SALA CIVIL LIQUIDADORA
Auto Supremo: Nº 280
Sucre: 10 de Julio de 2014
Expediente: CH-24-09-S
Distrito: Chuquisaca
Magistrada Relatora: Dra. Ana Adela Quispe Cuba
VISTOS: El Recurso de Casación de fojas 991 a 997 vuelta, interpuesto por Roberto Pool Torres en representación de Alfonso Rosales Pantoja y Maura Rosario Torrico, contra el Auto de Vista N° 122/2009 de fecha 30 de marzo, cursante a fojas 980 a 986 vuelta, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la que fuera Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, dentro del proceso ordinario sobre RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE CUMPLIMIENTO TOTAL DE CONTRATO Y DEVOLUCION DE BOLETA DE GARANTIA, seguido por el recurrente contra la H. Alcaldia Municipal de Padilla, los antecedentes del proceso, el auto de concesión del recurso de fojas 1000; y,
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO: Que durante la tramitación de la causa, el Juez de Partido Mixto y Sentencia de las provincias de Tomina y Belisario Boeto, emitió sentencia declarando IMPROBADA la demanda fojas 271 a 276 de obrados, incoada por la Empresa Constructora CONSYTOP Ltda. de reconocimiento judicial de cumplimiento de contrato y devolución de boleta de garantía. Probada la demanda reconvencional de fojas 527 a 531 de obrados de incumplimiento de contrato por mala ejecuci6n de obras, incoada por la Alcaldía Municipal de Padilla, sin costas. En consecuencia dispone: 1. Dar por bien hecha la ejecución de la boleta de garantía otorgada por el Banco Nacional de Bolivia a cuenta de la Empresa demandante a favor de la Alcaldía Municipal de Padilla, cursante a fojas 269 por la suma de $us.- 9.335,00. 2. La calificación de danos y perjuicios averiguables en ejecución de sentencia, originados por el presente proceso. 3. Remítase antecedentes a la Contraloría Departamental a fines investigativos. 4. Remítase antecedentes al Ministerio Publico, sobre la perdida de la bomba de lodos, al ser este un bien de propiedad del Estado para fines investigativos.
Que, en grado de apelación incoada por la empresa demandante, la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Distrito Judicial de Chuquisaca, confirma totalmente la sentencia N° 02/2009 de 14 de enero, con costas.
CONSIDERANDO II.-
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION: Ante la resolución de vista, la empresa demandante interpone recurso de casación en el fondo, con argumentos que se resumen a continuación:
El recurrente señala que existió interpretación errónea por parte del ad quem, en relación a que la boleta de cumplimiento de contrato y la boleta de buena ejecución de obra, son dos cosas distintas, que la garantía de cumplimiento de contrato, como bien describe la cláusula séptima, es una garantía que brinda el contratista al contratante, en el momento de la firma del contrato y por el tiempo que debe durar la construcción de la obra. Que los Vocales transgreden el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, en ese afán de beneficiar a la parte reconviniente, entendiendo que son la misma cosa, hacienda procedente la interposición del presente recurso de casación según artículo 253 inciso 1).
Asimismo indica que se incurrió en error de derecho, al no haber interpretado a cabalidad lo normado en el anexo 4 de la resolución ministerial N° 397 y error de hecho al no dar ninguna validez a la certificación expedida por la Cámara de la Construcción de Chuquisaca.
Por lo expuesto solicita al Tribunal Supremo de Justicia declare casado el proceso y declaren concluido el contrato y ordene que se
Proceda a la devolución de la boleta de garantía de buena ejecución de obra.
CONSIDERANDO III.-
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION.- Que, el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, faculta al Tribunal de Casación "anular de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesen al orden público", disposición legal que guarda relación con el artículo 90 del Adjetivo Civil, que otorga el carácter de orden público a las normas procesales y por lo tanto de cumplimiento obligatorio; asimismo, el artículo 106 del actual Código Procesal Civil, Ley N° 439 de fecha 19 de noviembre de 2013, previene en su parágrafo I que: "La nulidad podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte en cualquier estado del proceso, cuando la ley lo califique expresamente", preceptiva puesta en vigencia por la disposición transitoria segunda numeral 4) del recién aprobado adjetivo civil, en el entendido, de que se hubieran vulnerado las garantías constitucionales de las partes o de una de ellas, o en el que se encontraren infracciones que interesan al orden público; esto, porque en los procesos que llegan a su conocimiento se debe verificar si en ellos se observaron las formas esenciales que hacen eficaz a un proceso de conocimiento y fundamentalmente que las resoluciones que contenga, sean útiles en derecho y guarden la seguridad jurídica que las partes buscan a través de aquel.
Que, las normas relativas a la jurisdicción y competencia, son de orden público y de cumplimiento obligatorio cuya infracción se encuentra sancionada con nulidad conforme la norma prevista por el artículo 122 de la Constitución Política del Estado.
Que, a manera de antecedentes se tiene, que la Empresa Constructora CONSYTOPS.R.L. suscribe contrato de obra para el mejoramiento y ampliación del sistema de alcantarillado de Padilla, con la H. Alcaldía Municipal de Padilla, que habiendo la empresa cumplido a cabalidad y a entera satisfacción del contratante el contrato suscrito y existir incumplimiento por parte de la H. Alcaldía de Padilla, la Empresa demanda el reconocimiento judicial de cumplimiento total de contrato y devolución de la boleta de garantía, demanda que es interpuesta ante el Juzgado de Partido Mixto y Sentencia de las Provincias de Tomina y B. Boeto, quien emitió sentencia, declarando improbada la acción principal y probada la acción reconvencional, posteriormente confirmada por auto de vista pronunciada por la Sala Civil II de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca.
Resulta imperioso y pertinente establecer la naturaleza del contrato motivo de la presente demanda, entonces recurriremos primero al concepto general de señalar que el contrato es un acuerdo de voluntades que crea o transmite derechos y obligaciones a las partes que lo suscriben. El contrato es un tipo de acto jurídico en el que intervienen dos o más personas y está destinado a crear derechos y generar obligaciones. Se rige por el principio de Autonomía de la voluntad, según el cual, puede contratarse sobre cualquier materia no prohibida. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y las obligaciones que nacen del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.
Lo referido, nos suscita a realizar una precisión en función a los sujetos que intervienen en la relación contractual y el tipo de legislación que le es aplicable: Es en esa secuencia que se tienen, los contratos privados, donde los sujetos intervinientes persiguen intereses particulares y sus obligaciones y derechos se mantienen en un plano horizontal por la prestación reciproca que emana del contrato; esta relación contractual es propia del Derecho privado, y están regulados, corrientemente, por el Código Civil.
Por otro lado, se hallan los contratos administrativos, donde interviene como sujeto contractual el Estado, mediante las instituciones que componen la Administración Publica, la relación contractual se ve compelida a la satisfacción de necesidades de carácter público, y su regulación pertenece al Derecho Administrativo.
Los contratos del Estado, están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único. Estrictamente hablando, no hay contratos Civiles de la Administración; en principio, todos son de derecho público, sometidos a reglas especiales. Como ya lo señalamos, los contratos de la administración se rigen preponderantemente por el derecho público, pero los hay también regidos en parte por el derecho privado. Así, están más próximos al derecho Civil - más lejanos del derecho administrativo-, las contratos de cesión, permuta, donación, locación, compraventa, mandato, depósito, fianza, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesi6n de obras públicas, obra pública y suministro.
Siendo primordial fijar la atención en esta distinción, en consideración a que un contrato de carácter privado no es equiparable a uno de naturaleza administrativa, por las características y elementos que las componen, y en el caso, por el régimen jurisdiccional al cual están expuestas al presentarse las controversias que deriven de ellas.
Este Tribunal ha sostenido en fallos emitidos que: "Al presente, con la evolución del Derecho Administrativo, no se puede negar la existencia del Contrato Administrativo, como una forma de contrato que realiza la Administración con particulares; la complejidad de la sociedad urgió la satisfacción de necesidades públicas, incrementando el número de obras, servicios y compra de bienes que apuntaba a cubrir las requerimientos de una sociedad organizada, razón a que el contrato privado, génesis contractual, se vio compelido a alterar las obligaciones, derechos y alcances que en ella contenía, hasta adoptar una forma alterna adecuada al requerimiento de la Administraci6n, ahí el albor del contrato administrativo."
Por otro lado y profundizando el análisis del tema en cuestión, en el Auto Supremo No. 405 de 1ro de noviembre de 2012 ha recurrido al criterio de varios tratadistas sosteniendo el razonamiento que: "El Autor Mariano Gómez González, define a las contratos administrativos como: "...todos aquellos contratos en que interviene la Administración, legalmente representada, y tienen por objeto la ejecución de una obra o servicio público, ya sea en interés general del Estado, de la Provincia o del Municipio". Alfonso Nava Negrete señala que: "El contrato administrativo, es el contrato que celebra la administración pública con las particulares con el objeto directo de satisfacer un interés general, cuya gestación y ejecución se rigen por procedimientos de derecho público".
Elizabeth Iñiguez de Salinas define al contrato administrativo como: "el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen con otro órgano administrativo o con un particular o administrado para satisfacer finalidades públicas".
Entonces podemos decir que hay contrato administrativo cuando una de las partes contratantes es un órgano de la administración pública, el objeto y fin del contrato está orientado a la satisfacción de alguna necesidad o bien común o es de interés general de la comunidad, lo que determina una regulación especial. De esta manera habrá contratos administrativos en el ámbito de los cuatro órganos que conforman el poder estatal: Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Electoral.
Es pertinente referimos al artículo 47 de la Ley N° 1178 que en su parte final señala: ''son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza..".
En ese sentido el artículo 32 del D.S 29190 establecía que "los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes, obras, servicios generales y servicios de consultoría, son de naturaleza administrativa".
El D.S. 181 de 28 de junio de 2009, al respecto en su artículo 85° prevé (Naturaleza).- Los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes y servicios, son de naturaleza administrativa.
En ese sentido podemos destacar coma elementos generales de todo contrato Administrativo: la existencia de un acuerdo de voluntades, la concurrencia de la Administración coma una de las partes, la generación de obligaciones entre el contratista y la Administración, el acuerdo de voluntades se forma para la satisfacción de un fin directo o inmediato de carácter público - adquisición de bienes y servicios-. Siendo los principales rasgos característicos de estas formas contractuales: la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato; el predominio de la administración en la etapa de ejecución, que se manifiesta en las denominadas clausulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares y, que tienen coma fundamento la prevalencia no solo del interés general sino de los fines estatales. Estos fines e intereses permiten a la administración guardarse prerrogativas o poderes de carácter excepcional propias solo de los órganos estatales, como son, el poder de control, de interpretación unilateral, poder de modificación unilateral del contrato cuando lo impone el interés público, poder de terminación, entre otros, a través de las cuales se manifiesta su rol de administrador y protector de los intereses públicos, que solo pueden ser ejercidos por la administración. "Entonces, no puede quedar duda de la distinción entre un contrato privado y un contrato administrativo; la Teoría de la Doble Personalidad del Estado, base para el entendimiento de que el Estado participaba en los contratos como un privado ha quedado superado por el desarrollo doctrinal moderno, a esto Elizabeth Iñiguez de Salinas (Contratos Administrativos- Ponencias Tribunal Constitucional de 24 de agosto de 2005) afirma: "Históricamente el Estado en ejercicio de su poder soberano imponía en toda circunstancia su voluntad y era inconcebible la igualdad entre las partes y el respeto riguroso a los pactos suscritos con particulares. Más tarde, el Estado o la Corona ante la creciente necesidad de prestación de servicios por los particulares, y no pudiendo contratar con ellos en ejercicio de su poder, creó la ficción de que lo hacía como un particular con otro particular para que se encargue de los actos de gestión, con una personalidad diversa a la del poder público"; entendimiento compartido por Roberto Dromi (Derecho Administrativo, 2006, pág., 472) precisando que "La personalidad del Estado es una. No tiene una doble personalidad, pública o privada, que le posibilite celebrar contratos administrativos y contratos, Civiles, comerciales, sujeto a regímenes especiales. El Estado tiene una sola personalidad, que es publica, aunque su actividad pueda en algunas oportunidades estar regulada por el Derecho Privado". De lo descrito, podemos indicar que el Estado, o las personas públicas que la componen, actúan siempre como persona de derecho público, aunque algunos de sus actos, puedan ser regidos por el derecho privado, lo que no significa que se despoje de su poder público y se le atribuya una personalidad privada. Consecuentemente bajo este análisis doctrinal, se orientan dos exigencias en la regulación específica del contrato administrativo:
1.- El procedimiento de contratación, regido al componente de control del gasto público y la igualdad entre particulares a contratar.
2.- Las estipulaciones nacidas de la seguridad del interés público, al momento de asegurar el cumplimiento del objeto de la contratación, regido por la posición dominante del Estado en la relación contractual. (Imperium).
Con esos antecedentes, y de la verificación de que el contrato suscrito, en la que intervienen la H. Alcaldía Municipal de Padilla y la Empresa Constructora CONSYTOP S.R.L. se concretaron, coma consecuencia de un proceso administrativo de licitación, cual verifica la cláusula segunda del contrato.
En función al análisis realizado anteriormente y del contenido del referido contrato se verifica la concurrencia de los elementos y características propias de los contratos administrativos, que en este caso era ejecutar todos los trabajos necesarios para la obra mejoramiento y ampliación del sistema de alcantarillado, más otros trabajos especificados en el contrato, destinadas sin duda a cumplir un interés público. Baja esos parámetros, estaremos de acuerdo que estamos frente al tratamiento de un contrato administrativo, que para su cumplimiento se exigió entre otros una boleta de garantía, reclamada su devolución en la demanda.
Así establecida la diferencia y definida la naturaleza del contrato, corresponde ahora considerar, bajo un principio de legalidad, la pertinencia competencial del juzgador, teniendo coma premisa que los Jueces y Tribunales en materia Civil y comercial no son los competentes para conocer procesos derivados de conflictos de contratos administrativos aspecto que corresponde a la jurisdicción contenciosa-administrativa, empero, para anotar con mayor certeza lo referido al tema, una vez más recurrimos al análisis de un caso similar efectuado en el Auto Supremo N° 405 de 1ro de noviembre de 2012, cuando señalo que: "Al respecto diremos que la abrogada Constitución Política del Estado, bajo el principio de unidad jurisdiccional, que reconocía la Carta Fundamental, establecía en su artículo 116 parágrafo III que la facultad de juzgar en la vía ordinaria, contenciosa y contenciosa administrativa y la de hacer ejecutar lo juzgado correspondía a la Corte Suprema ya los Tribunales respectivos.
En ese sentido el articulo 117 parágrafo I de la abrogada Constitución Política del Estado reconocía a la Corte Suprema como máximo Tribunal de justicia ordinaria, contenciosa y contenciosa-administrativa de la Republica y, en ese marco, a través del articulo 118 numeral 7) se establecía como atribución de la Corte Suprema de Justicia la de resolver las causas contenciosas que resulten de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo y las demandas contencioso-administrativas a las que dieren lugar las resoluciones del mismo; en ese mismo sentido el articulo 55 numeral 10) de la abrogada Ley de Organización Judicial (Ley N° 1455), establecía como atribución de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia la de: "Conocer las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo y de las demandas contencioso-administrativas a que dieren lugar las resoluciones del mismo; con arreglo a la Constitución Política del Estado.
De las normas descritas precedentemente se establece que en el anterior marco constitucional y legal, el legislador reconoció a la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer de los procesos contencioso-administrativos; normativa que no asignaba a los juzgados ordinarios en materia Civil competencia para conocer y resolver los conflictos surgidos a raiz de los contratos administrativos.
Dentro de ese contexto corresponde señalar que en materia contenciosa y contenciosa-administrativa el Código de Procedimiento Civil en su Título VII, Capítulo V y VI, desarrolla las normas que regulan el trámite y sustanciación de los procesos "contencioso y resultante de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo" y del "proceso contencioso administrativo a que dieren lugar las resoluciones del Poder Ejecutivo", respectivamente.
Establecido lo anterior podemos concluir que el marco legal anterior a la Constitución Política del Estado Plurinacional y a la Ley N° 025 Ley del órgano Judicial (que reconocen a la jurisdicción contenciosa-administrativa como jurisdicción especializada a ser desarrollada por Ley especial), atribuía a la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer y resolver de los procesos contenciosos derivados de los con tratos del órgano Ejecutivo-contratos administrativos-, competencia que por determinación del articulo 10 parágrafo I de la Ley N° 212 "Ley de Transición Para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional" ha sido prorrogada a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; en efecto la citada norma señala: "La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia conocerá las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del órgano ejecutivo, y de las demandas contenciosas-administrativas, a que dieren lugar las resoluciones del mismo; hasta que sean reguladas por Ley como Jurisdicción Especializada".
Bajo el entendimiento sostenido por la referida jurisprudencia que fue modulando anteriores criterios emitidos por este mismo Tribunal, se infiere que la contención emergente de los contratos administrativos corresponde conocer en su trámite al Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena como proceso contencioso, jurisdicción procesal que deberá mantenerse hasta que el órgano Legislativo dote de la normativa adecuada como una Jurisdicción especializada, dispuesta así por la actual Constitución Política del Estado, en la última parte del articulo 179 parágrafo I que dispone: "...existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley." y, en ese mismo sentido por el articulo 4 numeral 3) y en su disposición transitoria decima de la Ley del órgano Judicial, posición legal que no es contraria al Derecho comparado, lo privado regido por la jurisdicción Civil y lo administrativo por la jurisdicción Contenciosa-Administrativa.
De lo referido se establece que las normas constitucionales anterior y actual así como la normativa que rigen la materia, no confirieron ni confieren a la jurisdicción ordinaria Civil la competencia para la tramitación de contención derivada de contratos administrativos, precisamente por la naturaleza de estos; derivando la sustanciación en juzgados de materia Civil, como en el caso, otorgándole un marco erróneo de legalidad sin que se considere de dónde nace su competencia, aspecto que no puede ser convalidado por este Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del acatamiento constitucional y legal por el que se rige, sin que represente restricción al acceso a la justicia, al contrario, la supremacía del debido proceso para los justiciables, que no debe apartarse del Juez natural, pues él es la garantía de otorgar la seguridad jurídica regida bajo un principio de legalidad.
Consecuentemente, y en consideración a que la contingencia del presente caso deriva del supuesto incumplimiento del contrato por parte de la H. Alcaldía Municipal de Padilla que perjudica a la Empresa Constructora CONSYTOP S.R.L., reclamando el reconocimiento judicial de cumplimiento del contrato y devolución de la boleta bancaria de garantía, los hechos se subsumen a la norma expresada en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, se concluye que al tramitar los Tribunales inferiores ordinarios en materia Civil y comercial el presente como un proceso ordinario Civil, han administrado justicia sin la competencia requerida, que es de orden público y su límite es fijado por Ley, esto conlleva necesaria y obligatoriamente a una nulidad procesal, al haberse contrariado lo mandado por el artículo 122 de la Constitución Política del Estado que señala expresamente: "Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la Ley".
En merito a las consideraciones precedentes corresponde fallar conforme disponen los artículos 271 numeral 3) y 275, ambos del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el articulo 42 numeral 1 y disposición transitoria octava de la Ley del órgano Judicial, conforme los artículos 252, 271 numeral 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil y 106 del Código Procesal Civil, ANULA hasta fojas 277, es decir hasta el auto de admisión de la demanda, debiendo la parte actora accionar su derecho ante el órgano Jurisdiccional competente.
Sin responsabilidad por ser excusable.
En aplicación del artículo 17 parágrafo IV de la Ley N° 025, notifíquese al Consejo de la Magistratura
Regístrese, notifíquese y devaluase.
Auto Supremo: Nº 280
Sucre: 10 de Julio de 2014
Expediente: CH-24-09-S
Distrito: Chuquisaca
Magistrada Relatora: Dra. Ana Adela Quispe Cuba
VISTOS: El Recurso de Casación de fojas 991 a 997 vuelta, interpuesto por Roberto Pool Torres en representación de Alfonso Rosales Pantoja y Maura Rosario Torrico, contra el Auto de Vista N° 122/2009 de fecha 30 de marzo, cursante a fojas 980 a 986 vuelta, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la que fuera Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, dentro del proceso ordinario sobre RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE CUMPLIMIENTO TOTAL DE CONTRATO Y DEVOLUCION DE BOLETA DE GARANTIA, seguido por el recurrente contra la H. Alcaldia Municipal de Padilla, los antecedentes del proceso, el auto de concesión del recurso de fojas 1000; y,
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO: Que durante la tramitación de la causa, el Juez de Partido Mixto y Sentencia de las provincias de Tomina y Belisario Boeto, emitió sentencia declarando IMPROBADA la demanda fojas 271 a 276 de obrados, incoada por la Empresa Constructora CONSYTOP Ltda. de reconocimiento judicial de cumplimiento de contrato y devolución de boleta de garantía. Probada la demanda reconvencional de fojas 527 a 531 de obrados de incumplimiento de contrato por mala ejecuci6n de obras, incoada por la Alcaldía Municipal de Padilla, sin costas. En consecuencia dispone: 1. Dar por bien hecha la ejecución de la boleta de garantía otorgada por el Banco Nacional de Bolivia a cuenta de la Empresa demandante a favor de la Alcaldía Municipal de Padilla, cursante a fojas 269 por la suma de $us.- 9.335,00. 2. La calificación de danos y perjuicios averiguables en ejecución de sentencia, originados por el presente proceso. 3. Remítase antecedentes a la Contraloría Departamental a fines investigativos. 4. Remítase antecedentes al Ministerio Publico, sobre la perdida de la bomba de lodos, al ser este un bien de propiedad del Estado para fines investigativos.
Que, en grado de apelación incoada por la empresa demandante, la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Distrito Judicial de Chuquisaca, confirma totalmente la sentencia N° 02/2009 de 14 de enero, con costas.
CONSIDERANDO II.-
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION: Ante la resolución de vista, la empresa demandante interpone recurso de casación en el fondo, con argumentos que se resumen a continuación:
El recurrente señala que existió interpretación errónea por parte del ad quem, en relación a que la boleta de cumplimiento de contrato y la boleta de buena ejecución de obra, son dos cosas distintas, que la garantía de cumplimiento de contrato, como bien describe la cláusula séptima, es una garantía que brinda el contratista al contratante, en el momento de la firma del contrato y por el tiempo que debe durar la construcción de la obra. Que los Vocales transgreden el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, en ese afán de beneficiar a la parte reconviniente, entendiendo que son la misma cosa, hacienda procedente la interposición del presente recurso de casación según artículo 253 inciso 1).
Asimismo indica que se incurrió en error de derecho, al no haber interpretado a cabalidad lo normado en el anexo 4 de la resolución ministerial N° 397 y error de hecho al no dar ninguna validez a la certificación expedida por la Cámara de la Construcción de Chuquisaca.
Por lo expuesto solicita al Tribunal Supremo de Justicia declare casado el proceso y declaren concluido el contrato y ordene que se
Proceda a la devolución de la boleta de garantía de buena ejecución de obra.
CONSIDERANDO III.-
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION.- Que, el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, faculta al Tribunal de Casación "anular de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesen al orden público", disposición legal que guarda relación con el artículo 90 del Adjetivo Civil, que otorga el carácter de orden público a las normas procesales y por lo tanto de cumplimiento obligatorio; asimismo, el artículo 106 del actual Código Procesal Civil, Ley N° 439 de fecha 19 de noviembre de 2013, previene en su parágrafo I que: "La nulidad podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte en cualquier estado del proceso, cuando la ley lo califique expresamente", preceptiva puesta en vigencia por la disposición transitoria segunda numeral 4) del recién aprobado adjetivo civil, en el entendido, de que se hubieran vulnerado las garantías constitucionales de las partes o de una de ellas, o en el que se encontraren infracciones que interesan al orden público; esto, porque en los procesos que llegan a su conocimiento se debe verificar si en ellos se observaron las formas esenciales que hacen eficaz a un proceso de conocimiento y fundamentalmente que las resoluciones que contenga, sean útiles en derecho y guarden la seguridad jurídica que las partes buscan a través de aquel.
Que, las normas relativas a la jurisdicción y competencia, son de orden público y de cumplimiento obligatorio cuya infracción se encuentra sancionada con nulidad conforme la norma prevista por el artículo 122 de la Constitución Política del Estado.
Que, a manera de antecedentes se tiene, que la Empresa Constructora CONSYTOPS.R.L. suscribe contrato de obra para el mejoramiento y ampliación del sistema de alcantarillado de Padilla, con la H. Alcaldía Municipal de Padilla, que habiendo la empresa cumplido a cabalidad y a entera satisfacción del contratante el contrato suscrito y existir incumplimiento por parte de la H. Alcaldía de Padilla, la Empresa demanda el reconocimiento judicial de cumplimiento total de contrato y devolución de la boleta de garantía, demanda que es interpuesta ante el Juzgado de Partido Mixto y Sentencia de las Provincias de Tomina y B. Boeto, quien emitió sentencia, declarando improbada la acción principal y probada la acción reconvencional, posteriormente confirmada por auto de vista pronunciada por la Sala Civil II de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca.
Resulta imperioso y pertinente establecer la naturaleza del contrato motivo de la presente demanda, entonces recurriremos primero al concepto general de señalar que el contrato es un acuerdo de voluntades que crea o transmite derechos y obligaciones a las partes que lo suscriben. El contrato es un tipo de acto jurídico en el que intervienen dos o más personas y está destinado a crear derechos y generar obligaciones. Se rige por el principio de Autonomía de la voluntad, según el cual, puede contratarse sobre cualquier materia no prohibida. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y las obligaciones que nacen del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.
Lo referido, nos suscita a realizar una precisión en función a los sujetos que intervienen en la relación contractual y el tipo de legislación que le es aplicable: Es en esa secuencia que se tienen, los contratos privados, donde los sujetos intervinientes persiguen intereses particulares y sus obligaciones y derechos se mantienen en un plano horizontal por la prestación reciproca que emana del contrato; esta relación contractual es propia del Derecho privado, y están regulados, corrientemente, por el Código Civil.
Por otro lado, se hallan los contratos administrativos, donde interviene como sujeto contractual el Estado, mediante las instituciones que componen la Administración Publica, la relación contractual se ve compelida a la satisfacción de necesidades de carácter público, y su regulación pertenece al Derecho Administrativo.
Los contratos del Estado, están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único. Estrictamente hablando, no hay contratos Civiles de la Administración; en principio, todos son de derecho público, sometidos a reglas especiales. Como ya lo señalamos, los contratos de la administración se rigen preponderantemente por el derecho público, pero los hay también regidos en parte por el derecho privado. Así, están más próximos al derecho Civil - más lejanos del derecho administrativo-, las contratos de cesión, permuta, donación, locación, compraventa, mandato, depósito, fianza, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesi6n de obras públicas, obra pública y suministro.
Siendo primordial fijar la atención en esta distinción, en consideración a que un contrato de carácter privado no es equiparable a uno de naturaleza administrativa, por las características y elementos que las componen, y en el caso, por el régimen jurisdiccional al cual están expuestas al presentarse las controversias que deriven de ellas.
Este Tribunal ha sostenido en fallos emitidos que: "Al presente, con la evolución del Derecho Administrativo, no se puede negar la existencia del Contrato Administrativo, como una forma de contrato que realiza la Administración con particulares; la complejidad de la sociedad urgió la satisfacción de necesidades públicas, incrementando el número de obras, servicios y compra de bienes que apuntaba a cubrir las requerimientos de una sociedad organizada, razón a que el contrato privado, génesis contractual, se vio compelido a alterar las obligaciones, derechos y alcances que en ella contenía, hasta adoptar una forma alterna adecuada al requerimiento de la Administraci6n, ahí el albor del contrato administrativo."
Por otro lado y profundizando el análisis del tema en cuestión, en el Auto Supremo No. 405 de 1ro de noviembre de 2012 ha recurrido al criterio de varios tratadistas sosteniendo el razonamiento que: "El Autor Mariano Gómez González, define a las contratos administrativos como: "...todos aquellos contratos en que interviene la Administración, legalmente representada, y tienen por objeto la ejecución de una obra o servicio público, ya sea en interés general del Estado, de la Provincia o del Municipio". Alfonso Nava Negrete señala que: "El contrato administrativo, es el contrato que celebra la administración pública con las particulares con el objeto directo de satisfacer un interés general, cuya gestación y ejecución se rigen por procedimientos de derecho público".
Elizabeth Iñiguez de Salinas define al contrato administrativo como: "el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen con otro órgano administrativo o con un particular o administrado para satisfacer finalidades públicas".
Entonces podemos decir que hay contrato administrativo cuando una de las partes contratantes es un órgano de la administración pública, el objeto y fin del contrato está orientado a la satisfacción de alguna necesidad o bien común o es de interés general de la comunidad, lo que determina una regulación especial. De esta manera habrá contratos administrativos en el ámbito de los cuatro órganos que conforman el poder estatal: Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Electoral.
Es pertinente referimos al artículo 47 de la Ley N° 1178 que en su parte final señala: ''son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza..".
En ese sentido el artículo 32 del D.S 29190 establecía que "los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes, obras, servicios generales y servicios de consultoría, son de naturaleza administrativa".
El D.S. 181 de 28 de junio de 2009, al respecto en su artículo 85° prevé (Naturaleza).- Los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes y servicios, son de naturaleza administrativa.
En ese sentido podemos destacar coma elementos generales de todo contrato Administrativo: la existencia de un acuerdo de voluntades, la concurrencia de la Administración coma una de las partes, la generación de obligaciones entre el contratista y la Administración, el acuerdo de voluntades se forma para la satisfacción de un fin directo o inmediato de carácter público - adquisición de bienes y servicios-. Siendo los principales rasgos característicos de estas formas contractuales: la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato; el predominio de la administración en la etapa de ejecución, que se manifiesta en las denominadas clausulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares y, que tienen coma fundamento la prevalencia no solo del interés general sino de los fines estatales. Estos fines e intereses permiten a la administración guardarse prerrogativas o poderes de carácter excepcional propias solo de los órganos estatales, como son, el poder de control, de interpretación unilateral, poder de modificación unilateral del contrato cuando lo impone el interés público, poder de terminación, entre otros, a través de las cuales se manifiesta su rol de administrador y protector de los intereses públicos, que solo pueden ser ejercidos por la administración. "Entonces, no puede quedar duda de la distinción entre un contrato privado y un contrato administrativo; la Teoría de la Doble Personalidad del Estado, base para el entendimiento de que el Estado participaba en los contratos como un privado ha quedado superado por el desarrollo doctrinal moderno, a esto Elizabeth Iñiguez de Salinas (Contratos Administrativos- Ponencias Tribunal Constitucional de 24 de agosto de 2005) afirma: "Históricamente el Estado en ejercicio de su poder soberano imponía en toda circunstancia su voluntad y era inconcebible la igualdad entre las partes y el respeto riguroso a los pactos suscritos con particulares. Más tarde, el Estado o la Corona ante la creciente necesidad de prestación de servicios por los particulares, y no pudiendo contratar con ellos en ejercicio de su poder, creó la ficción de que lo hacía como un particular con otro particular para que se encargue de los actos de gestión, con una personalidad diversa a la del poder público"; entendimiento compartido por Roberto Dromi (Derecho Administrativo, 2006, pág., 472) precisando que "La personalidad del Estado es una. No tiene una doble personalidad, pública o privada, que le posibilite celebrar contratos administrativos y contratos, Civiles, comerciales, sujeto a regímenes especiales. El Estado tiene una sola personalidad, que es publica, aunque su actividad pueda en algunas oportunidades estar regulada por el Derecho Privado". De lo descrito, podemos indicar que el Estado, o las personas públicas que la componen, actúan siempre como persona de derecho público, aunque algunos de sus actos, puedan ser regidos por el derecho privado, lo que no significa que se despoje de su poder público y se le atribuya una personalidad privada. Consecuentemente bajo este análisis doctrinal, se orientan dos exigencias en la regulación específica del contrato administrativo:
1.- El procedimiento de contratación, regido al componente de control del gasto público y la igualdad entre particulares a contratar.
2.- Las estipulaciones nacidas de la seguridad del interés público, al momento de asegurar el cumplimiento del objeto de la contratación, regido por la posición dominante del Estado en la relación contractual. (Imperium).
Con esos antecedentes, y de la verificación de que el contrato suscrito, en la que intervienen la H. Alcaldía Municipal de Padilla y la Empresa Constructora CONSYTOP S.R.L. se concretaron, coma consecuencia de un proceso administrativo de licitación, cual verifica la cláusula segunda del contrato.
En función al análisis realizado anteriormente y del contenido del referido contrato se verifica la concurrencia de los elementos y características propias de los contratos administrativos, que en este caso era ejecutar todos los trabajos necesarios para la obra mejoramiento y ampliación del sistema de alcantarillado, más otros trabajos especificados en el contrato, destinadas sin duda a cumplir un interés público. Baja esos parámetros, estaremos de acuerdo que estamos frente al tratamiento de un contrato administrativo, que para su cumplimiento se exigió entre otros una boleta de garantía, reclamada su devolución en la demanda.
Así establecida la diferencia y definida la naturaleza del contrato, corresponde ahora considerar, bajo un principio de legalidad, la pertinencia competencial del juzgador, teniendo coma premisa que los Jueces y Tribunales en materia Civil y comercial no son los competentes para conocer procesos derivados de conflictos de contratos administrativos aspecto que corresponde a la jurisdicción contenciosa-administrativa, empero, para anotar con mayor certeza lo referido al tema, una vez más recurrimos al análisis de un caso similar efectuado en el Auto Supremo N° 405 de 1ro de noviembre de 2012, cuando señalo que: "Al respecto diremos que la abrogada Constitución Política del Estado, bajo el principio de unidad jurisdiccional, que reconocía la Carta Fundamental, establecía en su artículo 116 parágrafo III que la facultad de juzgar en la vía ordinaria, contenciosa y contenciosa administrativa y la de hacer ejecutar lo juzgado correspondía a la Corte Suprema ya los Tribunales respectivos.
En ese sentido el articulo 117 parágrafo I de la abrogada Constitución Política del Estado reconocía a la Corte Suprema como máximo Tribunal de justicia ordinaria, contenciosa y contenciosa-administrativa de la Republica y, en ese marco, a través del articulo 118 numeral 7) se establecía como atribución de la Corte Suprema de Justicia la de resolver las causas contenciosas que resulten de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo y las demandas contencioso-administrativas a las que dieren lugar las resoluciones del mismo; en ese mismo sentido el articulo 55 numeral 10) de la abrogada Ley de Organización Judicial (Ley N° 1455), establecía como atribución de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia la de: "Conocer las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo y de las demandas contencioso-administrativas a que dieren lugar las resoluciones del mismo; con arreglo a la Constitución Política del Estado.
De las normas descritas precedentemente se establece que en el anterior marco constitucional y legal, el legislador reconoció a la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer de los procesos contencioso-administrativos; normativa que no asignaba a los juzgados ordinarios en materia Civil competencia para conocer y resolver los conflictos surgidos a raiz de los contratos administrativos.
Dentro de ese contexto corresponde señalar que en materia contenciosa y contenciosa-administrativa el Código de Procedimiento Civil en su Título VII, Capítulo V y VI, desarrolla las normas que regulan el trámite y sustanciación de los procesos "contencioso y resultante de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo" y del "proceso contencioso administrativo a que dieren lugar las resoluciones del Poder Ejecutivo", respectivamente.
Establecido lo anterior podemos concluir que el marco legal anterior a la Constitución Política del Estado Plurinacional y a la Ley N° 025 Ley del órgano Judicial (que reconocen a la jurisdicción contenciosa-administrativa como jurisdicción especializada a ser desarrollada por Ley especial), atribuía a la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer y resolver de los procesos contenciosos derivados de los con tratos del órgano Ejecutivo-contratos administrativos-, competencia que por determinación del articulo 10 parágrafo I de la Ley N° 212 "Ley de Transición Para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional" ha sido prorrogada a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; en efecto la citada norma señala: "La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia conocerá las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del órgano ejecutivo, y de las demandas contenciosas-administrativas, a que dieren lugar las resoluciones del mismo; hasta que sean reguladas por Ley como Jurisdicción Especializada".
Bajo el entendimiento sostenido por la referida jurisprudencia que fue modulando anteriores criterios emitidos por este mismo Tribunal, se infiere que la contención emergente de los contratos administrativos corresponde conocer en su trámite al Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena como proceso contencioso, jurisdicción procesal que deberá mantenerse hasta que el órgano Legislativo dote de la normativa adecuada como una Jurisdicción especializada, dispuesta así por la actual Constitución Política del Estado, en la última parte del articulo 179 parágrafo I que dispone: "...existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley." y, en ese mismo sentido por el articulo 4 numeral 3) y en su disposición transitoria decima de la Ley del órgano Judicial, posición legal que no es contraria al Derecho comparado, lo privado regido por la jurisdicción Civil y lo administrativo por la jurisdicción Contenciosa-Administrativa.
De lo referido se establece que las normas constitucionales anterior y actual así como la normativa que rigen la materia, no confirieron ni confieren a la jurisdicción ordinaria Civil la competencia para la tramitación de contención derivada de contratos administrativos, precisamente por la naturaleza de estos; derivando la sustanciación en juzgados de materia Civil, como en el caso, otorgándole un marco erróneo de legalidad sin que se considere de dónde nace su competencia, aspecto que no puede ser convalidado por este Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del acatamiento constitucional y legal por el que se rige, sin que represente restricción al acceso a la justicia, al contrario, la supremacía del debido proceso para los justiciables, que no debe apartarse del Juez natural, pues él es la garantía de otorgar la seguridad jurídica regida bajo un principio de legalidad.
Consecuentemente, y en consideración a que la contingencia del presente caso deriva del supuesto incumplimiento del contrato por parte de la H. Alcaldía Municipal de Padilla que perjudica a la Empresa Constructora CONSYTOP S.R.L., reclamando el reconocimiento judicial de cumplimiento del contrato y devolución de la boleta bancaria de garantía, los hechos se subsumen a la norma expresada en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, se concluye que al tramitar los Tribunales inferiores ordinarios en materia Civil y comercial el presente como un proceso ordinario Civil, han administrado justicia sin la competencia requerida, que es de orden público y su límite es fijado por Ley, esto conlleva necesaria y obligatoriamente a una nulidad procesal, al haberse contrariado lo mandado por el artículo 122 de la Constitución Política del Estado que señala expresamente: "Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la Ley".
En merito a las consideraciones precedentes corresponde fallar conforme disponen los artículos 271 numeral 3) y 275, ambos del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el articulo 42 numeral 1 y disposición transitoria octava de la Ley del órgano Judicial, conforme los artículos 252, 271 numeral 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil y 106 del Código Procesal Civil, ANULA hasta fojas 277, es decir hasta el auto de admisión de la demanda, debiendo la parte actora accionar su derecho ante el órgano Jurisdiccional competente.
Sin responsabilidad por ser excusable.
En aplicación del artículo 17 parágrafo IV de la Ley N° 025, notifíquese al Consejo de la Magistratura
Regístrese, notifíquese y devaluase.