesto por los artículos 271-1-4, 272-2 y 274 del Código de Procedimiento Civil.
IV. POR TANTO:
4.1 La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por� la disposición transitoria octava, artículos 41 y 42 - I - 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de 24 de junio del 2010, así como del parágrafo II del artículo 8 de la Ley 212 de Transición del Órgano Judicial, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma y en cuanto al recurso de casación en el fondo contenido en el memorial de fojas 226 a 230, interpuesto por Nicómedes Guillermo Antelo Vaca, CASA parcialmente el auto de vista recurrido, deliberando en el fondo se dispone sin lugar a la guarda del hijo Miguel Ángel Antelo Bazán por ser este mayor de edad. Sin responsabilidad por ser excusable.
Regístrese, notifíquese y devuélvase
Fdo. Dr. Elisa Sánchez Mamani
Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba
Fdo. Dr. Javier Medardo Serrano Llanos
Ante Mi.- Abog. Paola Verónica Barrios Sanabria – Secretaria de Sala
Libro Tomas de Razón Nº 114/2014
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