SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 94/2014.
Sucre, 27 de mayo de 2014.
Expediente: SSA.II-OR.94/2014.
Distrito: Oruro.
Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 224 a 226, interpuesto por la Corporación Minera de Bolivia (COMIBOL) representada por Mariela Beatriz Careaga Chire, contra el Auto de Vista Nº 46/2013 de 10 de abril, cursante de fs. 213 a 216, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso social por reincorporación y pago de salarios devengados seguido por Gina Angélica Molina Guzmán de Vacaflor contra la entidad recurrente, la respuesta de fs. 229 a 230; el Auto que concedió el recurso a fs. 232, los antecedentes del proceso; y,
CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso por reincorporación y pago de sueldos devengados, el Juez de Partido Primero del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Oruro, pronunció la Sentencia Nº 142/2012 de 12 de septiembre (fs. 186 a 191), declarando probada en parte la demanda en lo concerniente a la reincorporación solicitada, el pago de sueldos devengados y aguinaldos, sin lugar al pago de daños y perjuicios por no ser la vía para exigir su pago; y, desestimando las excepciones perentorias de falta de acción y derecho y pago documentado planteadas por la demandada; al efecto dispuso que la Gerencia Regional de Oruro de COMIBOL mediante su actual personero legal proceda a la reincorporación de la demandante a su fuente de trabajo, al mismo puesto que ocupaba a momento de haberse prescindido de sus servicios y con igual nivel salarial; asimismo, el pago de salarios devengados, aguinaldos y demás derechos colaterales que le correspondan hasta la fecha de su efectiva reincorporación, debiendo liquidarse en ejecución de sentencia, y disponerse su pago dentro de tercero día de ejecutoriada esa resolución, bajo apercibimiento de ley.
En apelación deducida por la empresa recurrente (fs. 194 a 196), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pronunció el Auto de Vista Nº 46/2013 de 10 de abril (fs. 213 a 216), confirmando la Sentencia apelada.
La Resolución de apelación motivó el recurso de casación (fs. 224 a 226), interpuesto por Mariela Beatriz Careaga Chire en representación legal de la COMIBOL, que en lo fundamental sostiene:
Que, el auto de vista impugnado no consideró el Acta de Asamblea General de los Trabajadores de la COMIBOL de 28 de julio de 2006, acredita que la demandante fue desconocida como dirigente del Sindicato de Trabajadores de la Empresa; tampoco tomó en cuenta, el testimonio de Rosario Agudo Guzmán, quien señaló que tanto ella como la demandante fueron desconocidas como representantes del Sindicato de COMIBOL. Otro aspecto que no fue valorado, fue el hecho que el Sindicato de Trabajadores de la COMIBOL se encuentra afiliado a la Federación de Mineros de Bolivia, instancia con tuición para conocer o desconocer a los dirigentes sindicales del sector minero.
El auto recurrido menciona como fundamento el art. 1 del Decreto Ley (DL) 38 de 7 de febrero de 1944, establece que cuando el empleador considere necesario el traslado o destitución del empleado directivo del Sindicato, lo hará como consecuencia de un proceso, empero en este caso no fue el empleador que desconoció como dirigente a la demandante, sino fueron los mismos trabajadores que le quitaron su representatividad; prueba aportada como descargo es relevante al tener incidencia directa en el motivo del pleito, que comprueba el desconocimiento de la demandante, como dirigente sindical.
De igual forma, la referida Resolución en el numeral 3 del Considerando I se remitió al art. 10 del Decreto Supremo (DS) Nº 28699 y al DS Nº 495 que establecen que si el trabajador opta por la reincorporación podrá recurrir al Ministerio de Trabajo, mismo que luego de verificar el despido injustificado conminará su reincorporación inmediata; por lo que existiendo ya una conminatoria correspondía que la afectada instaure las acciones constitucionales.
Por lo que considera que el Auto de Vista Nº 46/2013 interpretó y aplicó erróneamente lo establecido por los arts. 3 inc. j) y 158 del Código Procesal del Trabajo (CPT) así como el art. 10 del DS Nº 28699 y DS Nº 495, al no haber valorado la prueba de descargo e inobservar que la reincorporación debió tramitarse en la vía administrativa con el concurso de acciones constitucionales.
Concluye solicitando se case el auto de vista y se disponga la improcedencia de la reincorporación pretendida.
CONSIDERANDO II: De la revisión y compulsa de los antecedentes del proceso, se concluye lo siguiente:
Del contenido del memorial del recurso, la entidad recurrente por una parte cuestiona la errónea aplicación de los arts. 3 inc j) y 158 del CPT, referidos a la libre apreciación de la prueba por parte del juez y no sujeción a la tarifa legal; al respecto, cabe señalar que evidentemente cursan en obrados documentos relativos a la fotocopia del acta de la Asamblea General de Trabajadores de la COMIBOL regional Oruro, llevada a cabo el 28 de julio de 2006, donde se procedió a la elección de nueva mesa directiva; así como también de fs. 162 a 163 consta la declaración testifical de la testigo de descargo Rosario Agudo Guzmán que señaló que el año 2006, los miembros del Sindicato fueron desconocidos por haber incumplido las expectativas de los trabajadores; en contraposición a la documentación presentada por la parte demandada, entre otros, se tiene la Resolución Ministerial Nº (RM) 080/06 de 7 de marzo de 2006, que reconoce al Directorio del Sindicato de Trabajadores de COMIBOL oficina central La Paz, elegido por la gestión comprendida entre el 19 de diciembre de 2005 al 18 de diciembre de 2007, estando la demandante consignada como Vocal de Asistencia Social y Derechos Humanos, de igual forma se constata la existencia de Resoluciones Administrativas (RRAA) 075/07 de 12 de junio de 2007, que determinó la reincorporación inmediata de la demandante, 139/2007 de 6 de julio, que resolvió el recurso de revocatoria y la RM 541/07 de 12 de octubre de 2007 correspondiente al recurso jerárquico, los que fueron planteados por la COMIBOL y confirmaron la resolución de reincorporación laboral, basados sobre todo en el fuero sindical del que gozaba la trabajadora.
El fuero sindical, entendido por la doctrina laboral como un conjunto de garantías otorgadas a los dirigentes de los trabajadores, para que desplieguen su función sindical en el marco de las permisiones legales; esta institución de carácter laboral, a efecto de que los dirigentes puedan desarrollar de manera integral sus funciones sindicales les brinda ciertas prerrogativas tales como: a) El impedimento de su despido injustificado y previo proceso; b) El deber de la empresa o institución de reservar su empleo, debiendo ser reincorporado una vez haya cumplido su mandato sindical; c) El tiempo que duró la suspensión de sus actividades, será considerado a tiempo de establecerse su antigüedad; los dirigentes de los sindicatos, se encuentran protegidos por el art. 51.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), que dispone: “Las dirigentas y los dirigentes sindicales gozan de fuero sindical, no se les despedirá hasta un año después de la finalización de su gestión y no se les disminuirá sus derechos sociales, ni se les someterá a persecución ni privación de libertad por actos realizados en el cumplimiento de su labor sindical”.
Por su parte, el art. 100 del DS Nº 22407 de 11 de enero de 1990, establece que: “Los dirigentes sindicales, a la finalización de sus mandatos, deben restituirse a las fuentes de trabajo que ocupaban en el momento de haber sido declarados en comisión. Estos trabajadores no podrán ser retirados de sus fuentes de trabajo mientras dure su mandato como dirigentes sindicales”; asimismo, el DS Nº 0038 de 7 de febrero de 1944 elevado a rango de Ley 3352 de 21 de febrero de 2006, denominada Ley del Fuero Sindical, asume como finalidad resguardar el ejercicio del derecho sindical, garantizando la permanencia de los dirigentes elegidos por la voluntad de trabajadores sindicalizados, evitando las represalias que pudieran ejercitarse contra los mismos por las diligencias desplegadas en razón a su calidad de representantes de los trabajadores”.
De igual forma, los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) 87 y 98 ratificados por el Estado Boliviano, disponen que los Estados deben garantizar la libre sindicalización de los trabajadores.
La jurisprudencia constitucional, en la SCP 0470/2012 de 4 de julio, sobre el tema estableció: “...el fuero sindical es una figura que busca proteger dentro de la empresa a los trabajadores que lideran los sindicatos, se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión; asimismo, se denomina fuero sindical la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa previamente calificada por el juez del trabajo.
El fuero sindical tiene como finalidad impedir que la empresa “pase cuenta de cobro” a los trabajadores que organizan y lideran sindicatos, puesto que pocos empresarios desean tener en sus empresas a trabadores que luchen por mejorar sus condiciones que pueden afectar la rentabilidad del empresario.
Es por ello que el fuero sindical impide que los trabajadores sean trasladados dentro de la empresa, o que sean degradados en sus cargos para así afectar sus condiciones laborales, e impide que sean despedidos sin la autorización de un juez.
Sin duda que sin el fuero sindical, los sindicatos no podrían existir, ya que la persecución y acoso contra sus líderes seria implacable haciendo inútil la finalidad misma de los sindicatos, puesto que no podrían actuar con plenas garantías laborales”.
En este marco normativo y jurisprudencial, se tiene que los dirigentes de los trabajadores gozan de ciertos privilegios establecidos en la ley, de ello se infiere que Gina Angélica Molina Guzmán de Vacaflor, conjuntamente otros trabajadores, se encontraba reconocida por el Ministerio de Trabajo como dirigente del Sindicato de Trabajadores de COMIBOL, por el periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 2005 al 18 de diciembre de 2007, lapso en el cual gozaba de las exenciones en su calidad de dirigente, entre ellas la permanencia en su fuente de trabajo, en efecto, siendo miembro de la directiva del Sindicato de Trabajadores de la COMIBOL, no podía ser depuesta del cargo que ocupaba, sino previo proceso de desafuero sindical previsto por el art. 241 del adjetivo laboral, situación que no fue rebatida menos demostrada por la parte demandada en inobservancia del principio de inversión de la prueba establecidos por los arts. 48.II de la Constitución Política del Estado (CPE) y 4 de la Ley General del Trabajo (LGT); de obrados se colige que la demandante no estuvo sujeta a proceso de desafuero sindical, tampoco existía en su contra sentencia ejecutoriada que impidiera continuar desempeñando sus funciones, conforme establece el art. 242 del CPT.
De lo manifestado se concluye que, el argumento que la demandante a momento del despido no era dirigente del Sindicato de Trabajadores de COMIBOL, por ser desconocida en la Asamblea efectuada el 28 de abril de 2006, así como la aseveración efectuada por la testigo de descargo, no constituyen un fundamento válido para justificar la destitución de la que fue objeto el 1 de febrero de 2007, porque al gozar del fuero sindical hasta el 19 de diciembre de ese año, no se instauró en su contra proceso de desafuero, por lo tanto debía permanecer en sus funciones conforme la norma citada; consecuentemente, se advierte que la entidad recurrente vulneró la normativa legal referida al fuero sindical; ante esta situación, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, con la facultad conferida por los arts. 3 inc. j) y 158 del CPT, valoró correctamente las pruebas cursantes en obrados para asumir la determinación adoptada, en consecuencia no es evidente la falta de valoración de las pruebas ni la errónea aplicación de la normativa aducida por la recurrente.
En cuanto al cuestionamiento en relación a que el auto de vista recurrido hiciera referencia al art. 10 del DS Nº 28699 y DS Nº 495, que mencionan que constatado el despido injustificado del trabajador el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, conminará al empleador a la reincorporación inmediata del trabajador, teniendo en su favor de este expeditas las acciones constitucionales; la Empresa recurrente considera que habiéndose emitido una conminatoria correspondía a la interesada lograr el cumplimiento a través del planteamiento de una acción constitucional.
Al respecto corresponde remitirnos al texto completo de las normas señaladas, así el art. 10.III del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, dispone que en caso de que el trabajador opte por su reincorporación, podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, donde una vez probado el despido injustificado, se dispondrá la inmediata reincorporación al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago. En caso de negativa del empleador, el Ministerio de Trabajo impondrá multa por infracción a Leyes Sociales, pudiendo el trabajador iniciar la demanda de Reincorporación ante el Juez del Trabajo y Seguridad Social con la prueba del despido injustificado expedido por el Ministerio antes citado.
Por su parte el DS Nº 495 de 1 de mayo de 2010, en su artículo único, parágrafo II señala: “Se incluyen los Parágrafos IV y V en el Artículo 10 del Decreto Supremo N° 28699, de 1 de mayo de 2006, con los siguientes textos:
IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución.
V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente Artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral”.
A su vez, la Resolución Ministerial Nº (RM) 868/10 de 26 de octubre de 2010, en su parágrafo IX dispone: “La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y no admite recurso ulterior alguno, pudiendo únicamente ser impugnada en la vía judicial cuya interposición no implica la suspensión de la reincorporación”.
Ahora bien, conforme las normas glosadas se advierte que el acudir a la vía constitucional, más precisamente a la acción de amparo constitucional, en procura de lograr la reincorporación laboral se constituye en un derecho potestativo del trabajador pues la norma no estatuye de manera imperativa que ante el incumplimiento de la conminatoria, el trabajador debe o tiene que acudir a la vía constitucional, porque en el despido no se encuentra involucrado solo el derecho al trabajo, sino también otros derechos como la subsistencia y la vida misma del trabajador y su entorno familiar; por esta razón el art. 10.III del DS Nº 28699 dispone que podrá iniciar la demanda de reincorporación ante Juez en materia laboral, instancia especializada y establecida por el legislador para dilucidar todas las controversias emergentes de la relación laboral, es decir, ante el despido injustificado el trabajador tiene ambas posibilidades para reclamar su reincorporación pudiendo optar por la que creyere conveniente.
Además de lo expuesto, resulta pertinente mencionar que a fs. 203 de obrados cursa una certificación expedida por el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social del Departamento de Oruro en el que consta fehacientemente que hasta el 27 de septiembre de 2012, Gina Angélica Molina Guzmán de Vacaflor, no realizó el cobro de sus beneficios sociales, aspecto que viabiliza se proceda a su reincorporación y el pago de los sueldos devengados desde el momento de su despido hasta la fecha de su reincorporación conforme determina el artículo 10.I y III del DS Nº 28699. En lo que respecta al pago de sueldos devengados, corresponde señalar que su pago se encuentra supeditado al hecho de que, como consecuencia de su despido injustificado, no hubiera percibido remuneración alguna del Estado por otro trabajo desempeñado, porque de ser así, resultaría indebido e ilegal que se beneficie con el pago de dos salarios a la vez, aspecto que debe ser regulado en la parte resolutiva del presente Auto Supremo en aplicación del artículo 9 del Decreto Supremo Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985.
En ese entendido, se concluye que el Auto de Vista Nº 46/2013 de 10 de abril, se ajustó a las normas legales vigentes y no incurrió en infracción de norma legal alguna, correspondiendo resolver el presente recurso conforme previenen los artículos 271 inc. 2) y 273 del CPC, aplicables con la permisión contenida en el artículo 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad prevista en los artículos 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 224 a 226, disponiendo que la empresa COMIBOL a través de su representante legal, proceda inmediatamente a reincorporar a Gina Angélica Molina Guzmán de Vacaflor, a su fuente de trabajo en las mismas funciones que desempeñaba hasta antes de su despido, más el pago de sus sueldos devengados desde el momento de su destitución injustificada hasta su reincorporación efectiva, pago que debe efectuarse en el juzgado de primera instancia, previo juramento de ley por parte de la actora de no haber percibido remuneración alguna en entidad estatal, por otro trabajo prestado desde el momento de su cesación; bajo su responsabilidad para el caso de demostrarse lo contrario.
Sin costas en aplicación de los artículos 39 de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990, y 52 del Decreto Supremo Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas
Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
ANTE MI: Abog. Tyrone Cuellar Sanchez
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 94/2014.
Sucre, 27 de mayo de 2014.
Expediente: SSA.II-OR.94/2014.
Distrito: Oruro.
Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 224 a 226, interpuesto por la Corporación Minera de Bolivia (COMIBOL) representada por Mariela Beatriz Careaga Chire, contra el Auto de Vista Nº 46/2013 de 10 de abril, cursante de fs. 213 a 216, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso social por reincorporación y pago de salarios devengados seguido por Gina Angélica Molina Guzmán de Vacaflor contra la entidad recurrente, la respuesta de fs. 229 a 230; el Auto que concedió el recurso a fs. 232, los antecedentes del proceso; y,
CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso por reincorporación y pago de sueldos devengados, el Juez de Partido Primero del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Oruro, pronunció la Sentencia Nº 142/2012 de 12 de septiembre (fs. 186 a 191), declarando probada en parte la demanda en lo concerniente a la reincorporación solicitada, el pago de sueldos devengados y aguinaldos, sin lugar al pago de daños y perjuicios por no ser la vía para exigir su pago; y, desestimando las excepciones perentorias de falta de acción y derecho y pago documentado planteadas por la demandada; al efecto dispuso que la Gerencia Regional de Oruro de COMIBOL mediante su actual personero legal proceda a la reincorporación de la demandante a su fuente de trabajo, al mismo puesto que ocupaba a momento de haberse prescindido de sus servicios y con igual nivel salarial; asimismo, el pago de salarios devengados, aguinaldos y demás derechos colaterales que le correspondan hasta la fecha de su efectiva reincorporación, debiendo liquidarse en ejecución de sentencia, y disponerse su pago dentro de tercero día de ejecutoriada esa resolución, bajo apercibimiento de ley.
En apelación deducida por la empresa recurrente (fs. 194 a 196), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pronunció el Auto de Vista Nº 46/2013 de 10 de abril (fs. 213 a 216), confirmando la Sentencia apelada.
La Resolución de apelación motivó el recurso de casación (fs. 224 a 226), interpuesto por Mariela Beatriz Careaga Chire en representación legal de la COMIBOL, que en lo fundamental sostiene:
Que, el auto de vista impugnado no consideró el Acta de Asamblea General de los Trabajadores de la COMIBOL de 28 de julio de 2006, acredita que la demandante fue desconocida como dirigente del Sindicato de Trabajadores de la Empresa; tampoco tomó en cuenta, el testimonio de Rosario Agudo Guzmán, quien señaló que tanto ella como la demandante fueron desconocidas como representantes del Sindicato de COMIBOL. Otro aspecto que no fue valorado, fue el hecho que el Sindicato de Trabajadores de la COMIBOL se encuentra afiliado a la Federación de Mineros de Bolivia, instancia con tuición para conocer o desconocer a los dirigentes sindicales del sector minero.
El auto recurrido menciona como fundamento el art. 1 del Decreto Ley (DL) 38 de 7 de febrero de 1944, establece que cuando el empleador considere necesario el traslado o destitución del empleado directivo del Sindicato, lo hará como consecuencia de un proceso, empero en este caso no fue el empleador que desconoció como dirigente a la demandante, sino fueron los mismos trabajadores que le quitaron su representatividad; prueba aportada como descargo es relevante al tener incidencia directa en el motivo del pleito, que comprueba el desconocimiento de la demandante, como dirigente sindical.
De igual forma, la referida Resolución en el numeral 3 del Considerando I se remitió al art. 10 del Decreto Supremo (DS) Nº 28699 y al DS Nº 495 que establecen que si el trabajador opta por la reincorporación podrá recurrir al Ministerio de Trabajo, mismo que luego de verificar el despido injustificado conminará su reincorporación inmediata; por lo que existiendo ya una conminatoria correspondía que la afectada instaure las acciones constitucionales.
Por lo que considera que el Auto de Vista Nº 46/2013 interpretó y aplicó erróneamente lo establecido por los arts. 3 inc. j) y 158 del Código Procesal del Trabajo (CPT) así como el art. 10 del DS Nº 28699 y DS Nº 495, al no haber valorado la prueba de descargo e inobservar que la reincorporación debió tramitarse en la vía administrativa con el concurso de acciones constitucionales.
Concluye solicitando se case el auto de vista y se disponga la improcedencia de la reincorporación pretendida.
CONSIDERANDO II: De la revisión y compulsa de los antecedentes del proceso, se concluye lo siguiente:
Del contenido del memorial del recurso, la entidad recurrente por una parte cuestiona la errónea aplicación de los arts. 3 inc j) y 158 del CPT, referidos a la libre apreciación de la prueba por parte del juez y no sujeción a la tarifa legal; al respecto, cabe señalar que evidentemente cursan en obrados documentos relativos a la fotocopia del acta de la Asamblea General de Trabajadores de la COMIBOL regional Oruro, llevada a cabo el 28 de julio de 2006, donde se procedió a la elección de nueva mesa directiva; así como también de fs. 162 a 163 consta la declaración testifical de la testigo de descargo Rosario Agudo Guzmán que señaló que el año 2006, los miembros del Sindicato fueron desconocidos por haber incumplido las expectativas de los trabajadores; en contraposición a la documentación presentada por la parte demandada, entre otros, se tiene la Resolución Ministerial Nº (RM) 080/06 de 7 de marzo de 2006, que reconoce al Directorio del Sindicato de Trabajadores de COMIBOL oficina central La Paz, elegido por la gestión comprendida entre el 19 de diciembre de 2005 al 18 de diciembre de 2007, estando la demandante consignada como Vocal de Asistencia Social y Derechos Humanos, de igual forma se constata la existencia de Resoluciones Administrativas (RRAA) 075/07 de 12 de junio de 2007, que determinó la reincorporación inmediata de la demandante, 139/2007 de 6 de julio, que resolvió el recurso de revocatoria y la RM 541/07 de 12 de octubre de 2007 correspondiente al recurso jerárquico, los que fueron planteados por la COMIBOL y confirmaron la resolución de reincorporación laboral, basados sobre todo en el fuero sindical del que gozaba la trabajadora.
El fuero sindical, entendido por la doctrina laboral como un conjunto de garantías otorgadas a los dirigentes de los trabajadores, para que desplieguen su función sindical en el marco de las permisiones legales; esta institución de carácter laboral, a efecto de que los dirigentes puedan desarrollar de manera integral sus funciones sindicales les brinda ciertas prerrogativas tales como: a) El impedimento de su despido injustificado y previo proceso; b) El deber de la empresa o institución de reservar su empleo, debiendo ser reincorporado una vez haya cumplido su mandato sindical; c) El tiempo que duró la suspensión de sus actividades, será considerado a tiempo de establecerse su antigüedad; los dirigentes de los sindicatos, se encuentran protegidos por el art. 51.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), que dispone: “Las dirigentas y los dirigentes sindicales gozan de fuero sindical, no se les despedirá hasta un año después de la finalización de su gestión y no se les disminuirá sus derechos sociales, ni se les someterá a persecución ni privación de libertad por actos realizados en el cumplimiento de su labor sindical”.
Por su parte, el art. 100 del DS Nº 22407 de 11 de enero de 1990, establece que: “Los dirigentes sindicales, a la finalización de sus mandatos, deben restituirse a las fuentes de trabajo que ocupaban en el momento de haber sido declarados en comisión. Estos trabajadores no podrán ser retirados de sus fuentes de trabajo mientras dure su mandato como dirigentes sindicales”; asimismo, el DS Nº 0038 de 7 de febrero de 1944 elevado a rango de Ley 3352 de 21 de febrero de 2006, denominada Ley del Fuero Sindical, asume como finalidad resguardar el ejercicio del derecho sindical, garantizando la permanencia de los dirigentes elegidos por la voluntad de trabajadores sindicalizados, evitando las represalias que pudieran ejercitarse contra los mismos por las diligencias desplegadas en razón a su calidad de representantes de los trabajadores”.
De igual forma, los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) 87 y 98 ratificados por el Estado Boliviano, disponen que los Estados deben garantizar la libre sindicalización de los trabajadores.
La jurisprudencia constitucional, en la SCP 0470/2012 de 4 de julio, sobre el tema estableció: “...el fuero sindical es una figura que busca proteger dentro de la empresa a los trabajadores que lideran los sindicatos, se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión; asimismo, se denomina fuero sindical la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa previamente calificada por el juez del trabajo.
El fuero sindical tiene como finalidad impedir que la empresa “pase cuenta de cobro” a los trabajadores que organizan y lideran sindicatos, puesto que pocos empresarios desean tener en sus empresas a trabadores que luchen por mejorar sus condiciones que pueden afectar la rentabilidad del empresario.
Es por ello que el fuero sindical impide que los trabajadores sean trasladados dentro de la empresa, o que sean degradados en sus cargos para así afectar sus condiciones laborales, e impide que sean despedidos sin la autorización de un juez.
Sin duda que sin el fuero sindical, los sindicatos no podrían existir, ya que la persecución y acoso contra sus líderes seria implacable haciendo inútil la finalidad misma de los sindicatos, puesto que no podrían actuar con plenas garantías laborales”.
En este marco normativo y jurisprudencial, se tiene que los dirigentes de los trabajadores gozan de ciertos privilegios establecidos en la ley, de ello se infiere que Gina Angélica Molina Guzmán de Vacaflor, conjuntamente otros trabajadores, se encontraba reconocida por el Ministerio de Trabajo como dirigente del Sindicato de Trabajadores de COMIBOL, por el periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 2005 al 18 de diciembre de 2007, lapso en el cual gozaba de las exenciones en su calidad de dirigente, entre ellas la permanencia en su fuente de trabajo, en efecto, siendo miembro de la directiva del Sindicato de Trabajadores de la COMIBOL, no podía ser depuesta del cargo que ocupaba, sino previo proceso de desafuero sindical previsto por el art. 241 del adjetivo laboral, situación que no fue rebatida menos demostrada por la parte demandada en inobservancia del principio de inversión de la prueba establecidos por los arts. 48.II de la Constitución Política del Estado (CPE) y 4 de la Ley General del Trabajo (LGT); de obrados se colige que la demandante no estuvo sujeta a proceso de desafuero sindical, tampoco existía en su contra sentencia ejecutoriada que impidiera continuar desempeñando sus funciones, conforme establece el art. 242 del CPT.
De lo manifestado se concluye que, el argumento que la demandante a momento del despido no era dirigente del Sindicato de Trabajadores de COMIBOL, por ser desconocida en la Asamblea efectuada el 28 de abril de 2006, así como la aseveración efectuada por la testigo de descargo, no constituyen un fundamento válido para justificar la destitución de la que fue objeto el 1 de febrero de 2007, porque al gozar del fuero sindical hasta el 19 de diciembre de ese año, no se instauró en su contra proceso de desafuero, por lo tanto debía permanecer en sus funciones conforme la norma citada; consecuentemente, se advierte que la entidad recurrente vulneró la normativa legal referida al fuero sindical; ante esta situación, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, con la facultad conferida por los arts. 3 inc. j) y 158 del CPT, valoró correctamente las pruebas cursantes en obrados para asumir la determinación adoptada, en consecuencia no es evidente la falta de valoración de las pruebas ni la errónea aplicación de la normativa aducida por la recurrente.
En cuanto al cuestionamiento en relación a que el auto de vista recurrido hiciera referencia al art. 10 del DS Nº 28699 y DS Nº 495, que mencionan que constatado el despido injustificado del trabajador el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, conminará al empleador a la reincorporación inmediata del trabajador, teniendo en su favor de este expeditas las acciones constitucionales; la Empresa recurrente considera que habiéndose emitido una conminatoria correspondía a la interesada lograr el cumplimiento a través del planteamiento de una acción constitucional.
Al respecto corresponde remitirnos al texto completo de las normas señaladas, así el art. 10.III del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, dispone que en caso de que el trabajador opte por su reincorporación, podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, donde una vez probado el despido injustificado, se dispondrá la inmediata reincorporación al mismo puesto que ocupaba al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales actualizados a la fecha de pago. En caso de negativa del empleador, el Ministerio de Trabajo impondrá multa por infracción a Leyes Sociales, pudiendo el trabajador iniciar la demanda de Reincorporación ante el Juez del Trabajo y Seguridad Social con la prueba del despido injustificado expedido por el Ministerio antes citado.
Por su parte el DS Nº 495 de 1 de mayo de 2010, en su artículo único, parágrafo II señala: “Se incluyen los Parágrafos IV y V en el Artículo 10 del Decreto Supremo N° 28699, de 1 de mayo de 2006, con los siguientes textos:
IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución.
V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente Artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral”.
A su vez, la Resolución Ministerial Nº (RM) 868/10 de 26 de octubre de 2010, en su parágrafo IX dispone: “La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y no admite recurso ulterior alguno, pudiendo únicamente ser impugnada en la vía judicial cuya interposición no implica la suspensión de la reincorporación”.
Ahora bien, conforme las normas glosadas se advierte que el acudir a la vía constitucional, más precisamente a la acción de amparo constitucional, en procura de lograr la reincorporación laboral se constituye en un derecho potestativo del trabajador pues la norma no estatuye de manera imperativa que ante el incumplimiento de la conminatoria, el trabajador debe o tiene que acudir a la vía constitucional, porque en el despido no se encuentra involucrado solo el derecho al trabajo, sino también otros derechos como la subsistencia y la vida misma del trabajador y su entorno familiar; por esta razón el art. 10.III del DS Nº 28699 dispone que podrá iniciar la demanda de reincorporación ante Juez en materia laboral, instancia especializada y establecida por el legislador para dilucidar todas las controversias emergentes de la relación laboral, es decir, ante el despido injustificado el trabajador tiene ambas posibilidades para reclamar su reincorporación pudiendo optar por la que creyere conveniente.
Además de lo expuesto, resulta pertinente mencionar que a fs. 203 de obrados cursa una certificación expedida por el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social del Departamento de Oruro en el que consta fehacientemente que hasta el 27 de septiembre de 2012, Gina Angélica Molina Guzmán de Vacaflor, no realizó el cobro de sus beneficios sociales, aspecto que viabiliza se proceda a su reincorporación y el pago de los sueldos devengados desde el momento de su despido hasta la fecha de su reincorporación conforme determina el artículo 10.I y III del DS Nº 28699. En lo que respecta al pago de sueldos devengados, corresponde señalar que su pago se encuentra supeditado al hecho de que, como consecuencia de su despido injustificado, no hubiera percibido remuneración alguna del Estado por otro trabajo desempeñado, porque de ser así, resultaría indebido e ilegal que se beneficie con el pago de dos salarios a la vez, aspecto que debe ser regulado en la parte resolutiva del presente Auto Supremo en aplicación del artículo 9 del Decreto Supremo Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985.
En ese entendido, se concluye que el Auto de Vista Nº 46/2013 de 10 de abril, se ajustó a las normas legales vigentes y no incurrió en infracción de norma legal alguna, correspondiendo resolver el presente recurso conforme previenen los artículos 271 inc. 2) y 273 del CPC, aplicables con la permisión contenida en el artículo 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad prevista en los artículos 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 224 a 226, disponiendo que la empresa COMIBOL a través de su representante legal, proceda inmediatamente a reincorporar a Gina Angélica Molina Guzmán de Vacaflor, a su fuente de trabajo en las mismas funciones que desempeñaba hasta antes de su despido, más el pago de sus sueldos devengados desde el momento de su destitución injustificada hasta su reincorporación efectiva, pago que debe efectuarse en el juzgado de primera instancia, previo juramento de ley por parte de la actora de no haber percibido remuneración alguna en entidad estatal, por otro trabajo prestado desde el momento de su cesación; bajo su responsabilidad para el caso de demostrarse lo contrario.
Sin costas en aplicación de los artículos 39 de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990, y 52 del Decreto Supremo Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas
Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
ANTE MI: Abog. Tyrone Cuellar Sanchez