TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 211/2014
Sucre: 09 de mayo 2014
Expediente : O-9-14-S
Partes : Hilarión Hebert Choque Cota c/ Feliza Colque Lucana
Proceso : Divorcio.
Distrito : Oruro
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 432 a 436, interpuesto por Hilarión Hebert Choque Cota contra el Auto de Vista N° 248/2013 de 13 de diciembre de 2013, cursante de fs. 422 a 428 y vlta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso de Divorcio, seguido por el recurrente contra Feliza Colque Lucana; la concesión de fs. 443; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Tramitado el Proceso, la Juez de Partido Segundo de Familia de Oruro, emitió la Sentencia N° 18/2013 de 21 de febrero de 2013, cursante de fs. 370 a 374 y vlta., declarando: I. Probada la demanda principal de divorcio interpuesto por Hilarión Hebert Choque Cota por la causal esgrimida en el numeral 4) del Art. 130 del Código de Familia, probada en parte la demanda reconvencional interpuesta por Feliza Colque Lucana por la causal apoyada en el numeral 4) del art. 130 del Código de Familia e improbada la demanda reconvencional apoyada en el numeral 1) del art. 130 del Código de Familia; e improbada la excepción perentoria de extinción opuesta por Feliza Colque Lucana. II. Declaró disuelto el vínculo jurídico conyugal que une a los esposos Hilarión Hebert Choque Cota y Feliza Colque Lucana, por culpa de ambos, sin derecho a la asistencia familiar de la señora. III. Respecto al hijo Heber Luis Choque Colque, determinó que se quede bajo la guarda legal de su señora madre y se asignó asistencia familiar a favor del menor en la suma de Bs. 400, de carácter mensual que debe ser cancelado por el obligado Hilarión Herbert Choque Cota, mediante depósito Judicial, bajo alternativa de ley. IV. Respecto a los bienes gananciales, estableció que los mismos serán objeto de división y partición en ejecución de sentencia, previa su fehaciente comprobación y cumplimiento de las formalidades de ley. V. Asimismo, ordenó que en ejecución de sentencia se proceda a la cancelación de la partida matrimonial Nº 48, folio Nº 48, Libro Nº 1-2002, de la Oficialía de Registro Civil Nº 49905 de la localidad de Oruro (ciudad), provincia cercado del Departamento de Oruro.
Contra la referida Sentencia, Feliza Colque Lucana interpuso Recurso de Apelación cursante de fs. 386 a 387.
En mérito a esos antecedentes, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió el Auto de Vista N° 248/2013 cursante de fs. 422 a 428 y vlta., mediante el cual revocó en parte la sentencia de fecha 21 de febrero de 2013, cursante de fs. 370 a 374 vlta., de obrados y deliberando en el fondo, declaró improbada la demanda principal por la causal del inc. 4) del art. 130 del Código de Familia interpuesto por Hilarión Hebert Choque Cota, manteniendo lo declarado respecto a la demanda reconvencional, con la modificación de fijar asistencia familiar para Feliza Colque Lucana en Bs. 500.- y para el hijo Herbert Luis Choque Colque en Bs. 1.000.- que deberá ser cancelado por el obligado Hilarión Hebert Choque Cota. Asimismo, declaro disuelto el vínculo matrimonial de los esposos Hilarión Hebert Choque Cota y Feliza Colque Lucana por culpa del esposo, con derecho a asistencia familiar de la señora. Respecto a los puntos IV y V de la parte dispositiva de la sentencia, mantuvo incólume los mismos.
Resolución que dio lugar al Recurso de Casación en el Fondo, interpuesto por Hilarión Hebert Choque Cota, mismo que se pasa a considerar y resolver.
CONSIDERANDO II:
HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Denuncia que la resolución de segunda instancia desconoce el valor probatorio del Certificado médico forense que cursa a fs. 101 de obrados, pues ésta prueba demostraría una de las tantas agresiones físicas vertidas por la demandada, y que al ser considerada por dicho Tribunal como prueba no presentada ni ofrecida como tal, no ha existido prolijidad de sus aseveraciones, pues el recurrente desde la interposición de la demanda (otrosí 4to del memorial de demanda) al igual que en la fase probatoria (fs. 47) se ratificó en la literal, que el Tribunal de Alzada no otorgó el valor probatorio de la misma, opacando de esta manera medios probatorios que hacen la verdad material que persigue un proceso justo con igualdad de oportunidades; asimismo, señala que este principio también se ve vulnerado, cuando el Tribunal de apelación no indica bajo qué criterio de hecho o de derecho considera que los informes psicosociales generaron convicción sobre los malos tratos de palabra, obra y psicológico y que los mismos hubieran sido corroborados por las atestaciones.
De igual forma, el actor denuncia que, la apelación interpuesta por Feliza Colque Lucana, fue sólo sobre la excepción perentoria de extinción que fue declarada improbada y sobre el monto fijado para la asistencia familiar, y que en ningún extremo del recurso de apelación se cuestionó el razonamiento legal, los fundamentos o la valoración de los elementos probatorios que realizó la A quo y que dieron lugar a que se declare probada la demanda y la reconvención respecto a la causal 4) del art. 130 del Código de Familia, violando de esta manera el art. 236 del Código de Procedimiento Civil., por lo tanto considera que la resolución de segunda instancia es ultra petita.
Asimismo, señala que el Tribunal de Apelación vulneró el art. 3 del Código de Familia obrando en desigualdad de oportunidades al realizar un análisis parcializado en el que pretende favorecer a la demandada, en virtud a que, el Auto de Vista si bien refiere que la excepción perentoria de prescripción presentada por la demandante no es idónea, ésta al ir más allá de lo pedido en la apelación, obraron en forma ultra petita, violando flagrantemente el principio de congruencia, pues dicho Tribunal no debió reevaluar la parte resolutiva de la sentencia en lo que respecta a la causal esgrimida de divorcio, tampoco tuvo que disponerse arbitrariamente la asignación de una cuota alimenticia a favor de la esposa, ni debió asignarse una asistencia familiar a favor del menor en forma gravosa sin sustentarse con ningún elemento probatorio.
En ese orden denuncia que existió una errónea apreciación de la prueba, porque se olvidaron del valor probatorio del certificado médico forense cursante a fs. 101 y porque basaron la resolución únicamente en los informes sociales emitidos por el Servicio de Gestión Social realizados a Feliza Colque Lucana y no consideraron el informe realizado al actor.
De igual forma, señala que el Tribunal de Alzada respecto a la valoración de la prueba testifical de descargo que realizó con la finalidad de motivar su determinación, no consideró que las declaraciones fueron parcializadas, con la finalidad de favorecer a su presentante, además que estas fueron imprecisas y que las mismas solo fueron referenciales al desconocer tiempo y fechas precisas, verificando manifiestamente enemistad contra el actor, por lo tanto, el recurrente señala que en base a esas declaraciones no puede considerarse que el mismo tenga carácter agresivo, violento y ríspido y que si bien existieron trifulcas fue a raíz de problemas de pareja donde ambos fueron responsables. Por lo tanto el recurrente considera que debió existir duda razonable por parte del Tribunal de Apelación y no creer todo lo que los testigos señalaron, razón por la cual se vulneró el principio de presunción de inocencia.
Finalmente denuncia que el Tribunal Ad quem consideró como prueba documental suficiente la cursante a fs. 277, prueba que demuestra el oficio de “vocalista” afiliado que data del 2010 y que su realidad es otra, por lo tanto la valoración de dicha prueba fue errónea, pues dicha prueba no demuestra la actividad cotidiana que realiza y mucho menos a cuánto asciende su ingreso, razón por la cual no se le debe asignar una pensión alimenticia a la demandada. Respecto a la asistencia familiar a favor del menor, denuncia que se vulneró el art. 258 del Código de Familia respecto a la obligación mutua que tienen los progenitores respecto de sus hijos, obligación que debe ser recíproca en base al principio de proporcionalidad que también fue vulnerado por el Tribunal de Alzada que pretende imponer de manera gravosa una asistencia familiar de bs. 1.000.- a favor del hijo y de bs. 500.- a favor de la demandada.
En virtud a lo expuesto interpone recurso de casación en el fondo, solicitando se case el Auto de Vista recurrido.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Así expuestos los razonamientos en la interposición del recurso de casación en el fondo, se pasa a considerar el mismo:
1.- Respecto a la primera acusación sobre la vulneración al principio de verdad material, se debe señalar que si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico debe buscar la verdad real o verdad material, tal como lo establece el art. 180 parágrafo I de la Constitución Política del Estado, al hacer mención que uno de los principios procesales en los que se fundamenta la jurisdicción ordinaria es la verdad material, razón por la cual, en principio, la carga de la prueba incumbe a las partes, aspecto que sin embargo no impide que el Juez como director del proceso de oficio disponga la producción de prueba que considere necesaria para la averiguación de la verdad material de los hechos que resultan sustanciales para resolver la controversia, cuando la prueba producida por las partes resulta insuficiente para arribar a esa verdad.
Sin embargo el principio de verdad material no supone que el Juez deba fallar sobre la base de las simples alegaciones de las partes o sobre la base de suposiciones, por el contrario el pronunciamiento del Juez debe basarse siempre en la comprobación real de los hechos en que se sustentan las pretensiones de las partes.
En ese sentido, la prueba de fs. 101 de obrados consistente en un certificado médico forense realizado a Hilarión Hebert Choque Cota que señala haber sido agredido físicamente en fecha 25 de marzo de 2011 por su esposa Feliza Colque Lucana y en base al cual le habrían otorgado una incapacidad médico legal de cinco días, documental que evidentemente fue ofrecida por el actor en el otrosí 4º del memorial de demanda como en el memorial de ofrecimiento de prueba de fs. 47 y que pese a haber sido inequívocamente descartada por el Tribunal de Alzada al considerarla como no presentada ni ofrecida, éste Tribunal considera que la valoración de dicha prueba no afecta el fondo de la valoración realizada por el Ad quem, debido a que el certificado médico forense por sí solo no demuestra que el actor haya recibido malos tratos por parte de su esposa, en virtud a que dicha documental sólo muestra que el actor sufrió una agresión física con un objeto contundente, pero no demuestra en realidad quien o quienes habrían sido los Autores de dicha agresión, por lo tanto el actor además de ofrecer como prueba el certificado médico forense, tenía la obligación de demostrar por todos los medios de prueba que considere idóneos las sevicias, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que hayan hecho intolerable la vida en común con su esposa, toda vez que quien pretende en juicio un derecho, debe probar el hecho o hechos en los cuales fundamenta su pretensión, tal como lo establece el núm. I del art. 1283 del Código Civil, con relación al inc. 1) del art. 375 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto el actor al ofrecer como prueba de cargo únicamente el certificado médico forense y la confesión de su esposa, que en materia familiar es considerada únicamente como indicio, lo manifestado en el recurso respecto a este punto, resulta ser infundado.
2.- De igual manera el recurrente denuncia la violación del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, porque considera que el Auto de Vista se habría apartado de los puntos que fueron recurridos en apelación, obrando de esta manera en forma ultra petita, al respecto, corresponde señalar que el recurso de casación es un instituto jurídico que se convierte en garante de la correcta interpretación y aplicación de las normas legales, razón por la cual se equipará a una demanda nueva de puro derecho y el mismo puede ser planteado en el fondo, en la forma o en ambos casos a la vez; de esta manera el recurso de casación en el fondo procede por las causales establecidas en el art. 253 del Código de Procedimiento Civil, es decir por errores en la resolución de fondo de litigio o como denomina la doctrina por error “in judicando” y está orientado a que el Tribunal de Casación revise el fondo de la resolución impugnada, siendo la finalidad la casación del Auto de Vista recurrido y la emisión de una nueva resolución que resuelva la controversia en base a la correcta aplicación o interpretación de la ley; y el recurso de casación en la forma, procede contra las causales señaladas en el art. 254 del Código de Procedimiento Civil, es decir cuando existen errores de procedimiento, denominado también error “in procedendo” y su finalidad es la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo cuando se hubiera violado las formas esenciales de proceso sancionadas expresamente con nulidad por la ley.
En el caso de Autos, la pretensión del actor, se adecúa a la causal establecida en el inc. 4) del art. 254 Código Procedimiento Civil, es decir al recurso de casación en la forma y no así al fondo como fue planteado, razón por la cual éste Tribunal no puede ingresar a considerar lo denunciado a través de una valoración de fondo, pues ésta pretensión interpuesta incorrectamente, busca la revisión en el fondo de formas esenciales del proceso en razón a que el Tribunal de apelación hubiera otorgado más de lo pedido por la apelante, pretensión que debió ser planteada en la forma y de ésta manera pedir la nulidad del Auto de Vista y no como lo solicitó el actor en su petitorio al exigir que se case el Auto de Vista recurrido, pretensión que no puede ser modificada por este Tribunal, toda vez que como ya se manifestó el recurso de casación en la forma busca la nulidad y no así la casación.
3. Respecto a la errónea apreciación de la prueba con relación a la valoración que el Tribunal de Alzada realiza a los informes emitidos por el Servicio de Gestión Social y las declaraciones testificales de descargo que, según el recurrente estarían parcializadas, se debe hacer mención nuevamente a que el actor estaba en la obligación de demostrar conforme a derecho las sevicias, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra realizados a su persona por su esposa y de esta manera confirmar la pretensión que señala en la demanda, situación que como se evidencia no ha ocurrido en el caso de Autos. De esta manera el Tribunal Ad quem, realizó una adecuada valoración de la prueba asignándole el valor que le otorga el art. 1286 del Código Civil; consiguientemente lo manifestado por el recurrente no resulta evidente.
4.- Finalmente, denuncia que el Tribunal de Apelación, desconociendo la actividad a la cual se dedica el actor, los ingresos que percibe y sin que en los hechos no se haya establecido las posibilidades que permitan abastecer estas expectativas, le impusieron una gravosa asistencia familiar a favor de su hijo de Bs. 1.000.- y Bs. 500.- a favor de su esposa; al respecto, éste Tribunal, siguiendo la línea establecida por la extinta Corte Suprema de Justicia, no abre competencia para conocer el recurso de casación que pretenda a través de este medio revisar el monto fijado como asistencia familiar, en virtud a que esta determinación no resulta ser definitiva y puede ser revisada y modificada en cualquier momento, por lo tanto no corresponde su tratamiento a esta instancia.
En base a los fundamentos anteriormente expuestos, corresponde a este Tribunal fallar conforme lo establecen los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I. núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el Recurso de Casación en el fondo, de fs. 432 a 436, interpuesto por Hilarión Hebert Choque Cota, contra el Auto de Vista N° 248/2013, de fecha 13 de diciembre de 2013, cursante de fs. 422 a 428 y vlta. Con costas.
Se regula honorarios profesionales en la suma de Bs. 700.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 211/2014
Sucre: 09 de mayo 2014
Expediente : O-9-14-S
Partes : Hilarión Hebert Choque Cota c/ Feliza Colque Lucana
Proceso : Divorcio.
Distrito : Oruro
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 432 a 436, interpuesto por Hilarión Hebert Choque Cota contra el Auto de Vista N° 248/2013 de 13 de diciembre de 2013, cursante de fs. 422 a 428 y vlta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso de Divorcio, seguido por el recurrente contra Feliza Colque Lucana; la concesión de fs. 443; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Tramitado el Proceso, la Juez de Partido Segundo de Familia de Oruro, emitió la Sentencia N° 18/2013 de 21 de febrero de 2013, cursante de fs. 370 a 374 y vlta., declarando: I. Probada la demanda principal de divorcio interpuesto por Hilarión Hebert Choque Cota por la causal esgrimida en el numeral 4) del Art. 130 del Código de Familia, probada en parte la demanda reconvencional interpuesta por Feliza Colque Lucana por la causal apoyada en el numeral 4) del art. 130 del Código de Familia e improbada la demanda reconvencional apoyada en el numeral 1) del art. 130 del Código de Familia; e improbada la excepción perentoria de extinción opuesta por Feliza Colque Lucana. II. Declaró disuelto el vínculo jurídico conyugal que une a los esposos Hilarión Hebert Choque Cota y Feliza Colque Lucana, por culpa de ambos, sin derecho a la asistencia familiar de la señora. III. Respecto al hijo Heber Luis Choque Colque, determinó que se quede bajo la guarda legal de su señora madre y se asignó asistencia familiar a favor del menor en la suma de Bs. 400, de carácter mensual que debe ser cancelado por el obligado Hilarión Herbert Choque Cota, mediante depósito Judicial, bajo alternativa de ley. IV. Respecto a los bienes gananciales, estableció que los mismos serán objeto de división y partición en ejecución de sentencia, previa su fehaciente comprobación y cumplimiento de las formalidades de ley. V. Asimismo, ordenó que en ejecución de sentencia se proceda a la cancelación de la partida matrimonial Nº 48, folio Nº 48, Libro Nº 1-2002, de la Oficialía de Registro Civil Nº 49905 de la localidad de Oruro (ciudad), provincia cercado del Departamento de Oruro.
Contra la referida Sentencia, Feliza Colque Lucana interpuso Recurso de Apelación cursante de fs. 386 a 387.
En mérito a esos antecedentes, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió el Auto de Vista N° 248/2013 cursante de fs. 422 a 428 y vlta., mediante el cual revocó en parte la sentencia de fecha 21 de febrero de 2013, cursante de fs. 370 a 374 vlta., de obrados y deliberando en el fondo, declaró improbada la demanda principal por la causal del inc. 4) del art. 130 del Código de Familia interpuesto por Hilarión Hebert Choque Cota, manteniendo lo declarado respecto a la demanda reconvencional, con la modificación de fijar asistencia familiar para Feliza Colque Lucana en Bs. 500.- y para el hijo Herbert Luis Choque Colque en Bs. 1.000.- que deberá ser cancelado por el obligado Hilarión Hebert Choque Cota. Asimismo, declaro disuelto el vínculo matrimonial de los esposos Hilarión Hebert Choque Cota y Feliza Colque Lucana por culpa del esposo, con derecho a asistencia familiar de la señora. Respecto a los puntos IV y V de la parte dispositiva de la sentencia, mantuvo incólume los mismos.
Resolución que dio lugar al Recurso de Casación en el Fondo, interpuesto por Hilarión Hebert Choque Cota, mismo que se pasa a considerar y resolver.
CONSIDERANDO II:
HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Denuncia que la resolución de segunda instancia desconoce el valor probatorio del Certificado médico forense que cursa a fs. 101 de obrados, pues ésta prueba demostraría una de las tantas agresiones físicas vertidas por la demandada, y que al ser considerada por dicho Tribunal como prueba no presentada ni ofrecida como tal, no ha existido prolijidad de sus aseveraciones, pues el recurrente desde la interposición de la demanda (otrosí 4to del memorial de demanda) al igual que en la fase probatoria (fs. 47) se ratificó en la literal, que el Tribunal de Alzada no otorgó el valor probatorio de la misma, opacando de esta manera medios probatorios que hacen la verdad material que persigue un proceso justo con igualdad de oportunidades; asimismo, señala que este principio también se ve vulnerado, cuando el Tribunal de apelación no indica bajo qué criterio de hecho o de derecho considera que los informes psicosociales generaron convicción sobre los malos tratos de palabra, obra y psicológico y que los mismos hubieran sido corroborados por las atestaciones.
De igual forma, el actor denuncia que, la apelación interpuesta por Feliza Colque Lucana, fue sólo sobre la excepción perentoria de extinción que fue declarada improbada y sobre el monto fijado para la asistencia familiar, y que en ningún extremo del recurso de apelación se cuestionó el razonamiento legal, los fundamentos o la valoración de los elementos probatorios que realizó la A quo y que dieron lugar a que se declare probada la demanda y la reconvención respecto a la causal 4) del art. 130 del Código de Familia, violando de esta manera el art. 236 del Código de Procedimiento Civil., por lo tanto considera que la resolución de segunda instancia es ultra petita.
Asimismo, señala que el Tribunal de Apelación vulneró el art. 3 del Código de Familia obrando en desigualdad de oportunidades al realizar un análisis parcializado en el que pretende favorecer a la demandada, en virtud a que, el Auto de Vista si bien refiere que la excepción perentoria de prescripción presentada por la demandante no es idónea, ésta al ir más allá de lo pedido en la apelación, obraron en forma ultra petita, violando flagrantemente el principio de congruencia, pues dicho Tribunal no debió reevaluar la parte resolutiva de la sentencia en lo que respecta a la causal esgrimida de divorcio, tampoco tuvo que disponerse arbitrariamente la asignación de una cuota alimenticia a favor de la esposa, ni debió asignarse una asistencia familiar a favor del menor en forma gravosa sin sustentarse con ningún elemento probatorio.
En ese orden denuncia que existió una errónea apreciación de la prueba, porque se olvidaron del valor probatorio del certificado médico forense cursante a fs. 101 y porque basaron la resolución únicamente en los informes sociales emitidos por el Servicio de Gestión Social realizados a Feliza Colque Lucana y no consideraron el informe realizado al actor.
De igual forma, señala que el Tribunal de Alzada respecto a la valoración de la prueba testifical de descargo que realizó con la finalidad de motivar su determinación, no consideró que las declaraciones fueron parcializadas, con la finalidad de favorecer a su presentante, además que estas fueron imprecisas y que las mismas solo fueron referenciales al desconocer tiempo y fechas precisas, verificando manifiestamente enemistad contra el actor, por lo tanto, el recurrente señala que en base a esas declaraciones no puede considerarse que el mismo tenga carácter agresivo, violento y ríspido y que si bien existieron trifulcas fue a raíz de problemas de pareja donde ambos fueron responsables. Por lo tanto el recurrente considera que debió existir duda razonable por parte del Tribunal de Apelación y no creer todo lo que los testigos señalaron, razón por la cual se vulneró el principio de presunción de inocencia.
Finalmente denuncia que el Tribunal Ad quem consideró como prueba documental suficiente la cursante a fs. 277, prueba que demuestra el oficio de “vocalista” afiliado que data del 2010 y que su realidad es otra, por lo tanto la valoración de dicha prueba fue errónea, pues dicha prueba no demuestra la actividad cotidiana que realiza y mucho menos a cuánto asciende su ingreso, razón por la cual no se le debe asignar una pensión alimenticia a la demandada. Respecto a la asistencia familiar a favor del menor, denuncia que se vulneró el art. 258 del Código de Familia respecto a la obligación mutua que tienen los progenitores respecto de sus hijos, obligación que debe ser recíproca en base al principio de proporcionalidad que también fue vulnerado por el Tribunal de Alzada que pretende imponer de manera gravosa una asistencia familiar de bs. 1.000.- a favor del hijo y de bs. 500.- a favor de la demandada.
En virtud a lo expuesto interpone recurso de casación en el fondo, solicitando se case el Auto de Vista recurrido.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Así expuestos los razonamientos en la interposición del recurso de casación en el fondo, se pasa a considerar el mismo:
1.- Respecto a la primera acusación sobre la vulneración al principio de verdad material, se debe señalar que si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico debe buscar la verdad real o verdad material, tal como lo establece el art. 180 parágrafo I de la Constitución Política del Estado, al hacer mención que uno de los principios procesales en los que se fundamenta la jurisdicción ordinaria es la verdad material, razón por la cual, en principio, la carga de la prueba incumbe a las partes, aspecto que sin embargo no impide que el Juez como director del proceso de oficio disponga la producción de prueba que considere necesaria para la averiguación de la verdad material de los hechos que resultan sustanciales para resolver la controversia, cuando la prueba producida por las partes resulta insuficiente para arribar a esa verdad.
Sin embargo el principio de verdad material no supone que el Juez deba fallar sobre la base de las simples alegaciones de las partes o sobre la base de suposiciones, por el contrario el pronunciamiento del Juez debe basarse siempre en la comprobación real de los hechos en que se sustentan las pretensiones de las partes.
En ese sentido, la prueba de fs. 101 de obrados consistente en un certificado médico forense realizado a Hilarión Hebert Choque Cota que señala haber sido agredido físicamente en fecha 25 de marzo de 2011 por su esposa Feliza Colque Lucana y en base al cual le habrían otorgado una incapacidad médico legal de cinco días, documental que evidentemente fue ofrecida por el actor en el otrosí 4º del memorial de demanda como en el memorial de ofrecimiento de prueba de fs. 47 y que pese a haber sido inequívocamente descartada por el Tribunal de Alzada al considerarla como no presentada ni ofrecida, éste Tribunal considera que la valoración de dicha prueba no afecta el fondo de la valoración realizada por el Ad quem, debido a que el certificado médico forense por sí solo no demuestra que el actor haya recibido malos tratos por parte de su esposa, en virtud a que dicha documental sólo muestra que el actor sufrió una agresión física con un objeto contundente, pero no demuestra en realidad quien o quienes habrían sido los Autores de dicha agresión, por lo tanto el actor además de ofrecer como prueba el certificado médico forense, tenía la obligación de demostrar por todos los medios de prueba que considere idóneos las sevicias, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que hayan hecho intolerable la vida en común con su esposa, toda vez que quien pretende en juicio un derecho, debe probar el hecho o hechos en los cuales fundamenta su pretensión, tal como lo establece el núm. I del art. 1283 del Código Civil, con relación al inc. 1) del art. 375 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto el actor al ofrecer como prueba de cargo únicamente el certificado médico forense y la confesión de su esposa, que en materia familiar es considerada únicamente como indicio, lo manifestado en el recurso respecto a este punto, resulta ser infundado.
2.- De igual manera el recurrente denuncia la violación del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, porque considera que el Auto de Vista se habría apartado de los puntos que fueron recurridos en apelación, obrando de esta manera en forma ultra petita, al respecto, corresponde señalar que el recurso de casación es un instituto jurídico que se convierte en garante de la correcta interpretación y aplicación de las normas legales, razón por la cual se equipará a una demanda nueva de puro derecho y el mismo puede ser planteado en el fondo, en la forma o en ambos casos a la vez; de esta manera el recurso de casación en el fondo procede por las causales establecidas en el art. 253 del Código de Procedimiento Civil, es decir por errores en la resolución de fondo de litigio o como denomina la doctrina por error “in judicando” y está orientado a que el Tribunal de Casación revise el fondo de la resolución impugnada, siendo la finalidad la casación del Auto de Vista recurrido y la emisión de una nueva resolución que resuelva la controversia en base a la correcta aplicación o interpretación de la ley; y el recurso de casación en la forma, procede contra las causales señaladas en el art. 254 del Código de Procedimiento Civil, es decir cuando existen errores de procedimiento, denominado también error “in procedendo” y su finalidad es la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo cuando se hubiera violado las formas esenciales de proceso sancionadas expresamente con nulidad por la ley.
En el caso de Autos, la pretensión del actor, se adecúa a la causal establecida en el inc. 4) del art. 254 Código Procedimiento Civil, es decir al recurso de casación en la forma y no así al fondo como fue planteado, razón por la cual éste Tribunal no puede ingresar a considerar lo denunciado a través de una valoración de fondo, pues ésta pretensión interpuesta incorrectamente, busca la revisión en el fondo de formas esenciales del proceso en razón a que el Tribunal de apelación hubiera otorgado más de lo pedido por la apelante, pretensión que debió ser planteada en la forma y de ésta manera pedir la nulidad del Auto de Vista y no como lo solicitó el actor en su petitorio al exigir que se case el Auto de Vista recurrido, pretensión que no puede ser modificada por este Tribunal, toda vez que como ya se manifestó el recurso de casación en la forma busca la nulidad y no así la casación.
3. Respecto a la errónea apreciación de la prueba con relación a la valoración que el Tribunal de Alzada realiza a los informes emitidos por el Servicio de Gestión Social y las declaraciones testificales de descargo que, según el recurrente estarían parcializadas, se debe hacer mención nuevamente a que el actor estaba en la obligación de demostrar conforme a derecho las sevicias, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra realizados a su persona por su esposa y de esta manera confirmar la pretensión que señala en la demanda, situación que como se evidencia no ha ocurrido en el caso de Autos. De esta manera el Tribunal Ad quem, realizó una adecuada valoración de la prueba asignándole el valor que le otorga el art. 1286 del Código Civil; consiguientemente lo manifestado por el recurrente no resulta evidente.
4.- Finalmente, denuncia que el Tribunal de Apelación, desconociendo la actividad a la cual se dedica el actor, los ingresos que percibe y sin que en los hechos no se haya establecido las posibilidades que permitan abastecer estas expectativas, le impusieron una gravosa asistencia familiar a favor de su hijo de Bs. 1.000.- y Bs. 500.- a favor de su esposa; al respecto, éste Tribunal, siguiendo la línea establecida por la extinta Corte Suprema de Justicia, no abre competencia para conocer el recurso de casación que pretenda a través de este medio revisar el monto fijado como asistencia familiar, en virtud a que esta determinación no resulta ser definitiva y puede ser revisada y modificada en cualquier momento, por lo tanto no corresponde su tratamiento a esta instancia.
En base a los fundamentos anteriormente expuestos, corresponde a este Tribunal fallar conforme lo establecen los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I. núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el Recurso de Casación en el fondo, de fs. 432 a 436, interpuesto por Hilarión Hebert Choque Cota, contra el Auto de Vista N° 248/2013, de fecha 13 de diciembre de 2013, cursante de fs. 422 a 428 y vlta. Con costas.
Se regula honorarios profesionales en la suma de Bs. 700.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.