TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 355/2014-RRC
Sucre, 30 de julio de 2014
Expediente : Potosí 18/2014
Parte acusadora : Ministerio Público
Parte imputada : Omar Borda Flores y otros
Delitos : Asociación Delictuosa y otros
Magistrada Relatora: Dra. Maritza Suntura Juaniquina
RESULTANDO
Por memoriales presentados el 1 y 4 de marzo de 2013, cursante de fs. 455 a 458; 460 a 462 y 490 a 497, Omar Borda Flores, Roberto Carlos Saavedra Vásquez y Salvador Ernesto Clavijo Téllez, respectivamente; interponen recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 6/2013 de 8 de febrero, de fs. 421 a 425 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, contra los recurrentes, por los delitos de Asociación Delictuosa y Tráfico de Sustancias Controladas en grado de complicidad, Consumo y Tenencia para el Consumo de Sustancias Controladas tipificados y sancionados por los arts. 53, 48 con relación al 33 inc. m), 76 y 49 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes
a) Por Sentencia 24 emitida el 22 de diciembre de 2007, por el Tribunal Segundo de Sentencia de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí (fs. 175 a 199 vta.) se absolvió de culpa y pena a: Omar Borda Flores por la comisión de los delitos de Asociación Delictuosa y Tráfico de Sustancias Controladas; Salvador Ernesto Clavijo Téllez y Roberto Carlos Saavedra Vásquez por la comisión de los delitos de Tráfico de Sustancias Controladas en grado de complicidad y Asociación Delictuosa y Roger Amed Tapia Chuquisea, por la comisión del delito de Consumo y Tenencia para el Consumo de Sustancias Controladas, previstos y sancionados por los arts. 53, 48 con relación al 33 inc. m), 76 y 49 de la Ley 1008.
b) Planteado el recurso de apelación restringida de fs. 203 a 211 vta., por la representante del Ministerio Público, la Sala Penal Segunda del Distrito Judicial de Potosí, pronunció el Auto de Vista 013/2008 de 6 de mayo, (fs. 241 a 248 vta.), declarando procedente el recurso y deliberando en el fondo, anuló parcialmente la Sentencia declarando a Omar Borda Flores autor y culpable de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, tipificado por el art. 48 con referencia al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, en sus componentes de posesión dolosa, transporte, suministro y venta de marihuana; condenándole a la pena privativa de libertad de diez años de presidio, más el pago de diez mil días multa a razón de Bs. 1.- por cada día. Asimismo, declaró a Salvador Ernesto Clavijo Téllez y Roberto Carlos Saavedra Vásquez, autores del delito de Tráfico de Sustancias Controladas tipificado y sancionado por el art. 48, con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, en grado de complicidad conforme al art. 76 de la misma disposición legal; por ello, fueron condenados a sufrir la pena privativa de libertad de seis años y seis meses de presidio.
Finalmente, declaró a Roger Amed Tapia Chuquisea, autor y culpable del delito de Consumo y Tenencia para el Consumo, tipificado y sancionado por el art. 49 de la Ley 1008 y dispuso su internación en el Hospital Bracamonte de Potosí para su rehabilitación, manteniendo firme la Sentencia en sus demás aspectos.
c) Contra la mencionada Resolución, los imputados Roberto Carlos Saavedra Vásquez y Omar Borda Flores plantearon los recursos de casación que cursan de fs. 301 a 305 y de fs. 346 a 352 vta., respectivamente, los que fueron resueltos por Auto Supremo 141, pronunciado el 9 de julio de 2012, por la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sin efecto la Resolución impugnada y ordenó que se pronuncie nueva resolución.
En cumplimiento de lo dispuesto, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, previa convocatoria de un Vocal de la Sala Penal Primera, emitió el Auto de Vista 6/2013 de 8 de febrero (fs. 421 a 425 vta.), que revocando parcialmente la Sentencia impugnada, declaró a Omar Borda Flores autor y culpable de la comisión del delito de Suministro, tipificado por el art. 51 con relación al 33 inc. i) de la Ley 1008, condenándole a la pena privativa de libertad de ocho años de presidio más el pago de mil días multa a razón de Bs. 1.- por cada día; asimismo, declaró a Salvador Ernesto Clavijo Téllez y Roberto Carlos Saavedra Vásquez “autores del delito de complicidad, tipificado en la sanción prevista en el art. 76 de la Ley 1008 con relación a los arts. 51 y 33 inc. i)” (sic) y les impuso la pena de presidio de tres años y seis meses de presidio, más costas para los tres imputados a favor del Estado, motivando la interposición de los presentes recursos por parte de los imputados.
I.1.1. Motivos del recurso
De los memoriales de recurso de casación y del Auto Supremo 124/2014-RA, que los admitió, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, sobre los cuales, este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP).
1) Recurso de casación de Omar Borda Flores.
Luego de resumir los antecedentes procesales y los fundamentos de la Resolución que impugna, señaló como único motivo de su recurso de casación, que el Auto de Vista impugnado determinó revocar parcialmente la Sentencia y sin reenvío, declaró su culpabilidad como autor de la comisión del delito de Suministro tipificado y sancionado por el art. 51 con relación al art. 33 inc. i) de la Ley 1008, sin tener prueba fehaciente porque el Tribunal de Sentencia anotó con precisión las contradicciones del testigo Moscoso en cuanto al hecho que fue motivo de su juzgamiento. Añadió que en el Auto de Vista impugnado se basó en suposiciones, puesto que en la Sentencia, se declaró su absolución por haberse generado dudas respecto a qué es lo que se entregó, si era marihuana o qué; tampoco existe seguridad en cuanto a la persona y si ésta era Amed Tapia, quien fue encontrado con un solo sobre, tampoco se tiene el peso exacto de la sustancia controlada que supuestamente hubiera entregado. De igual forma, señala que existieron contradicciones en la inspección de visu como la pericial. Por todo ello, citando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 369 de 5 de abril de 2007 y 44 de 15 de octubre de 2005, solicitó se deje sin efecto el Auto de Vista porque contrariamente a lo dispuesto por los parágrafos 1 y 4 de la Constitución Política del Estado (CPE) y el art. 6 del CPP, se afectó el principio de presunción de inocencia y la garantía del debido proceso al haberse valorado la prueba al margen de los principios que incluyen la sana crítica, desconociendo arbitrariamente elementos aportados válidamente en juicio, así como haberse afectado el principio in dubio pro reo.
Apuntó también, que en el acta del juicio consta que la prueba “MP-D1” guarda contradicción con la declaración de los testigos y la verdad en sí de los hechos, creando duda suficiente en cuanto hace a la participación directa en el hecho criminoso que se le quiere endilgar.
2) Recurso de casación de Roberto Carlos Saavedra Vásquez.
Señaló que inicialmente fue acusado por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas en grado de Complicidad y que fue juzgado en juicio oral público y contradictorio, en el que, al amparo del principio de inmediación, el Tribunal de Sentencia determinó absolverlo porque los elementos probatorios fueron insuficientes para demostrar su participación y que hubiese colaborado con Omar Borda.
Acusó que el Tribunal de apelación, no conoció directamente la prueba y que el acusatorio oral, les prohíbe hacerlo, por lo que se ha contravenido la ley penal al establecer una sentencia condenatoria simplemente señalando que es un delito contra la humanidad sin fundamentar objetivamente, por ello, se vulneró el principio de seguridad jurídica e igualmente, la presunción de inocencia.
3) Recurso de Salvador Ernesto Clavijo Téllez.
Haciendo una relación de la Sentencia con la que fue absuelto y su posterior revocatoria parcial por la Resolución impugnada, que declaró su culpabilidad por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas en grado de complicidad, fundamentó su recurso señalando los siguientes motivos:
i) Bajo el denominativo de “DEFECTO ABSOLUTO EN LA SUBSUNCIÓN DE LA CONDUCTA POR EL AD QUEM O ERROR IN IUDICANDO” (sic), afirmó que el Tribunal de alzada incurrió en el defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, porque la Sentencia recurrida por el Ministerio Público no aportó elementos para cambiar su situación jurídica, en virtud que el Tribunal de Sentencia en la fundamentación probatoria descriptiva del resultado hizo mención a contradicciones e ilegalidades en la producción de la prueba testifical y documental.
Haciendo una relación de la fundamentación probatoria intelectiva de la prueba realizada por el Tribunal de Sentencia, señaló que la valoración de los hechos y de la prueba es atribución privativa del juez o tribunal de sentencia bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad y en caso de que dicha valoración sea confusa, insuficiente y contradictoria, el Tribunal de alzada debe identificar la falla o la impericia en la valoración de los hechos y las prueba, actividad que es de control; sin embargo, en el Auto de Vista impugnado, no se cumplió con dicha función contralora sino que se limitó a anular la sentencia absolutoria sin fundamentar los motivos de hecho y derecho que fundan el cambio de su situación jurídica vulnerando así el debido proceso, la seguridad jurídica y el principio de favorabilidad e in dubio pro reo. Citó al efecto, el Auto Supremo 537 de 17 de noviembre de 2006.
ii) Con la denominación de “FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA CONTRADICCIÓN ENTRE EL AUTO DE VISTA IMPUGNADO Y LOS PRECEDENTES QUE INVOCO” (sic), citó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 369 de 5 de abril de 2007, 421 de 15 de agosto de 2001 y 44 de 15 de octubre de 2005, en los que se estableció como doctrina legal, la certeza como elemento para hacer prevalecer una sentencia y no sólo la sospecha, y ante inexistencia de prueba plena y duda razonable amerita disponer la absolución, y la valoración de prueba al margen de los principios que imbuyen la sana crítica.
Con esa cita, señaló que la conducta descrita por el art. 48 con relación al art. 33 inc. c) ambos de la Ley 1008, tiene como elementos la posesión dolosa, el transporte, el suministro y la comercialización; sin embargo, en el Auto de Vista impugnado no se precisó cuáles son los elementos probatorios que ameritan un nuevo análisis para cambiar su situación jurídica, pues únicamente se limitó a señalar que los tipos penales y su comisión están claramente evidenciados por la prueba lícita que desfiló bajo la inmediación del Tribunal de Sentencia, sin advertir las falacias y falsedad material e ideológica detectadas en la prueba incorporada al juicio.
Añadió que se adscribe como precedente contradictorio al Auto Supremo 416 de 20 de octubre de 2006 S.P.II, que sobre el Transporte o Tráfico de Sustancia Controlada, señaló que el Ministerio Público debe demostrar la relación de la sustancia controlada con actividades vinculadas al narcotráfico; empero, el Auto de Vista impugnado lacónicamente sostiene que la tipicidad no es otra cosa que la adecuación de la conducta humana a la ley que la describe o al tipo penal y que en esa consideración la conducta de Omar Borda Flores, se adecua perfectamente al tipo penal descrito en el art. 48 con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, en cuanto se refiere a posesión dolosa, tráfico, suministro y venta de marihuana por haber sido descubierta dicha sustancia en el vehículo de su propiedad en cantidades superiores requeridas para el consumo; sin embargo, la cantidad efectiva de la sustancia descubierta no fue demostrada por el Ministerio Público porque el acta de pesaje no fue introducida a juicio, mientras que en el Acta de Secuestro de Evidencia y de Incineración existían contradicciones que generan incertidumbre por estar alterada y falsificada.
Consecuentemente, el Tribunal de alzada incurrió en error in iudicando en la subsunción del hecho que no fue demostrado con prueba lícita.
En el otrosí 1º del memorial de su recurso, solicitó se considere como precedente contradictorio el Auto Supremo 369 de 5 de abril de 2007, que dispone que la duda razonable en proceso inviabiliza dictar sentencia condenatoria. También el Auto Supremo 200/2012-RRC.
iii) Bajo el título “DEFECTO ABSOLUTO EN EL CAMBIO DE SITUACIÓN JURÍDICA POR VIOLACIÓN A LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO DE DEFENSA Y SEGURIDAD JURÍDICA” (sic), refirió que el Tribunal de alzada no puede cambiar su situación jurídica de absuelto a culpable, por no tener facultad de revalorizar la prueba, ya que lo contrario significa desconocer el principio de inmediación, valorando prueba que nunca presenció, tal como el acta de pesaje violentando el debido proceso, al respecto se adscribió al Auto Supremo 409 de 20 de octubre de 2006. Añadió que los tribunales de alzada, ante denuncias de defectuosa valoración de la prueba o errónea aplicación de la ley sustantiva deben realizar un efectivo control del sistema de valoración de la prueba y pronunciarse de manera expresa (Auto Supremo 308 de 25 de agosto de 2006) y en ese mismo sentido, el Auto Supremo 64 de 27 de enero de 2007, se expidió señalando que el Tribunal de apelación debe tomar que la anulación del proceso procede por violación a derechos fundamentales constitucionales que den lugar al reenvío para una posible solución diferente a la establecida en la sentencia; en el caso, el Tribunal de alzada, cambió su situación jurídica de absuelto a culpable, desconociendo la doctrina legal citada y vulnerando las garantías constitucionales del debido proceso, el principio de igualdad, la seguridad jurídica, el derecho de defensa que constituye defecto absoluto insubsanable, porque existiendo prueba espuria, írrita, falaz y mendaz correspondía anular la sentencia y disponer el juicio de reenvío en sujeción al art. 413 del CPP.
iv) Acusó también la existencia de defecto absoluto por inobservancia del in dubio pro reo, señalando que del contenido del art. 359 del CPP, se extrae que ningún Tribunal de alzada podrá desconocer la decisión que adopte el Tribunal de Sentencia, en autos, dicho precepto legal fue desconocido porque la absolución dispuesta en sentencia por insuficiencia de la prueba aportada por el Ministerio Público no fue suficiente de modo que los dos jueces ciudadanos y los dos jueces técnicos, aplicaron el principio de inocencia, de favorabilidad e in dubio pro reo. Citó como precedente, la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 369 de 5 de abril de 2007, cuyo razonamiento establece que no es necesaria la realización de un nuevo juicio, si el Tribunal de apelación considera que los hechos han sido demostrados y probados en juicio, en autos, esos hechos acusados no fueron demostrados ni probados por el Ministerio Público, de manera que el Auto de Vista impugnado vulneró y desconoció el art. 359 in fine del CPP, por cuanto la decisión adoptada por el inferior tenía como sustento constitucional, lo establecido en los arts. 16 de la CPE y 7 del CPP, que fueron desconocidos al haberse cambiado ilegalmente su situación jurídica.
I.1.2. Petitorio
Por su parte los recurrentes Omar Borda Flores y Salvador Ernesto Clavijo Téllez, solicitan se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y establezca doctrina legal aplicable al presente caso, declarándoles absueltos de culpa y pena; en cuanto, a Roberto Carlos Saavedra Vásquez, pidió se admita su recurso y se imprima conforme a procedimiento.
I.2. Admisión del recurso
Mediante Auto Supremo 124/2014-RA de 22 de abril cursante de fs. 540 a 543 vta., este Tribunal, admitió los recursos formulados por los recurrentes para su análisis de fondo.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:
II.1. Del Auto Supremo 141/2012 de 9 de julio.
Conforme a los datos del proceso, se advierte que la presente causa fue radicada anteriormente ante la Sala Penal Liquidadora de este Tribunal, como emergencia de los recursos de casación interpuestos por Roberto Carlos Saavedra Vásquez (fs. 301 a 305), y Omar Borda Flores (fs. 346 a 352 vta.), por el que impugnaron el Auto de Vista de 13/2008 de 6 de mayo (fs. 241 a 248 vta.), por ser evidente la flagrante violación del principio de Tipicidad por parte del Tribunal de alzada; recurso que inicialmente, fue declarado admisible y finalmente mereció el pronunciamiento del Auto Supremo 141/2012 de 9 de julio, que ante la evidencia de la denuncia efectuada, dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, sentando la siguiente doctrina legal:
“I.
Una vez individualizado el hecho ilícito, cuya fijación corresponde a la facultad privativa de los jueces y Tribunales de Sentencia, las autoridades jurisdiccionales de grado y de alzada deben proceder respectivamente a un correcta operación y control sobre la subsunción del hecho ilícito al tipo penal previsto en la norma sancionadora penal, calificando la conducta particular al tipo penal concreto correspondiente.
La Tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la Ley Penal. Por imperio del principio de legalidad solo los hechos tipificados en la Ley Penal como delitos pueden ser considerados como tales. La ponderación judicial excesiva de las circunstancias y características de los hechos para su adecuación o derivación a tipos penales que no corresponden al presupuesto de hecho de la norma, sea porque sus presupuestos son más abstractos con relación a otro pipo penal que contempla de manera más concreta y autónoma los hechos acontecidos como presupuesto de su aplicación, atenta contra el principio de tipicidad y, consiguientemente, de legalidad.
II.
El art. 33 inc. i) de la Ley Nº 1008 prescribe que: ‘Se entiende por entrega o suministro el traspaso o provisión de una sustancia controlada entre personas, sin justificación legal para tal acto.’, encontrándose instituido por el Legislador un tipo penal autónomo que sanciona penalmente las conductas concretas de Suministro, siendo así que a través del art. 51 de la citada Ley dispone: ‘El que suministrare ilícitamente a otros sustancias controladas, será sancionado con presidio de ocho a doce años y mil a dos mil días de multa, cualquiera sea la cantidad suministrada.’, norma sancionadora penal que es aplicable a los casos cuyos hechos, como acontece en el caso sub lite, contemplen las conductas propias de suministrar, traspasar o provisionar de una sustancia controlada entre personas, sin justificación legal para el acto.
III.
En el caso de Autos se tiene, como hechos demostrados que los procesados Omar Borda Flores, Carlos Saavedra Vásquez y Ernesto Clavijo Téllez fueron sorprendidos en tenencia de marihuana envuelta en sobrecitos tipo boticario, lo cual denota que se encontraban en plena actividad de Suministro de Sustancias Controladas en el radio urbano de la ciudad de Potosí, siendo asimismo evidente que la marihuana contenida en sobrecitos tipo boticario sería para abastecer a los consumidores, tal es así que entre los hechos demostrados se tiene que Omar Borda Flores realizó la entrega de uno de esos sobres de marihuana a Roger Amed Tapia Chuquisea, que fue correctamente sancionado por la infracción del tipo penal inserto en el art. 49 de la ley 1008, siendo asimismo de considerar que la tenencia de un mayor o menor número de “dosis” si bien no deja de circunscribir el hecho en el tipo penal de Suministro de Sustancias Controladas, dado que se mantiene inalterable el fin del accionar antijurídico, debe ser una circunstancia para la censura de la pena.
Las características precedentemente descritas y distintivas develan que la conducta de los procesados Omar Borda Flores, Carlos Saavedra Vásquez y Ernesto Clavijo Téllez se encontrarían relacionadas a los elementos constitutivos del tipo penal incurso en el artículo 51 con relación al 33 inc. i) de la Ley Nº 1008, Suministro de Sustancias Controladas, y no así a los del art. 48 en relación al 33 inc. m) de la Ley 1008, Tráfico de Sustancias Controladas, correspondiendo efectuar la labor judicial de tipicidad de sus conductas ilícitas, si las existieran, en torno al tipo penal de Suministro de Sustancias Controladas”.
II.2. Del Auto de Vista impugnado.
En cumplimiento a la doctrina legal establecida en el Auto Supremo supra citado, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, emitió el nuevo Auto de Vista 6/2013 de 8 de febrero (fs. 421 a 425 vta.), que revocó parcialmente la Sentencia y sin necesidad de reenvío declaró a Omar Borda Flores, autor y culpable de la comisión del delito de Suministro, tipificado por el art. 51 con relación al art. 33 inc. i) de la Ley 1008, condenándole a la pena privativa de libertad de ocho años de presidio más el pago de mil días multa a razón de Bs. 1.- por cada día; asimismo, declaró a Salvador Ernesto Clavijo Téllez y Roberto Carlos Saavedra Vásquez autores del delito de complicidad, tipificado en la sanción prevista en el art. 76 de la Ley 1008 con relación a los arts. 51 y 33 inc. i) y les impuso la pena privativa de libertad de tres años y seis meses de presidio, más el pago de costas a favor del Estado.
Que, dentro del proceso penal substanciado en el Tribunal Segundo de Sentencia, los imputados Omar Borda Flores, Salvador Ernesto Clavijo Téllez, Roberto Carlos Saavedra Vásquez y Roger Amed Tapia Chuquisea, fueron absueltos de pena y culpa por los delitos de Tráfico de Sustancias Controladas, Complicidad en Tráfico, Consumo y Tenencia para el Consumo de Sustancias Controladas, inconforme con el fallo, la Fiscal de Materia de Sustancias Controladas, interpuso recurso de apelación restringida, siendo resueltos los agravios denunciados bajo los siguientes fundamentos:
a) Con relación al primer agravio referente al art. 370 inc. 1) del CPP, alegándose una errónea calificación de los hechos que generó una sentencia absolutoria contra todos los imputados y conforme a lo que se pidió por parte de la recurrente y el Tribunal Supremo en su Sala Penal Liquidadora, fue realizar un análisis del acta del registro del juicio y hechos que se expusieron en el recurso para condenar a los absueltos por el delito previsto en el art. 51 con relación al 33 inc. i) de la Ley 1008, Suministro de Sustancias Controladas; asimismo, se tiene que lo alegado indujo al Tribunal de alzada a ponderar hechos y realizar un proceso de subsunción; empero, refirió que no puede revalorizar la prueba que desfiló bajo el principio de inmediación; sin embargo, señaló el Tribunal de alzada que de la revisión de la Sentencia y del acta de registro de juicio, se advirtió que el Fiscal acusó a Omar Borda Flores por la supuesta comisión de los delitos de Asociación Delictuosa y Tráfico de Sustancias Controladas, y a Salvador Ernesto Clavijo Téllez y Roberto Carlos Saavedra, por la supuesta comisión del delito de Consumo y Tenencia para el consumo, previstos por la Ley 1008, continua señalando en el Auto de Vista que la Tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la Ley Penal y el tipo penal es la descripción general, abstracta y conceptual que hace la ley penal de la conducta humana prohibida en ese entendimiento, no tomándose ese aspecto en el Auto de Vista dejado sin efecto, por lo que conforme a la doctrina legal aplicable del Auto Supremo 141/2012 se tuvo que el tipo penal descrito en el art. 48 en relación al art. 33 inc. i) de la Ley 1008, no se adecuó, sino más bien el art. 51 con relación al art. 33 inc. i) que señala “que se entiende por entrega o suministro el traspaso o provisión de una sustancia controlada entre personas, sin justificación legal para tal acto”, por lo que la conducta de los tres imputados se encontrarían relacionados a los elementos constitutivos del tipo penal descrito.
De lo expuesto, el Tribunal de alzada advierte que de acuerdo a la Doctrina Legal aplicable del Auto Supremo 141/2012 de 9 de julio, en el presente proceso, los hechos y conductas de los imputados concretarían el tipo penal de Suministro [art. 51 con relación al art. 33 inc. i) de la Ley 1008] y no así de Tráfico [art. 33 inc. m) de la Ley 1008], siendo atendible el agravio sufrido por existir error in iudicando; es decir, error en la aplicación de la ley sustantiva.
b) Respecto al segundo agravio sobre la fundamentación insuficiente y contradictoria de la Sentencia, art. 370 inc. 5) del CPP, señaló el Tribunal de alzada que es evidente que hubo en la Sentencia, fundamentación insuficiente y que la misma era contradictoria, pues no estableció de manera clara y precisa los elementos de convicción en los que se basó para dictar la absolución, existiendo contradicción entre la parte intelectiva y la parte resolutiva, siendo evidente lo alegado por el recurrente.
Continúa señalando el Tribunal de alzada que, con relación a la fundamentación insuficiente sobre la decisión que asume el Tribunal al determinar la insuficiencia de la prueba que estableció la cantidad de Marihuana indicó: primero que el imputado Omar Borda Flores, se encontraba en posesión de substancias controladas sin determinarse el peso exacto, considerando por ello insuficiente la prueba aportada sin explicar la incidencia de sus razonamientos con relación a la concurrencia de los elementos del tipo de Tráfico que no requiere o determina cantidades de la substancia para su concurrencia resulta subjetivo, arbitrario al igual que el automatismo con el que se aplica el principio in dubio pro reo, no obstante los jueces ciudadanos determinaron la posesión en una cantidad de 165 grs., cantidad superior al consumo de 48 horas, finalizó señalando que no se cuentan con motivos o razones del por qué se concluyó “que la prueba es insuficiente”, por lo que refirió que es evidente el agravio.
c) Con relación al tercer agravio, referido a que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados y en valoración defectuosa de la prueba [art. 370 inc. 6), con relación al art. 124 del CPP], señaló el Auto de Vista que lo alegado hizo referencia a hechos y circunstancias muy genéricas que le impiden realizar el control de logicidad con relación a una eventual valoración de la prueba ya que las circunstancias y hechos que expresa son genéricos y no precisó elementos de prueba en concreto que hubiera sido defectuosamente valorado.
Además señala en el Auto de Vista con relación a la pena para los tipos penales en el caso de Autos se encuentran insertos en la Ley 1008, refiere que la pena para el tipo penal descrito en el art. 51 de la Ley mencionada, es de ocho a doce años y mil a dos mil días multa, cualquiera sea la cantidad suministrada; asimismo, la pena para la complicidad con relación al art. 51 y 33 inc. i) de la ley “2008” (sic), es de dos terceras partes imponible al autor siendo la pena tres años y seis meses, por lo expuesto, el Tribunal de apelación teniendo presente el principio de Tipicidad y la doctrina legal del Auto Supremo 141/2012 de 9 de julio, revocó parcialmente la sentencia.
III. VERIFICACIÓN DE CONTRADICCIÓN DEL AUTO IMPUGNADO CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS POR LOS RECURRENTES
En el presente proceso, se tiene que este Tribunal previo examen de admisibilidad, procedió a admitir los recursos de casación formulados por los imputados, por lo que corresponde resolver cada uno de ellos, con base a la labor de contraste que la ley le asigna.
III.1. Del recurso de casación de Omar Borda Flores.
El recurrente denuncia que el Auto de Vista lo declaró culpable de la comisión de Suministro revalorizando las pruebas, puesto que la sentencia declaró su absolución por haberse generado dudas respecto a qué es lo que se entregó y a quién se entregó, sin tener el peso exacto de lo que supuestamente se entregó, afectando el principio de presunción de inocencia y la garantía al debido proceso citando al efecto los siguientes precedentes.
El Auto Supremo 369 de 5 de abril de 2007, fue dictado por la Sala Penal Primera de la ex Corte Suprema de Justicia en la resolución de un recurso de casación por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, donde el Tribunal de Sentencia, declaró a F.Q.M. y O.C.A. autoras del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, condenando a cada una a la pena privativa de libertad de diez años de presidio, ante ello, opusieron recurso de apelación restringida, que fue declarado improcedente, contra dicha decisión las imputadas opusieron recurso de casación, donde se evidenció que existió contradicción entre el Auto de Vista y los precedentes contradictorios invocados, señalando que debe existir certeza como elemento para hacer prevalecer una sentencia, mas no tan solo la sospecha; en caso de inexistencia de prueba y existir duda razonable amerita disponer la absolución; por lo que el Auto de Vista recurrido vulneró los arts. 16.I y IV de la CPE y 6 del CPP, afectó el principio de presunción de inocencia y la garantía del debido proceso, al haberse valorado la prueba, al margen de los principios que imbuyen a la sana crítica, sentando como doctrina legal:
“En la función jurisdiccional respecto a las resoluciones que se emitan, los Tribunales de Justicia deben aplicar las normas positivas de acuerdo a la preferencia prevista por el Art. 228 de la Constitución Política del Estado, correspondiendo en el nuevo modelo procesal penal la carga de la prueba al acusador particular o público, o a ambos, y en aplicación del principio constitucional de inocencia un procesado no puede ser considerado ni tratado como culpable, en tanto no exista sentencia condenatoria que adquiera la calidad de cosa juzgada material basada en un análisis individualizado de su participación en el delito, misma que debe ser plena sin lugar a duda razonable, resultando afectación al principio del debido proceso la valoración defectuosa o incorrecta de la prueba aportada en juicio, no siendo necesaria la realización de nuevo juicio si el Tribunal de la apelación considera que los hechos han sido demostrados y probados en juicio y únicamente corresponde actuar asignando correctamente a tales hechos el derecho, en este caso, la absolución.
En consecuencia, corresponde que cumpliendo su función de control jurisdiccional de legalidad el Tribunal de Apelación pronuncie nuevo fallo, donde sin necesidad de realización de nuevo juicio oral, resuelva conforme determina la doctrina legal aplicable”. En base a esos fundamentos, se dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado.
La Resolución invocada no constituye precedente contradictorio para el presente caso, toda vez que el fallo refiere que la sentencia debe ser plena sin lugar a duda razonable; empero, la problemática está relacionada a que el Tribunal de alzada no puede cambiar la situación jurídica de los imputados de absueltos a condenados o viceversa.
Finalmente, el recurrente invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 44 de 15 de octubre de 2005; empero, revisada la base de datos de Autos Supremos, la misma no pudo ser encontrada, siendo que existen dos Autos Supremos 44 pero ninguno de 15 de octubre de 2005, lo que impide a este Tribunal realizar la labor de contraste del precedente referido por el recurrente con la Resolución impugnada.
III.2. Del recurso de casación de Roberto Carlos Saavedra Vásquez.
Denuncia vulneración del principio de seguridad jurídica y presunción de inocencia, pues el Tribunal de Sentencia determinó absolverlo porque los elementos probatorios fueron insuficientes; empero, el Tribunal de alzada, sin haber conocido directamente la prueba dictó sentencia condenatoria simplemente señalando que es un delito contra la humanidad sin fundamentar cuáles son los elementos que sustentan su decisión.
Previamente corresponde destacar que este Tribunal, flexibilizando los requisitos exigidos por las normas procesales penales, admitió el presente recurso abriendo su competencia de manera extraordinaria a fin de verificar la posible falta de fundamentación y vulneración de los principios de seguridad jurídica y presunción de inocencia, correspondiendo resolver la problemática planteada, a cuyo efecto es pertinente también realizar algunas consideraciones de orden doctrinal y normativo respecto a las temáticas que se denuncian, para luego ingresar al análisis del caso en concreto.
III.2.1. Principio de Presunción de Inocencia.
La jurisprudencia constitucional sobre la presunción de inocencia, tiene una triple dimensión: principio, derecho y garantía.
Principio, porque está dirigido a conservar el estado de inocencia de la persona durante todo el trámite procesal, ello supone que se convierte en una directriz de la administración de justicia que debe ser observada por todas las autoridades y servidores públicos encargados de ejercitar la potestad punitiva del Estado, tanto en el ámbito punitivo como en todo el sistema administrativo sancionador.
Derecho, porque es predicable respecto de todas las personas, vincula a todos los órganos de poder y se encuentra reconocido como un derecho humano por los instrumentos internacionales como el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.2), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 11.1), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 26).
Garantía, de carácter normativo constitucional, que se constituye en un mecanismo protector dentro de los procesos judiciales o administrativos a través del cual se proscribe la presunción de culpabilidad.
En el ordenamiento jurídico boliviano, la presunción de inocencia con su triple valor, se encuentra reconocida por norma suprema al señalar en su art. 116. I que: "Se garantiza la presunción de inocencia", cuyo contenido ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional de la siguiente forma:
En su dimensión de principio-garantía, que no es el imputado el que debe probar su inocencia, sino que es el acusador el que debe probar la culpabilidad del encausado o procesado.
Así la Sentencia Constitucional 0011/2000 de 3 de marzo, determinó lo siguiente: "…este principio constitucional de presunción de inocencia se constituye en una garantía del ‘debido proceso’, protegiendo al encausado frente a actitudes arbitrarias que podrían dar margen al prejuzgamiento y a condenas sin proceso. Este principio constitucional traslada la carga de la prueba al acusador, vale decir que obliga a éste, en materia penal, a probar sus acusaciones dentro del respectivo proceso, y que los jueces dicten sentencia condenatoria siempre que exista plena prueba, o sea, cuando no haya duda sobre la culpabilidad del encausado demostrada por todos los medios de prueba, dentro de un proceso en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa...".
III.2.2. La Seguridad Jurídica.
El art. 9 inc. 2) de la CPE, hace referencia a la seguridad como fin y función del Estado, al señalar que: “Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley: 2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades y fomentar el respeto mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y plurilingüe”.
La seguridad entonces, como función y fin del Estado, debe ser entendida de manera amplia, y por tanto, no sólo será comprensiva de la seguridad personal o física, sino también de la seguridad jurídica, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva y, por ende como una condición esencial para el desarrollo, el desenvolvimiento de las personas, comunidades, naciones y pueblos; de donde se concluye que la seguridad jurídica está concebida en la Constitución Política del Estado como un verdadero valor que da contenido material a las normas y se constituye en el núcleo básico del ordenamiento jurídico.
De lo dicho se desprende que la seguridad jurídica es una garantía para el ejercicio de los derechos; pues sólo en tanto y en cuanto se cumpla con la dimensión objetiva y subjetiva de la seguridad jurídica, estarán dadas las condiciones necesarias para el pleno goce y disfrute de los derechos. De ahí nace también la facultad que tiene la persona de exigir al Estado el cumplimiento de su fines y funciones, entre ellas, garantizar la seguridad jurídica; configurándose entonces la seguridad jurídica como un verdadero derecho de la persona frente al Estado.
Además de los argumentos señalados, debe considerarse que la seguridad jurídica está prevista como principio de la potestad de administrar justicia en el art. 178.I, y como principio procesal de la jurisdicción ordinaria en el art. 180 de la CPE, lo que implica, entonces, que la actividad de los administradores de justicia, debe estar orientada a dar certeza a las partes dentro de un proceso judicial.
III.3. Del recurso de casación de Salvador Ernesto Clavijo Téllez.
Siendo cuatro los motivos identificados en su recurso de casación estos se resumen en:
III.3.1. Sobre la supuesta errónea subsunción y la prohibición del Tribunal de alzada de cambiar la situación jurídica del imputado.
Denuncia el recurrente que el Tribunal de alzada incurrió en el defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, pues debió identificar la falla o la impericia en la valoración de los hechos y la prueba, actividad que es de control; sin embargo, refiere que el Auto de Vista no cumplió con dicha función controladora, anuló la sentencia sin fundamentar los motivos de hecho y derecho, cambiando su situación jurídica de absuelto a culpable, desconociendo el principio de inmediación valorando prueba que nunca presenció, manifestando el Tribunal de alzada lacónicamente que la tipicidad no es otra cosa que la adecuación de la conducta humana y que en esa consideración, Omar Borda Flores adecuó su conducta al art. 48 con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, por haber sido descubierta la sustancia en su vehículo en cantidades superiores; sin embargo, señala que la cantidad de la sustancia no fue demostrada por el Ministerio Público ni introducida a juicio, ingresando el Tribunal de alzada en error in iudicando en la subsunción del hecho que no fue demostrado con prueba lícita, vulnerando el debido proceso, la seguridad jurídica y el principio de favorabilidad e in dubio pro reo, citando al efecto los siguientes precedentes.
El Auto Supremo 537 de 17 de noviembre de 2006, emitido por la Sala Penal Primera de la ex Corte Suprema de Justicia en la resolución de un recurso de casación por el delito de Despojo, juicio en que el Juez de Sentencia, declaró a WPM autor del delito de Despojo, a quien impuso la pena de tres años, recurrida en apelación se emitió Auto de Vista que declaró procedente y revocó la sentencia declarándolo absuelto por no concurrir en la conducta del imputado los elementos constitutivos del delito de Despojo; recurrida en casación se evidenció que el Tribunal de apelación revalorizó prueba y tomó convicción del hecho para subsumir la conducta del imputado al tipo penal de Despojo, aplicando incorrectamente el art. 413 del CPP, situación por la que se dejó sin efecto la Resolución recurrida, sentando la siguiente doctrina legal:
“Que el Tribunal de Casación mediante líneas jurisprudenciales a uniformado la jurisprudencia, conformando la línea jurisprudencial referido a la valoración de la prueba que es de exclusiva competencia del Juez o Tribunal de Sentencia, porque dichas autoridades son los que perciben cómo se produce la prueba entre la contradicción de las partes; mientras que el nuevo sistema procesal penal no contempla la doble instancia o segunda instancia, razón por el que el Tribunal de Apelación no puede revalorizar la prueba, caso contrario atenta contra el derecho a la defensa, el debido proceso, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva.
Que al respecto, el Auto Supremo Nº 438 Sucre 15 de octubre de 2005 establece: la línea jurisprudencial sobre la valoración de la prueba y los hechos es de exclusiva facultad de Jueces y Tribunales de Sentencia, son ellos los que reciben en forma directa la producción de la prueba y determinan los hechos poniendo en práctica los principios que rigen el juicio oral y público; el análisis e interpretación del significado de las pruebas y de los hechos son plasmados en el fundamento de la sentencia, ahí es donde se expresa la comprensión del juzgador con claridad, concreción, experiencia, conocimiento, legalidad y lógica; esa comprensión surge de una interacción contradictoria de las partes, de esa pugna de validación de objetos, medios e instrumentos de prueba que se da dentro del contexto del juicio oral y público; la objetividad que trasciende de la producción de la prueba no puede ser reemplazada por la subjetividad del Tribunal de Apelación; éste se debe abocar a controlar que el fundamento sobre la valoración de la prueba y de los hechos tenga la coherencia, orden y razonamientos lógicos que manifiesten certidumbre.
Que asimismo el Auto Supremo Nº 384 de fecha 26 de septiembre de 2005 determina: que, es una premisa ya consolidada que la línea jurisprudencial ha establecido en el sistema procesal penal boliviano que no existe segunda instancia, y que el Juez o el Tribunal de Sentencia son los únicos que tienen facultad para valorar la prueba, al encontrarse en contacto directo con la producción de la misma, percibiendo y comprendiendo como se genera con la participación contradictoria de las partes; razón por la que el Tribunal de Apelación se encuentra impedido de revalorizar la prueba, cuando su facultad es controlar que la valoración de la prueba hecha por el inferior se encuentre conforme a las reglas de la sana crítica, vale decir, que en el fundamento de la sentencia debe encontrarse la experiencia, conocimiento, entendimiento, lógica y la ciencia del juzgador en la apreciación de las pruebas. La inconcurrencia de uno de los elementos mencionados, la incoherencia, la contradicción o la imprecisión del fundamento de la apreciación de las pruebas, conlleva la reposición del juicio, consiguientemente, la formulación de una nueva resolución; en suma el Tribunal de Apelación tiene la facultad de que se aplique correctamente las reglas de la sana crítica. Por lo expuesto, el Tribunal de Alzada debe disponer la reposición del juicio por otro Tribunal de Sentencia, quien dictará nueva resolución valorando la prueba con las reglas de la sana crítica".
Con relación al Auto Supremo 369 de 5 de abril de 2007, éste fue invocado en el recurso de Omar Borda Flores, por lo que ya se extractó su doctrina legal aplicable, siendo innecesario volverlo a transcribir.
El Auto Supremo 421 de 15 de agosto de 2001, se constata que éste resuelve un caso del anterior sistema, por lo que no puede considerarse precedente; toda vez, que resulta imposible contrastar el sentido jurídico de normas vigentes con las abrogadas.
En cuanto al Auto Supremo 44 de 15 de octubre de 2005, también invocada anteriormente en el recurso de Omar Borda Flores se señalo que la misma no pudo ser encontrada, siendo que existen dos Autos Supremos 44 pero ninguna de 15 de octubre de 2005; lo que impide a ese Tribunal realizar la labor de contraste.
El Auto Supremo 416 de 20 de octubre de 2006, fue dictado por la Sala Penal Primera de la ex Corte Suprema de Justicia en la resolución de un recurso de casación por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, donde el Tribunal de Sentencia de Quillacollo, dictó sentencia condenatoria contra L.M.M. declarándola autora del delito de Transporte de Sustancias Controladas imponiéndole la pena de ocho años de presidio, habiendo apelado la imputada, el Tribunal de alzada se pronunció declarándolo improcedente y recurrida en casación se evidenció que el Ministerio Público no demostró que el Kerosene que transportaba la imputada estaría vinculada al narcotráfico, al contrario, la imputada habría demostrado que la sustancia que transportaba era con fines de comercialización, existiendo “error injudicando” violando el art. 55 de la ley 1008, situación por la que se dejó sin efecto la Resolución recurrida, sentando como doctrina legal:
“La teoría del delito es un sistema de estudio de los presupuestos jurídico-penales de carácter general que deben concurrir para establecer la existencia de un delito, es decir, permite resolver cuando un hecho es calificable de delito, en el caso de autos, al no haber demostrado el Ministerio Público la relación de la sustancia controlada con actividades vinculadas al narcotráfico, y al no haberse demostrado el dolo en la conducta de la imputada respecto al transporte de sustancias controladas, su conducta se traduce en "error de tipo invencible" que impide se la responsabilice criminalmente”.
La resolución precedente no constituye elemento contradictorio, para el presente caso; toda vez, que aborda diferente problemática con relación a la sustancia; donde la acusada demostró que no estaba vinculada a actividades del narcotráfico.
El Auto Supremo 200/2012-RRC de 24 de agosto, dictado por la Sala Penal Segunda del hoy Tribunal Supremo de Justicia en la resolución de un recurso de casación por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, donde el Tribunal de Sentencia de Concepción, dictó sentencia absolutoria en favor de V.H.C.B. y S.A.A. por los delitos de Tráfico de Sustancias Controladas y Complicidad, recurrida en apelación por el Fiscal de Materia, el Tribunal de Alzada revocó totalmente la sentencia y declaró a V.H.C.B. autor de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas imponiéndole la pena de quince años de presidio y a S.A.A. culpable de la comisión de Complicidad en Tráfico de Sustancias Controladas, condenándole a diez años de presidio y recurrida en casación se constató que la Sentencia no se ajustaba a las normas procesales con relación a la valoración defectuosa de la prueba, correspondiendo al Tribunal de alzada anular total o parcialmente la sentencia y no dictar una nueva sentencia cambiando la situación jurídica de los recurrentes de absueltos a condenados por lo que se dejó sin efecto la Resolución recurrida, sentando como doctrina legal:
“Es necesario precisar, que el recurso de apelación restringida, constituye un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la Sentencia, no siendo el medio idóneo que faculte al Tribunal de alzada, para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; por ello, si el ad quem, advierte que la Sentencia no se ajusta a las normas procesales, con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación y motivación, que haya tenido incidencia en la parte resolutiva, le corresponde anular total o parcialmente la Sentencia, y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal.
Se vulnera los derechos a la defensa y al debido proceso, reconocidos por el art. 115.II de la CPE, y existe una inadecuada aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, cuando el Tribunal de alzada, revalorizando la prueba rectifica la Sentencia, cambiando la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; decisión que al desconocer los principios de inmediación y contradicción, incurre en defecto absoluto no susceptible de convalidación”.
El Auto Supremo 409 de 20 de octubre de 2006, fue dictado por la Sala Penal Segunda de la ex Corte Suprema de Justicia en la resolución de un recurso de casación por el delito de Despojo, donde el Juez Tercero de Sentencia de la ciudad de La Paz, declaró a M.C.P.R. autora del delito de Despojo condenándola a tres años de reclusión, absolviéndola del delito de Abuso de Confianza, recurrida en apelación, la sentencia fue revocada por el Tribunal de alzada, absolviéndola por el delito de Despojo, recurriendo la querellante en casación se constató que el Tribunal de alzada incurrió en violación a la garantía constitucional del debido proceso al revalorizar prueba violando el principio de inmediación, situación por la que se dejó sin efecto la Resolución recurrida, sentando como doctrina legal:
“El Tribunal de alzada en el conocimiento de impugnaciones respecto a apelaciones restringidas debe tomar el ámbito de acción de su competencia que le otorga la Ley 1970 que difiere sustancialmente del antiguo sistema de enjuiciamiento que corresponde al año 1972.
La Función principal del Tribunal de alzada en pronunciarse respecto de la existencia de errores ‘injudicando’ o errores ‘improcedendo’ en que hubiera incurrido el Tribunal a quo, de acuerdo a la previsión del artículo 414 del Código Procesal Penal, consecuentemente el Tribunal de alzada sin necesidad de reenvío puede subsanar errores de derecho existentes en el proceso pero sin revalorizar la prueba, ya que lo contrario significaría desconocer el principio de inmediación que se constituye en el único eje central en la producción probatoria reservada exclusivamente para los Tribunales de sentencia sean estos colegiados o unipersonales en el proceso penal bajo el sistema acusatorio.
Se debe tener presente que el Tribunal de Sentencia sea unipersonal o colegiado llega a la certeza de culpabilidad o absolución examinando todas las pruebas introducidas y valorando las mismas bajo el sistema de la "sana crítica", en consecuencia el Tribunal de apelación no se encuentra en condiciones de cambiar la situación jurídica de "absuelto" a "culpable" o a la inversa, por no tener facultades de revalorización de la prueba" e imposibilidad material de aplicación del "principio de inmediación", lo contrario significaría volver a la posibilidad de revocar los fallos valorando pruebas que nunca se presenciaron ni fueron parte de estos actos procesales y en consecuencia incurrir en violación a la garantía constitucional "del debido proceso".
Por último, el Auto Supremo 64 de 27 de enero de 2007, fue dictado por la Sala Penal Segunda de la ex Corte Suprema de Justicia en la resolución de un recurso de casación por el delito de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, donde el Juez de Partido en lo Civil, en suplencia del Juzgado de Sentencia en lo Penal de Cobija, en juicio de reenvío declaró a C.Z.R. y R.R.C. absueltos de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, contra el fallo el acusador particular recurrió en apelación, y el Tribunal de alzada anuló la sentencia declarándoles a los imputados autores de los delitos acusados imponiéndoles la pena de tres años de reclusión, por lo que interpusieron recurso de casación donde se evidenció que el Tribunal de alzada revalorizó prueba, razón por la que se dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, sentando como doctrina legal:
“De acuerdo a la nueva filosofía de la Ley 1970 y a la línea doctrinal sentada por este alto Tribunal de Justicia, la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o la sentencia por errores ‘in judicando’ o ‘in procedendo’; no siendo el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que hacen los jueces o Tribunales inferiores, sino para garantizar los derechos y garantías constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la ley caso en que necesariamente debe preservar y restablecer los derechos y garantías que se hubieran lesionado. Por ello no existe la doble instancia y el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a las directrices establecidas en los artículos 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal vigente, en caso de detectar errores de valoración en la prueba debe expresarse clara y puntualmente sobre qué medios o elementos de prueba recae el vicio, y de qué manera se ha efectuado una mala o inadecuada valoración señalando al efecto cual de las reglas de la ‘sana crítica’ fueron violadas o inobservadas.
Es imprescindible que el juzgador realice adecuadamente el trabajo de subsunción del hecho (base fáctica) con el tipo penal en el que se subsuma la conducta tachada de delictiva, para este efecto es necesario establecer la conducta final del imputado siendo para este efecto preciso determinar: 1.- La creación de un riesgo jurídico penalmente relevante o no permitido, si la conducta genera ‘riesgo ilegal o no permitido’, en el caso de Autos debe analizarse las normas administrativas de control de la actividad en que se desenvuelve los imputados; 2.- La realización del riesgo imputable en el resultado, debe dar lugar a la vulneración de un bien jurídico. 3.- La concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos en la conducta del agente con el tipo de injusto imputado, es imprescindible la concurrencia de todos los elementos del tipo, objetivos y subjetivos,
De la misma manera es preciso que el Tribunal de apelación tome en cuenta que la ‘anulación del proceso’ debe disponerse por violación a derechos fundamentales constitucionales que den lugar en el reenvió para una posible solución diferente a la establecida en sentencia, en consecuencia el defecto procesal insubsanable que acarrea ‘violación a la garantía constitucional del debido proceso’ debe ser de tal magnitud que permita subsanarse en el juicio de reenvío la posibilidad de un cambio radical en sentencia respecto de la decisión judicial final del juicio oral de ‘absolución o condena’. Lo contrario significaría anular el proceso oral para llegar al mismo resultado en perjuicio de ambas partes procesales y, sobretodo, del ‘principio de economía procesal.
III.4. Análisis del caso.
Establecidos los precedentes citados, corresponde analizar los mismos y la argumentación que realizan los recurrentes en relación a los datos del proceso:
Así, sintetizadas las denuncias traídas en casación, por los recurrentes Omar Borda Flores, Roberto Carlos Saavedra Vásquez y Salvador Ernesto Clavijo Téllez, siendo semejantes en sus argumentos, se tiene que están referidas a que el Auto de Vista no cumplió con su función controladora, refieren que anuló la Sentencia sin fundamentar los motivos de hecho y derecho, cambiando sus situaciones jurídicas de absueltos a culpables, desconociendo el principio de inmediación valorando prueba que nunca presenció manifestando el Tribunal de alzada lacónicamente que la tipicidad no es otra cosa que la adecuación de la conducta humana, puesto que la Sentencia los declaró absueltos por haberse generado dudas, incurriendo el Tribunal de alzada en el defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, pues debió identificar la falla o la impericia en la valoración de los hechos y la prueba, ingresando en error in iudicando en la subsunción del hecho que no fue demostrado con prueba lícita, vulnerando el debido proceso, la seguridad jurídica y el principio de favorabilidad e in dubio pro reo.
Ahora bien, a los fines de la resolución del presente recurso, es preciso referir con carácter previo dos argumentos esenciales: i) Los postulados del art. 173 del CPP, que establecen el sistema de valoración probatoria dentro del sistema procesal penal adoptado por el Estado, asumiendo para tal fin el de la sana crítica, dónde el juez o tribunal debe en un primer momento, valorar la prueba producida durante el juicio de manera individual, para luego ofrecer la justificación y fundamentación de la misma, de un modo armónico y conjunto. Este último elemento no debe ser entendido bajo el argumento falaz de: a mayor número de pruebas mayor culpabilidad o mayor inocencia; sino que la equivalencia de culpabilidad o inocencia, debe ser comprendida en relación a la convicción asumida en el Juez o Tribunal sobre el conjunto probatorio, al ser aquél la más próxima a la producción probatoria, siempre claro, bajo el sistema de la sana crítica, entendida como el cúmulo de criterios relativos a las reglas formales de la lógica, a la experiencia y la psicología. El juzgador, con base a estas reglas, debe apreciar todos los elementos de prueba incorporados al proceso, ya de manera individual, pero en conjunto; esto es: una vez admitidos, forman el todo o hacen unidad entre sí para producir certeza o convicción, significa que el elemento de prueba conserva su valor individual, pero que una vez reconocido el valor individual del elemento de prueba este debe ser apreciado en concordancia y convergencia con los demás elementos de prueba; y, ii) El límite de análisis de los Tribunales de alzada en la resolución de los recursos de apelación restringida está circunscrito al principio de inmediación que ordena el sistema penal acusatorio, no pudiendo entonces estos Tribunales enfocar su análisis a realizar una valoración o revalorización de la prueba, o bien aducir, incluir, modificar o restar, los hechos debatidos en juicio oral.
De la revisión de antecedentes se evidencia, que el Tribunal Segundo de Sentencia de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí (fs. 175 a 199 vta.) declaró absueltos de culpa y pena a Omar Borda Flores por la comisión de los delitos de Asociación Delictuosa y Tráfico de Sustancias Controladas; y a los imputados, Salvador Ernesto Clavijo Téllez y Roberto Carlos Saavedra Vásquez por la comisión de los delitos de Tráfico de Sustancias Controladas en grado de Complicidad y Asociación Delictuosa, previstos por la Ley 1008, ante tal determinación la representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación restringida, pronunciando el Tribunal de alzada el Auto de Vista 013/2008 de 6 de mayo, (fs. 241 a 248 vta.), declarando procedente el recurso y deliberando en el fondo, anuló parcialmente la Sentencia declarando a Omar Borda Flores autor y culpable de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, tipificado por el art. 48 con referencia al 33 inc. m) de la Ley 1008, en sus componentes de posesión dolosa, transporte, suministro y venta de marihuana; condenándole a la pena privativa de libertad de diez años de presidio, más el pago de días multa a razón de Bs. 1.- por cada día. Asimismo, declaró que Salvador Ernesto Clavijo Téllez y Roberto Carlos Saavedra Vásquez eran autores del delito de Tráfico de Sustancias Controladas tipificado y sancionado por el art. 48, con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, en grado de Complicidad condenándoles a la pena privativa de libertad de seis años y seis meses de presidio a cada uno, argumentando que en la Sentencia existe error in iudicando ya que existió error en la aplicación de la ley sustantiva, concluyendo que en esa circunstancia no era necesario la realización de un nuevo juicio, situación por la que los imputados Roberto Carlos Saavedra Vásquez y Omar Borda Flores plantearon los recursos de casación mereciendo el pronunciamiento del Auto Supremo 141 de 9 de julio de 2012, dictado por la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sin efecto la Resolución impugnada y ordenó que se pronuncie nueva resolución, en cumplimiento de lo ordenado, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dictó el Auto de Vista 6/2013 de 8 de febrero, ahora impugnado, que revocando parcialmente la Sentencia, declaró a Omar Borda Flores, autor y culpable de la comisión del delito de Suministro, tipificado por el art. 51 con relación al 33 inc. i) de la Ley 1008, condenándole a la pena privativa de libertad de ocho años de presidio más el pago de mil días multa a razón de Bs. 1.- por cada día; y, a Salvador Ernesto Clavijo Téllez y Roberto Carlos Saavedra Vásquez, autores del delito de Complicidad, tipificado en la sanción prevista en el art. 76 de la Ley 1008 con relación a los arts. 51 y 33 inc. i) imponiéndoles la pena de tres años y seis meses de presidio, argumentando que la tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la Ley Penal y el tipo penal es la descripción general, abstracta y conceptual que hace la ley penal de la conducta humana prohibida en ese entendimiento, señalando que en el Auto de Vista dejado sin efecto no se tomó ese aspecto, por lo que conforme a la Doctrina Legal Aplicable del Auto Supremo 141 de 9 de julio de 2012, se tuvo que el tipo penal descrito en el art. 48 con relación al art. 33 inc. m) de la ley 1008 no se adecuó a la conducta de los imputados, sino más bien el art. 51 con relación al art. 33 inc. i) de la referida Ley, existiendo error en la aplicación de la ley sustantiva y falta de fundamentación y motivación del por qué se concluyó en la sentencia “que la prueba es insuficiente”.
Ahora bien, corresponde precisar que si el Tribunal de alzada constató que la Sentencia no se ajustaba a las normas procesales, por existir error in iudicando; es decir, errónea aplicación de la ley sustantiva, cuando refiere en el Auto de Vista “De lo expuesto, es decir de los fundamentos descritos en la sentencia, de su análisis se advierte de acuerdo a la Doctrina Legal emitida en el A.S. 141/2012 de 9 de julio en el presente proceso que los hechos, conductas concretarían el tipo penal de suministro, Art. 51 con relación al 33 inc. i) de la Ley 1008 en su dimensión descriptiva y no así con relación al Art. 33 inc. m) (tráfico) de la Ley 1008 con relación al accionar de Omar Borda Flores, empero, conforme la fundamentación jurídica que se tiene en la sentencia consignada y descrita líneas supra, es evidente que se tienen mayores elementos que haga se concreten el tipo de suministro donde también se subsume el accionar de Roberto Carlos Saavedra, Salvador Ernesto Clavijo…” (sic.); por ello, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 413 del CPP, le correspondía anular total o parcialmente la Sentencia, y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal, y no así dictar una nueva Sentencia que en los hechos constituye revalorizar la prueba, pues, el Tribunal de alzada, bajo el concepto de reconsiderar la subsunción de la conducta de los imputados a los tipos penales de Suministro de Sustancias Controladas y Complicidad, ingresó indebidamente a revalorizar la prueba, disponiendo erróneamente el cambio de la situación jurídica de los imputados de absueltos a condenados, desconociendo que el juicio oral es en única instancia. Se debe tener presente que si el Tribunal de apelación advierte error in iudicando en la sentencia (en la fundamentación de la resolución que no haya influido en la parte resolutiva) en observancia a la previsión del art. 414 del CPP, podrá corregir sin necesidad de reenvío del proceso; empero, si el error en la fundamentación es determinante para el cambio en la situación jurídica de los imputados, debió anular la sentencia total o parcialmente y disponer el reenvío, precisando en forma concreta el objeto del nuevo juicio.
De lo anterior, si bien es cierto y evidente que el Auto Supremo 141 de 9 de julio de 2012, dictado por la Sala Penal Liquidadora en su Doctrina Legal Aplicable, punto III, refiere que en el caso de Autos se tiene, como hechos demostrados que los imputados Omar Borda Flores, Carlos Saavedra Vásquez y Ernesto Clavijo Téllez fueron sorprendidos en tenencia de marihuana envuelta en sobrecitos tipo boticario, lo cual demuestra que se encontraban en plena actividad de Suministro de Sustancias Controladas en el radio urbano de la ciudad de Potosí, incurriendo sus conductas al art. 51 con relación al art. 33 inc. i) de la Ley 1008 y no así a los arts. 48 en relación al 33 inc. m) de la Ley 1008, correspondiendo efectuar la labor de Tipicidad de sus conductas, “si las existieran” (sic.); también, es evidente que en su punto I señala que “Una vez individualizado el hecho ilícito, cuya fijación corresponde a la facultad privativa de los jueces y Tribunales de Sentencia…” (sic), de ello, se evidencia que el Tribunal de alzada debió anular la sentencia.
En ese entendido, esta Sala asumió una posición uniforme y reiterativa en cuanto a la situación jurídica del imputado siendo una de ellas el precedente invocado por el recurrente Salvador Ernesto Clavijo Téllez a través del Auto Supremo 200/2012-RRC de 24 de agosto, que señaló: “…existe una inadecuada aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, cuando el Tribunal de alzada, revalorizando la prueba rectifica la Sentencia, cambiando la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; decisión que al desconocer los principios de inmediación y contradicción, incurre en defecto absoluto no susceptible de convalidación”, también siguiendo la línea del Auto Supremo 409 de 20 de octubre de 2006, que ha precisado que el Tribunal de apelación no se encuentra en condiciones de cambiar la situación jurídica de "absuelto" a "condenado" o a la inversa, por no tener facultades de revalorización de la prueba.
De todo lo expuesto se evidencia que el Auto de Vista recurrido, vulneró el debido proceso y la seguridad jurídica, pues en forma indebida rectificó la Sentencia, cambiando la situación jurídica de los recurrentes, de absueltos a condenados, siendo el objeto del recurso de apelación restringida, una instancia de control de legalidad, cuyo objeto es dilucidar si las resoluciones judiciales incurren en infracción legal o efectúan una defectuosa aplicación de la ley; dejando a salvo el conocimiento de los hechos y la prueba, a los Tribunales de Sentencia; entendiéndose, que el Tribunal de alzada al no presenciar el debate del juicio, carece de base para emitir un fallo, por lo que asumió inadecuadamente la revisión de cuestiones de hecho, desconociendo los principios de inmediación y contradicción.
Con dichos antecedentes, este Tribunal, efectuando una compulsa de los antecedentes anotados y siendo coherente con la doctrina legal emitida en casos similares en los cuales se denunció el cambio de la situación procesal del imputado en apelación, advierte que el Tribunal de alzada, emitió el Auto de Vista ahora impugnado, en desconocimiento del marco constitucional y normativo que ha sido desarrollado en la presente resolución, así también, en contradicción a los precedentes invocados referidos a que el Tribunal de alzada no puede cambiar la situación jurídica de los imputados de absueltos a condenados o viceversa, por lo que se constata, que el Tribunal de alzada no cumplió con su deber de control ni con el presupuesto de fundamentación inmerso dentro del ámbito del derecho al debido proceso, por lo que corresponde dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido, disponiendo que el Tribunal de alzada, ajuste su actividad jurisdiccional a lo establecido por los arts. 413 y 414 del CPP.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara FUNDADOS los recursos formulados por Omar Borda Flores, Roberto Carlos Saavedra Vásquez y Salvador Ernesto Clavijo Téllez, en cuyo mérito DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 6/2013 de 8 de febrero, de fs. 421 a 425 vta., y determina que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal establecida. Para fines del art. 420 del CPP, remítase fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes hagan conocer la presente Resolución, a los Tribunales y Jueces en materia Penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la Ley del Órgano Judicial, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 355/2014-RRC
Sucre, 30 de julio de 2014
Expediente : Potosí 18/2014
Parte acusadora : Ministerio Público
Parte imputada : Omar Borda Flores y otros
Delitos : Asociación Delictuosa y otros
Magistrada Relatora: Dra. Maritza Suntura Juaniquina
RESULTANDO
Por memoriales presentados el 1 y 4 de marzo de 2013, cursante de fs. 455 a 458; 460 a 462 y 490 a 497, Omar Borda Flores, Roberto Carlos Saavedra Vásquez y Salvador Ernesto Clavijo Téllez, respectivamente; interponen recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 6/2013 de 8 de febrero, de fs. 421 a 425 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, contra los recurrentes, por los delitos de Asociación Delictuosa y Tráfico de Sustancias Controladas en grado de complicidad, Consumo y Tenencia para el Consumo de Sustancias Controladas tipificados y sancionados por los arts. 53, 48 con relación al 33 inc. m), 76 y 49 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008).
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes
a) Por Sentencia 24 emitida el 22 de diciembre de 2007, por el Tribunal Segundo de Sentencia de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí (fs. 175 a 199 vta.) se absolvió de culpa y pena a: Omar Borda Flores por la comisión de los delitos de Asociación Delictuosa y Tráfico de Sustancias Controladas; Salvador Ernesto Clavijo Téllez y Roberto Carlos Saavedra Vásquez por la comisión de los delitos de Tráfico de Sustancias Controladas en grado de complicidad y Asociación Delictuosa y Roger Amed Tapia Chuquisea, por la comisión del delito de Consumo y Tenencia para el Consumo de Sustancias Controladas, previstos y sancionados por los arts. 53, 48 con relación al 33 inc. m), 76 y 49 de la Ley 1008.
b) Planteado el recurso de apelación restringida de fs. 203 a 211 vta., por la representante del Ministerio Público, la Sala Penal Segunda del Distrito Judicial de Potosí, pronunció el Auto de Vista 013/2008 de 6 de mayo, (fs. 241 a 248 vta.), declarando procedente el recurso y deliberando en el fondo, anuló parcialmente la Sentencia declarando a Omar Borda Flores autor y culpable de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, tipificado por el art. 48 con referencia al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, en sus componentes de posesión dolosa, transporte, suministro y venta de marihuana; condenándole a la pena privativa de libertad de diez años de presidio, más el pago de diez mil días multa a razón de Bs. 1.- por cada día. Asimismo, declaró a Salvador Ernesto Clavijo Téllez y Roberto Carlos Saavedra Vásquez, autores del delito de Tráfico de Sustancias Controladas tipificado y sancionado por el art. 48, con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, en grado de complicidad conforme al art. 76 de la misma disposición legal; por ello, fueron condenados a sufrir la pena privativa de libertad de seis años y seis meses de presidio.
Finalmente, declaró a Roger Amed Tapia Chuquisea, autor y culpable del delito de Consumo y Tenencia para el Consumo, tipificado y sancionado por el art. 49 de la Ley 1008 y dispuso su internación en el Hospital Bracamonte de Potosí para su rehabilitación, manteniendo firme la Sentencia en sus demás aspectos.
c) Contra la mencionada Resolución, los imputados Roberto Carlos Saavedra Vásquez y Omar Borda Flores plantearon los recursos de casación que cursan de fs. 301 a 305 y de fs. 346 a 352 vta., respectivamente, los que fueron resueltos por Auto Supremo 141, pronunciado el 9 de julio de 2012, por la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sin efecto la Resolución impugnada y ordenó que se pronuncie nueva resolución.
En cumplimiento de lo dispuesto, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, previa convocatoria de un Vocal de la Sala Penal Primera, emitió el Auto de Vista 6/2013 de 8 de febrero (fs. 421 a 425 vta.), que revocando parcialmente la Sentencia impugnada, declaró a Omar Borda Flores autor y culpable de la comisión del delito de Suministro, tipificado por el art. 51 con relación al 33 inc. i) de la Ley 1008, condenándole a la pena privativa de libertad de ocho años de presidio más el pago de mil días multa a razón de Bs. 1.- por cada día; asimismo, declaró a Salvador Ernesto Clavijo Téllez y Roberto Carlos Saavedra Vásquez “autores del delito de complicidad, tipificado en la sanción prevista en el art. 76 de la Ley 1008 con relación a los arts. 51 y 33 inc. i)” (sic) y les impuso la pena de presidio de tres años y seis meses de presidio, más costas para los tres imputados a favor del Estado, motivando la interposición de los presentes recursos por parte de los imputados.
I.1.1. Motivos del recurso
De los memoriales de recurso de casación y del Auto Supremo 124/2014-RA, que los admitió, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, sobre los cuales, este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP).
1) Recurso de casación de Omar Borda Flores.
Luego de resumir los antecedentes procesales y los fundamentos de la Resolución que impugna, señaló como único motivo de su recurso de casación, que el Auto de Vista impugnado determinó revocar parcialmente la Sentencia y sin reenvío, declaró su culpabilidad como autor de la comisión del delito de Suministro tipificado y sancionado por el art. 51 con relación al art. 33 inc. i) de la Ley 1008, sin tener prueba fehaciente porque el Tribunal de Sentencia anotó con precisión las contradicciones del testigo Moscoso en cuanto al hecho que fue motivo de su juzgamiento. Añadió que en el Auto de Vista impugnado se basó en suposiciones, puesto que en la Sentencia, se declaró su absolución por haberse generado dudas respecto a qué es lo que se entregó, si era marihuana o qué; tampoco existe seguridad en cuanto a la persona y si ésta era Amed Tapia, quien fue encontrado con un solo sobre, tampoco se tiene el peso exacto de la sustancia controlada que supuestamente hubiera entregado. De igual forma, señala que existieron contradicciones en la inspección de visu como la pericial. Por todo ello, citando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 369 de 5 de abril de 2007 y 44 de 15 de octubre de 2005, solicitó se deje sin efecto el Auto de Vista porque contrariamente a lo dispuesto por los parágrafos 1 y 4 de la Constitución Política del Estado (CPE) y el art. 6 del CPP, se afectó el principio de presunción de inocencia y la garantía del debido proceso al haberse valorado la prueba al margen de los principios que incluyen la sana crítica, desconociendo arbitrariamente elementos aportados válidamente en juicio, así como haberse afectado el principio in dubio pro reo.
Apuntó también, que en el acta del juicio consta que la prueba “MP-D1” guarda contradicción con la declaración de los testigos y la verdad en sí de los hechos, creando duda suficiente en cuanto hace a la participación directa en el hecho criminoso que se le quiere endilgar.
2) Recurso de casación de Roberto Carlos Saavedra Vásquez.
Señaló que inicialmente fue acusado por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas en grado de Complicidad y que fue juzgado en juicio oral público y contradictorio, en el que, al amparo del principio de inmediación, el Tribunal de Sentencia determinó absolverlo porque los elementos probatorios fueron insuficientes para demostrar su participación y que hubiese colaborado con Omar Borda.
Acusó que el Tribunal de apelación, no conoció directamente la prueba y que el acusatorio oral, les prohíbe hacerlo, por lo que se ha contravenido la ley penal al establecer una sentencia condenatoria simplemente señalando que es un delito contra la humanidad sin fundamentar objetivamente, por ello, se vulneró el principio de seguridad jurídica e igualmente, la presunción de inocencia.
3) Recurso de Salvador Ernesto Clavijo Téllez.
Haciendo una relación de la Sentencia con la que fue absuelto y su posterior revocatoria parcial por la Resolución impugnada, que declaró su culpabilidad por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas en grado de complicidad, fundamentó su recurso señalando los siguientes motivos:
i) Bajo el denominativo de “DEFECTO ABSOLUTO EN LA SUBSUNCIÓN DE LA CONDUCTA POR EL AD QUEM O ERROR IN IUDICANDO” (sic), afirmó que el Tribunal de alzada incurrió en el defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, porque la Sentencia recurrida por el Ministerio Público no aportó elementos para cambiar su situación jurídica, en virtud que el Tribunal de Sentencia en la fundamentación probatoria descriptiva del resultado hizo mención a contradicciones e ilegalidades en la producción de la prueba testifical y documental.
Haciendo una relación de la fundamentación probatoria intelectiva de la prueba realizada por el Tribunal de Sentencia, señaló que la valoración de los hechos y de la prueba es atribución privativa del juez o tribunal de sentencia bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad y en caso de que dicha valoración sea confusa, insuficiente y contradictoria, el Tribunal de alzada debe identificar la falla o la impericia en la valoración de los hechos y las prueba, actividad que es de control; sin embargo, en el Auto de Vista impugnado, no se cumplió con dicha función contralora sino que se limitó a anular la sentencia absolutoria sin fundamentar los motivos de hecho y derecho que fundan el cambio de su situación jurídica vulnerando así el debido proceso, la seguridad jurídica y el principio de favorabilidad e in dubio pro reo. Citó al efecto, el Auto Supremo 537 de 17 de noviembre de 2006.
ii) Con la denominación de “FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA CONTRADICCIÓN ENTRE EL AUTO DE VISTA IMPUGNADO Y LOS PRECEDENTES QUE INVOCO” (sic), citó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 369 de 5 de abril de 2007, 421 de 15 de agosto de 2001 y 44 de 15 de octubre de 2005, en los que se estableció como doctrina legal, la certeza como elemento para hacer prevalecer una sentencia y no sólo la sospecha, y ante inexistencia de prueba plena y duda razonable amerita disponer la absolución, y la valoración de prueba al margen de los principios que imbuyen la sana crítica.
Con esa cita, señaló que la conducta descrita por el art. 48 con relación al art. 33 inc. c) ambos de la Ley 1008, tiene como elementos la posesión dolosa, el transporte, el suministro y la comercialización; sin embargo, en el Auto de Vista impugnado no se precisó cuáles son los elementos probatorios que ameritan un nuevo análisis para cambiar su situación jurídica, pues únicamente se limitó a señalar que los tipos penales y su comisión están claramente evidenciados por la prueba lícita que desfiló bajo la inmediación del Tribunal de Sentencia, sin advertir las falacias y falsedad material e ideológica detectadas en la prueba incorporada al juicio.
Añadió que se adscribe como precedente contradictorio al Auto Supremo 416 de 20 de octubre de 2006 S.P.II, que sobre el Transporte o Tráfico de Sustancia Controlada, señaló que el Ministerio Público debe demostrar la relación de la sustancia controlada con actividades vinculadas al narcotráfico; empero, el Auto de Vista impugnado lacónicamente sostiene que la tipicidad no es otra cosa que la adecuación de la conducta humana a la ley que la describe o al tipo penal y que en esa consideración la conducta de Omar Borda Flores, se adecua perfectamente al tipo penal descrito en el art. 48 con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, en cuanto se refiere a posesión dolosa, tráfico, suministro y venta de marihuana por haber sido descubierta dicha sustancia en el vehículo de su propiedad en cantidades superiores requeridas para el consumo; sin embargo, la cantidad efectiva de la sustancia descubierta no fue demostrada por el Ministerio Público porque el acta de pesaje no fue introducida a juicio, mientras que en el Acta de Secuestro de Evidencia y de Incineración existían contradicciones que generan incertidumbre por estar alterada y falsificada.
Consecuentemente, el Tribunal de alzada incurrió en error in iudicando en la subsunción del hecho que no fue demostrado con prueba lícita.
En el otrosí 1º del memorial de su recurso, solicitó se considere como precedente contradictorio el Auto Supremo 369 de 5 de abril de 2007, que dispone que la duda razonable en proceso inviabiliza dictar sentencia condenatoria. También el Auto Supremo 200/2012-RRC.
iii) Bajo el título “DEFECTO ABSOLUTO EN EL CAMBIO DE SITUACIÓN JURÍDICA POR VIOLACIÓN A LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO DE DEFENSA Y SEGURIDAD JURÍDICA” (sic), refirió que el Tribunal de alzada no puede cambiar su situación jurídica de absuelto a culpable, por no tener facultad de revalorizar la prueba, ya que lo contrario significa desconocer el principio de inmediación, valorando prueba que nunca presenció, tal como el acta de pesaje violentando el debido proceso, al respecto se adscribió al Auto Supremo 409 de 20 de octubre de 2006. Añadió que los tribunales de alzada, ante denuncias de defectuosa valoración de la prueba o errónea aplicación de la ley sustantiva deben realizar un efectivo control del sistema de valoración de la prueba y pronunciarse de manera expresa (Auto Supremo 308 de 25 de agosto de 2006) y en ese mismo sentido, el Auto Supremo 64 de 27 de enero de 2007, se expidió señalando que el Tribunal de apelación debe tomar que la anulación del proceso procede por violación a derechos fundamentales constitucionales que den lugar al reenvío para una posible solución diferente a la establecida en la sentencia; en el caso, el Tribunal de alzada, cambió su situación jurídica de absuelto a culpable, desconociendo la doctrina legal citada y vulnerando las garantías constitucionales del debido proceso, el principio de igualdad, la seguridad jurídica, el derecho de defensa que constituye defecto absoluto insubsanable, porque existiendo prueba espuria, írrita, falaz y mendaz correspondía anular la sentencia y disponer el juicio de reenvío en sujeción al art. 413 del CPP.
iv) Acusó también la existencia de defecto absoluto por inobservancia del in dubio pro reo, señalando que del contenido del art. 359 del CPP, se extrae que ningún Tribunal de alzada podrá desconocer la decisión que adopte el Tribunal de Sentencia, en autos, dicho precepto legal fue desconocido porque la absolución dispuesta en sentencia por insuficiencia de la prueba aportada por el Ministerio Público no fue suficiente de modo que los dos jueces ciudadanos y los dos jueces técnicos, aplicaron el principio de inocencia, de favorabilidad e in dubio pro reo. Citó como precedente, la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 369 de 5 de abril de 2007, cuyo razonamiento establece que no es necesaria la realización de un nuevo juicio, si el Tribunal de apelación considera que los hechos han sido demostrados y probados en juicio, en autos, esos hechos acusados no fueron demostrados ni probados por el Ministerio Público, de manera que el Auto de Vista impugnado vulneró y desconoció el art. 359 in fine del CPP, por cuanto la decisión adoptada por el inferior tenía como sustento constitucional, lo establecido en los arts. 16 de la CPE y 7 del CPP, que fueron desconocidos al haberse cambiado ilegalmente su situación jurídica.
I.1.2. Petitorio
Por su parte los recurrentes Omar Borda Flores y Salvador Ernesto Clavijo Téllez, solicitan se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y establezca doctrina legal aplicable al presente caso, declarándoles absueltos de culpa y pena; en cuanto, a Roberto Carlos Saavedra Vásquez, pidió se admita su recurso y se imprima conforme a procedimiento.
I.2. Admisión del recurso
Mediante Auto Supremo 124/2014-RA de 22 de abril cursante de fs. 540 a 543 vta., este Tribunal, admitió los recursos formulados por los recurrentes para su análisis de fondo.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:
II.1. Del Auto Supremo 141/2012 de 9 de julio.
Conforme a los datos del proceso, se advierte que la presente causa fue radicada anteriormente ante la Sala Penal Liquidadora de este Tribunal, como emergencia de los recursos de casación interpuestos por Roberto Carlos Saavedra Vásquez (fs. 301 a 305), y Omar Borda Flores (fs. 346 a 352 vta.), por el que impugnaron el Auto de Vista de 13/2008 de 6 de mayo (fs. 241 a 248 vta.), por ser evidente la flagrante violación del principio de Tipicidad por parte del Tribunal de alzada; recurso que inicialmente, fue declarado admisible y finalmente mereció el pronunciamiento del Auto Supremo 141/2012 de 9 de julio, que ante la evidencia de la denuncia efectuada, dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, sentando la siguiente doctrina legal:
“I.
Una vez individualizado el hecho ilícito, cuya fijación corresponde a la facultad privativa de los jueces y Tribunales de Sentencia, las autoridades jurisdiccionales de grado y de alzada deben proceder respectivamente a un correcta operación y control sobre la subsunción del hecho ilícito al tipo penal previsto en la norma sancionadora penal, calificando la conducta particular al tipo penal concreto correspondiente.
La Tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la Ley Penal. Por imperio del principio de legalidad solo los hechos tipificados en la Ley Penal como delitos pueden ser considerados como tales. La ponderación judicial excesiva de las circunstancias y características de los hechos para su adecuación o derivación a tipos penales que no corresponden al presupuesto de hecho de la norma, sea porque sus presupuestos son más abstractos con relación a otro pipo penal que contempla de manera más concreta y autónoma los hechos acontecidos como presupuesto de su aplicación, atenta contra el principio de tipicidad y, consiguientemente, de legalidad.
II.
El art. 33 inc. i) de la Ley Nº 1008 prescribe que: ‘Se entiende por entrega o suministro el traspaso o provisión de una sustancia controlada entre personas, sin justificación legal para tal acto.’, encontrándose instituido por el Legislador un tipo penal autónomo que sanciona penalmente las conductas concretas de Suministro, siendo así que a través del art. 51 de la citada Ley dispone: ‘El que suministrare ilícitamente a otros sustancias controladas, será sancionado con presidio de ocho a doce años y mil a dos mil días de multa, cualquiera sea la cantidad suministrada.’, norma sancionadora penal que es aplicable a los casos cuyos hechos, como acontece en el caso sub lite, contemplen las conductas propias de suministrar, traspasar o provisionar de una sustancia controlada entre personas, sin justificación legal para el acto.
III.
En el caso de Autos se tiene, como hechos demostrados que los procesados Omar Borda Flores, Carlos Saavedra Vásquez y Ernesto Clavijo Téllez fueron sorprendidos en tenencia de marihuana envuelta en sobrecitos tipo boticario, lo cual denota que se encontraban en plena actividad de Suministro de Sustancias Controladas en el radio urbano de la ciudad de Potosí, siendo asimismo evidente que la marihuana contenida en sobrecitos tipo boticario sería para abastecer a los consumidores, tal es así que entre los hechos demostrados se tiene que Omar Borda Flores realizó la entrega de uno de esos sobres de marihuana a Roger Amed Tapia Chuquisea, que fue correctamente sancionado por la infracción del tipo penal inserto en el art. 49 de la ley 1008, siendo asimismo de considerar que la tenencia de un mayor o menor número de “dosis” si bien no deja de circunscribir el hecho en el tipo penal de Suministro de Sustancias Controladas, dado que se mantiene inalterable el fin del accionar antijurídico, debe ser una circunstancia para la censura de la pena.
Las características precedentemente descritas y distintivas develan que la conducta de los procesados Omar Borda Flores, Carlos Saavedra Vásquez y Ernesto Clavijo Téllez se encontrarían relacionadas a los elementos constitutivos del tipo penal incurso en el artículo 51 con relación al 33 inc. i) de la Ley Nº 1008, Suministro de Sustancias Controladas, y no así a los del art. 48 en relación al 33 inc. m) de la Ley 1008, Tráfico de Sustancias Controladas, correspondiendo efectuar la labor judicial de tipicidad de sus conductas ilícitas, si las existieran, en torno al tipo penal de Suministro de Sustancias Controladas”.
II.2. Del Auto de Vista impugnado.
En cumplimiento a la doctrina legal establecida en el Auto Supremo supra citado, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, emitió el nuevo Auto de Vista 6/2013 de 8 de febrero (fs. 421 a 425 vta.), que revocó parcialmente la Sentencia y sin necesidad de reenvío declaró a Omar Borda Flores, autor y culpable de la comisión del delito de Suministro, tipificado por el art. 51 con relación al art. 33 inc. i) de la Ley 1008, condenándole a la pena privativa de libertad de ocho años de presidio más el pago de mil días multa a razón de Bs. 1.- por cada día; asimismo, declaró a Salvador Ernesto Clavijo Téllez y Roberto Carlos Saavedra Vásquez autores del delito de complicidad, tipificado en la sanción prevista en el art. 76 de la Ley 1008 con relación a los arts. 51 y 33 inc. i) y les impuso la pena privativa de libertad de tres años y seis meses de presidio, más el pago de costas a favor del Estado.
Que, dentro del proceso penal substanciado en el Tribunal Segundo de Sentencia, los imputados Omar Borda Flores, Salvador Ernesto Clavijo Téllez, Roberto Carlos Saavedra Vásquez y Roger Amed Tapia Chuquisea, fueron absueltos de pena y culpa por los delitos de Tráfico de Sustancias Controladas, Complicidad en Tráfico, Consumo y Tenencia para el Consumo de Sustancias Controladas, inconforme con el fallo, la Fiscal de Materia de Sustancias Controladas, interpuso recurso de apelación restringida, siendo resueltos los agravios denunciados bajo los siguientes fundamentos:
a) Con relación al primer agravio referente al art. 370 inc. 1) del CPP, alegándose una errónea calificación de los hechos que generó una sentencia absolutoria contra todos los imputados y conforme a lo que se pidió por parte de la recurrente y el Tribunal Supremo en su Sala Penal Liquidadora, fue realizar un análisis del acta del registro del juicio y hechos que se expusieron en el recurso para condenar a los absueltos por el delito previsto en el art. 51 con relación al 33 inc. i) de la Ley 1008, Suministro de Sustancias Controladas; asimismo, se tiene que lo alegado indujo al Tribunal de alzada a ponderar hechos y realizar un proceso de subsunción; empero, refirió que no puede revalorizar la prueba que desfiló bajo el principio de inmediación; sin embargo, señaló el Tribunal de alzada que de la revisión de la Sentencia y del acta de registro de juicio, se advirtió que el Fiscal acusó a Omar Borda Flores por la supuesta comisión de los delitos de Asociación Delictuosa y Tráfico de Sustancias Controladas, y a Salvador Ernesto Clavijo Téllez y Roberto Carlos Saavedra, por la supuesta comisión del delito de Consumo y Tenencia para el consumo, previstos por la Ley 1008, continua señalando en el Auto de Vista que la Tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la Ley Penal y el tipo penal es la descripción general, abstracta y conceptual que hace la ley penal de la conducta humana prohibida en ese entendimiento, no tomándose ese aspecto en el Auto de Vista dejado sin efecto, por lo que conforme a la doctrina legal aplicable del Auto Supremo 141/2012 se tuvo que el tipo penal descrito en el art. 48 en relación al art. 33 inc. i) de la Ley 1008, no se adecuó, sino más bien el art. 51 con relación al art. 33 inc. i) que señala “que se entiende por entrega o suministro el traspaso o provisión de una sustancia controlada entre personas, sin justificación legal para tal acto”, por lo que la conducta de los tres imputados se encontrarían relacionados a los elementos constitutivos del tipo penal descrito.
De lo expuesto, el Tribunal de alzada advierte que de acuerdo a la Doctrina Legal aplicable del Auto Supremo 141/2012 de 9 de julio, en el presente proceso, los hechos y conductas de los imputados concretarían el tipo penal de Suministro [art. 51 con relación al art. 33 inc. i) de la Ley 1008] y no así de Tráfico [art. 33 inc. m) de la Ley 1008], siendo atendible el agravio sufrido por existir error in iudicando; es decir, error en la aplicación de la ley sustantiva.
b) Respecto al segundo agravio sobre la fundamentación insuficiente y contradictoria de la Sentencia, art. 370 inc. 5) del CPP, señaló el Tribunal de alzada que es evidente que hubo en la Sentencia, fundamentación insuficiente y que la misma era contradictoria, pues no estableció de manera clara y precisa los elementos de convicción en los que se basó para dictar la absolución, existiendo contradicción entre la parte intelectiva y la parte resolutiva, siendo evidente lo alegado por el recurrente.
Continúa señalando el Tribunal de alzada que, con relación a la fundamentación insuficiente sobre la decisión que asume el Tribunal al determinar la insuficiencia de la prueba que estableció la cantidad de Marihuana indicó: primero que el imputado Omar Borda Flores, se encontraba en posesión de substancias controladas sin determinarse el peso exacto, considerando por ello insuficiente la prueba aportada sin explicar la incidencia de sus razonamientos con relación a la concurrencia de los elementos del tipo de Tráfico que no requiere o determina cantidades de la substancia para su concurrencia resulta subjetivo, arbitrario al igual que el automatismo con el que se aplica el principio in dubio pro reo, no obstante los jueces ciudadanos determinaron la posesión en una cantidad de 165 grs., cantidad superior al consumo de 48 horas, finalizó señalando que no se cuentan con motivos o razones del por qué se concluyó “que la prueba es insuficiente”, por lo que refirió que es evidente el agravio.
c) Con relación al tercer agravio, referido a que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados y en valoración defectuosa de la prueba [art. 370 inc. 6), con relación al art. 124 del CPP], señaló el Auto de Vista que lo alegado hizo referencia a hechos y circunstancias muy genéricas que le impiden realizar el control de logicidad con relación a una eventual valoración de la prueba ya que las circunstancias y hechos que expresa son genéricos y no precisó elementos de prueba en concreto que hubiera sido defectuosamente valorado.
Además señala en el Auto de Vista con relación a la pena para los tipos penales en el caso de Autos se encuentran insertos en la Ley 1008, refiere que la pena para el tipo penal descrito en el art. 51 de la Ley mencionada, es de ocho a doce años y mil a dos mil días multa, cualquiera sea la cantidad suministrada; asimismo, la pena para la complicidad con relación al art. 51 y 33 inc. i) de la ley “2008” (sic), es de dos terceras partes imponible al autor siendo la pena tres años y seis meses, por lo expuesto, el Tribunal de apelación teniendo presente el principio de Tipicidad y la doctrina legal del Auto Supremo 141/2012 de 9 de julio, revocó parcialmente la sentencia.
III. VERIFICACIÓN DE CONTRADICCIÓN DEL AUTO IMPUGNADO CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS POR LOS RECURRENTES
En el presente proceso, se tiene que este Tribunal previo examen de admisibilidad, procedió a admitir los recursos de casación formulados por los imputados, por lo que corresponde resolver cada uno de ellos, con base a la labor de contraste que la ley le asigna.
III.1. Del recurso de casación de Omar Borda Flores.
El recurrente denuncia que el Auto de Vista lo declaró culpable de la comisión de Suministro revalorizando las pruebas, puesto que la sentencia declaró su absolución por haberse generado dudas respecto a qué es lo que se entregó y a quién se entregó, sin tener el peso exacto de lo que supuestamente se entregó, afectando el principio de presunción de inocencia y la garantía al debido proceso citando al efecto los siguientes precedentes.
El Auto Supremo 369 de 5 de abril de 2007, fue dictado por la Sala Penal Primera de la ex Corte Suprema de Justicia en la resolución de un recurso de casación por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, donde el Tribunal de Sentencia, declaró a F.Q.M. y O.C.A. autoras del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, condenando a cada una a la pena privativa de libertad de diez años de presidio, ante ello, opusieron recurso de apelación restringida, que fue declarado improcedente, contra dicha decisión las imputadas opusieron recurso de casación, donde se evidenció que existió contradicción entre el Auto de Vista y los precedentes contradictorios invocados, señalando que debe existir certeza como elemento para hacer prevalecer una sentencia, mas no tan solo la sospecha; en caso de inexistencia de prueba y existir duda razonable amerita disponer la absolución; por lo que el Auto de Vista recurrido vulneró los arts. 16.I y IV de la CPE y 6 del CPP, afectó el principio de presunción de inocencia y la garantía del debido proceso, al haberse valorado la prueba, al margen de los principios que imbuyen a la sana crítica, sentando como doctrina legal:
“En la función jurisdiccional respecto a las resoluciones que se emitan, los Tribunales de Justicia deben aplicar las normas positivas de acuerdo a la preferencia prevista por el Art. 228 de la Constitución Política del Estado, correspondiendo en el nuevo modelo procesal penal la carga de la prueba al acusador particular o público, o a ambos, y en aplicación del principio constitucional de inocencia un procesado no puede ser considerado ni tratado como culpable, en tanto no exista sentencia condenatoria que adquiera la calidad de cosa juzgada material basada en un análisis individualizado de su participación en el delito, misma que debe ser plena sin lugar a duda razonable, resultando afectación al principio del debido proceso la valoración defectuosa o incorrecta de la prueba aportada en juicio, no siendo necesaria la realización de nuevo juicio si el Tribunal de la apelación considera que los hechos han sido demostrados y probados en juicio y únicamente corresponde actuar asignando correctamente a tales hechos el derecho, en este caso, la absolución.
En consecuencia, corresponde que cumpliendo su función de control jurisdiccional de legalidad el Tribunal de Apelación pronuncie nuevo fallo, donde sin necesidad de realización de nuevo juicio oral, resuelva conforme determina la doctrina legal aplicable”. En base a esos fundamentos, se dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado.
La Resolución invocada no constituye precedente contradictorio para el presente caso, toda vez que el fallo refiere que la sentencia debe ser plena sin lugar a duda razonable; empero, la problemática está relacionada a que el Tribunal de alzada no puede cambiar la situación jurídica de los imputados de absueltos a condenados o viceversa.
Finalmente, el recurrente invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 44 de 15 de octubre de 2005; empero, revisada la base de datos de Autos Supremos, la misma no pudo ser encontrada, siendo que existen dos Autos Supremos 44 pero ninguno de 15 de octubre de 2005, lo que impide a este Tribunal realizar la labor de contraste del precedente referido por el recurrente con la Resolución impugnada.
III.2. Del recurso de casación de Roberto Carlos Saavedra Vásquez.
Denuncia vulneración del principio de seguridad jurídica y presunción de inocencia, pues el Tribunal de Sentencia determinó absolverlo porque los elementos probatorios fueron insuficientes; empero, el Tribunal de alzada, sin haber conocido directamente la prueba dictó sentencia condenatoria simplemente señalando que es un delito contra la humanidad sin fundamentar cuáles son los elementos que sustentan su decisión.
Previamente corresponde destacar que este Tribunal, flexibilizando los requisitos exigidos por las normas procesales penales, admitió el presente recurso abriendo su competencia de manera extraordinaria a fin de verificar la posible falta de fundamentación y vulneración de los principios de seguridad jurídica y presunción de inocencia, correspondiendo resolver la problemática planteada, a cuyo efecto es pertinente también realizar algunas consideraciones de orden doctrinal y normativo respecto a las temáticas que se denuncian, para luego ingresar al análisis del caso en concreto.
III.2.1. Principio de Presunción de Inocencia.
La jurisprudencia constitucional sobre la presunción de inocencia, tiene una triple dimensión: principio, derecho y garantía.
Principio, porque está dirigido a conservar el estado de inocencia de la persona durante todo el trámite procesal, ello supone que se convierte en una directriz de la administración de justicia que debe ser observada por todas las autoridades y servidores públicos encargados de ejercitar la potestad punitiva del Estado, tanto en el ámbito punitivo como en todo el sistema administrativo sancionador.
Derecho, porque es predicable respecto de todas las personas, vincula a todos los órganos de poder y se encuentra reconocido como un derecho humano por los instrumentos internacionales como el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.2), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 11.1), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 26).
Garantía, de carácter normativo constitucional, que se constituye en un mecanismo protector dentro de los procesos judiciales o administrativos a través del cual se proscribe la presunción de culpabilidad.
En el ordenamiento jurídico boliviano, la presunción de inocencia con su triple valor, se encuentra reconocida por norma suprema al señalar en su art. 116. I que: "Se garantiza la presunción de inocencia", cuyo contenido ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional de la siguiente forma:
En su dimensión de principio-garantía, que no es el imputado el que debe probar su inocencia, sino que es el acusador el que debe probar la culpabilidad del encausado o procesado.
Así la Sentencia Constitucional 0011/2000 de 3 de marzo, determinó lo siguiente: "…este principio constitucional de presunción de inocencia se constituye en una garantía del ‘debido proceso’, protegiendo al encausado frente a actitudes arbitrarias que podrían dar margen al prejuzgamiento y a condenas sin proceso. Este principio constitucional traslada la carga de la prueba al acusador, vale decir que obliga a éste, en materia penal, a probar sus acusaciones dentro del respectivo proceso, y que los jueces dicten sentencia condenatoria siempre que exista plena prueba, o sea, cuando no haya duda sobre la culpabilidad del encausado demostrada por todos los medios de prueba, dentro de un proceso en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa...".
III.2.2. La Seguridad Jurídica.
El art. 9 inc. 2) de la CPE, hace referencia a la seguridad como fin y función del Estado, al señalar que: “Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley: 2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades y fomentar el respeto mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y plurilingüe”.
La seguridad entonces, como función y fin del Estado, debe ser entendida de manera amplia, y por tanto, no sólo será comprensiva de la seguridad personal o física, sino también de la seguridad jurídica, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva y, por ende como una condición esencial para el desarrollo, el desenvolvimiento de las personas, comunidades, naciones y pueblos; de donde se concluye que la seguridad jurídica está concebida en la Constitución Política del Estado como un verdadero valor que da contenido material a las normas y se constituye en el núcleo básico del ordenamiento jurídico.
De lo dicho se desprende que la seguridad jurídica es una garantía para el ejercicio de los derechos; pues sólo en tanto y en cuanto se cumpla con la dimensión objetiva y subjetiva de la seguridad jurídica, estarán dadas las condiciones necesarias para el pleno goce y disfrute de los derechos. De ahí nace también la facultad que tiene la persona de exigir al Estado el cumplimiento de su fines y funciones, entre ellas, garantizar la seguridad jurídica; configurándose entonces la seguridad jurídica como un verdadero derecho de la persona frente al Estado.
Además de los argumentos señalados, debe considerarse que la seguridad jurídica está prevista como principio de la potestad de administrar justicia en el art. 178.I, y como principio procesal de la jurisdicción ordinaria en el art. 180 de la CPE, lo que implica, entonces, que la actividad de los administradores de justicia, debe estar orientada a dar certeza a las partes dentro de un proceso judicial.
III.3. Del recurso de casación de Salvador Ernesto Clavijo Téllez.
Siendo cuatro los motivos identificados en su recurso de casación estos se resumen en:
III.3.1. Sobre la supuesta errónea subsunción y la prohibición del Tribunal de alzada de cambiar la situación jurídica del imputado.
Denuncia el recurrente que el Tribunal de alzada incurrió en el defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, pues debió identificar la falla o la impericia en la valoración de los hechos y la prueba, actividad que es de control; sin embargo, refiere que el Auto de Vista no cumplió con dicha función controladora, anuló la sentencia sin fundamentar los motivos de hecho y derecho, cambiando su situación jurídica de absuelto a culpable, desconociendo el principio de inmediación valorando prueba que nunca presenció, manifestando el Tribunal de alzada lacónicamente que la tipicidad no es otra cosa que la adecuación de la conducta humana y que en esa consideración, Omar Borda Flores adecuó su conducta al art. 48 con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, por haber sido descubierta la sustancia en su vehículo en cantidades superiores; sin embargo, señala que la cantidad de la sustancia no fue demostrada por el Ministerio Público ni introducida a juicio, ingresando el Tribunal de alzada en error in iudicando en la subsunción del hecho que no fue demostrado con prueba lícita, vulnerando el debido proceso, la seguridad jurídica y el principio de favorabilidad e in dubio pro reo, citando al efecto los siguientes precedentes.
El Auto Supremo 537 de 17 de noviembre de 2006, emitido por la Sala Penal Primera de la ex Corte Suprema de Justicia en la resolución de un recurso de casación por el delito de Despojo, juicio en que el Juez de Sentencia, declaró a WPM autor del delito de Despojo, a quien impuso la pena de tres años, recurrida en apelación se emitió Auto de Vista que declaró procedente y revocó la sentencia declarándolo absuelto por no concurrir en la conducta del imputado los elementos constitutivos del delito de Despojo; recurrida en casación se evidenció que el Tribunal de apelación revalorizó prueba y tomó convicción del hecho para subsumir la conducta del imputado al tipo penal de Despojo, aplicando incorrectamente el art. 413 del CPP, situación por la que se dejó sin efecto la Resolución recurrida, sentando la siguiente doctrina legal:
“Que el Tribunal de Casación mediante líneas jurisprudenciales a uniformado la jurisprudencia, conformando la línea jurisprudencial referido a la valoración de la prueba que es de exclusiva competencia del Juez o Tribunal de Sentencia, porque dichas autoridades son los que perciben cómo se produce la prueba entre la contradicción de las partes; mientras que el nuevo sistema procesal penal no contempla la doble instancia o segunda instancia, razón por el que el Tribunal de Apelación no puede revalorizar la prueba, caso contrario atenta contra el derecho a la defensa, el debido proceso, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva.
Que al respecto, el Auto Supremo Nº 438 Sucre 15 de octubre de 2005 establece: la línea jurisprudencial sobre la valoración de la prueba y los hechos es de exclusiva facultad de Jueces y Tribunales de Sentencia, son ellos los que reciben en forma directa la producción de la prueba y determinan los hechos poniendo en práctica los principios que rigen el juicio oral y público; el análisis e interpretación del significado de las pruebas y de los hechos son plasmados en el fundamento de la sentencia, ahí es donde se expresa la comprensión del juzgador con claridad, concreción, experiencia, conocimiento, legalidad y lógica; esa comprensión surge de una interacción contradictoria de las partes, de esa pugna de validación de objetos, medios e instrumentos de prueba que se da dentro del contexto del juicio oral y público; la objetividad que trasciende de la producción de la prueba no puede ser reemplazada por la subjetividad del Tribunal de Apelación; éste se debe abocar a controlar que el fundamento sobre la valoración de la prueba y de los hechos tenga la coherencia, orden y razonamientos lógicos que manifiesten certidumbre.
Que asimismo el Auto Supremo Nº 384 de fecha 26 de septiembre de 2005 determina: que, es una premisa ya consolidada que la línea jurisprudencial ha establecido en el sistema procesal penal boliviano que no existe segunda instancia, y que el Juez o el Tribunal de Sentencia son los únicos que tienen facultad para valorar la prueba, al encontrarse en contacto directo con la producción de la misma, percibiendo y comprendiendo como se genera con la participación contradictoria de las partes; razón por la que el Tribunal de Apelación se encuentra impedido de revalorizar la prueba, cuando su facultad es controlar que la valoración de la prueba hecha por el inferior se encuentre conforme a las reglas de la sana crítica, vale decir, que en el fundamento de la sentencia debe encontrarse la experiencia, conocimiento, entendimiento, lógica y la ciencia del juzgador en la apreciación de las pruebas. La inconcurrencia de uno de los elementos mencionados, la incoherencia, la contradicción o la imprecisión del fundamento de la apreciación de las pruebas, conlleva la reposición del juicio, consiguientemente, la formulación de una nueva resolución; en suma el Tribunal de Apelación tiene la facultad de que se aplique correctamente las reglas de la sana crítica. Por lo expuesto, el Tribunal de Alzada debe disponer la reposición del juicio por otro Tribunal de Sentencia, quien dictará nueva resolución valorando la prueba con las reglas de la sana crítica".
Con relación al Auto Supremo 369 de 5 de abril de 2007, éste fue invocado en el recurso de Omar Borda Flores, por lo que ya se extractó su doctrina legal aplicable, siendo innecesario volverlo a transcribir.
El Auto Supremo 421 de 15 de agosto de 2001, se constata que éste resuelve un caso del anterior sistema, por lo que no puede considerarse precedente; toda vez, que resulta imposible contrastar el sentido jurídico de normas vigentes con las abrogadas.
En cuanto al Auto Supremo 44 de 15 de octubre de 2005, también invocada anteriormente en el recurso de Omar Borda Flores se señalo que la misma no pudo ser encontrada, siendo que existen dos Autos Supremos 44 pero ninguna de 15 de octubre de 2005; lo que impide a ese Tribunal realizar la labor de contraste.
El Auto Supremo 416 de 20 de octubre de 2006, fue dictado por la Sala Penal Primera de la ex Corte Suprema de Justicia en la resolución de un recurso de casación por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, donde el Tribunal de Sentencia de Quillacollo, dictó sentencia condenatoria contra L.M.M. declarándola autora del delito de Transporte de Sustancias Controladas imponiéndole la pena de ocho años de presidio, habiendo apelado la imputada, el Tribunal de alzada se pronunció declarándolo improcedente y recurrida en casación se evidenció que el Ministerio Público no demostró que el Kerosene que transportaba la imputada estaría vinculada al narcotráfico, al contrario, la imputada habría demostrado que la sustancia que transportaba era con fines de comercialización, existiendo “error injudicando” violando el art. 55 de la ley 1008, situación por la que se dejó sin efecto la Resolución recurrida, sentando como doctrina legal:
“La teoría del delito es un sistema de estudio de los presupuestos jurídico-penales de carácter general que deben concurrir para establecer la existencia de un delito, es decir, permite resolver cuando un hecho es calificable de delito, en el caso de autos, al no haber demostrado el Ministerio Público la relación de la sustancia controlada con actividades vinculadas al narcotráfico, y al no haberse demostrado el dolo en la conducta de la imputada respecto al transporte de sustancias controladas, su conducta se traduce en "error de tipo invencible" que impide se la responsabilice criminalmente”.
La resolución precedente no constituye elemento contradictorio, para el presente caso; toda vez, que aborda diferente problemática con relación a la sustancia; donde la acusada demostró que no estaba vinculada a actividades del narcotráfico.
El Auto Supremo 200/2012-RRC de 24 de agosto, dictado por la Sala Penal Segunda del hoy Tribunal Supremo de Justicia en la resolución de un recurso de casación por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, donde el Tribunal de Sentencia de Concepción, dictó sentencia absolutoria en favor de V.H.C.B. y S.A.A. por los delitos de Tráfico de Sustancias Controladas y Complicidad, recurrida en apelación por el Fiscal de Materia, el Tribunal de Alzada revocó totalmente la sentencia y declaró a V.H.C.B. autor de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas imponiéndole la pena de quince años de presidio y a S.A.A. culpable de la comisión de Complicidad en Tráfico de Sustancias Controladas, condenándole a diez años de presidio y recurrida en casación se constató que la Sentencia no se ajustaba a las normas procesales con relación a la valoración defectuosa de la prueba, correspondiendo al Tribunal de alzada anular total o parcialmente la sentencia y no dictar una nueva sentencia cambiando la situación jurídica de los recurrentes de absueltos a condenados por lo que se dejó sin efecto la Resolución recurrida, sentando como doctrina legal:
“Es necesario precisar, que el recurso de apelación restringida, constituye un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la Sentencia, no siendo el medio idóneo que faculte al Tribunal de alzada, para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; por ello, si el ad quem, advierte que la Sentencia no se ajusta a las normas procesales, con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación y motivación, que haya tenido incidencia en la parte resolutiva, le corresponde anular total o parcialmente la Sentencia, y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal.
Se vulnera los derechos a la defensa y al debido proceso, reconocidos por el art. 115.II de la CPE, y existe una inadecuada aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, cuando el Tribunal de alzada, revalorizando la prueba rectifica la Sentencia, cambiando la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; decisión que al desconocer los principios de inmediación y contradicción, incurre en defecto absoluto no susceptible de convalidación”.
El Auto Supremo 409 de 20 de octubre de 2006, fue dictado por la Sala Penal Segunda de la ex Corte Suprema de Justicia en la resolución de un recurso de casación por el delito de Despojo, donde el Juez Tercero de Sentencia de la ciudad de La Paz, declaró a M.C.P.R. autora del delito de Despojo condenándola a tres años de reclusión, absolviéndola del delito de Abuso de Confianza, recurrida en apelación, la sentencia fue revocada por el Tribunal de alzada, absolviéndola por el delito de Despojo, recurriendo la querellante en casación se constató que el Tribunal de alzada incurrió en violación a la garantía constitucional del debido proceso al revalorizar prueba violando el principio de inmediación, situación por la que se dejó sin efecto la Resolución recurrida, sentando como doctrina legal:
“El Tribunal de alzada en el conocimiento de impugnaciones respecto a apelaciones restringidas debe tomar el ámbito de acción de su competencia que le otorga la Ley 1970 que difiere sustancialmente del antiguo sistema de enjuiciamiento que corresponde al año 1972.
La Función principal del Tribunal de alzada en pronunciarse respecto de la existencia de errores ‘injudicando’ o errores ‘improcedendo’ en que hubiera incurrido el Tribunal a quo, de acuerdo a la previsión del artículo 414 del Código Procesal Penal, consecuentemente el Tribunal de alzada sin necesidad de reenvío puede subsanar errores de derecho existentes en el proceso pero sin revalorizar la prueba, ya que lo contrario significaría desconocer el principio de inmediación que se constituye en el único eje central en la producción probatoria reservada exclusivamente para los Tribunales de sentencia sean estos colegiados o unipersonales en el proceso penal bajo el sistema acusatorio.
Se debe tener presente que el Tribunal de Sentencia sea unipersonal o colegiado llega a la certeza de culpabilidad o absolución examinando todas las pruebas introducidas y valorando las mismas bajo el sistema de la "sana crítica", en consecuencia el Tribunal de apelación no se encuentra en condiciones de cambiar la situación jurídica de "absuelto" a "culpable" o a la inversa, por no tener facultades de revalorización de la prueba" e imposibilidad material de aplicación del "principio de inmediación", lo contrario significaría volver a la posibilidad de revocar los fallos valorando pruebas que nunca se presenciaron ni fueron parte de estos actos procesales y en consecuencia incurrir en violación a la garantía constitucional "del debido proceso".
Por último, el Auto Supremo 64 de 27 de enero de 2007, fue dictado por la Sala Penal Segunda de la ex Corte Suprema de Justicia en la resolución de un recurso de casación por el delito de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, donde el Juez de Partido en lo Civil, en suplencia del Juzgado de Sentencia en lo Penal de Cobija, en juicio de reenvío declaró a C.Z.R. y R.R.C. absueltos de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, contra el fallo el acusador particular recurrió en apelación, y el Tribunal de alzada anuló la sentencia declarándoles a los imputados autores de los delitos acusados imponiéndoles la pena de tres años de reclusión, por lo que interpusieron recurso de casación donde se evidenció que el Tribunal de alzada revalorizó prueba, razón por la que se dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, sentando como doctrina legal:
“De acuerdo a la nueva filosofía de la Ley 1970 y a la línea doctrinal sentada por este alto Tribunal de Justicia, la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o la sentencia por errores ‘in judicando’ o ‘in procedendo’; no siendo el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que hacen los jueces o Tribunales inferiores, sino para garantizar los derechos y garantías constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la ley caso en que necesariamente debe preservar y restablecer los derechos y garantías que se hubieran lesionado. Por ello no existe la doble instancia y el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a las directrices establecidas en los artículos 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal vigente, en caso de detectar errores de valoración en la prueba debe expresarse clara y puntualmente sobre qué medios o elementos de prueba recae el vicio, y de qué manera se ha efectuado una mala o inadecuada valoración señalando al efecto cual de las reglas de la ‘sana crítica’ fueron violadas o inobservadas.
Es imprescindible que el juzgador realice adecuadamente el trabajo de subsunción del hecho (base fáctica) con el tipo penal en el que se subsuma la conducta tachada de delictiva, para este efecto es necesario establecer la conducta final del imputado siendo para este efecto preciso determinar: 1.- La creación de un riesgo jurídico penalmente relevante o no permitido, si la conducta genera ‘riesgo ilegal o no permitido’, en el caso de Autos debe analizarse las normas administrativas de control de la actividad en que se desenvuelve los imputados; 2.- La realización del riesgo imputable en el resultado, debe dar lugar a la vulneración de un bien jurídico. 3.- La concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos en la conducta del agente con el tipo de injusto imputado, es imprescindible la concurrencia de todos los elementos del tipo, objetivos y subjetivos,
De la misma manera es preciso que el Tribunal de apelación tome en cuenta que la ‘anulación del proceso’ debe disponerse por violación a derechos fundamentales constitucionales que den lugar en el reenvió para una posible solución diferente a la establecida en sentencia, en consecuencia el defecto procesal insubsanable que acarrea ‘violación a la garantía constitucional del debido proceso’ debe ser de tal magnitud que permita subsanarse en el juicio de reenvío la posibilidad de un cambio radical en sentencia respecto de la decisión judicial final del juicio oral de ‘absolución o condena’. Lo contrario significaría anular el proceso oral para llegar al mismo resultado en perjuicio de ambas partes procesales y, sobretodo, del ‘principio de economía procesal.
III.4. Análisis del caso.
Establecidos los precedentes citados, corresponde analizar los mismos y la argumentación que realizan los recurrentes en relación a los datos del proceso:
Así, sintetizadas las denuncias traídas en casación, por los recurrentes Omar Borda Flores, Roberto Carlos Saavedra Vásquez y Salvador Ernesto Clavijo Téllez, siendo semejantes en sus argumentos, se tiene que están referidas a que el Auto de Vista no cumplió con su función controladora, refieren que anuló la Sentencia sin fundamentar los motivos de hecho y derecho, cambiando sus situaciones jurídicas de absueltos a culpables, desconociendo el principio de inmediación valorando prueba que nunca presenció manifestando el Tribunal de alzada lacónicamente que la tipicidad no es otra cosa que la adecuación de la conducta humana, puesto que la Sentencia los declaró absueltos por haberse generado dudas, incurriendo el Tribunal de alzada en el defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, pues debió identificar la falla o la impericia en la valoración de los hechos y la prueba, ingresando en error in iudicando en la subsunción del hecho que no fue demostrado con prueba lícita, vulnerando el debido proceso, la seguridad jurídica y el principio de favorabilidad e in dubio pro reo.
Ahora bien, a los fines de la resolución del presente recurso, es preciso referir con carácter previo dos argumentos esenciales: i) Los postulados del art. 173 del CPP, que establecen el sistema de valoración probatoria dentro del sistema procesal penal adoptado por el Estado, asumiendo para tal fin el de la sana crítica, dónde el juez o tribunal debe en un primer momento, valorar la prueba producida durante el juicio de manera individual, para luego ofrecer la justificación y fundamentación de la misma, de un modo armónico y conjunto. Este último elemento no debe ser entendido bajo el argumento falaz de: a mayor número de pruebas mayor culpabilidad o mayor inocencia; sino que la equivalencia de culpabilidad o inocencia, debe ser comprendida en relación a la convicción asumida en el Juez o Tribunal sobre el conjunto probatorio, al ser aquél la más próxima a la producción probatoria, siempre claro, bajo el sistema de la sana crítica, entendida como el cúmulo de criterios relativos a las reglas formales de la lógica, a la experiencia y la psicología. El juzgador, con base a estas reglas, debe apreciar todos los elementos de prueba incorporados al proceso, ya de manera individual, pero en conjunto; esto es: una vez admitidos, forman el todo o hacen unidad entre sí para producir certeza o convicción, significa que el elemento de prueba conserva su valor individual, pero que una vez reconocido el valor individual del elemento de prueba este debe ser apreciado en concordancia y convergencia con los demás elementos de prueba; y, ii) El límite de análisis de los Tribunales de alzada en la resolución de los recursos de apelación restringida está circunscrito al principio de inmediación que ordena el sistema penal acusatorio, no pudiendo entonces estos Tribunales enfocar su análisis a realizar una valoración o revalorización de la prueba, o bien aducir, incluir, modificar o restar, los hechos debatidos en juicio oral.
De la revisión de antecedentes se evidencia, que el Tribunal Segundo de Sentencia de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí (fs. 175 a 199 vta.) declaró absueltos de culpa y pena a Omar Borda Flores por la comisión de los delitos de Asociación Delictuosa y Tráfico de Sustancias Controladas; y a los imputados, Salvador Ernesto Clavijo Téllez y Roberto Carlos Saavedra Vásquez por la comisión de los delitos de Tráfico de Sustancias Controladas en grado de Complicidad y Asociación Delictuosa, previstos por la Ley 1008, ante tal determinación la representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación restringida, pronunciando el Tribunal de alzada el Auto de Vista 013/2008 de 6 de mayo, (fs. 241 a 248 vta.), declarando procedente el recurso y deliberando en el fondo, anuló parcialmente la Sentencia declarando a Omar Borda Flores autor y culpable de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, tipificado por el art. 48 con referencia al 33 inc. m) de la Ley 1008, en sus componentes de posesión dolosa, transporte, suministro y venta de marihuana; condenándole a la pena privativa de libertad de diez años de presidio, más el pago de días multa a razón de Bs. 1.- por cada día. Asimismo, declaró que Salvador Ernesto Clavijo Téllez y Roberto Carlos Saavedra Vásquez eran autores del delito de Tráfico de Sustancias Controladas tipificado y sancionado por el art. 48, con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, en grado de Complicidad condenándoles a la pena privativa de libertad de seis años y seis meses de presidio a cada uno, argumentando que en la Sentencia existe error in iudicando ya que existió error en la aplicación de la ley sustantiva, concluyendo que en esa circunstancia no era necesario la realización de un nuevo juicio, situación por la que los imputados Roberto Carlos Saavedra Vásquez y Omar Borda Flores plantearon los recursos de casación mereciendo el pronunciamiento del Auto Supremo 141 de 9 de julio de 2012, dictado por la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sin efecto la Resolución impugnada y ordenó que se pronuncie nueva resolución, en cumplimiento de lo ordenado, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dictó el Auto de Vista 6/2013 de 8 de febrero, ahora impugnado, que revocando parcialmente la Sentencia, declaró a Omar Borda Flores, autor y culpable de la comisión del delito de Suministro, tipificado por el art. 51 con relación al 33 inc. i) de la Ley 1008, condenándole a la pena privativa de libertad de ocho años de presidio más el pago de mil días multa a razón de Bs. 1.- por cada día; y, a Salvador Ernesto Clavijo Téllez y Roberto Carlos Saavedra Vásquez, autores del delito de Complicidad, tipificado en la sanción prevista en el art. 76 de la Ley 1008 con relación a los arts. 51 y 33 inc. i) imponiéndoles la pena de tres años y seis meses de presidio, argumentando que la tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la Ley Penal y el tipo penal es la descripción general, abstracta y conceptual que hace la ley penal de la conducta humana prohibida en ese entendimiento, señalando que en el Auto de Vista dejado sin efecto no se tomó ese aspecto, por lo que conforme a la Doctrina Legal Aplicable del Auto Supremo 141 de 9 de julio de 2012, se tuvo que el tipo penal descrito en el art. 48 con relación al art. 33 inc. m) de la ley 1008 no se adecuó a la conducta de los imputados, sino más bien el art. 51 con relación al art. 33 inc. i) de la referida Ley, existiendo error en la aplicación de la ley sustantiva y falta de fundamentación y motivación del por qué se concluyó en la sentencia “que la prueba es insuficiente”.
Ahora bien, corresponde precisar que si el Tribunal de alzada constató que la Sentencia no se ajustaba a las normas procesales, por existir error in iudicando; es decir, errónea aplicación de la ley sustantiva, cuando refiere en el Auto de Vista “De lo expuesto, es decir de los fundamentos descritos en la sentencia, de su análisis se advierte de acuerdo a la Doctrina Legal emitida en el A.S. 141/2012 de 9 de julio en el presente proceso que los hechos, conductas concretarían el tipo penal de suministro, Art. 51 con relación al 33 inc. i) de la Ley 1008 en su dimensión descriptiva y no así con relación al Art. 33 inc. m) (tráfico) de la Ley 1008 con relación al accionar de Omar Borda Flores, empero, conforme la fundamentación jurídica que se tiene en la sentencia consignada y descrita líneas supra, es evidente que se tienen mayores elementos que haga se concreten el tipo de suministro donde también se subsume el accionar de Roberto Carlos Saavedra, Salvador Ernesto Clavijo…” (sic.); por ello, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 413 del CPP, le correspondía anular total o parcialmente la Sentencia, y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal, y no así dictar una nueva Sentencia que en los hechos constituye revalorizar la prueba, pues, el Tribunal de alzada, bajo el concepto de reconsiderar la subsunción de la conducta de los imputados a los tipos penales de Suministro de Sustancias Controladas y Complicidad, ingresó indebidamente a revalorizar la prueba, disponiendo erróneamente el cambio de la situación jurídica de los imputados de absueltos a condenados, desconociendo que el juicio oral es en única instancia. Se debe tener presente que si el Tribunal de apelación advierte error in iudicando en la sentencia (en la fundamentación de la resolución que no haya influido en la parte resolutiva) en observancia a la previsión del art. 414 del CPP, podrá corregir sin necesidad de reenvío del proceso; empero, si el error en la fundamentación es determinante para el cambio en la situación jurídica de los imputados, debió anular la sentencia total o parcialmente y disponer el reenvío, precisando en forma concreta el objeto del nuevo juicio.
De lo anterior, si bien es cierto y evidente que el Auto Supremo 141 de 9 de julio de 2012, dictado por la Sala Penal Liquidadora en su Doctrina Legal Aplicable, punto III, refiere que en el caso de Autos se tiene, como hechos demostrados que los imputados Omar Borda Flores, Carlos Saavedra Vásquez y Ernesto Clavijo Téllez fueron sorprendidos en tenencia de marihuana envuelta en sobrecitos tipo boticario, lo cual demuestra que se encontraban en plena actividad de Suministro de Sustancias Controladas en el radio urbano de la ciudad de Potosí, incurriendo sus conductas al art. 51 con relación al art. 33 inc. i) de la Ley 1008 y no así a los arts. 48 en relación al 33 inc. m) de la Ley 1008, correspondiendo efectuar la labor de Tipicidad de sus conductas, “si las existieran” (sic.); también, es evidente que en su punto I señala que “Una vez individualizado el hecho ilícito, cuya fijación corresponde a la facultad privativa de los jueces y Tribunales de Sentencia…” (sic), de ello, se evidencia que el Tribunal de alzada debió anular la sentencia.
En ese entendido, esta Sala asumió una posición uniforme y reiterativa en cuanto a la situación jurídica del imputado siendo una de ellas el precedente invocado por el recurrente Salvador Ernesto Clavijo Téllez a través del Auto Supremo 200/2012-RRC de 24 de agosto, que señaló: “…existe una inadecuada aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, cuando el Tribunal de alzada, revalorizando la prueba rectifica la Sentencia, cambiando la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; decisión que al desconocer los principios de inmediación y contradicción, incurre en defecto absoluto no susceptible de convalidación”, también siguiendo la línea del Auto Supremo 409 de 20 de octubre de 2006, que ha precisado que el Tribunal de apelación no se encuentra en condiciones de cambiar la situación jurídica de "absuelto" a "condenado" o a la inversa, por no tener facultades de revalorización de la prueba.
De todo lo expuesto se evidencia que el Auto de Vista recurrido, vulneró el debido proceso y la seguridad jurídica, pues en forma indebida rectificó la Sentencia, cambiando la situación jurídica de los recurrentes, de absueltos a condenados, siendo el objeto del recurso de apelación restringida, una instancia de control de legalidad, cuyo objeto es dilucidar si las resoluciones judiciales incurren en infracción legal o efectúan una defectuosa aplicación de la ley; dejando a salvo el conocimiento de los hechos y la prueba, a los Tribunales de Sentencia; entendiéndose, que el Tribunal de alzada al no presenciar el debate del juicio, carece de base para emitir un fallo, por lo que asumió inadecuadamente la revisión de cuestiones de hecho, desconociendo los principios de inmediación y contradicción.
Con dichos antecedentes, este Tribunal, efectuando una compulsa de los antecedentes anotados y siendo coherente con la doctrina legal emitida en casos similares en los cuales se denunció el cambio de la situación procesal del imputado en apelación, advierte que el Tribunal de alzada, emitió el Auto de Vista ahora impugnado, en desconocimiento del marco constitucional y normativo que ha sido desarrollado en la presente resolución, así también, en contradicción a los precedentes invocados referidos a que el Tribunal de alzada no puede cambiar la situación jurídica de los imputados de absueltos a condenados o viceversa, por lo que se constata, que el Tribunal de alzada no cumplió con su deber de control ni con el presupuesto de fundamentación inmerso dentro del ámbito del derecho al debido proceso, por lo que corresponde dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido, disponiendo que el Tribunal de alzada, ajuste su actividad jurisdiccional a lo establecido por los arts. 413 y 414 del CPP.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara FUNDADOS los recursos formulados por Omar Borda Flores, Roberto Carlos Saavedra Vásquez y Salvador Ernesto Clavijo Téllez, en cuyo mérito DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 6/2013 de 8 de febrero, de fs. 421 a 425 vta., y determina que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal establecida. Para fines del art. 420 del CPP, remítase fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes hagan conocer la presente Resolución, a los Tribunales y Jueces en materia Penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la Ley del Órgano Judicial, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.
Regístrese, hágase saber y cúmplase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA