AUTO SUPREMO Nº 120/2014
Sucre, 08 de mayo de 2014
EXPEDIENTE: S.620/2009
DISTRITO: Santa Cruz
VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fojas 869 a 871, interpuesto por Arcelio Hurtado Villarroel; y de fojas 880 a 881 a través de la contestación y adhesión al recurso anterior, deducido por Antonio Suárez Aguilar, en representación legal de la entidad demandada, en virtud del Testimonio de Poder Nº 272/2006, otorgado por ante la Notaría de Fe Pública Nº 27 correspondiente al Distrito Judicial de Santa Cruz, a cargo de Wilma Carrizales Salvatierra, del Auto de Vista Nº 026/2009 de 21 de enero, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz (fojas 858 a 860), dentro del proceso social por pago de beneficios sociales seguido por Arcelio Hurtado Villarroel contra la Caja de Salud “CORDES” Regional Guabirá, el memorial de contestación de fojas 882 a 885, el Auto de concesión del recurso de fojas 886, los antecedentes del proceso y,
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, el Juez de Partido Primero de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz, emitió la Sentencia Nº 79, de 9 de agosto de 2006 (fojas 323 a 326), declarando PROBADO el derecho demandado, con costas; y en consecuencia ordena que la Caja de Salud “CORDES”, a través de su Director Ejecutivo, pague a favor del actor los beneficios sociales demandados, a tercero día de su notificación, por la suma de Bs. 493.286,81 de acuerdo al siguiente detalle:
Tiempo de servicios: 29 años, 8 meses y 23 días
Salario indemnizable: Bs. 6.969,33
Indemnización: Bs. 207.202,05
Desahucio: Bs. 20.908,00
Aguinaldo: Bs. 6.969,33
Sueldo: Bs. 6.504,70
Vacaciones: Bs. 20.908,00
Bono profesional por 44 meses (90%): Bs. 275.985,46
SUB TOTAL Bs. 538.477,54
Menos anticipo 1 quinquenio: Bs. 37.156,65
Menos anticipo indemnización 1 año,
1 mes y 25 días: Bs. 8.034,08
TOTAL Bs. 493.286,81
En grado de apelación, por Auto de Vista Nº 026/2009 de 21 de enero de 2009 (fojas 858 a 860), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, REVOCÓ en todas sus partes la Sentencia apelada (fojas 323 a 326), declarando PROBADA EN PARTE la demanda, sin costas, debiendo cancelar la demandada a favor del actor, lo siguiente:
Indemnización (19 años y 7 meses): Bs. 150.008,00
Vacación (2 gestiones): Bs. 1.532,00
Sueldos devengados: Bs. 7.660,00
TOTAL Bs. 159.200,00
Que, del referido Auto de Vista, Arcelio Hurtado Villarroel, interpuso el recurso de casación en el fondo de fojas 869 a 871, en el que se señalan los siguientes argumentos:
PRIMER RECURSO.- EN EL FONDO
El memorial del recurso hace referencia a dos puntos específicos: 1.- La admisión del recurso de apelación en el presente proceso, sin representación legal suficiente (insuficiencia de poder). 2.- Negativa del derecho de categoría profesional.
Respecto del primer punto, el recurrente realiza un extenso relato acerca de la ilegalidad del proceso administrativo que se le siguió y derivó en su despido, argumentando que el parágrafo III del artículo 49 y el artículo 117 de la Constitución Política del Estado dispone que nadie puede ser condenado sin haber sido oído por Tribunal imparcial y en todas las instancias.
Argumenta luego que el Testimonio de Poder Nº 319/2006, no enuncia en ninguna parte de manera expresa y especial la facultad de apelar, por lo que resulta claramente insuficiente, lo que fue valorado correctamente por el Juez de instancia y que debió haber sido confirmado en apelación; sin embargo, que como se admitió y resolvió el recurso de apelación, corresponderá en casación declarar simple y llanamente ejecutoriada la Sentencia, sin necesidad de consideraciones de fondo.
En relación con lo anterior, cita los artículos 110 y 114 del Código Procesal del Trabajo, los artículos 809, 810 y el inciso 1) del artículo 835 del Código Civil, el que indica que es concordante con el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo y el artículo 62 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre el segundo punto de su recurso, refiere que se trata de un derecho intrínseco a la antigüedad y especialidad profesional del médico, alegando que en el Auto de Vista impugnado se señala que dicho bono se encuentra suprimido por el Decreto Supremo Nº 21060.
Cita más adelante las Resoluciones Ministeriales Nº 51/2001 y 332/99 del Ministerio de Salud, redundando posteriormente que si bien el Decreto Supremo Nº 21060 prohibió el pago de bonos, no es menos cierto que se pagan bonos en base a los Decretos Supremos Nº 24067, Nº 20048 y Nº 21137. Precisa que su bono profesional equivalente a Bs. 6.272,- le fue quitado en mayo de 2002, hasta su ilegal despido en diciembre de 2005.
Concluye el memorial del recurso indicando que el Auto de Vista impugnado le causa agravios, ya que “…la sentencia que debe estar ejecutoriada por insuficiencia de mandato, e interpreta equivocadamente normas vulnerándolas gravemente, tales como Arts. 1, 4, 5, 6, 7, 12, 13, 19, 20 y 92 de la L.G.T.; 49 inc. III y 117 de la C.P.E.; 252, 110 y 114 del C.P.T. 809 y 810 del C. Civil: 179 inc. 2), 62 del C.P.C.; S.C No 270/03; R.M. No 0051/2001 y 0332/99 del Ministerio de Salud, y las relativas al Estatuto del funcionario Público, Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública (Art. 50) y Ley SAFCO (Art. 28 inc. b), quitándome con ello sendos derechos de fondo; solicito (…) CASAR el Auto de Vista recurrido, declarando por tanto ejecutoriada la sentencia de 1ª Instancia, (…) incluyendo categoría profesional y desahucio, ORDENANDO inclusive la inmediata restitución a mi cargo por no existir causal justificada de despido.” (sic).
SEGUNDO RECURSO.- ADHESIÓN
Señala que la jurisprudencia constitucional, a través de la Sentencia Constitucional Nº 1343/2005-R de 25 de octubre, anterior a la Sentencia pronunciada dentro del proceso en estudio, definió las limitaciones que corresponden al poder, por lo que el Tribunal de Alzada corrigió el procedimiento, se concedió la apelación y fue resuelta a través del Auto de Vista impugnado.
Prosigue el memorial, indicando que da por contestado el recurso interpuesto por el demandante y que amparado en el inciso 2) del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, se adhiere al mismo, manifestando que en el inciso d) de la Resolución impugnada, se establece que hubo justificación para la destitución del actor, por infracción del inciso e) del artículo 16 de la Ley General del Trabajo, concordante con el inciso e) de artículo 9 de su Decreto Reglamentario.
Expresa por otra parte, que de acuerdo con el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 11478 de 16 de mayo de 1974, la infracción de las normas señaladas en el acápite anterior, importan la pérdida del quinquenio vigente. Añade que no obstante de haberse reconocido el pago anticipado de indemnización por 1 año, 1 mes y 25 días, no se procedió a su descuento y que en cuanto a los sueldos devengados, corresponde la suma de Bs. 6.504,70 y no de acuerdo con lo que señala el Auto de Vista, en la suma de Bs. 7.660,-
Concluye el memorial, solicitando a este Supremo Tribunal, case el Auto de Vista recurrido, aplicando el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 11478, se considere el pago de Bs. 8.034,08 reconocido en Sentencia y no considerado en el Auto de Vista y que se efectúe la deducción del sueldo devengado reconocido en Sentencia en la suma de Bs. 6.504,70 y no de Bs. 7.660,- como determinó la Resolución de Vista.
En el otrosí primero solicita se adopten medidas precautorias en contra del demandante, ya que lo que se pagó excede lo debido, correspondiendo el embargo de los bienes del demandante.
En el otrosí segundo, en referencia a la pretendida reincorporación del actor a su fuente laboral, manifiesta que este debe ser amonestado, ya que tal pretensión significa una burla al órgano judicial y al ordenamiento jurídico en la materia.
CONSIDERANDO II: Que, así expuestos los fundamentos de los recursos de casación de fojas de fojas 869 a 871 y de fojas 880 a 881, para su resolución es menester realizar las siguientes consideraciones:
PRIMER RECURSO.- EN EL FONDO
Respecto del primer punto, es decir, sobre la admisión del recurso de apelación dentro del presente proceso, sin representación legal suficiente (insuficiencia de poder), en alusión al Testimonio de Poder Nº 319, otorgado por ante la Notaría de Fe Pública Nº 19 correspondiente al Distrito Judicial de La Paz, a cargo de T. Gustavo Tejada Bravo, debe tenerse presente lo señalado por la Sentencia Constitucional Nº 1343/2005-R de 25 de octubre, en relación con la suficiencia o insuficiencia del poder notariado, que indica: “ …cuando el poder (…) si bien es especial y sólo otorgado para representar al recurrente en su calidad de demandado dentro del proceso de interdicto de recobrar la posesión, es amplísimo dentro de ese accionar, pues como se ha establecido en la Conclusión II.3, el otorgante -ahora recurrente- señala que su apoderado puede continuar el proceso y para ese cometido puede entre otros actos, presentar todo tipo de excepciones, formular todo tipo de recursos e incidente y en suma realizar todo tipo de actuación procesal hasta la conclusión, sin que por falta de cláusula expresa no pueda hacerlo, es más el otorgante dejó manifestado que el poder deben ser leído de manera extensiva y no limitativa…”
En la especie, el Poder Nº 319/2006 de fojas 295, indica: “Asimismo se apersone ante el Juzgados de Trabajo y Seguridad Social, a objeto de iniciar proseguir y concluir en todos sus grados e instancias procesos laborales prosiga, agilice y fenezca en todas sus instancias juicio social.- Al efecto le confiere las facultades de proseguir judicialmente o extrajudicialmente. Sus incidencias y emergencias le amplia con las facultades de poder apersonarse ante la Corte Suprema de Justicia, Jusgados laborales, Juzgados de trabajo, Ministerio de Trabajo, Judicatura Laboral, Ministerio Público, (…) sin que el mismo pueda ser tachado de insuficiente por falta de cláusula y/o facultad expresa…” (sic).
En virtud de lo anterior, declarado legal el recurso de compulsa deducido, mediante Auto de 5 de octubre de 2006 (fojas 425 y vuelta), revocado el Auto de 30 de agosto de 2006 (fojas 362 y vuelta) por el Auto de 8 de febrero de 2008 (fojas 668 y vuelta) y en consecuencia admitido y resuelto el recurso de apelación concedido por Auto de 1 de octubre de 2008 (fojas 849), el Tribunal de Alzada obró correctamente, habiéndose regularizado procedimiento, en resguardo del derecho a la defensa y el debido proceso, en observancia y cumplimiento de la jurisprudencia constitucional desarrollada y que la citada precedentemente, es de 25 de octubre de 2005, anterior a todas las resoluciones glosadas líneas arriba, por lo que no es evidente que se hubiera efectuado una interpretación o aplicación de la misma de manera retroactiva.
Sobre la acusación deducida en relación con la supuesta ilegalidad del proceso administrativo que se le siguió y derivó en su despido, argumentando que el parágrafo III del artículo 49 y el artículo 117 de la Constitución Política del Estado dispone que nadie puede ser condenado sin haber sido oído por Tribunal imparcial y en todas las instancias, ello fue resuelto por el Tribunal de Apelación al emitir el Auto de Vista impugnado, en base a la prueba producida y adjuntada al proceso, sin que sobre el particular el recurrente hubiera dado cumplimiento al inciso 2) del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Supremo Tribunal se halla impedido de pronunciarse al respecto. Se recuerda al recurrente que la apreciación y valoración de la prueba, en aplicación del artículo 1286 del Código Civil, es facultad privativa de los juzgadores de instancia, siendo incensurable en casación, a no ser que el recurso hubiera sido interpuesto observando la regla inserta en el inciso 3) del artículo 253 del Código Adjetivo Civil, en relación con el inciso 2) del artículo 258 del mismo cuerpo normativo.
En relación con la cita los artículos 110 y 114 del Código Procesal del Trabajo, los artículos 809, 810 y el inciso 1) del artículo 835 del Código Civil, el que indica que es concordante con el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo y el artículo 62 del Código de Procedimiento Civil, referidos todos ellos al mandato, excepto el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo que no es evidente que fuera concordante con las normas señaladas, tratándose de una norma remisiva de aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil y de la Ley de Organización Judicial, en cuanto no constituyan violación de los principios generales del Derecho Procesal Laboral, debe tenerse presente que en el caso de autos, se declaró la ejecutoria de la Sentencia, pero se tramitó paralelamente un recurso de compulsa que fue declarado legal, en virtud de lo cual fue revocado el Auto de Vista de fojas 362 y vuelta de 30 de agosto de 2006 y concedido el recurso de apelación por Auto de 1 de octubre de 2008, que cursa a fojas 840 de obrados.
En cuanto al reconocimiento y pago del bono de antigüedad y especialidad del profesional médico, alegando que en el Auto de Vista impugnado se señala que dicho bono se encuentra suprimido por el Decreto Supremo Nº 21060, sin considerar las disposiciones de las Resoluciones Ministeriales Nº 51/2001 y 332/99 del Ministerio de Salud, correspondiéndole su pago en el equivalente a Bs. 6.272,- que le fue quitado en mayo de 2002, hasta su ilegal despido en diciembre de 2005, la nota DE-01-01 02001-06 de 6 de octubre de 2006 (fojas 847 a 851), dirigida por el Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES), al Director Ejecutivo a.i. de la Caja de Salud “CORDES”, señala que la aplicación del bono de antigüedad y especialidad del profesional médico, se aplica exclusivamente a favor de los médicos que prestan servicios en salud, por lo que no se aplica en relación con quienes presten servicios en el área administrativa.
Continuando con lo anterior, es importante tener presente que el INASES cumple la función de fiscalizar el desempeño de la gestión del Sistema Nacional de Seguros de Salud y entre sus atribuciones se encuentra la señalada en el inciso d) del artículo 6 del Decreto Supremo Nº 25798, consistente en “Aprobar los Programas Operativos Anuales y los Presupuestos de los Entes Gestores y Seguros Delegados.”
En virtud de lo relacionado, señala la nota DE-01-01 02001-06, textualmente: “El Jefe Médico Nacional y los Administradores - Jefes Médicos, no tiene derecho a percibir Categoría Profesional ni Escalafón. La presente escala salarial es de aplicación obligatoria y su modificación será autorizada mediante Resolución Administrativa expresa del INASES.” La disposición citada, corresponde a la aplicación del inciso d) del artículo 16 de la Resolución Ministerial Nº 717 de 27 de agosto de 2001, que dejó sin efecto el artículo 20 de la resolución Ministerial Nº 332 de 10 de agosto de 1999 y en la que se ampara el INASES al aprobar el incremento salarial en la Caja de Salud “CORDES” a partir de la gestión 2002.
Por lo señalado, si bien el recurrente alega que el Auto de Vista impugnado fundó su resolución en base a la eliminación de los bonos por el Decreto Supremo Nº 21060, lo que no es aplicable en la especie, no es menos cierto que la Resolución Ministerial invocada por el mismo recurrente fue dejada sin efecto, precisamente en su artículo 20, por la Resolución Ministerial Nº 717/2001, no correspondiendo en consecuencia el reconocimiento de dicho concepto en la liquidación de los beneficios sociales demandados.
Es importante tomar en cuenta, como el propio demandante refiere en su recurso, dicha bonificación no le fue pagada a partir del mes de mayo de 2002, hasta que se produjo su retiro el 28 de noviembre de 2005, es decir, por 3 años y 7 meses, no constando en el expediente que hubiera formulado reclamos al respecto, por lo que se trata de algo que él conocía y sobre lo que consintió.
Respecto de lo argüido en cuanto a la reincorporación del actor al cargo que desempeñaba, debe tenerse presente que dicho concepto no fue demandado ni fue parte del objeto de la litis, por lo que no corresponde consideración alguna.
Que, en el marco legal descrito, el Tribunal de Alzada no incurrió en trasgresión, violación o errónea aplicación de normas, ni en la interpretación errónea y aplicación indebida de la ley al revocar la Sentencia de primera instancia y declarar probada en parte la demanda como se acusó en el recurso de fojas 869 a 871, correspondiendo, en consecuencia, aplicar el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
SEGUNDO RECURSO.- ADHESIÓN
Inicialmente corresponde aclarar que a través de diversas resoluciones, la jurisprudencia nacional refiere en los Autos Supremos Nº 40/2007 de 15 de febrero y Nº 133/2008 de 25 de marzo, ambos correspondiente a la Sala Social y Administrativa Primera, así como particularmente el Nº 559/2010 de 15 de diciembre, correspondiente a la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, que: “…el recurso de casación tiene las características de una demanda nueva de puro derecho y que para su procedencia es indispensable el cumplimiento de los requisitos contenidos en el art. 258 inc. 2) del Cód. Pdto. Civ., (…) y además, que la "adhesión" al recurso de casación es un instituto no contemplado sino para cuando se interponga el recurso de apelación contra la sentencia, conforme establece el art. 228 del Cód. Pdto. Civ., en consecuencia, no se la considera por carecer de todo sustento legal."
Sin embargo de lo precedentemente anotado, también la jurisprudencia señala, a través de los Autos Supremos Nº 192/2010 de 17 de junio y Nº 265/2010 de 12 de agosto, correspondientes a la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia: “…se aclara que no existe la figura jurídica de adhesión al recurso de casación, pero se considera este como un recurso de casación debidamente formulado, por haber sido interpuesto dentro del plazo legal y cumpliendo las previsiones del art. 258 inc. 2) del Cód. Proc. Civ."
En virtud de lo señalado en el párrafo precedente, pese a las deficiencias del recurso de fojas 880 a 881 y en consideración del parágrafo I del artículo 180 de la Constitución Política del Estado, se ingresa al fondo a efecto de resolver la causa y brindar una respuesta razonada al recurrente.
En cuanto a las limitaciones que corresponden al poder, este hecho ya fue fundamentado al resolver el primer recurso dentro de la presente resolución, aplicándose dichos fundamentos al presente, por lo que no corresponde mayor análisis al respecto.
Por otra parte, el recurrente admitió a través del recurso deducido, lo que expresa el Auto de Vista impugnado en su inciso d), tercer considerando, que textualmente señala: “…que el demandante fue destituido de su fuente laboral al haber sido sometido a un sumario por lo que se evidencia que a infringido el art. 16 inc e) del C.P.T. con relación al art. 9 inc. e) del D.R. por lo que no le corresponde el pago de desahucio…” (sic). Es decir, que de acuerdo con lo anterior, no se ha expresado que se hubiera producido vulneración alguna, por lo que no corresponde a este Supremo Tribunal ingresar en mayores consideraciones al respecto.
En cuanto a la aplicación del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 11478, de 16 de mayo de 1974, éste dispone: “Los derechos adquiridos por los trabajadores cada cinco años, si no se acogen al retiro voluntario, serán acumulados, o sea que la pérdida de sus beneficios sociales en aplicación de las causales señaladas en el artículo 16 de la Ley General del Trabajo y 9° de su Reglamento, sólo se aplicará al quinquenio vigente sin afectar a los anteriores.”
En virtud de lo manifestado precedentemente, se reconoció que el demandante dentro del presente proceso acumuló un total de 29 años, 8 meses y 23 días de servicio. Asimismo, fue admitido que se le pagó un quinquenio anticipado y 1 año, 1 mes y 25 días como anticipo de indemnización. Es decir, que a efectos indemnizatorios, tomando en cuenta que los pagos efectuados se reputan como liquidación de los más remotos primero y en base a la relación indicada, al momento del retiro, el trabajador tenía una antigüedad pendiente de indemnización de 23 años, 6 meses y 28 días. En este sentido, lo que señala el Auto de Vista impugnado, en el inciso e) de su tercer considerando, respecto del hecho que se le hubieran pagado al ex trabajador “…dos quinquenios y que el último se realizó en fecha 23 de mayo de 1986…”, no es evidente el pago de dos quinquenios, pues en el curso de proceso se demostró el pago, como ya fue indicado, por un total de 6 años, 1 mes y 25 días, correspondiendo en consecuencia, su descuento de la liquidación final.
Por lo señalado, siendo que en aplicación del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 11478, el trabajador que hubiere incurrido en una de las causales de desvinculación laboral señaladas en el artículo 16 de la Ley General del Trabajo y del artículo 9 de su Decreto Reglamentario, perderá los beneficios sociales que correspondan al quinquenio vigente sin afectar los anteriores, corresponderá en el presente caso, considerar una antigüedad de 20 años.
En relación con el sueldo devengado, determinado por el Tribunal de Alzada en la suma de Bs. 7.660,- el mismo está errado, pues ese era el sueldo percibido por el demandante en el mes de noviembre de 2005, al momento del retiro, habiendo trabajado el actor, ese mes, solamente 28 días, por lo que no corresponde su pago por el mes completo. Asimismo, el Juzgador de primera instancia incurrió en error, pues efectuó el cálculo de pago por 28 días efectivamente, pero no del total ganado en el mes de noviembre de 2005, sino en base al salario promedio indemnizable, lo que no es correcto al tratarse del sueldo devengado (no pagado), por el mes señalado, determinándose que el monto correspondiente al concepto referido, es de Bs. 7.149,33.
El Auto de Vista impugnado es tan deficiente, que determina el pago de indemnización por 19 años y 7 meses, en base al total ganado de Bs. 7.660,- olvidando que el promedio salarial indemnizable fue determinado en Bs. 6.969,33 en aplicación del artículo 19 de la Ley General del Trabajo; por otra parte, determinó el pago de vacaciones por dos gestiones, en la suma de Bs. 1.532,- sin exponer absolutamente ninguna razón o fundamento, ya que también debió tomarse en cuenta el promedio indemnizable y que por los años de trabajo del actor, tenía derecho al goce de vacaciones por 30 días hábiles por año, de acuerdo con la escala que fija el artículo 44 de la Ley General del Trabajo, en relación con el artículo 60 del Decreto Supremo Nº 21060 de 29 de agosto de 1985 y con el Decreto Supremo Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974.
Sobre la adopción de medidas precautorias en contra del demandante al haberse pagado supuestamente un monto mayor al debido, en base a la relación efectuada precedentemente en la presente resolución, no consta que dicha afirmación fuera evidente, por lo que en ejecución de Sentencia deberá determinarse lo que en derecho corresponda.
En cuanto a la pretendida reincorporación del actor a su fuente de trabajo, se aplican a éste, los fundamentos expresados al resolver el primer recurso, por lo que no corresponde ingresar en mayores consideraciones.
Es oportuno aclarar que la jurisprudencia enseña que en casación se plantean cuestiones de derecho y que a ese efecto, los recurrentes se encuentran obligados a examinar e impugnar todos y cada uno de los fundamentos de la decisión recurrida, demostrando en forma concreta y precisa, cómo, por qué y en qué forma se hubieran producido las vulneraciones que se acusa. Asimismo, tratándose de cuestiones de derecho, el memorial a través del cual se plantea el recurso de casación en el fondo, en la forma o ambas modalidades, debe efectuar una CRÍTICA LEGAL de la resolución impugnada, no siendo suficiente la relación de hechos ocurridos en la tramitación del proceso, aun cuando ésta incluyera cita de disposiciones legales. Es importante dejar claramente establecido que el recurso de casación no constituye y no es un medio para la resolución de una controversia entre las partes, sino una cuestión de responsabilidad entre la ley y sus infractores.
Que, en el marco legal descrito, el Tribunal de Alzada incurrió en errónea aplicación de normas laborales al revocar en todas sus partes la Sentencia de primera instancia (fojas 323 a 326) y declarar probada en parte la demanda de fojas 37 a 40 y vuelta y subsanada a fojas 43 y vuelta, por lo que corresponde aplicar el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Liquidadora Primera del Supremo Tribunal de Justicia, con la facultad prevista en la Disposición Transitoria Octava y el numeral 1 del parágrafo I del artículo 42, ambos de la Ley del Órgano Judicial, así como del artículo 8 de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011 y la Resolución Presidencial emitida por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 002/2013-PDCIA-T.S.J./M.S.L. de 19 de julio de 2013, con referencia al recurso de fojas 869 a 871, lo declara INFUNDADO. En cuanto a la contestación y adhesión al recurso referido y que cursa de fojas 880 a 881, CASA el Auto de Vista recurrido (fojas 858 a 860) y deliberando en el fondo, declara PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 37 a 40 y vuelta y subsanada a fojas 43 y vuelta, por lo que la entidad demandada deberá cancelar a favor del actor, dentro de tercero día de ejecutoriada la Sentencia, en aplicación del artículo 213 del Código Procesal del Trabajo la suma total determinada de acuerdo al siguiente detalle:
Tiempo de servicios: 20 años
Salario indemnizable: Bs. 6.969,33
Indemnización: Bs. 139.386,60
Aguinaldo: Bs. 6.349,83
Sueldo devengado: Bs. 7.149,33
Vacaciones (2 gestiones): Bs. 13.938,66
SUB TOTAL Bs. 166.824,42
Menos anticipo 1 quinquenio: Bs. 37.156,65
Menos anticipo indemnización 1 año,
1 mes y 25 días: Bs. 8.034,08
TOTAL Bs. 121.633,69
Con responsabilidad que se fija en tres días de haber para cada uno de los Vocales que suscribe el Auto de Vista de fojas 858 a 860, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz.
Sin costas en aplicación del artículo 39 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990 y del artículo 52 del Decreto Supremo Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
En cumplimiento del artículo 41 de la Ley Nº 25, del Órgano Judicial, de 24 de junio de 2010, así como en observancia de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 2537/2012 de 14 de diciembre, vinculante por mandato del artículo 8 de la Ley Nº 27 de 6 de julio de 2010, concordante con el parágrafo II del artículo 15 de la Ley Nº 254 de 5 de julio de 2012, Código Procesal Constitucional, se emite la presente Resolución con el voto conforme de la mayoría absoluta de las integrantes de la Sala.
MAGISTRADA RELATORA: Dra. Carmen Nuñez Villegas
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.
Sucre, 08 de mayo de 2014
EXPEDIENTE: S.620/2009
DISTRITO: Santa Cruz
VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fojas 869 a 871, interpuesto por Arcelio Hurtado Villarroel; y de fojas 880 a 881 a través de la contestación y adhesión al recurso anterior, deducido por Antonio Suárez Aguilar, en representación legal de la entidad demandada, en virtud del Testimonio de Poder Nº 272/2006, otorgado por ante la Notaría de Fe Pública Nº 27 correspondiente al Distrito Judicial de Santa Cruz, a cargo de Wilma Carrizales Salvatierra, del Auto de Vista Nº 026/2009 de 21 de enero, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz (fojas 858 a 860), dentro del proceso social por pago de beneficios sociales seguido por Arcelio Hurtado Villarroel contra la Caja de Salud “CORDES” Regional Guabirá, el memorial de contestación de fojas 882 a 885, el Auto de concesión del recurso de fojas 886, los antecedentes del proceso y,
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, el Juez de Partido Primero de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz, emitió la Sentencia Nº 79, de 9 de agosto de 2006 (fojas 323 a 326), declarando PROBADO el derecho demandado, con costas; y en consecuencia ordena que la Caja de Salud “CORDES”, a través de su Director Ejecutivo, pague a favor del actor los beneficios sociales demandados, a tercero día de su notificación, por la suma de Bs. 493.286,81 de acuerdo al siguiente detalle:
Tiempo de servicios: 29 años, 8 meses y 23 días
Salario indemnizable: Bs. 6.969,33
Indemnización: Bs. 207.202,05
Desahucio: Bs. 20.908,00
Aguinaldo: Bs. 6.969,33
Sueldo: Bs. 6.504,70
Vacaciones: Bs. 20.908,00
Bono profesional por 44 meses (90%): Bs. 275.985,46
SUB TOTAL Bs. 538.477,54
Menos anticipo 1 quinquenio: Bs. 37.156,65
Menos anticipo indemnización 1 año,
1 mes y 25 días: Bs. 8.034,08
TOTAL Bs. 493.286,81
En grado de apelación, por Auto de Vista Nº 026/2009 de 21 de enero de 2009 (fojas 858 a 860), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, REVOCÓ en todas sus partes la Sentencia apelada (fojas 323 a 326), declarando PROBADA EN PARTE la demanda, sin costas, debiendo cancelar la demandada a favor del actor, lo siguiente:
Indemnización (19 años y 7 meses): Bs. 150.008,00
Vacación (2 gestiones): Bs. 1.532,00
Sueldos devengados: Bs. 7.660,00
TOTAL Bs. 159.200,00
Que, del referido Auto de Vista, Arcelio Hurtado Villarroel, interpuso el recurso de casación en el fondo de fojas 869 a 871, en el que se señalan los siguientes argumentos:
PRIMER RECURSO.- EN EL FONDO
El memorial del recurso hace referencia a dos puntos específicos: 1.- La admisión del recurso de apelación en el presente proceso, sin representación legal suficiente (insuficiencia de poder). 2.- Negativa del derecho de categoría profesional.
Respecto del primer punto, el recurrente realiza un extenso relato acerca de la ilegalidad del proceso administrativo que se le siguió y derivó en su despido, argumentando que el parágrafo III del artículo 49 y el artículo 117 de la Constitución Política del Estado dispone que nadie puede ser condenado sin haber sido oído por Tribunal imparcial y en todas las instancias.
Argumenta luego que el Testimonio de Poder Nº 319/2006, no enuncia en ninguna parte de manera expresa y especial la facultad de apelar, por lo que resulta claramente insuficiente, lo que fue valorado correctamente por el Juez de instancia y que debió haber sido confirmado en apelación; sin embargo, que como se admitió y resolvió el recurso de apelación, corresponderá en casación declarar simple y llanamente ejecutoriada la Sentencia, sin necesidad de consideraciones de fondo.
En relación con lo anterior, cita los artículos 110 y 114 del Código Procesal del Trabajo, los artículos 809, 810 y el inciso 1) del artículo 835 del Código Civil, el que indica que es concordante con el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo y el artículo 62 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre el segundo punto de su recurso, refiere que se trata de un derecho intrínseco a la antigüedad y especialidad profesional del médico, alegando que en el Auto de Vista impugnado se señala que dicho bono se encuentra suprimido por el Decreto Supremo Nº 21060.
Cita más adelante las Resoluciones Ministeriales Nº 51/2001 y 332/99 del Ministerio de Salud, redundando posteriormente que si bien el Decreto Supremo Nº 21060 prohibió el pago de bonos, no es menos cierto que se pagan bonos en base a los Decretos Supremos Nº 24067, Nº 20048 y Nº 21137. Precisa que su bono profesional equivalente a Bs. 6.272,- le fue quitado en mayo de 2002, hasta su ilegal despido en diciembre de 2005.
Concluye el memorial del recurso indicando que el Auto de Vista impugnado le causa agravios, ya que “…la sentencia que debe estar ejecutoriada por insuficiencia de mandato, e interpreta equivocadamente normas vulnerándolas gravemente, tales como Arts. 1, 4, 5, 6, 7, 12, 13, 19, 20 y 92 de la L.G.T.; 49 inc. III y 117 de la C.P.E.; 252, 110 y 114 del C.P.T. 809 y 810 del C. Civil: 179 inc. 2), 62 del C.P.C.; S.C No 270/03; R.M. No 0051/2001 y 0332/99 del Ministerio de Salud, y las relativas al Estatuto del funcionario Público, Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública (Art. 50) y Ley SAFCO (Art. 28 inc. b), quitándome con ello sendos derechos de fondo; solicito (…) CASAR el Auto de Vista recurrido, declarando por tanto ejecutoriada la sentencia de 1ª Instancia, (…) incluyendo categoría profesional y desahucio, ORDENANDO inclusive la inmediata restitución a mi cargo por no existir causal justificada de despido.” (sic).
SEGUNDO RECURSO.- ADHESIÓN
Señala que la jurisprudencia constitucional, a través de la Sentencia Constitucional Nº 1343/2005-R de 25 de octubre, anterior a la Sentencia pronunciada dentro del proceso en estudio, definió las limitaciones que corresponden al poder, por lo que el Tribunal de Alzada corrigió el procedimiento, se concedió la apelación y fue resuelta a través del Auto de Vista impugnado.
Prosigue el memorial, indicando que da por contestado el recurso interpuesto por el demandante y que amparado en el inciso 2) del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, se adhiere al mismo, manifestando que en el inciso d) de la Resolución impugnada, se establece que hubo justificación para la destitución del actor, por infracción del inciso e) del artículo 16 de la Ley General del Trabajo, concordante con el inciso e) de artículo 9 de su Decreto Reglamentario.
Expresa por otra parte, que de acuerdo con el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 11478 de 16 de mayo de 1974, la infracción de las normas señaladas en el acápite anterior, importan la pérdida del quinquenio vigente. Añade que no obstante de haberse reconocido el pago anticipado de indemnización por 1 año, 1 mes y 25 días, no se procedió a su descuento y que en cuanto a los sueldos devengados, corresponde la suma de Bs. 6.504,70 y no de acuerdo con lo que señala el Auto de Vista, en la suma de Bs. 7.660,-
Concluye el memorial, solicitando a este Supremo Tribunal, case el Auto de Vista recurrido, aplicando el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 11478, se considere el pago de Bs. 8.034,08 reconocido en Sentencia y no considerado en el Auto de Vista y que se efectúe la deducción del sueldo devengado reconocido en Sentencia en la suma de Bs. 6.504,70 y no de Bs. 7.660,- como determinó la Resolución de Vista.
En el otrosí primero solicita se adopten medidas precautorias en contra del demandante, ya que lo que se pagó excede lo debido, correspondiendo el embargo de los bienes del demandante.
En el otrosí segundo, en referencia a la pretendida reincorporación del actor a su fuente laboral, manifiesta que este debe ser amonestado, ya que tal pretensión significa una burla al órgano judicial y al ordenamiento jurídico en la materia.
CONSIDERANDO II: Que, así expuestos los fundamentos de los recursos de casación de fojas de fojas 869 a 871 y de fojas 880 a 881, para su resolución es menester realizar las siguientes consideraciones:
PRIMER RECURSO.- EN EL FONDO
Respecto del primer punto, es decir, sobre la admisión del recurso de apelación dentro del presente proceso, sin representación legal suficiente (insuficiencia de poder), en alusión al Testimonio de Poder Nº 319, otorgado por ante la Notaría de Fe Pública Nº 19 correspondiente al Distrito Judicial de La Paz, a cargo de T. Gustavo Tejada Bravo, debe tenerse presente lo señalado por la Sentencia Constitucional Nº 1343/2005-R de 25 de octubre, en relación con la suficiencia o insuficiencia del poder notariado, que indica: “ …cuando el poder (…) si bien es especial y sólo otorgado para representar al recurrente en su calidad de demandado dentro del proceso de interdicto de recobrar la posesión, es amplísimo dentro de ese accionar, pues como se ha establecido en la Conclusión II.3, el otorgante -ahora recurrente- señala que su apoderado puede continuar el proceso y para ese cometido puede entre otros actos, presentar todo tipo de excepciones, formular todo tipo de recursos e incidente y en suma realizar todo tipo de actuación procesal hasta la conclusión, sin que por falta de cláusula expresa no pueda hacerlo, es más el otorgante dejó manifestado que el poder deben ser leído de manera extensiva y no limitativa…”
En la especie, el Poder Nº 319/2006 de fojas 295, indica: “Asimismo se apersone ante el Juzgados de Trabajo y Seguridad Social, a objeto de iniciar proseguir y concluir en todos sus grados e instancias procesos laborales prosiga, agilice y fenezca en todas sus instancias juicio social.- Al efecto le confiere las facultades de proseguir judicialmente o extrajudicialmente. Sus incidencias y emergencias le amplia con las facultades de poder apersonarse ante la Corte Suprema de Justicia, Jusgados laborales, Juzgados de trabajo, Ministerio de Trabajo, Judicatura Laboral, Ministerio Público, (…) sin que el mismo pueda ser tachado de insuficiente por falta de cláusula y/o facultad expresa…” (sic).
En virtud de lo anterior, declarado legal el recurso de compulsa deducido, mediante Auto de 5 de octubre de 2006 (fojas 425 y vuelta), revocado el Auto de 30 de agosto de 2006 (fojas 362 y vuelta) por el Auto de 8 de febrero de 2008 (fojas 668 y vuelta) y en consecuencia admitido y resuelto el recurso de apelación concedido por Auto de 1 de octubre de 2008 (fojas 849), el Tribunal de Alzada obró correctamente, habiéndose regularizado procedimiento, en resguardo del derecho a la defensa y el debido proceso, en observancia y cumplimiento de la jurisprudencia constitucional desarrollada y que la citada precedentemente, es de 25 de octubre de 2005, anterior a todas las resoluciones glosadas líneas arriba, por lo que no es evidente que se hubiera efectuado una interpretación o aplicación de la misma de manera retroactiva.
Sobre la acusación deducida en relación con la supuesta ilegalidad del proceso administrativo que se le siguió y derivó en su despido, argumentando que el parágrafo III del artículo 49 y el artículo 117 de la Constitución Política del Estado dispone que nadie puede ser condenado sin haber sido oído por Tribunal imparcial y en todas las instancias, ello fue resuelto por el Tribunal de Apelación al emitir el Auto de Vista impugnado, en base a la prueba producida y adjuntada al proceso, sin que sobre el particular el recurrente hubiera dado cumplimiento al inciso 2) del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Supremo Tribunal se halla impedido de pronunciarse al respecto. Se recuerda al recurrente que la apreciación y valoración de la prueba, en aplicación del artículo 1286 del Código Civil, es facultad privativa de los juzgadores de instancia, siendo incensurable en casación, a no ser que el recurso hubiera sido interpuesto observando la regla inserta en el inciso 3) del artículo 253 del Código Adjetivo Civil, en relación con el inciso 2) del artículo 258 del mismo cuerpo normativo.
En relación con la cita los artículos 110 y 114 del Código Procesal del Trabajo, los artículos 809, 810 y el inciso 1) del artículo 835 del Código Civil, el que indica que es concordante con el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo y el artículo 62 del Código de Procedimiento Civil, referidos todos ellos al mandato, excepto el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo que no es evidente que fuera concordante con las normas señaladas, tratándose de una norma remisiva de aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil y de la Ley de Organización Judicial, en cuanto no constituyan violación de los principios generales del Derecho Procesal Laboral, debe tenerse presente que en el caso de autos, se declaró la ejecutoria de la Sentencia, pero se tramitó paralelamente un recurso de compulsa que fue declarado legal, en virtud de lo cual fue revocado el Auto de Vista de fojas 362 y vuelta de 30 de agosto de 2006 y concedido el recurso de apelación por Auto de 1 de octubre de 2008, que cursa a fojas 840 de obrados.
En cuanto al reconocimiento y pago del bono de antigüedad y especialidad del profesional médico, alegando que en el Auto de Vista impugnado se señala que dicho bono se encuentra suprimido por el Decreto Supremo Nº 21060, sin considerar las disposiciones de las Resoluciones Ministeriales Nº 51/2001 y 332/99 del Ministerio de Salud, correspondiéndole su pago en el equivalente a Bs. 6.272,- que le fue quitado en mayo de 2002, hasta su ilegal despido en diciembre de 2005, la nota DE-01-01 02001-06 de 6 de octubre de 2006 (fojas 847 a 851), dirigida por el Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES), al Director Ejecutivo a.i. de la Caja de Salud “CORDES”, señala que la aplicación del bono de antigüedad y especialidad del profesional médico, se aplica exclusivamente a favor de los médicos que prestan servicios en salud, por lo que no se aplica en relación con quienes presten servicios en el área administrativa.
Continuando con lo anterior, es importante tener presente que el INASES cumple la función de fiscalizar el desempeño de la gestión del Sistema Nacional de Seguros de Salud y entre sus atribuciones se encuentra la señalada en el inciso d) del artículo 6 del Decreto Supremo Nº 25798, consistente en “Aprobar los Programas Operativos Anuales y los Presupuestos de los Entes Gestores y Seguros Delegados.”
En virtud de lo relacionado, señala la nota DE-01-01 02001-06, textualmente: “El Jefe Médico Nacional y los Administradores - Jefes Médicos, no tiene derecho a percibir Categoría Profesional ni Escalafón. La presente escala salarial es de aplicación obligatoria y su modificación será autorizada mediante Resolución Administrativa expresa del INASES.” La disposición citada, corresponde a la aplicación del inciso d) del artículo 16 de la Resolución Ministerial Nº 717 de 27 de agosto de 2001, que dejó sin efecto el artículo 20 de la resolución Ministerial Nº 332 de 10 de agosto de 1999 y en la que se ampara el INASES al aprobar el incremento salarial en la Caja de Salud “CORDES” a partir de la gestión 2002.
Por lo señalado, si bien el recurrente alega que el Auto de Vista impugnado fundó su resolución en base a la eliminación de los bonos por el Decreto Supremo Nº 21060, lo que no es aplicable en la especie, no es menos cierto que la Resolución Ministerial invocada por el mismo recurrente fue dejada sin efecto, precisamente en su artículo 20, por la Resolución Ministerial Nº 717/2001, no correspondiendo en consecuencia el reconocimiento de dicho concepto en la liquidación de los beneficios sociales demandados.
Es importante tomar en cuenta, como el propio demandante refiere en su recurso, dicha bonificación no le fue pagada a partir del mes de mayo de 2002, hasta que se produjo su retiro el 28 de noviembre de 2005, es decir, por 3 años y 7 meses, no constando en el expediente que hubiera formulado reclamos al respecto, por lo que se trata de algo que él conocía y sobre lo que consintió.
Respecto de lo argüido en cuanto a la reincorporación del actor al cargo que desempeñaba, debe tenerse presente que dicho concepto no fue demandado ni fue parte del objeto de la litis, por lo que no corresponde consideración alguna.
Que, en el marco legal descrito, el Tribunal de Alzada no incurrió en trasgresión, violación o errónea aplicación de normas, ni en la interpretación errónea y aplicación indebida de la ley al revocar la Sentencia de primera instancia y declarar probada en parte la demanda como se acusó en el recurso de fojas 869 a 871, correspondiendo, en consecuencia, aplicar el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
SEGUNDO RECURSO.- ADHESIÓN
Inicialmente corresponde aclarar que a través de diversas resoluciones, la jurisprudencia nacional refiere en los Autos Supremos Nº 40/2007 de 15 de febrero y Nº 133/2008 de 25 de marzo, ambos correspondiente a la Sala Social y Administrativa Primera, así como particularmente el Nº 559/2010 de 15 de diciembre, correspondiente a la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, que: “…el recurso de casación tiene las características de una demanda nueva de puro derecho y que para su procedencia es indispensable el cumplimiento de los requisitos contenidos en el art. 258 inc. 2) del Cód. Pdto. Civ., (…) y además, que la "adhesión" al recurso de casación es un instituto no contemplado sino para cuando se interponga el recurso de apelación contra la sentencia, conforme establece el art. 228 del Cód. Pdto. Civ., en consecuencia, no se la considera por carecer de todo sustento legal."
Sin embargo de lo precedentemente anotado, también la jurisprudencia señala, a través de los Autos Supremos Nº 192/2010 de 17 de junio y Nº 265/2010 de 12 de agosto, correspondientes a la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia: “…se aclara que no existe la figura jurídica de adhesión al recurso de casación, pero se considera este como un recurso de casación debidamente formulado, por haber sido interpuesto dentro del plazo legal y cumpliendo las previsiones del art. 258 inc. 2) del Cód. Proc. Civ."
En virtud de lo señalado en el párrafo precedente, pese a las deficiencias del recurso de fojas 880 a 881 y en consideración del parágrafo I del artículo 180 de la Constitución Política del Estado, se ingresa al fondo a efecto de resolver la causa y brindar una respuesta razonada al recurrente.
En cuanto a las limitaciones que corresponden al poder, este hecho ya fue fundamentado al resolver el primer recurso dentro de la presente resolución, aplicándose dichos fundamentos al presente, por lo que no corresponde mayor análisis al respecto.
Por otra parte, el recurrente admitió a través del recurso deducido, lo que expresa el Auto de Vista impugnado en su inciso d), tercer considerando, que textualmente señala: “…que el demandante fue destituido de su fuente laboral al haber sido sometido a un sumario por lo que se evidencia que a infringido el art. 16 inc e) del C.P.T. con relación al art. 9 inc. e) del D.R. por lo que no le corresponde el pago de desahucio…” (sic). Es decir, que de acuerdo con lo anterior, no se ha expresado que se hubiera producido vulneración alguna, por lo que no corresponde a este Supremo Tribunal ingresar en mayores consideraciones al respecto.
En cuanto a la aplicación del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 11478, de 16 de mayo de 1974, éste dispone: “Los derechos adquiridos por los trabajadores cada cinco años, si no se acogen al retiro voluntario, serán acumulados, o sea que la pérdida de sus beneficios sociales en aplicación de las causales señaladas en el artículo 16 de la Ley General del Trabajo y 9° de su Reglamento, sólo se aplicará al quinquenio vigente sin afectar a los anteriores.”
En virtud de lo manifestado precedentemente, se reconoció que el demandante dentro del presente proceso acumuló un total de 29 años, 8 meses y 23 días de servicio. Asimismo, fue admitido que se le pagó un quinquenio anticipado y 1 año, 1 mes y 25 días como anticipo de indemnización. Es decir, que a efectos indemnizatorios, tomando en cuenta que los pagos efectuados se reputan como liquidación de los más remotos primero y en base a la relación indicada, al momento del retiro, el trabajador tenía una antigüedad pendiente de indemnización de 23 años, 6 meses y 28 días. En este sentido, lo que señala el Auto de Vista impugnado, en el inciso e) de su tercer considerando, respecto del hecho que se le hubieran pagado al ex trabajador “…dos quinquenios y que el último se realizó en fecha 23 de mayo de 1986…”, no es evidente el pago de dos quinquenios, pues en el curso de proceso se demostró el pago, como ya fue indicado, por un total de 6 años, 1 mes y 25 días, correspondiendo en consecuencia, su descuento de la liquidación final.
Por lo señalado, siendo que en aplicación del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 11478, el trabajador que hubiere incurrido en una de las causales de desvinculación laboral señaladas en el artículo 16 de la Ley General del Trabajo y del artículo 9 de su Decreto Reglamentario, perderá los beneficios sociales que correspondan al quinquenio vigente sin afectar los anteriores, corresponderá en el presente caso, considerar una antigüedad de 20 años.
En relación con el sueldo devengado, determinado por el Tribunal de Alzada en la suma de Bs. 7.660,- el mismo está errado, pues ese era el sueldo percibido por el demandante en el mes de noviembre de 2005, al momento del retiro, habiendo trabajado el actor, ese mes, solamente 28 días, por lo que no corresponde su pago por el mes completo. Asimismo, el Juzgador de primera instancia incurrió en error, pues efectuó el cálculo de pago por 28 días efectivamente, pero no del total ganado en el mes de noviembre de 2005, sino en base al salario promedio indemnizable, lo que no es correcto al tratarse del sueldo devengado (no pagado), por el mes señalado, determinándose que el monto correspondiente al concepto referido, es de Bs. 7.149,33.
El Auto de Vista impugnado es tan deficiente, que determina el pago de indemnización por 19 años y 7 meses, en base al total ganado de Bs. 7.660,- olvidando que el promedio salarial indemnizable fue determinado en Bs. 6.969,33 en aplicación del artículo 19 de la Ley General del Trabajo; por otra parte, determinó el pago de vacaciones por dos gestiones, en la suma de Bs. 1.532,- sin exponer absolutamente ninguna razón o fundamento, ya que también debió tomarse en cuenta el promedio indemnizable y que por los años de trabajo del actor, tenía derecho al goce de vacaciones por 30 días hábiles por año, de acuerdo con la escala que fija el artículo 44 de la Ley General del Trabajo, en relación con el artículo 60 del Decreto Supremo Nº 21060 de 29 de agosto de 1985 y con el Decreto Supremo Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974.
Sobre la adopción de medidas precautorias en contra del demandante al haberse pagado supuestamente un monto mayor al debido, en base a la relación efectuada precedentemente en la presente resolución, no consta que dicha afirmación fuera evidente, por lo que en ejecución de Sentencia deberá determinarse lo que en derecho corresponda.
En cuanto a la pretendida reincorporación del actor a su fuente de trabajo, se aplican a éste, los fundamentos expresados al resolver el primer recurso, por lo que no corresponde ingresar en mayores consideraciones.
Es oportuno aclarar que la jurisprudencia enseña que en casación se plantean cuestiones de derecho y que a ese efecto, los recurrentes se encuentran obligados a examinar e impugnar todos y cada uno de los fundamentos de la decisión recurrida, demostrando en forma concreta y precisa, cómo, por qué y en qué forma se hubieran producido las vulneraciones que se acusa. Asimismo, tratándose de cuestiones de derecho, el memorial a través del cual se plantea el recurso de casación en el fondo, en la forma o ambas modalidades, debe efectuar una CRÍTICA LEGAL de la resolución impugnada, no siendo suficiente la relación de hechos ocurridos en la tramitación del proceso, aun cuando ésta incluyera cita de disposiciones legales. Es importante dejar claramente establecido que el recurso de casación no constituye y no es un medio para la resolución de una controversia entre las partes, sino una cuestión de responsabilidad entre la ley y sus infractores.
Que, en el marco legal descrito, el Tribunal de Alzada incurrió en errónea aplicación de normas laborales al revocar en todas sus partes la Sentencia de primera instancia (fojas 323 a 326) y declarar probada en parte la demanda de fojas 37 a 40 y vuelta y subsanada a fojas 43 y vuelta, por lo que corresponde aplicar el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Liquidadora Primera del Supremo Tribunal de Justicia, con la facultad prevista en la Disposición Transitoria Octava y el numeral 1 del parágrafo I del artículo 42, ambos de la Ley del Órgano Judicial, así como del artículo 8 de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011 y la Resolución Presidencial emitida por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 002/2013-PDCIA-T.S.J./M.S.L. de 19 de julio de 2013, con referencia al recurso de fojas 869 a 871, lo declara INFUNDADO. En cuanto a la contestación y adhesión al recurso referido y que cursa de fojas 880 a 881, CASA el Auto de Vista recurrido (fojas 858 a 860) y deliberando en el fondo, declara PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 37 a 40 y vuelta y subsanada a fojas 43 y vuelta, por lo que la entidad demandada deberá cancelar a favor del actor, dentro de tercero día de ejecutoriada la Sentencia, en aplicación del artículo 213 del Código Procesal del Trabajo la suma total determinada de acuerdo al siguiente detalle:
Tiempo de servicios: 20 años
Salario indemnizable: Bs. 6.969,33
Indemnización: Bs. 139.386,60
Aguinaldo: Bs. 6.349,83
Sueldo devengado: Bs. 7.149,33
Vacaciones (2 gestiones): Bs. 13.938,66
SUB TOTAL Bs. 166.824,42
Menos anticipo 1 quinquenio: Bs. 37.156,65
Menos anticipo indemnización 1 año,
1 mes y 25 días: Bs. 8.034,08
TOTAL Bs. 121.633,69
Con responsabilidad que se fija en tres días de haber para cada uno de los Vocales que suscribe el Auto de Vista de fojas 858 a 860, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz.
Sin costas en aplicación del artículo 39 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990 y del artículo 52 del Decreto Supremo Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
En cumplimiento del artículo 41 de la Ley Nº 25, del Órgano Judicial, de 24 de junio de 2010, así como en observancia de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 2537/2012 de 14 de diciembre, vinculante por mandato del artículo 8 de la Ley Nº 27 de 6 de julio de 2010, concordante con el parágrafo II del artículo 15 de la Ley Nº 254 de 5 de julio de 2012, Código Procesal Constitucional, se emite la presente Resolución con el voto conforme de la mayoría absoluta de las integrantes de la Sala.
MAGISTRADA RELATORA: Dra. Carmen Nuñez Villegas
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