SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 77/2014.
Sucre, 14 de mayo de 2014.
Expediente: SSA.II-LP.77/2014.
Distrito: La Paz.
Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 404 a 407, interpuesto por Juan Edwin Mercado Claros en representación del Servicio Nacional del Sistema de Reparto (SENASIR) contra el Auto de Vista Nº 56/2013-SSA-I de 13 de marzo, cursante de fs. 400 a 402, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso de reclamación de pensiones que sigue Isaac Jiménez Flores contra la institución recurrente, el Auto que concedió el recurso de fs. 411, los antecedentes del proceso, y;
CONSIDERANDO I: (Antecedentes del Proceso).-
1.- Que la Comisión de Calificación de Rentas del SENASIR, mediante Resolución Nº 0011413 de 3 de octubre de 2007 cursante de fs. 171 a 172 de obrados, resolvió la suspensión definitiva de la Renta Complementaria de Vejez, otorgada al asegurado Isaac Jiménez Flores y otorgar en sustitución Pago Global Complementario, disponiendo descontar del Pago Global complementario, el 20% mensual de la Renta Básica de Vejez, hasta cubrir lo indebidamente cobrado.
Formulado el recurso de reclamación por el interesado (fs. 204), la Comisión de Reclamación, mediante Resolución Nº 0458/2011 de 21 de octubre de 2011 (fs. 377- 382), confirmó en parte la Resolución Nº 0011413 de 3 de octubre de 2007, emitida por la Comisión de Calificación de Rentas, cursante de fs. 171 a 172 de obrados, disponiendo se proceda al recálculo de Pago Global Complementario, considerando un total de 160 aportes a dicho régimen conforme el Informe Técnico Nº 470/10 de 21 de mayo de 2010 de (fs. 312), y ordenó también el recálculo de la Renta Básica de Vejez por reducción de aportes en dicho régimen de 316 a 195 cotizaciones, conforme el Informe Técnico Nº 223/11 de 10 de octubre de 2011 de fs. 376 de obrados.
Promovido el recurso de apelación por el asegurado de fs. 390 a 392, la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronunció el Auto de Vista Nº 56/2013-SSA-I de 13 de marzo (fs. 400 a 402), revocando en parte la Resolución de la Comisión de Reclamación Nº 458/2011 de 21 de octubre de 2011 (fs. 377 a 382) y dispuso se efectúe nueva calificación de cotizaciones de la Renta Complementaria de Vejez y Renta Básica de Vejez, conforme a los fundamentos expuestos que anteceden y por otra, dispuso sin lugar al descuento del 20% del Pago Global Complementario, y mensual de la Renta Básica de Vejez.
2.- Dicho fallo, motivó el recurso de casación en el fondo de fs. 404 a 407 por parte del SENASIR, en el que denunció que el tribunal de alzada al revocar en parte la Resolución de la Comisión de Reclamación Nº 458/11 de 21 de octubre, cursante de fs. 377 a 382, transgredió el art. 477 del R.C.S.S., el D.S. Nº 26189 de 18/05/2001 en su art. 4 inc. c) y del art. 1 de la R.M. 1361 de 4 de diciembre de 1997, porque no consideró que el SENASIR no sólo tiene la facultad de revisión de oficio de las rentas o prestaciones concedidas en dinero, sino también el de exigir la devolución o restitución total de las cantidades indebidamente percibidas. La Resolución Nº 0458/11 de la Comisión de Reclamación (fs. 377 a 382) consideró la aplicación del art. 9 del Decreto Supremo Nº 27991 de 28 de enero de 2005. El art. 2 inc. b) de la Resolución Administrativa Nº 44 de 18/07/01 y el art. 3 de la Resolución Ministerial Nº 384 de 11/06/2004.
Señala también, que a fin de precautelar los intereses económicos del Estado, se debe considerar al artículo 8 del Decreto Supremo Nº 23215 Reglamento para el Ejercicio de las atribuciones de la Contraloría General de la República, en concordancia con los arts. 42 inc. b) y 43 de la Ley Nº 1178, que establecen que el sistema de control gubernamental interno de cada entidad pública a través del sistema de control interno y auditoria interna, tiene por objeto promover el acatamiento de las normas legales y proteger sus recursos contra irregularidades, fraudes y errores en virtud de las cuales el SENASIR tiene la obligación de efectuar la revisión a efectos de determinar el daño económico al Estado, debiendo efectuar las correcciones debidas.
Concluye, solicitando que este Tribunal Supremo de Justicia conceda el recurso de casación y dicte auto Supremo casando el Auto de Vista Nº 56/2013-SSA-I de 13 de marzo de 2013 y deliberando en el fondo confirme la Resolución de la Comisión de Reclamación Nº 0458/11 de 21 de octubre de 2011.
CONSIDERANDO II: Que así expuestos los fundamentos del recurso, en el marco de los hechos denunciados y de las normas acusadas, se establece lo siguiente:
En el presente caso, se advierte que la controversia versa sobre la decisión del Tribunal Ad quem, que al disponer se efectúe nueva calificación de las rentas y dejar sin lugar el descuento del 20% del Pago Global Complementario y mensual de la Renta Básica de Vejez, transgredió el art. 477 del Reglamento del Código de Seguridad Social, el art.9 del Decreto Supremo Nº 27991 de 28 de enero de 2005, el art. 2 inc. b) de la Resolución Administrativa Nº 44 de 18/07/01 y el art. 3 de la Resolución Ministerial Nº 384 de 11/06/2004.
1.- De la atenta revisión del Auto de Vista impugnado en casación, se advierte que el tribunal ad quem no ha puesto en duda, ni en tela de juicio, la facultad que tiene el SENASIR para proceder a la revisión de oficio de las rentas en curso de pago y adquisición que se encuentran reconocidas en las normativas citadas. Por el contrario, el tribunal de apelación, cumpliendo con el mandato del art. 477 del Reglamento del Código de Seguridad Social, que establece que la revisión que revocare la pretensión concedida o redujere su monto, no surtirá efecto retroactivo respecto a las mensualidades pagadas, “excepto” cuando se comprobare que la concesión obedeció a documentos, datos o declaraciones fraudulentas, caso en el que la “Caja”, ahora SENASIR, exigirá la devolución total de las cantidades indebidamente entregadas.
De igual manera, en el mismo sentido el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 27991 de 28 de enero de 2005 y el artículo 2. Inc. b) de la Resolución Administrativa Nº 044 de 18 de julio de 2001, autorizan primero a la Dirección de Pensiones y luego al SENASIR, a revisar de oficio o por denuncia justificada las calificaciones de rentas y pagos globales concedidos, siendo los documentos cursantes en archivos, prueba para ejecutar dichas revisiones, estando para ello autorizados a realizar descuentos por planillas en mérito a la variación de cálculos.
2.- En ese sentido, explicado cómo está, cuando y en qué casos el SENASIR puede proceder a la suspensión de la renta y perseguir la devolución de lo percibido por el asegurado, en el caso de autos, no aconteció la aludida presentación de documentos, datos o declaraciones fraudulentas previstos por el art. 477 del Reglamento de Código de Seguridad Social, por consiguiente el Ente Gestor no demostró que el monto entregado al actor fuera indebido, que haya obedecido a documentación fraudulenta proporcionada por el asegurado, sino que fue debido a un error de cálculo atribuible exclusivamente a los funcionarios del SENASIR, que se dieron cuenta después de 10 años y vulnerando el derecho a la jubilación del actor, sin fundamento claro, determinaron modificar la densidad de cotizaciones de la Renta Complementaria de Vejez del actor y suspenderla en forma definitiva, aplicando el artículo 477 del Reglamento del Código de Seguridad Social y el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 27991 de 28 de enero de 2005 en la emisión de la Resolución Nº 0011413 de 3 de octubre de fs. 171 a 172 y por si dicha decisión fuera poco arbitraria, extralimitándose totalmente en sus atribuciones, dispuso el descuento del 20% al asegurado hasta cubrir lo cobrado, cuando lo correcto era, en caso de ser evidente el error de cálculo, se inicie la acción de repetición contra los funcionarios encargados y no hacer responsable al solicitante que no intervino en la calificación de su Renta Complementaria de Vejez, sino que solamente facilitó de manera oportuna la documentación necesaria exigida según los artículos 45 del Código de Seguridad Social, 37 del D.L. 13214, 36 del D.L. 14643 y 23 inc. a) del Manual de Prestaciones de Rentas en Curso de Pago y Adquisición; lo contrario implicaría ir en contra de la norma legal vigente, que pretende aplicar la entidad recurrente a título de resguardar los intereses económicos del Estado Plurinacional de Bolivia, desconociendo que en realidad se trata de dineros del asegurado que aportó en toda su vida que prestó servicios y por tanto no son propios del Estado, que solamente se constituye en administrador; con este antecedente, el argumento de SENASIR se encuentra fuera de lugar al sustentar el recurso de casación, al pretender injustamente e ilegalmente al descuento del 20 % de la renta del asegurado.
3.- En cuanto a la facultad contenida en el art. 8 del Decreto Supremo Nº 23215 del Reglamento para el ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General de la República, en concordancia con los arts. 42 inciso b) y 43 de la Ley Nº 1178, se advierte que no son pertinentes al caso, toda vez que estas normas deben ser observadas por el SENASIR, como entidad pública y aplicables a los funcionarios públicos sobre sus responsabilidades, para proteger los recursos, pero como resultado de las auditorías internas o externas, de ahí que resulta incongruente para sustentar el recurso de casación, en el entendido que el contenido del mismo debe limitarse a impugnar o cuestionar la decisión de los de alzada y no citar artículos impertinentes y carentes de todo fundamento, que solamente denotan la falta de conocimiento para interponer el recurso extraordinario de casación.
4.- Al efecto con relación a las suspensiones que dispone el SENASIR por supuestos cobros indebidos, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia Constitucional Nº 55/2013 del 11 de enero, estableció en el caso concreto: “…que según el art. 45 de la Constitución Política del Estado, los derechos a la seguridad social constituyen un conjunto, en el que se encuentra “el de la jubilación”, y tanto el acumulado de potestades como cada uno de esos derechos de forma individual, gozan de proclamación y regulación constitucional propia, encontrando cada uno de ellos su contenido intrínseco, de ese modo es que tal como se señaló en la SCP 0280/2012 de 4 de junio, la jubilación protege …a la persona humana de las contingencias propias de la vejez -como hecho natural- por su deterioro físico y psicológico, convirtiéndose en la base para el goce y disfrute de otros derechos fundamentales. (…) el subrayado y las negrillas son añadidos). El derecho a la jubilación, como parte del derecho a la seguridad social, fue reconocido por el Convenio 102 de la OIT de 1952, expresando que la seguridad social comprende, entre otros aspectos, las prestaciones de vejez. Asimismo, el art. 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), establece que: ‘Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…’, teniendo derecho a la vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. También el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), indica que: ‘Cada uno de los Estados parte en el Pacto se compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos por él reconocidos", y en el art. 9 del mismo Pacto, establece que: “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.
Por su parte, el Artículo XVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), señala que toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja, entre otros, contra las consecuencias de la vejez, que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.
El art. 13.I de la CPE, establece que: ‘Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos’.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, señaló la obligación de los Estados para proteger y promover los derechos sociales: ‘Los Estados miembros deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que la observancia de los derechos económicos, sociales y culturales no sea disminuida en ningún aspecto con el transcurso del tiempo’ (CIDH, Informe sobre Colombia 1993). La Comisión también recomendó, en el caso peruano, que el Estado debía tomar medidas para garantizar que se respeten los derechos adquiridos en materia de pensiones y que el monto de las mismas sean suficientes para cubrir como mínimo, el costo de la canasta familiar básica (CIDH, Informe sobre Perú, 2000).
Estas recomendaciones están dadas en virtud al carácter progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, reconocidos en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que señala que: ‘Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura…”.
En nuestro país, el beneficio de jubilación que recibe un adulto mayor, es un derecho en razón de poder cubrir sus necesidades básicas, puesto que con su pago se sustenta a sí mismo, y eventualmente a los familiares que sigan bajo su dependencia, más aun tomando en cuenta que las personas de la tercera edad, constituyen un grupo de atención prioritaria en aumento.
El Estado y la sociedad en su conjunto por los riesgos a los que están expuestos, tiene la obligación de dar prioridad a la prevención y el cuidado de la calidad de vida de los adultos mayores, quienes en su momento aportaron a la construcción y mantenimiento del Estado desde el sector activo, correspondiendo que ahora pertenecen al sector pasivo, se reconozca las consecuencias de su trabajo y la calidad de grupo de atención prioritaria.
En este contexto, se reitera que la suspensión de la pensión de jubilación, implica la privación de su única fuente de recursos que permite su subsistencia, pero además, este hecho puede afectar no sólo materialmente sino emocionalmente su calidad de vida y salud de forma que en este tipo de casos corresponde la activación directa del amparo constitucional”.
En cuanto a los supuestos cobros indebidos, la misma Sentencia Constitucional señaló que “al ser un derecho que tiene por objeto garantizar las contingencias de la vejez, se encuentra plenamente garantizado en su ejercicio; en ese contexto, el art. 179 del CPC, en el inc. 2), dispone que “Las pensiones, jubilaciones, montepíos, rentas de vejez, invalidez y demás beneficios sociales establecidos legalmente son inembargables, excepto el caso de la asignación por asistencia familiar”. Entonces, realizando una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, las rentas de vejez y jubilaciones, entre otras, encuentran especial protección normativa, resguardo reforzado que impide a cualquier instancia a disponer su retención, ni siguiera en un porcentaje mínimo, siendo la única excepción, la deducción por asistencia familiar; “pues las jubilaciones tienen un fin eminentemente social”, que no cabe poner en tela de juicio.
En ese contexto, “es posible establecer que cuando el SENASIR detecte de manera “oficial e indubitable” un caso de doble percepción, está obligado, en primer término, en resguardo del debido proceso y del derecho a la defensa, a emitir una Resolución debidamente fundamentada, en la que debe establecer el monto adeudado por dicho concepto, comunique la suspensión de la renta de vejez por detección de doble percepción, exprese su voluntad de realizar un acuerdo conciliatorio para la recuperación de los pagos indebidamente recibidos, adjuntando copias de la prueba que permitió arribar a dicha conclusión…” (…) se proceda al descuento correspondiente que no podrá exceder al 20% de dicho haber. Resolución administrativa que deberá ser necesariamente notificada al asegurado de manera personal conforme al procedimiento legal establecido; y sólo ante la falta de respuesta oportuna, como se señaló, recién el SENASIR quedará habilitado para requerir las deducciones correspondientes, pero sin exceder el máximo legal permitido por el art. 179 inc. 1) del CPC, es decir, el veinte por ciento (20%) del total mensual percibido por concepto de sueldo o salario, salvo pacto voluntario entre ambas partes, previa suscripción de convenios para realizar cobros adicionales a los establecidos, a fin de recuperar los montos adeudados al Estado”.
5.- Los fundamentos expuestos y la reciente jurisprudencia constitucional glosada ampliamente, con relación al caso concreto, nos lleva a concluir que los argumentos del recurso de casación no son evidentes y menos la transgresión de las normas citadas, advirtiéndose por el contrario la vulneración de derechos fundamentales del asegurado a partir de la emisión de la Resolución Nº 0011413 de 3 de octubre de 2007, ante lo cual se exhorta al SENASIR imprima la celeridad en la atención al presente caso, por el tiempo transcurrido y el perjuicio ocasionado al actor, al privarle de contar con su medio de sustento con argumentos que no tienen sustento legal, que vulnera la Constitución Política del Estado y los Tratados y Convenios Internacionales que regulan la materia, por lo que corresponde se efectúe la devolución de los descuentos realizados indebidamente a Isaac Jiménez Flores de “forma inmediata y sin mayor dilación en un solo pago”, tomando en cuenta el tope señalado por el Decreto Supremo Nº 28322 de 1ro. de septiembre de 2005 y la Resolución Ministerial Nº 485 de 2 de septiembre de 2005.
Consiguientemente, corresponde resolver el recurso en la forma prevista por los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por disposición del artículo 633 del Reglamento del Código de Seguridad Social y 15 del Manual de Prestaciones de Rentas en Curso de Pago y Adquisición aprobado por Resolución Secretarial Nº 10.0.0.087 de 21 de julio de 1987.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por los arts. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, declara: INFUNDADO el recurso de fs. 404 a 407.
Sin costas por mandato del art. 39 de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990, y artículo 52 del Decreto Supremo Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas
Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
ANTE MI: Abog. Tyrone Cuellar Sanchez
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 77/2014.
Sucre, 14 de mayo de 2014.
Expediente: SSA.II-LP.77/2014.
Distrito: La Paz.
Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 404 a 407, interpuesto por Juan Edwin Mercado Claros en representación del Servicio Nacional del Sistema de Reparto (SENASIR) contra el Auto de Vista Nº 56/2013-SSA-I de 13 de marzo, cursante de fs. 400 a 402, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso de reclamación de pensiones que sigue Isaac Jiménez Flores contra la institución recurrente, el Auto que concedió el recurso de fs. 411, los antecedentes del proceso, y;
CONSIDERANDO I: (Antecedentes del Proceso).-
1.- Que la Comisión de Calificación de Rentas del SENASIR, mediante Resolución Nº 0011413 de 3 de octubre de 2007 cursante de fs. 171 a 172 de obrados, resolvió la suspensión definitiva de la Renta Complementaria de Vejez, otorgada al asegurado Isaac Jiménez Flores y otorgar en sustitución Pago Global Complementario, disponiendo descontar del Pago Global complementario, el 20% mensual de la Renta Básica de Vejez, hasta cubrir lo indebidamente cobrado.
Formulado el recurso de reclamación por el interesado (fs. 204), la Comisión de Reclamación, mediante Resolución Nº 0458/2011 de 21 de octubre de 2011 (fs. 377- 382), confirmó en parte la Resolución Nº 0011413 de 3 de octubre de 2007, emitida por la Comisión de Calificación de Rentas, cursante de fs. 171 a 172 de obrados, disponiendo se proceda al recálculo de Pago Global Complementario, considerando un total de 160 aportes a dicho régimen conforme el Informe Técnico Nº 470/10 de 21 de mayo de 2010 de (fs. 312), y ordenó también el recálculo de la Renta Básica de Vejez por reducción de aportes en dicho régimen de 316 a 195 cotizaciones, conforme el Informe Técnico Nº 223/11 de 10 de octubre de 2011 de fs. 376 de obrados.
Promovido el recurso de apelación por el asegurado de fs. 390 a 392, la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronunció el Auto de Vista Nº 56/2013-SSA-I de 13 de marzo (fs. 400 a 402), revocando en parte la Resolución de la Comisión de Reclamación Nº 458/2011 de 21 de octubre de 2011 (fs. 377 a 382) y dispuso se efectúe nueva calificación de cotizaciones de la Renta Complementaria de Vejez y Renta Básica de Vejez, conforme a los fundamentos expuestos que anteceden y por otra, dispuso sin lugar al descuento del 20% del Pago Global Complementario, y mensual de la Renta Básica de Vejez.
2.- Dicho fallo, motivó el recurso de casación en el fondo de fs. 404 a 407 por parte del SENASIR, en el que denunció que el tribunal de alzada al revocar en parte la Resolución de la Comisión de Reclamación Nº 458/11 de 21 de octubre, cursante de fs. 377 a 382, transgredió el art. 477 del R.C.S.S., el D.S. Nº 26189 de 18/05/2001 en su art. 4 inc. c) y del art. 1 de la R.M. 1361 de 4 de diciembre de 1997, porque no consideró que el SENASIR no sólo tiene la facultad de revisión de oficio de las rentas o prestaciones concedidas en dinero, sino también el de exigir la devolución o restitución total de las cantidades indebidamente percibidas. La Resolución Nº 0458/11 de la Comisión de Reclamación (fs. 377 a 382) consideró la aplicación del art. 9 del Decreto Supremo Nº 27991 de 28 de enero de 2005. El art. 2 inc. b) de la Resolución Administrativa Nº 44 de 18/07/01 y el art. 3 de la Resolución Ministerial Nº 384 de 11/06/2004.
Señala también, que a fin de precautelar los intereses económicos del Estado, se debe considerar al artículo 8 del Decreto Supremo Nº 23215 Reglamento para el Ejercicio de las atribuciones de la Contraloría General de la República, en concordancia con los arts. 42 inc. b) y 43 de la Ley Nº 1178, que establecen que el sistema de control gubernamental interno de cada entidad pública a través del sistema de control interno y auditoria interna, tiene por objeto promover el acatamiento de las normas legales y proteger sus recursos contra irregularidades, fraudes y errores en virtud de las cuales el SENASIR tiene la obligación de efectuar la revisión a efectos de determinar el daño económico al Estado, debiendo efectuar las correcciones debidas.
Concluye, solicitando que este Tribunal Supremo de Justicia conceda el recurso de casación y dicte auto Supremo casando el Auto de Vista Nº 56/2013-SSA-I de 13 de marzo de 2013 y deliberando en el fondo confirme la Resolución de la Comisión de Reclamación Nº 0458/11 de 21 de octubre de 2011.
CONSIDERANDO II: Que así expuestos los fundamentos del recurso, en el marco de los hechos denunciados y de las normas acusadas, se establece lo siguiente:
En el presente caso, se advierte que la controversia versa sobre la decisión del Tribunal Ad quem, que al disponer se efectúe nueva calificación de las rentas y dejar sin lugar el descuento del 20% del Pago Global Complementario y mensual de la Renta Básica de Vejez, transgredió el art. 477 del Reglamento del Código de Seguridad Social, el art.9 del Decreto Supremo Nº 27991 de 28 de enero de 2005, el art. 2 inc. b) de la Resolución Administrativa Nº 44 de 18/07/01 y el art. 3 de la Resolución Ministerial Nº 384 de 11/06/2004.
1.- De la atenta revisión del Auto de Vista impugnado en casación, se advierte que el tribunal ad quem no ha puesto en duda, ni en tela de juicio, la facultad que tiene el SENASIR para proceder a la revisión de oficio de las rentas en curso de pago y adquisición que se encuentran reconocidas en las normativas citadas. Por el contrario, el tribunal de apelación, cumpliendo con el mandato del art. 477 del Reglamento del Código de Seguridad Social, que establece que la revisión que revocare la pretensión concedida o redujere su monto, no surtirá efecto retroactivo respecto a las mensualidades pagadas, “excepto” cuando se comprobare que la concesión obedeció a documentos, datos o declaraciones fraudulentas, caso en el que la “Caja”, ahora SENASIR, exigirá la devolución total de las cantidades indebidamente entregadas.
De igual manera, en el mismo sentido el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 27991 de 28 de enero de 2005 y el artículo 2. Inc. b) de la Resolución Administrativa Nº 044 de 18 de julio de 2001, autorizan primero a la Dirección de Pensiones y luego al SENASIR, a revisar de oficio o por denuncia justificada las calificaciones de rentas y pagos globales concedidos, siendo los documentos cursantes en archivos, prueba para ejecutar dichas revisiones, estando para ello autorizados a realizar descuentos por planillas en mérito a la variación de cálculos.
2.- En ese sentido, explicado cómo está, cuando y en qué casos el SENASIR puede proceder a la suspensión de la renta y perseguir la devolución de lo percibido por el asegurado, en el caso de autos, no aconteció la aludida presentación de documentos, datos o declaraciones fraudulentas previstos por el art. 477 del Reglamento de Código de Seguridad Social, por consiguiente el Ente Gestor no demostró que el monto entregado al actor fuera indebido, que haya obedecido a documentación fraudulenta proporcionada por el asegurado, sino que fue debido a un error de cálculo atribuible exclusivamente a los funcionarios del SENASIR, que se dieron cuenta después de 10 años y vulnerando el derecho a la jubilación del actor, sin fundamento claro, determinaron modificar la densidad de cotizaciones de la Renta Complementaria de Vejez del actor y suspenderla en forma definitiva, aplicando el artículo 477 del Reglamento del Código de Seguridad Social y el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 27991 de 28 de enero de 2005 en la emisión de la Resolución Nº 0011413 de 3 de octubre de fs. 171 a 172 y por si dicha decisión fuera poco arbitraria, extralimitándose totalmente en sus atribuciones, dispuso el descuento del 20% al asegurado hasta cubrir lo cobrado, cuando lo correcto era, en caso de ser evidente el error de cálculo, se inicie la acción de repetición contra los funcionarios encargados y no hacer responsable al solicitante que no intervino en la calificación de su Renta Complementaria de Vejez, sino que solamente facilitó de manera oportuna la documentación necesaria exigida según los artículos 45 del Código de Seguridad Social, 37 del D.L. 13214, 36 del D.L. 14643 y 23 inc. a) del Manual de Prestaciones de Rentas en Curso de Pago y Adquisición; lo contrario implicaría ir en contra de la norma legal vigente, que pretende aplicar la entidad recurrente a título de resguardar los intereses económicos del Estado Plurinacional de Bolivia, desconociendo que en realidad se trata de dineros del asegurado que aportó en toda su vida que prestó servicios y por tanto no son propios del Estado, que solamente se constituye en administrador; con este antecedente, el argumento de SENASIR se encuentra fuera de lugar al sustentar el recurso de casación, al pretender injustamente e ilegalmente al descuento del 20 % de la renta del asegurado.
3.- En cuanto a la facultad contenida en el art. 8 del Decreto Supremo Nº 23215 del Reglamento para el ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General de la República, en concordancia con los arts. 42 inciso b) y 43 de la Ley Nº 1178, se advierte que no son pertinentes al caso, toda vez que estas normas deben ser observadas por el SENASIR, como entidad pública y aplicables a los funcionarios públicos sobre sus responsabilidades, para proteger los recursos, pero como resultado de las auditorías internas o externas, de ahí que resulta incongruente para sustentar el recurso de casación, en el entendido que el contenido del mismo debe limitarse a impugnar o cuestionar la decisión de los de alzada y no citar artículos impertinentes y carentes de todo fundamento, que solamente denotan la falta de conocimiento para interponer el recurso extraordinario de casación.
4.- Al efecto con relación a las suspensiones que dispone el SENASIR por supuestos cobros indebidos, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia Constitucional Nº 55/2013 del 11 de enero, estableció en el caso concreto: “…que según el art. 45 de la Constitución Política del Estado, los derechos a la seguridad social constituyen un conjunto, en el que se encuentra “el de la jubilación”, y tanto el acumulado de potestades como cada uno de esos derechos de forma individual, gozan de proclamación y regulación constitucional propia, encontrando cada uno de ellos su contenido intrínseco, de ese modo es que tal como se señaló en la SCP 0280/2012 de 4 de junio, la jubilación protege …a la persona humana de las contingencias propias de la vejez -como hecho natural- por su deterioro físico y psicológico, convirtiéndose en la base para el goce y disfrute de otros derechos fundamentales. (…) el subrayado y las negrillas son añadidos). El derecho a la jubilación, como parte del derecho a la seguridad social, fue reconocido por el Convenio 102 de la OIT de 1952, expresando que la seguridad social comprende, entre otros aspectos, las prestaciones de vejez. Asimismo, el art. 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), establece que: ‘Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…’, teniendo derecho a la vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. También el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), indica que: ‘Cada uno de los Estados parte en el Pacto se compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos por él reconocidos", y en el art. 9 del mismo Pacto, establece que: “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.
Por su parte, el Artículo XVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), señala que toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja, entre otros, contra las consecuencias de la vejez, que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.
El art. 13.I de la CPE, establece que: ‘Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos’.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, señaló la obligación de los Estados para proteger y promover los derechos sociales: ‘Los Estados miembros deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que la observancia de los derechos económicos, sociales y culturales no sea disminuida en ningún aspecto con el transcurso del tiempo’ (CIDH, Informe sobre Colombia 1993). La Comisión también recomendó, en el caso peruano, que el Estado debía tomar medidas para garantizar que se respeten los derechos adquiridos en materia de pensiones y que el monto de las mismas sean suficientes para cubrir como mínimo, el costo de la canasta familiar básica (CIDH, Informe sobre Perú, 2000).
Estas recomendaciones están dadas en virtud al carácter progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, reconocidos en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que señala que: ‘Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura…”.
En nuestro país, el beneficio de jubilación que recibe un adulto mayor, es un derecho en razón de poder cubrir sus necesidades básicas, puesto que con su pago se sustenta a sí mismo, y eventualmente a los familiares que sigan bajo su dependencia, más aun tomando en cuenta que las personas de la tercera edad, constituyen un grupo de atención prioritaria en aumento.
El Estado y la sociedad en su conjunto por los riesgos a los que están expuestos, tiene la obligación de dar prioridad a la prevención y el cuidado de la calidad de vida de los adultos mayores, quienes en su momento aportaron a la construcción y mantenimiento del Estado desde el sector activo, correspondiendo que ahora pertenecen al sector pasivo, se reconozca las consecuencias de su trabajo y la calidad de grupo de atención prioritaria.
En este contexto, se reitera que la suspensión de la pensión de jubilación, implica la privación de su única fuente de recursos que permite su subsistencia, pero además, este hecho puede afectar no sólo materialmente sino emocionalmente su calidad de vida y salud de forma que en este tipo de casos corresponde la activación directa del amparo constitucional”.
En cuanto a los supuestos cobros indebidos, la misma Sentencia Constitucional señaló que “al ser un derecho que tiene por objeto garantizar las contingencias de la vejez, se encuentra plenamente garantizado en su ejercicio; en ese contexto, el art. 179 del CPC, en el inc. 2), dispone que “Las pensiones, jubilaciones, montepíos, rentas de vejez, invalidez y demás beneficios sociales establecidos legalmente son inembargables, excepto el caso de la asignación por asistencia familiar”. Entonces, realizando una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, las rentas de vejez y jubilaciones, entre otras, encuentran especial protección normativa, resguardo reforzado que impide a cualquier instancia a disponer su retención, ni siguiera en un porcentaje mínimo, siendo la única excepción, la deducción por asistencia familiar; “pues las jubilaciones tienen un fin eminentemente social”, que no cabe poner en tela de juicio.
En ese contexto, “es posible establecer que cuando el SENASIR detecte de manera “oficial e indubitable” un caso de doble percepción, está obligado, en primer término, en resguardo del debido proceso y del derecho a la defensa, a emitir una Resolución debidamente fundamentada, en la que debe establecer el monto adeudado por dicho concepto, comunique la suspensión de la renta de vejez por detección de doble percepción, exprese su voluntad de realizar un acuerdo conciliatorio para la recuperación de los pagos indebidamente recibidos, adjuntando copias de la prueba que permitió arribar a dicha conclusión…” (…) se proceda al descuento correspondiente que no podrá exceder al 20% de dicho haber. Resolución administrativa que deberá ser necesariamente notificada al asegurado de manera personal conforme al procedimiento legal establecido; y sólo ante la falta de respuesta oportuna, como se señaló, recién el SENASIR quedará habilitado para requerir las deducciones correspondientes, pero sin exceder el máximo legal permitido por el art. 179 inc. 1) del CPC, es decir, el veinte por ciento (20%) del total mensual percibido por concepto de sueldo o salario, salvo pacto voluntario entre ambas partes, previa suscripción de convenios para realizar cobros adicionales a los establecidos, a fin de recuperar los montos adeudados al Estado”.
5.- Los fundamentos expuestos y la reciente jurisprudencia constitucional glosada ampliamente, con relación al caso concreto, nos lleva a concluir que los argumentos del recurso de casación no son evidentes y menos la transgresión de las normas citadas, advirtiéndose por el contrario la vulneración de derechos fundamentales del asegurado a partir de la emisión de la Resolución Nº 0011413 de 3 de octubre de 2007, ante lo cual se exhorta al SENASIR imprima la celeridad en la atención al presente caso, por el tiempo transcurrido y el perjuicio ocasionado al actor, al privarle de contar con su medio de sustento con argumentos que no tienen sustento legal, que vulnera la Constitución Política del Estado y los Tratados y Convenios Internacionales que regulan la materia, por lo que corresponde se efectúe la devolución de los descuentos realizados indebidamente a Isaac Jiménez Flores de “forma inmediata y sin mayor dilación en un solo pago”, tomando en cuenta el tope señalado por el Decreto Supremo Nº 28322 de 1ro. de septiembre de 2005 y la Resolución Ministerial Nº 485 de 2 de septiembre de 2005.
Consiguientemente, corresponde resolver el recurso en la forma prevista por los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por disposición del artículo 633 del Reglamento del Código de Seguridad Social y 15 del Manual de Prestaciones de Rentas en Curso de Pago y Adquisición aprobado por Resolución Secretarial Nº 10.0.0.087 de 21 de julio de 1987.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por los arts. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, declara: INFUNDADO el recurso de fs. 404 a 407.
Sin costas por mandato del art. 39 de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990, y artículo 52 del Decreto Supremo Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas
Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
ANTE MI: Abog. Tyrone Cuellar Sanchez