TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA
Auto Supremo Nº 041
Sucre, 10 de abril de 2014
Expediente: 32/2014-A
Demandante: Centro de Investigación y Desarrollo Regional (CIDRE)
Demandado: Gerencia de Grandes Contribuyentes de Cochabamba del
Servicio de Impuestos Nacionales.
Distrito: Cochabamba
Magistrado Relator: Dr. Antonio Guido Campero Segovia
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VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 718 a 727, interpuesto por el Centro de Investigación y Desarrollo Regional (CIDRE) representado por Álvaro Jaime Moscoso Blanco, contra el Auto de Vista Nº 040/2013 de 18 de septiembre cursante de fs. 651 a 654, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; dentro el proceso contencioso tributario seguido por la organización recurrente contra la Gerencia de Grandes Contribuyentes de Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, la respuesta de fs. 730 a 734; el Auto a fs. 736 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I
I.ANTECEDENTES DEL PROCESO
I.1 Sentencia
Que tramitado el proceso contencioso tributario, la Juez Segundo de Partido de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cochabamba, emitió la Sentencia de 1 de octubre de 2011, cursante de fs. 493 a 502, por la que declaró probada la demanda, declarando en consecuencia nula la Resolución Determinativa GRACO Nº 17-00671-09 de 22 de diciembre de 2009 y consiguientemente nula la Vista de Cargo Nº 399-00090VI00164-0040/09 de 26 de octubre de 2009.
I.2 Auto de Vista
Interpuesto el recurso de apelación por la institución demandada de fs. 504 a 507 vta., se emitió el Auto de Vista Nº 025/2012 de 20 de noviembre cursante de fs. 538 a 539 emitido por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mismo que fue anulado por Auto Supremo Nº 410 de 16 de julio de 2013 (fs. 493 a 495 vta.).
Dando cumplimiento al Auto Supremo en mención, la Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba mediante nuevo Auto de Vista Nº 040/2013 de 18 de septiembre cursante de fs. 651 a 654 vta., revocó la Sentencia de 1 de octubre de 2011, y deliberando en el fondo declaró improbada la demanda, en consecuencia firme y legalmente exigible la Resolución Determinativa (RD) GRACO Nº 17-00671-09 de 22 de diciembre de 2009.
II. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
Dicha Resolución motivó que la parte accionante interponga recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 718 a 727 por el que reclamó:
II. 1 En el Fondo
Reclamó la mala interpretación de las Leyes No 1488 y 1864, al determinar que el CIDRE no tiene la calidad de entidad financiera, debiendo haberse considerado que:
El art. 14 de la Ley de Propiedad y Crédito Popular (LPCP) Nº 1864 dispone que las operaciones de microcréditos son realizadas por entidades financieras, dentro de las cuales se encuentran las ONG Financieras, operaciones que se rigen a las normas del Comité de Normas Financieras de Prudencia (CONFIP).
Así también, señaló que en su art. 2 refiere a la Ley de Bancos y Entidades Financieras (LBEF) Nº 1488 de 14 de abril de 1993, plenamente vigente a la promulgación de la Ley Nº 1864, disposiciones que consideran como entidades financieras, entre otras, a las ONG Financieras; catalogándola en el art. 81 del LBEF de 14 de abril de 1993, como entidades financieras no bancarias; refiriendo además en su art. 27 a las ONG Financieras como entidades financieras, disponiendo que el CONFIP apruebe normas que regulen uniformemente a todas las entidades del sistema financiero, independientemente de su naturaleza jurídica y organización.
Concluyendo en función a los artículos precedentes, que las ONG Financieras son entidades financieras; donde para efecto de la Ley Nº 1864 no interesa si la entidad financiera se constituye en una asociación civil sin fines de lucro.
A ello agregó que, pese a las modificaciones efectuadas por la Ley Nº 1606 de 22 de diciembre de 1994, el segundo párrafo de la Ley Nº 843 consideró siempre a las ONG Financieras como entidades financieras, artículo que recoge el concepto de entidades financieras definidas por la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993.
Indicó además, que de la misma manera la Ley Nº 2493 de 4 de agosto de 2003, a la fecha no modificó ni derogó el art. 2 de la Ley Nº 843, en consecuencia mantuvo en su alcance a todas las entidades financieras del sistema financiero boliviano (reguladas y no reguladas), al amparo de las Leyes Nos. 1488 y 1864, ambas vigentes en la gestión 2005.
Señalando que por lo mencionado, queda claro que en la gestión 2005, sí existía y existe a la fecha disposición expresa que considera a las ONG Financieras como Entidades Financieras; por lo que la afirmación de que el CIDRE en la gestión fiscalizada (2005) no gozaba de la condición de entidad financiera por no existir norma expresa que la califique como tal, contenida en el punto 2 del Segundo Considerando del Auto de Vista, carece de fundamento legal, ocasionando interpretación errada y aplicación indebida de la ley.
Por otra parte indicó, que el art. 69 de la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993, se refería a las entidades financieras no bancarias, donde se encontraban las ONG Financieras, señalando que dichas entidades financieras no bancarias, si realizan intermediación se someten a la fiscalización y control de la actual ASFI; y el art. 69 del Texto Ordenado al 5 de mayo de 2004, se refería a las entidades de intermediación financiera no bancarias, entendida como la actividad habitual de recepción de depósitos del público bajo cualquier modalidad para su colocación en activos de riesgo; actividad que CIDRE no realiza por expresa prohibición del art. 17 de la ley Nº 1864, no significando que al no ser entidad de intermediación financiera no sea una entidad financiera.
Adicionalmente indicó que el art. 4 de la Ley Nº 1488 modificado por el art. 67 A2 de la Ley Nº 1864, prevé la incorporación al campo de aplicación de dicha norma a otras entidades existentes o por crearse que realicen habitualmente intermediación financiera que no se encuentren comprendidos en la mencionada norma.
Es así, que por las normas señaladas, la organización recurrente señala se demuestra la errónea interpretación e indebida aplicación de la ley; donde el Auto de Vista en el punto 2 de su Segundo Considerando entiende al referirse al art. 69 de la Ley Nº 1488, que en los periodos fiscales de la gestión 2005, la disposición legal vigente prohibía que otro tipo de entidades que realicen actividades de crédito pudiesen ser consideradas como entidades financieras no bancarias, exceptuando las señaladas en la mencionada disposición; siendo que en ninguna parte de su redacción se refiere a la prohibición de actividades como lo hace el Auto de Vista.
Por otra parte, señaló no ser evidente la aseveración del Tribunal ad quem en sentido de que la Ley Nº 1864 autorizó a las ONG´s como el CIDRE a realizar operaciones de microcrédito y crédito por su condición de institución financiera de desarrollo, implicando por ello, la errónea e indebida aplicación de la ley; puesto que dicha norma reconoce a las ONG Financieras como entidades financieras, empleando en su art. 2 las definiciones de la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993, como entidades financieras no bancarias; así como el art. 27 de la Ley Nº 1864 que las reconoce como entidades financieras dentro del sistema financiero boliviano, independientemente de su naturaleza jurídica o forma de constitución; siendo además, que el término “Institución Financiera de Desarrollo” (IFD), recién es utilizado a través de la Resolución SB 034/2008 de 10 de marzo y no en la Ley Nº 1864.
De otro lado refirió que conforme a la nota ASFI/DSR IV/R-62107/2009 emitida por la ASFI, se certifica que CIDRE no está habilitada para captar recursos del público (intermediación), hasta no contar con la Licencia de Funcionamiento, demostrando que dicha licencia es para captar recursos del público y no para considerar a CIDRE como entidad financiera; por lo que la afirmación del Tribunal de Alzada de que las certificaciones de la ASFI, no señalan disposición legal que reconozca a CIDRE como entidad financiera, no es evidente, ya que se lo indica específicamente en al art. 14 de la Ley Nº 1864, en relación con el art. 16 del mismo cuerpo legal.
Señaló además que de igual manera se advierte la existencia de norma específica, conforme a la nota ASFI/DAJ/R-32377/2010 de 6 de abril, que certifica que las ONG Financieras al prestar de forma habitual servicios financieros permitidos por la Ley de Bancos y Entidades Financieras, son consideradas entidades financieras amparadas por norma distinta a la Ley Nº 1488, que es la Ley Nº 1864; prueba indubitable que demuestra el error de hecho en el que incurrió el Tribunal ad quem; mismo error cometido con la nota ASFI/DRS IV/R-76037/2013 de 24 de mayo, por la cual se certifica que el CIDRE durante las gestiones 2005 al 2008 se constituyó como entidad financiera no fiscalizada al amparo de la Ley Nº 1864.
Por otra parte, refirió no ser evidente lo señalado por el punto 6 del Segundo Considerando del Auto de Vista, cuando afirma que la ley especial no hace diferencia entre entidad financiera y entidad de intermediación financiera; siendo que no todas las entidades financieras realizan intermediación, por lo tanto no se encuentran el ámbito de aplicación del art. 2 de la Ley Nº 1488.
II. 2 En la Forma
II.2.1 El Auto de Vista va más allá de lo pedido y no se pronunció sobre actos realizados en el proceso
Señalando al respecto, que las Resoluciones emitidas por la Autoridad de Impugnación Tributaria como consecuencia de los recursos administrativos, no tienen carácter vinculante al no referirse a la gestión 2005, sino a la 2007 y 2008, sin tomar en cuenta que conforme a la normativa legal que respalda las certificaciones emitidas por la ASFI durante las gestiones comprendidas entre el 2005 y 2008, CIDRE es una entidad financiera, que no cambió dicha calidad para beneficiarse con el no pago de obligaciones impositivas.
Agregando que el Auto de Vista no valoró la prueba presentada en calidad de reciente obtención, señalando subjetivamente no ser la gestión fiscalizada y que parte de dicha prueba al ser emitida por autoridad administrativa, carece de valor probatorio porque solo el Órgano Judicial genera jurisprudencia; sin embargo no señala el momento en el que se habría pedido al Tribunal que se considere la misma como tal.
Refirió a ello, que al efectuar el análisis de que la prueba aportada debe ser generada por el Órgano Judicial, se vulneró lo señalado en el art. 397 del Código de Procedimiento Civil (CPC), y se incumplió lo previsto en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 0001/2013-L de 4 de enero, que contiene a la Sentencia Constitucional (SC) Nº 0863/2003-R de 25 de junio de 2003, que determina que el Juez o Tribunal ad quem no puede ir más allá de lo pedido; resoluciones que son vinculantes.
Asimismo señaló, que la Resolución recurrida no efectuó una relación de los argumentos expuestos en la respuesta al recurso de apelación planteado por la entidad demandada, contraviniendo al art. 236 del CPC; refiriendo a ello, el deber de motivación y la garantía al debido proceso en función a lo señalado por la SC Nº 0515/2012 de 9 de julio.
Señalando finalmente sobre el punto en mención, que al haber omitido valorar la documentación aportada, corresponde la aplicación del art. 254.4) del CPC.
II.2.2 Prueba no valorada en la emisión del Auto de Vista
Indicó, que con el objeto de expresar la verdad material demostrando la realidad económica de CIDRE en la gestión fiscalizada, puntualiza que las certificaciones de la ASFI: ASFI/DSR IV/R-62107/2009 de 30 de noviembre; ASFI/DAJ/R-32377/2010 de 6 de abril; y ASFI/DAJ/R-67718/2010 de 8 de julio; que demuestran la existencia de una norma expresa que establece la condición de entidad financiera del CIDRE, mismas que no fueron valoradas o en su caso fueron incorrectamente valoradas, generando la aplicación indebida de la ley.
Señalado además, no haberse valorado las certificaciones ASFI/DSR IV/R-76037/2013 de 24 de mayo; informes técnicos periciales emitidos por Reynaldo Yujra Segales y Marcelo Guillen Ceballos; Declaración Jurada de Marcelo Zabalaga Estrada presidente del Banco Central y redactor de la Resolución SB 034/2008 que ya consideraba con anterioridad a su emisión a las ONG Financieras como entidades financieras, y que la licencia de funcionamiento se otorga para autorizarlas a efectuar operaciones de intermediación financiera y no para considerarlas como entidades financieras; las Resoluciones AGIT-RJ1461/2013 y AGIT-RJ1462/2013 ambas de 19 de agosto, que establecen que el CIDRE es una ONG con calidad de entidad financiera, y que los intereses que genera por los créditos que otorga no se encuentran comprendidos en el objeto del IVA, fundamento válido para la gestión 2005.
II.3 Petitorio
Concluyó solicitando se dicte Auto Supremo casando el Auto de Vista Nº 040/2013 de 18 de septiembre, confirmando la Sentencia de 1 de octubre de 2011.
CONSIDERANDO II
I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Que así planteado el recurso de casación e ingresando a su análisis en relación con los datos del proceso, previamente a su consideración se aclara que, habiendo sido presentado en el fondo y en la forma, y tomando en cuenta la finalidad de cada uno de ellos, toda vez que el planteamiento del recurso en el fondo busca modificar el contenido de una resolución en la que se habría incurrido en errores in iudicando, mientras que el recurso de casación en la forma responde a errores in procedendo, infiriendo la nulidad de actuaciones por vulneraciones a las formas esenciales del proceso, situación que de ser evidenciada por el Tribunal de Casación, no requiere posterior consideración en el fondo; resulta conducente resolver primeramente en la forma, sin que ello represente modificación alguna de los contenidos del recurso planteado, guardando de tal manera la debida congruencia; estableciéndose por lo tanto:
I.2 Resolviendo en la Forma
A fin de resolver el recurso de casación planteado en la forma, es preciso responder en conjunto a los puntos II.2.1 por el que se indica que el Auto de Vista va más allá de lo pedido, no pronunciándose sobre los actos realizados en el proceso y el punto II.2.2 por el que se reclama no haber valorado prueba en la emisión del Auto de Vista.
En ese sentido, es preciso aclarar que para que la nulidad impetrada opere en el caso de autos, deben concurrir principios que deben ser observados por el juzgador; siendo ellos, los principios de especificidad, trascendencia, convalidación y protección.
En este sentido, el principio de especificidad se encuentra previsto en el art. 251.I del CPC, aplicable por disposición del art. 252 del CPT; mismo que establece que toda nulidad debe estar expresamente determinada en la ley, principio que descansa en el hecho que en materia de nulidad, debe haber un manejo cuidadoso y aplicado únicamente a los casos en que sea estrictamente indispensable y así lo haya determinado la ley.
Por su parte, el principio de trascendencia, en virtud del cual no hay nulidad de forma, si la alteración procesal no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio; es decir, que se impone para enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación del proceso y que suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes; y que responde a la máxima "no hay nulidad sin perjuicio", es decir, que no puede hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infracción, no haya sufrido un gravamen.
Un otro principio necesario, es el de convalidación en virtud del cual toda nulidad se convalida por el consentimiento si no se observa en tiempo oportuno, operándose la ejecutoriedad del acto es decir, que frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho, como lo afirma el tratadista Eduardo Couture, (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pág. 391). Lo que significa que si la parte afectada no impugna mediante los recursos que la ley le franquea y deja vencer los términos de interposición, sin hacerlo, debe presumirse que la nulidad aunque exista, no le perjudica gravemente y que renuncia a los medios de impugnación, operándose la preclusión de su etapa procesal y los actos, aún nulos quedan convalidados. Finalmente el principio de protección, que establece que la nulidad sólo puede hacerse valer cuando a consecuencia de ella quedan indefensos los intereses del litigante, sin ese ataque al derecho de las partes, la nulidad no tiene porqué reclamarse y su declaración carece de sentido.
Es en ese sentido, que en la especie, se advierte que la nulidad solicitada no se justifica de manera alguna, puesto que no se adecua al principio de trascendencia antes definido, por no afectar al derecho a la defensa, al debido proceso ni a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, casos en los cuales y de comprobarse una afectación a los sujetos procesales procedería; toda vez que de la revisión minuciosa del expediente se advierte que si bien, el Auto de Vista recurrido, no contiene una ampulosa argumentación, empero resolvió todos los puntos, en términos claros por el inferior y que fueron objeto de la apelación y fundamentación, advirtiéndose con claridad que el proceso se ha desarrollado sin vicios de nulidad, cumpliéndose con los requisitos previstos en el art. 190 del CPC y con la pertinencia prevista en el art. 236 del citado Código Adjetivo Civil. Concluyéndose de tal manera no ser evidentes las infracciones denunciadas en el recurso de casación en la forma.
I.2 Resolviendo en el Fondo
Quedando advertida que la controversia principal en el presente caso, versa sobre la calidad o no de entidad financiera de la organización demandante, así como la aplicabilidad de la Ley Nº 1864 de Propiedad y Crédito Popular y de la Ley Nº 1488 Ley de Bancos y Entidades Financieras, así como de la normativa conexa; corresponde de manera previa, efectuar algunas consideraciones necesarias.
Creado y puesto en vigencia en el territorio nacional, el Impuesto al Valor Agregado (IVA), mediante Ley Nº 843 de 20 de mayo de 1986, delimita su alcance sobre: a) Las ventas de bienes muebles situados o colocados en el territorio del país, efectuados por los sujetos definidos en el art. 3 de dicha ley; b) Los contratos de obras, de prestación de servicios y toda otra prestación, cualquiera fuere su naturaleza, realizadas en el territorio de la Nación; y c) Las importaciones definitivas; tal cual señala su art. 1.
Sin embargo, conforme al segundo párrafo de su art. 2, se establece que: “…No se consideran comprendidos en el objeto de este impuesto los intereses generados por operaciones financieras, entendiéndose por tales las de créditos otorgados o depósitos recibidos por las entidades financieras. Toda otra prestación realizada por las entidades financieras, retribuida mediante comisiones, honorarios u otra forma de retribución, se encuentra sujeta a gravamen, asimismo están fuera del objeto del gravamen las operaciones de compra-venta de acciones, debentures, títulos valores y títulos de crédito…”. (El remarcado nos corresponde)
Por otra parte, con el fin principal de otorgar mayores oportunidades a los ciudadanos bolivianos para ampliar su condición de propietarios y potenciales inversores con acceso democratizado al crédito; el 15 de junio de 1998 se promulgó la LPCP (PCP) Nº 1864, misma que para el caso que nos ocupa, establece en su art. 16: “…OPERACIONES DE LAS ONG.- Las ONG que no capten recursos del público y que realicen actividades de crédito utilizando recursos propios, fondos de donación o recursos provenientes directamente de organismos internacionales sin intermediación o participación del Estado, quedan excluidas de la fiscalización, control e inspección de sus actividades por parte de la SBEF. Las que utilicen recursos públicos serán supervisadas por la Contraloría General de la República en el marco de la Ley SAFCO…”; en relación con su art. 17 que dispone: “…PROHIBICIÓN A LAS ONG.- Sin perjuicio de lo señalado por el artículo 5 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, las ONG y entidades financieras no fiscalizadas, quedan prohibidas de recibir de personas naturales y bajo cualquier modalidad, depósitos u obtener fondos destinados a ser intermediados…”.
De tal forma, ante la alusión que efectúa la Ley Nº 1864 de 15 de junio de 1998; se advierte que el art. 5 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras de 14 de abril de 1993 dispone que: “…Ninguna persona, natural o jurídica, podrá realizar habitualmente en el territorio de la República, actividades propias de las entidades de intermediación financiera y de servicios auxiliares financieros descritas en la presente Ley, incluidos los actos de comercio tipificados por los numerales 4,5, 8,12, y 20 del artículo 6º del Código de Comercio, sin previa autorización de constitución y funcionamiento otorgados por la superintendencia, con las formalidades establecidas en esta Ley…”.
Asimismo, La Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993, vigente a la promulgación de la Ley Nº 1864, establece en su Título IV, Capítulo III, art. 81. 3: “…Otras entidades financieras no bancarias como: (…) 3. Instituciones privadas para desarrollo social u organizaciones no gubernamentales…”.
A su vez, la mencionada Ley, en su art. 69 dispuso: “…Las entidades financieras no bancarias, públicas, privadas o mixtas, que capten dineros del público o intermedien recursos del Estado, de origen interno o externo y que realicen operaciones de colocación de estos recursos, se regirán de acuerdo al artículo 6º de la presente Ley…”; articulado que establece: “…Artículo 6º.- Las entidades financieras no bancarias y las de servicios auxiliares financieros, definidas en esta Ley, que tengan como objeto de captación de recursos del público o que deseen habilitarse como instituciones de intermediación de recursos del Estado, aun cuando no persigan fines de lucro, que para su Constitución y obtención de personería jurídica, estén normadas por sus leyes o disposiciones legales especiales, aplicarán dichas normas, sólo en lo concerniente a su constitución, estructura orgánica y administración. La autorización de funcionamiento, fiscalización, control e inspección de sus actividades y operaciones, son de competencia privativa de la Superintendencia, conforme a lo establecido en la presente Ley…”. (El resaltado es nuestro).
Así también, el art. 69 de la Ley 1488 Texto Ordenado al 5 de mayo de 2004 prescribe: “…A los efectos de esta ley, son entidades de intermediación financiera no bancaria las cooperativas de ahorro y crédito abiertas, las mutuales de ahorro y préstamo y los fondos financieros privados, las que se regirán de acuerdo al artículo 6º de la presente Ley. Ninguna otra entidad podrá utilizar estas denominaciones. No podrá constituirse ninguna entidad de intermediación financiera no bancaria distinta a los tipos mencionados…”. (El resaltado es nuestro)
Normativa que además define en su art. 1, a las entidades de intermediación financiera no bancaria, como a la: “…Entidad autorizada para realizar intermediación financiera, constituida como Fondo Financiero Privado, Cooperativa de Ahorro y Crédito Abierta o Mutual de Ahorro y Préstamo…”; y a la intermediación financiera como la: “….Actividad realizada con carácter habitual, consistente en la recepción de depósitos del público, bajo cualquier modalidad, para su colocación en activos de riesgo…”. (El remarcado nos corresponde)
Ahora bien, por todo lo anotado se infiere que si bien mediante Ley Nº 843 de 20 de mayo de 1986 se puso en vigencia el Impuesto al Valor Agregado (IVA); de manera expresa se exceptuó del alcance de su objeto, a los intereses generados por operaciones financieras efectuadas por entidades financieras (créditos otorgados o depósitos recibidos).
De tal manera, efectuando una relación entre la mencionada exención y el tratamiento que se otorga por ley a las organizaciones no gubernamentales (ONG); bajo el marco normativo precitado, se advierte que la Ley Nº 1864 mediante su art. 16, reconoce a dichas organizaciones no lucrativas, la exclusión de toda fiscalización, control e inspección de sus actividades por parte de la Superintendencia de Bancos y entidades Financieras (hoy Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero); siempre y cuando se cumplan dos condicionantes: a) Que no capten recursos del público, y b) Realicen actividades de crédito con recursos propios, donaciones o provenientes de organismos internacionales sin intermediación o participación del Estado; es decir que no desarrollen actividades de intermediación financiera; sin perjuicio, tal cual refiere su art. 17, de lo establecido en el art. 5 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras de 14 de abril de 1993, que cabe puntualizar se encontraba vigente a la promulgación de la Ley Nº 1864.
Asimismo, conforme a la Ley 1488 de 14 de abril de 1993 las organizaciones no gubernamentales son reconocidas y se les otorga la calidad de “otras entidades financieras no bancarias” (Art. 81. 3); observando una marcada diferenciación con el tratamiento que la ley otorga a las entidades de intermediación financiera; requiriendo para contar con dicha calidad, autorización previa de constitución y funcionamiento otorgada por la autoridad correspondiente.
Es así, que dicha autorización se encuentra prevista en el art. 5 de normativa señalada precedentemente; en relación con lo dispuesto por su artículo 69 que establece que toda entidad financiera no bancaria que capte dinero del público o intermedie recursos del Estado, se regirá por lo dispuesto por el art. 6 de la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993 que dispone que las entidades financieras no bancarias que capten recursos del público, aun cuando no persigan fines de lucro, se sujetan a que su autorización de funcionamiento, fiscalización, control e inspección, sean de competencia privativa de la Superintendencia (hoy ASFI).
Asimismo, dicha diferenciación en el tratamiento a las entidades de intermediación financiera, queda advertida también en lo preceptuado por el art. 69 del Texto Ordenado al 5 de mayo de 2004 de la Ley Nº 1488; donde además de enumerar a las entidades de intermediación financiera no bancaria, declara la imposibilidad de constitución de ninguna entidad de intermediación fuera de las mencionadas; entendiendo que la intermediación financiera consiste en la actividad habitual de recepción de depósitos del público; situación diferente al reconocimiento legal que se efectúa, tal cual se dijo de la calidad de “entidad financiera no bancaria” a las ONG, conforme a la Ley Nº 1864.
De tal forma y por la normativa precitada, se concluye que en la especie, durante el periodo fiscalizado (gestión 2005), el Centro de Investigación y Desarrollo Regional (CIDRE), encontraba el respaldo jurídico necesario para su reconocimiento como entidad financiera no bancaria, encuadrándose de tal manera en lo dispuesto por el párrafo segundo del art. 2 de la Ley Nº 843; no observando, de la revisión de los datos del proceso, así como de las Resoluciones de Instancia, que se haya demostrado que dicha organización haya captado recursos del público, convirtiéndose en una entidad de intermediación financiera no bancaria; observando de tal manera una interpretación y aplicación errónea de la norma, por parte del Tribunal de Alzada; situación que debe ser corregida por este Tribunal.
Por otra parte, en referencia al error de hecho reclamado, por el cual el Tribunal de Alzada, no valoró adecuadamente la nota ASFI/DAJ/R-32377/2010 de 6 de abril; aperturada la competencia de este Tribunal conforme al art. 253.3 del CPC, de la revisión de dicha literal, se advierte que la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero en su condición de autoridad rectora, a solicitud de certificación de la organización demandante, emite la nota en referencia, señalando entre otros aspectos, que conforme a la Resolución SB Nº 034/2008, se autoriza a las entidades a continuar realizando las operaciones permitidas por la Ley de Bancos y Entidades Financieras, en tanto se tramite la obtención de su licencia como entidades de intermediación financiera no bancarias; agregando de manera expresa: “…se considera que las ONG Financieras, al prestar de forma habitual servicios financieros permitidos por la Ley de Bancos y Entidades Financieras, son consideradas entidades financieras amparadas por una norma distinta a la Ley 1488, que es la Ley 1894 de Propiedad y Crédito Popular…”(sic.); asimismo, de la nota ASFI/DSR IV/R-76037/2013 de 24 de mayo de 2013, se establece que: “…Durante las gestiones 2005, 2006, 2007 y 2008, las Organizaciones No Gubernamentales Financieras o Instituciones Financieras de Desarrollo, como es el caso del CIDRE, se constituían en Entidades Financieras no fiscalizadas, al amparo de la Ley de Propiedad y Crédito Popular…”, agregando que: “… la Ley Nº 1488 de Bancos y Entidades Financieras de 14 de abril de 1993, en su artículo 81 incluía entre otras entidades no bancarias a las instituciones privadas para desarrollo social u organizaciones no gubernamentales…” (Sic); tal cual se concluyó anteriormente, conforme al marco jurídico referido en la presente Resolución, situación que no fue debidamente contrastada en el Auto de Vista ahora recurrido.
Consecuentemente, por todo lo expuesto corresponde dar cumplimiento a los arts. 271.4) y 274 del CPC, aplicables por mandato de las normas remisivas contenidas en los arts. 214 y 297 parte final de la Ley Nº 1340 de 28 de mayo de 1992 y 74.2 del Código Tributario Ley Nº 2492 de 2 de agosto de 2003.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad que le confieren los arts. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), CASA el Auto de Vista Nº 040/2013 de 18 de septiembre cursante de fs. 651 a 654, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, y deliberando en el fondo dispone dejar firme y subsistente la Sentencia de 1 de octubre de 2011, cursante de fs. 493 a 502, por consiguiente dejando sin efecto la RD GRACO Nº 17-00671-09 de 22 de diciembre de 2009 y consiguientemente nula la Vista de Cargo Nº 399-00090VI00164-0040/09 de 26 de octubre de 2009. Sin costas.
Sin multa por ser excusable
En cumplimiento del art. 41 de la LOJ concordante con la SCP Nº 2537/2012 de 14 de diciembre, no se convoca a un tercer magistrado para Resolución.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
Dr. Antonio Guido Campero Segovia
Ante mí: Dra. Janeth Ontiveros Alvarado
Secretaria de la Sala Social Administrativa Primera
SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA
Auto Supremo Nº 041
Sucre, 10 de abril de 2014
Expediente: 32/2014-A
Demandante: Centro de Investigación y Desarrollo Regional (CIDRE)
Demandado: Gerencia de Grandes Contribuyentes de Cochabamba del
Servicio de Impuestos Nacionales.
Distrito: Cochabamba
Magistrado Relator: Dr. Antonio Guido Campero Segovia
=======================================================================
VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 718 a 727, interpuesto por el Centro de Investigación y Desarrollo Regional (CIDRE) representado por Álvaro Jaime Moscoso Blanco, contra el Auto de Vista Nº 040/2013 de 18 de septiembre cursante de fs. 651 a 654, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; dentro el proceso contencioso tributario seguido por la organización recurrente contra la Gerencia de Grandes Contribuyentes de Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, la respuesta de fs. 730 a 734; el Auto a fs. 736 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I
I.ANTECEDENTES DEL PROCESO
I.1 Sentencia
Que tramitado el proceso contencioso tributario, la Juez Segundo de Partido de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cochabamba, emitió la Sentencia de 1 de octubre de 2011, cursante de fs. 493 a 502, por la que declaró probada la demanda, declarando en consecuencia nula la Resolución Determinativa GRACO Nº 17-00671-09 de 22 de diciembre de 2009 y consiguientemente nula la Vista de Cargo Nº 399-00090VI00164-0040/09 de 26 de octubre de 2009.
I.2 Auto de Vista
Interpuesto el recurso de apelación por la institución demandada de fs. 504 a 507 vta., se emitió el Auto de Vista Nº 025/2012 de 20 de noviembre cursante de fs. 538 a 539 emitido por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mismo que fue anulado por Auto Supremo Nº 410 de 16 de julio de 2013 (fs. 493 a 495 vta.).
Dando cumplimiento al Auto Supremo en mención, la Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba mediante nuevo Auto de Vista Nº 040/2013 de 18 de septiembre cursante de fs. 651 a 654 vta., revocó la Sentencia de 1 de octubre de 2011, y deliberando en el fondo declaró improbada la demanda, en consecuencia firme y legalmente exigible la Resolución Determinativa (RD) GRACO Nº 17-00671-09 de 22 de diciembre de 2009.
II. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
Dicha Resolución motivó que la parte accionante interponga recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 718 a 727 por el que reclamó:
II. 1 En el Fondo
Reclamó la mala interpretación de las Leyes No 1488 y 1864, al determinar que el CIDRE no tiene la calidad de entidad financiera, debiendo haberse considerado que:
El art. 14 de la Ley de Propiedad y Crédito Popular (LPCP) Nº 1864 dispone que las operaciones de microcréditos son realizadas por entidades financieras, dentro de las cuales se encuentran las ONG Financieras, operaciones que se rigen a las normas del Comité de Normas Financieras de Prudencia (CONFIP).
Así también, señaló que en su art. 2 refiere a la Ley de Bancos y Entidades Financieras (LBEF) Nº 1488 de 14 de abril de 1993, plenamente vigente a la promulgación de la Ley Nº 1864, disposiciones que consideran como entidades financieras, entre otras, a las ONG Financieras; catalogándola en el art. 81 del LBEF de 14 de abril de 1993, como entidades financieras no bancarias; refiriendo además en su art. 27 a las ONG Financieras como entidades financieras, disponiendo que el CONFIP apruebe normas que regulen uniformemente a todas las entidades del sistema financiero, independientemente de su naturaleza jurídica y organización.
Concluyendo en función a los artículos precedentes, que las ONG Financieras son entidades financieras; donde para efecto de la Ley Nº 1864 no interesa si la entidad financiera se constituye en una asociación civil sin fines de lucro.
A ello agregó que, pese a las modificaciones efectuadas por la Ley Nº 1606 de 22 de diciembre de 1994, el segundo párrafo de la Ley Nº 843 consideró siempre a las ONG Financieras como entidades financieras, artículo que recoge el concepto de entidades financieras definidas por la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993.
Indicó además, que de la misma manera la Ley Nº 2493 de 4 de agosto de 2003, a la fecha no modificó ni derogó el art. 2 de la Ley Nº 843, en consecuencia mantuvo en su alcance a todas las entidades financieras del sistema financiero boliviano (reguladas y no reguladas), al amparo de las Leyes Nos. 1488 y 1864, ambas vigentes en la gestión 2005.
Señalando que por lo mencionado, queda claro que en la gestión 2005, sí existía y existe a la fecha disposición expresa que considera a las ONG Financieras como Entidades Financieras; por lo que la afirmación de que el CIDRE en la gestión fiscalizada (2005) no gozaba de la condición de entidad financiera por no existir norma expresa que la califique como tal, contenida en el punto 2 del Segundo Considerando del Auto de Vista, carece de fundamento legal, ocasionando interpretación errada y aplicación indebida de la ley.
Por otra parte indicó, que el art. 69 de la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993, se refería a las entidades financieras no bancarias, donde se encontraban las ONG Financieras, señalando que dichas entidades financieras no bancarias, si realizan intermediación se someten a la fiscalización y control de la actual ASFI; y el art. 69 del Texto Ordenado al 5 de mayo de 2004, se refería a las entidades de intermediación financiera no bancarias, entendida como la actividad habitual de recepción de depósitos del público bajo cualquier modalidad para su colocación en activos de riesgo; actividad que CIDRE no realiza por expresa prohibición del art. 17 de la ley Nº 1864, no significando que al no ser entidad de intermediación financiera no sea una entidad financiera.
Adicionalmente indicó que el art. 4 de la Ley Nº 1488 modificado por el art. 67 A2 de la Ley Nº 1864, prevé la incorporación al campo de aplicación de dicha norma a otras entidades existentes o por crearse que realicen habitualmente intermediación financiera que no se encuentren comprendidos en la mencionada norma.
Es así, que por las normas señaladas, la organización recurrente señala se demuestra la errónea interpretación e indebida aplicación de la ley; donde el Auto de Vista en el punto 2 de su Segundo Considerando entiende al referirse al art. 69 de la Ley Nº 1488, que en los periodos fiscales de la gestión 2005, la disposición legal vigente prohibía que otro tipo de entidades que realicen actividades de crédito pudiesen ser consideradas como entidades financieras no bancarias, exceptuando las señaladas en la mencionada disposición; siendo que en ninguna parte de su redacción se refiere a la prohibición de actividades como lo hace el Auto de Vista.
Por otra parte, señaló no ser evidente la aseveración del Tribunal ad quem en sentido de que la Ley Nº 1864 autorizó a las ONG´s como el CIDRE a realizar operaciones de microcrédito y crédito por su condición de institución financiera de desarrollo, implicando por ello, la errónea e indebida aplicación de la ley; puesto que dicha norma reconoce a las ONG Financieras como entidades financieras, empleando en su art. 2 las definiciones de la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993, como entidades financieras no bancarias; así como el art. 27 de la Ley Nº 1864 que las reconoce como entidades financieras dentro del sistema financiero boliviano, independientemente de su naturaleza jurídica o forma de constitución; siendo además, que el término “Institución Financiera de Desarrollo” (IFD), recién es utilizado a través de la Resolución SB 034/2008 de 10 de marzo y no en la Ley Nº 1864.
De otro lado refirió que conforme a la nota ASFI/DSR IV/R-62107/2009 emitida por la ASFI, se certifica que CIDRE no está habilitada para captar recursos del público (intermediación), hasta no contar con la Licencia de Funcionamiento, demostrando que dicha licencia es para captar recursos del público y no para considerar a CIDRE como entidad financiera; por lo que la afirmación del Tribunal de Alzada de que las certificaciones de la ASFI, no señalan disposición legal que reconozca a CIDRE como entidad financiera, no es evidente, ya que se lo indica específicamente en al art. 14 de la Ley Nº 1864, en relación con el art. 16 del mismo cuerpo legal.
Señaló además que de igual manera se advierte la existencia de norma específica, conforme a la nota ASFI/DAJ/R-32377/2010 de 6 de abril, que certifica que las ONG Financieras al prestar de forma habitual servicios financieros permitidos por la Ley de Bancos y Entidades Financieras, son consideradas entidades financieras amparadas por norma distinta a la Ley Nº 1488, que es la Ley Nº 1864; prueba indubitable que demuestra el error de hecho en el que incurrió el Tribunal ad quem; mismo error cometido con la nota ASFI/DRS IV/R-76037/2013 de 24 de mayo, por la cual se certifica que el CIDRE durante las gestiones 2005 al 2008 se constituyó como entidad financiera no fiscalizada al amparo de la Ley Nº 1864.
Por otra parte, refirió no ser evidente lo señalado por el punto 6 del Segundo Considerando del Auto de Vista, cuando afirma que la ley especial no hace diferencia entre entidad financiera y entidad de intermediación financiera; siendo que no todas las entidades financieras realizan intermediación, por lo tanto no se encuentran el ámbito de aplicación del art. 2 de la Ley Nº 1488.
II. 2 En la Forma
II.2.1 El Auto de Vista va más allá de lo pedido y no se pronunció sobre actos realizados en el proceso
Señalando al respecto, que las Resoluciones emitidas por la Autoridad de Impugnación Tributaria como consecuencia de los recursos administrativos, no tienen carácter vinculante al no referirse a la gestión 2005, sino a la 2007 y 2008, sin tomar en cuenta que conforme a la normativa legal que respalda las certificaciones emitidas por la ASFI durante las gestiones comprendidas entre el 2005 y 2008, CIDRE es una entidad financiera, que no cambió dicha calidad para beneficiarse con el no pago de obligaciones impositivas.
Agregando que el Auto de Vista no valoró la prueba presentada en calidad de reciente obtención, señalando subjetivamente no ser la gestión fiscalizada y que parte de dicha prueba al ser emitida por autoridad administrativa, carece de valor probatorio porque solo el Órgano Judicial genera jurisprudencia; sin embargo no señala el momento en el que se habría pedido al Tribunal que se considere la misma como tal.
Refirió a ello, que al efectuar el análisis de que la prueba aportada debe ser generada por el Órgano Judicial, se vulneró lo señalado en el art. 397 del Código de Procedimiento Civil (CPC), y se incumplió lo previsto en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 0001/2013-L de 4 de enero, que contiene a la Sentencia Constitucional (SC) Nº 0863/2003-R de 25 de junio de 2003, que determina que el Juez o Tribunal ad quem no puede ir más allá de lo pedido; resoluciones que son vinculantes.
Asimismo señaló, que la Resolución recurrida no efectuó una relación de los argumentos expuestos en la respuesta al recurso de apelación planteado por la entidad demandada, contraviniendo al art. 236 del CPC; refiriendo a ello, el deber de motivación y la garantía al debido proceso en función a lo señalado por la SC Nº 0515/2012 de 9 de julio.
Señalando finalmente sobre el punto en mención, que al haber omitido valorar la documentación aportada, corresponde la aplicación del art. 254.4) del CPC.
II.2.2 Prueba no valorada en la emisión del Auto de Vista
Indicó, que con el objeto de expresar la verdad material demostrando la realidad económica de CIDRE en la gestión fiscalizada, puntualiza que las certificaciones de la ASFI: ASFI/DSR IV/R-62107/2009 de 30 de noviembre; ASFI/DAJ/R-32377/2010 de 6 de abril; y ASFI/DAJ/R-67718/2010 de 8 de julio; que demuestran la existencia de una norma expresa que establece la condición de entidad financiera del CIDRE, mismas que no fueron valoradas o en su caso fueron incorrectamente valoradas, generando la aplicación indebida de la ley.
Señalado además, no haberse valorado las certificaciones ASFI/DSR IV/R-76037/2013 de 24 de mayo; informes técnicos periciales emitidos por Reynaldo Yujra Segales y Marcelo Guillen Ceballos; Declaración Jurada de Marcelo Zabalaga Estrada presidente del Banco Central y redactor de la Resolución SB 034/2008 que ya consideraba con anterioridad a su emisión a las ONG Financieras como entidades financieras, y que la licencia de funcionamiento se otorga para autorizarlas a efectuar operaciones de intermediación financiera y no para considerarlas como entidades financieras; las Resoluciones AGIT-RJ1461/2013 y AGIT-RJ1462/2013 ambas de 19 de agosto, que establecen que el CIDRE es una ONG con calidad de entidad financiera, y que los intereses que genera por los créditos que otorga no se encuentran comprendidos en el objeto del IVA, fundamento válido para la gestión 2005.
II.3 Petitorio
Concluyó solicitando se dicte Auto Supremo casando el Auto de Vista Nº 040/2013 de 18 de septiembre, confirmando la Sentencia de 1 de octubre de 2011.
CONSIDERANDO II
I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Que así planteado el recurso de casación e ingresando a su análisis en relación con los datos del proceso, previamente a su consideración se aclara que, habiendo sido presentado en el fondo y en la forma, y tomando en cuenta la finalidad de cada uno de ellos, toda vez que el planteamiento del recurso en el fondo busca modificar el contenido de una resolución en la que se habría incurrido en errores in iudicando, mientras que el recurso de casación en la forma responde a errores in procedendo, infiriendo la nulidad de actuaciones por vulneraciones a las formas esenciales del proceso, situación que de ser evidenciada por el Tribunal de Casación, no requiere posterior consideración en el fondo; resulta conducente resolver primeramente en la forma, sin que ello represente modificación alguna de los contenidos del recurso planteado, guardando de tal manera la debida congruencia; estableciéndose por lo tanto:
I.2 Resolviendo en la Forma
A fin de resolver el recurso de casación planteado en la forma, es preciso responder en conjunto a los puntos II.2.1 por el que se indica que el Auto de Vista va más allá de lo pedido, no pronunciándose sobre los actos realizados en el proceso y el punto II.2.2 por el que se reclama no haber valorado prueba en la emisión del Auto de Vista.
En ese sentido, es preciso aclarar que para que la nulidad impetrada opere en el caso de autos, deben concurrir principios que deben ser observados por el juzgador; siendo ellos, los principios de especificidad, trascendencia, convalidación y protección.
En este sentido, el principio de especificidad se encuentra previsto en el art. 251.I del CPC, aplicable por disposición del art. 252 del CPT; mismo que establece que toda nulidad debe estar expresamente determinada en la ley, principio que descansa en el hecho que en materia de nulidad, debe haber un manejo cuidadoso y aplicado únicamente a los casos en que sea estrictamente indispensable y así lo haya determinado la ley.
Por su parte, el principio de trascendencia, en virtud del cual no hay nulidad de forma, si la alteración procesal no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio; es decir, que se impone para enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación del proceso y que suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes; y que responde a la máxima "no hay nulidad sin perjuicio", es decir, que no puede hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infracción, no haya sufrido un gravamen.
Un otro principio necesario, es el de convalidación en virtud del cual toda nulidad se convalida por el consentimiento si no se observa en tiempo oportuno, operándose la ejecutoriedad del acto es decir, que frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho, como lo afirma el tratadista Eduardo Couture, (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pág. 391). Lo que significa que si la parte afectada no impugna mediante los recursos que la ley le franquea y deja vencer los términos de interposición, sin hacerlo, debe presumirse que la nulidad aunque exista, no le perjudica gravemente y que renuncia a los medios de impugnación, operándose la preclusión de su etapa procesal y los actos, aún nulos quedan convalidados. Finalmente el principio de protección, que establece que la nulidad sólo puede hacerse valer cuando a consecuencia de ella quedan indefensos los intereses del litigante, sin ese ataque al derecho de las partes, la nulidad no tiene porqué reclamarse y su declaración carece de sentido.
Es en ese sentido, que en la especie, se advierte que la nulidad solicitada no se justifica de manera alguna, puesto que no se adecua al principio de trascendencia antes definido, por no afectar al derecho a la defensa, al debido proceso ni a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, casos en los cuales y de comprobarse una afectación a los sujetos procesales procedería; toda vez que de la revisión minuciosa del expediente se advierte que si bien, el Auto de Vista recurrido, no contiene una ampulosa argumentación, empero resolvió todos los puntos, en términos claros por el inferior y que fueron objeto de la apelación y fundamentación, advirtiéndose con claridad que el proceso se ha desarrollado sin vicios de nulidad, cumpliéndose con los requisitos previstos en el art. 190 del CPC y con la pertinencia prevista en el art. 236 del citado Código Adjetivo Civil. Concluyéndose de tal manera no ser evidentes las infracciones denunciadas en el recurso de casación en la forma.
I.2 Resolviendo en el Fondo
Quedando advertida que la controversia principal en el presente caso, versa sobre la calidad o no de entidad financiera de la organización demandante, así como la aplicabilidad de la Ley Nº 1864 de Propiedad y Crédito Popular y de la Ley Nº 1488 Ley de Bancos y Entidades Financieras, así como de la normativa conexa; corresponde de manera previa, efectuar algunas consideraciones necesarias.
Creado y puesto en vigencia en el territorio nacional, el Impuesto al Valor Agregado (IVA), mediante Ley Nº 843 de 20 de mayo de 1986, delimita su alcance sobre: a) Las ventas de bienes muebles situados o colocados en el territorio del país, efectuados por los sujetos definidos en el art. 3 de dicha ley; b) Los contratos de obras, de prestación de servicios y toda otra prestación, cualquiera fuere su naturaleza, realizadas en el territorio de la Nación; y c) Las importaciones definitivas; tal cual señala su art. 1.
Sin embargo, conforme al segundo párrafo de su art. 2, se establece que: “…No se consideran comprendidos en el objeto de este impuesto los intereses generados por operaciones financieras, entendiéndose por tales las de créditos otorgados o depósitos recibidos por las entidades financieras. Toda otra prestación realizada por las entidades financieras, retribuida mediante comisiones, honorarios u otra forma de retribución, se encuentra sujeta a gravamen, asimismo están fuera del objeto del gravamen las operaciones de compra-venta de acciones, debentures, títulos valores y títulos de crédito…”. (El remarcado nos corresponde)
Por otra parte, con el fin principal de otorgar mayores oportunidades a los ciudadanos bolivianos para ampliar su condición de propietarios y potenciales inversores con acceso democratizado al crédito; el 15 de junio de 1998 se promulgó la LPCP (PCP) Nº 1864, misma que para el caso que nos ocupa, establece en su art. 16: “…OPERACIONES DE LAS ONG.- Las ONG que no capten recursos del público y que realicen actividades de crédito utilizando recursos propios, fondos de donación o recursos provenientes directamente de organismos internacionales sin intermediación o participación del Estado, quedan excluidas de la fiscalización, control e inspección de sus actividades por parte de la SBEF. Las que utilicen recursos públicos serán supervisadas por la Contraloría General de la República en el marco de la Ley SAFCO…”; en relación con su art. 17 que dispone: “…PROHIBICIÓN A LAS ONG.- Sin perjuicio de lo señalado por el artículo 5 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, las ONG y entidades financieras no fiscalizadas, quedan prohibidas de recibir de personas naturales y bajo cualquier modalidad, depósitos u obtener fondos destinados a ser intermediados…”.
De tal forma, ante la alusión que efectúa la Ley Nº 1864 de 15 de junio de 1998; se advierte que el art. 5 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras de 14 de abril de 1993 dispone que: “…Ninguna persona, natural o jurídica, podrá realizar habitualmente en el territorio de la República, actividades propias de las entidades de intermediación financiera y de servicios auxiliares financieros descritas en la presente Ley, incluidos los actos de comercio tipificados por los numerales 4,5, 8,12, y 20 del artículo 6º del Código de Comercio, sin previa autorización de constitución y funcionamiento otorgados por la superintendencia, con las formalidades establecidas en esta Ley…”.
Asimismo, La Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993, vigente a la promulgación de la Ley Nº 1864, establece en su Título IV, Capítulo III, art. 81. 3: “…Otras entidades financieras no bancarias como: (…) 3. Instituciones privadas para desarrollo social u organizaciones no gubernamentales…”.
A su vez, la mencionada Ley, en su art. 69 dispuso: “…Las entidades financieras no bancarias, públicas, privadas o mixtas, que capten dineros del público o intermedien recursos del Estado, de origen interno o externo y que realicen operaciones de colocación de estos recursos, se regirán de acuerdo al artículo 6º de la presente Ley…”; articulado que establece: “…Artículo 6º.- Las entidades financieras no bancarias y las de servicios auxiliares financieros, definidas en esta Ley, que tengan como objeto de captación de recursos del público o que deseen habilitarse como instituciones de intermediación de recursos del Estado, aun cuando no persigan fines de lucro, que para su Constitución y obtención de personería jurídica, estén normadas por sus leyes o disposiciones legales especiales, aplicarán dichas normas, sólo en lo concerniente a su constitución, estructura orgánica y administración. La autorización de funcionamiento, fiscalización, control e inspección de sus actividades y operaciones, son de competencia privativa de la Superintendencia, conforme a lo establecido en la presente Ley…”. (El resaltado es nuestro).
Así también, el art. 69 de la Ley 1488 Texto Ordenado al 5 de mayo de 2004 prescribe: “…A los efectos de esta ley, son entidades de intermediación financiera no bancaria las cooperativas de ahorro y crédito abiertas, las mutuales de ahorro y préstamo y los fondos financieros privados, las que se regirán de acuerdo al artículo 6º de la presente Ley. Ninguna otra entidad podrá utilizar estas denominaciones. No podrá constituirse ninguna entidad de intermediación financiera no bancaria distinta a los tipos mencionados…”. (El resaltado es nuestro)
Normativa que además define en su art. 1, a las entidades de intermediación financiera no bancaria, como a la: “…Entidad autorizada para realizar intermediación financiera, constituida como Fondo Financiero Privado, Cooperativa de Ahorro y Crédito Abierta o Mutual de Ahorro y Préstamo…”; y a la intermediación financiera como la: “….Actividad realizada con carácter habitual, consistente en la recepción de depósitos del público, bajo cualquier modalidad, para su colocación en activos de riesgo…”. (El remarcado nos corresponde)
Ahora bien, por todo lo anotado se infiere que si bien mediante Ley Nº 843 de 20 de mayo de 1986 se puso en vigencia el Impuesto al Valor Agregado (IVA); de manera expresa se exceptuó del alcance de su objeto, a los intereses generados por operaciones financieras efectuadas por entidades financieras (créditos otorgados o depósitos recibidos).
De tal manera, efectuando una relación entre la mencionada exención y el tratamiento que se otorga por ley a las organizaciones no gubernamentales (ONG); bajo el marco normativo precitado, se advierte que la Ley Nº 1864 mediante su art. 16, reconoce a dichas organizaciones no lucrativas, la exclusión de toda fiscalización, control e inspección de sus actividades por parte de la Superintendencia de Bancos y entidades Financieras (hoy Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero); siempre y cuando se cumplan dos condicionantes: a) Que no capten recursos del público, y b) Realicen actividades de crédito con recursos propios, donaciones o provenientes de organismos internacionales sin intermediación o participación del Estado; es decir que no desarrollen actividades de intermediación financiera; sin perjuicio, tal cual refiere su art. 17, de lo establecido en el art. 5 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras de 14 de abril de 1993, que cabe puntualizar se encontraba vigente a la promulgación de la Ley Nº 1864.
Asimismo, conforme a la Ley 1488 de 14 de abril de 1993 las organizaciones no gubernamentales son reconocidas y se les otorga la calidad de “otras entidades financieras no bancarias” (Art. 81. 3); observando una marcada diferenciación con el tratamiento que la ley otorga a las entidades de intermediación financiera; requiriendo para contar con dicha calidad, autorización previa de constitución y funcionamiento otorgada por la autoridad correspondiente.
Es así, que dicha autorización se encuentra prevista en el art. 5 de normativa señalada precedentemente; en relación con lo dispuesto por su artículo 69 que establece que toda entidad financiera no bancaria que capte dinero del público o intermedie recursos del Estado, se regirá por lo dispuesto por el art. 6 de la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993 que dispone que las entidades financieras no bancarias que capten recursos del público, aun cuando no persigan fines de lucro, se sujetan a que su autorización de funcionamiento, fiscalización, control e inspección, sean de competencia privativa de la Superintendencia (hoy ASFI).
Asimismo, dicha diferenciación en el tratamiento a las entidades de intermediación financiera, queda advertida también en lo preceptuado por el art. 69 del Texto Ordenado al 5 de mayo de 2004 de la Ley Nº 1488; donde además de enumerar a las entidades de intermediación financiera no bancaria, declara la imposibilidad de constitución de ninguna entidad de intermediación fuera de las mencionadas; entendiendo que la intermediación financiera consiste en la actividad habitual de recepción de depósitos del público; situación diferente al reconocimiento legal que se efectúa, tal cual se dijo de la calidad de “entidad financiera no bancaria” a las ONG, conforme a la Ley Nº 1864.
De tal forma y por la normativa precitada, se concluye que en la especie, durante el periodo fiscalizado (gestión 2005), el Centro de Investigación y Desarrollo Regional (CIDRE), encontraba el respaldo jurídico necesario para su reconocimiento como entidad financiera no bancaria, encuadrándose de tal manera en lo dispuesto por el párrafo segundo del art. 2 de la Ley Nº 843; no observando, de la revisión de los datos del proceso, así como de las Resoluciones de Instancia, que se haya demostrado que dicha organización haya captado recursos del público, convirtiéndose en una entidad de intermediación financiera no bancaria; observando de tal manera una interpretación y aplicación errónea de la norma, por parte del Tribunal de Alzada; situación que debe ser corregida por este Tribunal.
Por otra parte, en referencia al error de hecho reclamado, por el cual el Tribunal de Alzada, no valoró adecuadamente la nota ASFI/DAJ/R-32377/2010 de 6 de abril; aperturada la competencia de este Tribunal conforme al art. 253.3 del CPC, de la revisión de dicha literal, se advierte que la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero en su condición de autoridad rectora, a solicitud de certificación de la organización demandante, emite la nota en referencia, señalando entre otros aspectos, que conforme a la Resolución SB Nº 034/2008, se autoriza a las entidades a continuar realizando las operaciones permitidas por la Ley de Bancos y Entidades Financieras, en tanto se tramite la obtención de su licencia como entidades de intermediación financiera no bancarias; agregando de manera expresa: “…se considera que las ONG Financieras, al prestar de forma habitual servicios financieros permitidos por la Ley de Bancos y Entidades Financieras, son consideradas entidades financieras amparadas por una norma distinta a la Ley 1488, que es la Ley 1894 de Propiedad y Crédito Popular…”(sic.); asimismo, de la nota ASFI/DSR IV/R-76037/2013 de 24 de mayo de 2013, se establece que: “…Durante las gestiones 2005, 2006, 2007 y 2008, las Organizaciones No Gubernamentales Financieras o Instituciones Financieras de Desarrollo, como es el caso del CIDRE, se constituían en Entidades Financieras no fiscalizadas, al amparo de la Ley de Propiedad y Crédito Popular…”, agregando que: “… la Ley Nº 1488 de Bancos y Entidades Financieras de 14 de abril de 1993, en su artículo 81 incluía entre otras entidades no bancarias a las instituciones privadas para desarrollo social u organizaciones no gubernamentales…” (Sic); tal cual se concluyó anteriormente, conforme al marco jurídico referido en la presente Resolución, situación que no fue debidamente contrastada en el Auto de Vista ahora recurrido.
Consecuentemente, por todo lo expuesto corresponde dar cumplimiento a los arts. 271.4) y 274 del CPC, aplicables por mandato de las normas remisivas contenidas en los arts. 214 y 297 parte final de la Ley Nº 1340 de 28 de mayo de 1992 y 74.2 del Código Tributario Ley Nº 2492 de 2 de agosto de 2003.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad que le confieren los arts. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), CASA el Auto de Vista Nº 040/2013 de 18 de septiembre cursante de fs. 651 a 654, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, y deliberando en el fondo dispone dejar firme y subsistente la Sentencia de 1 de octubre de 2011, cursante de fs. 493 a 502, por consiguiente dejando sin efecto la RD GRACO Nº 17-00671-09 de 22 de diciembre de 2009 y consiguientemente nula la Vista de Cargo Nº 399-00090VI00164-0040/09 de 26 de octubre de 2009. Sin costas.
Sin multa por ser excusable
En cumplimiento del art. 41 de la LOJ concordante con la SCP Nº 2537/2012 de 14 de diciembre, no se convoca a un tercer magistrado para Resolución.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
Dr. Antonio Guido Campero Segovia
Ante mí: Dra. Janeth Ontiveros Alvarado
Secretaria de la Sala Social Administrativa Primera