TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 402/2014
Sucre: 25 de julio 2014
Expediente: O-22-14-S
Partes: Dilma Teófila Yave Gutiérrez. c/ Hugo Israel Mora Adriázola
Proceso: Guarda.
Distrito: Oruro.
VISTOS: El recurso de casación o nulidad de fs. 375 a 376 vta., interpuesto por Dilma Teófila Yave Gutiérrez contra el Auto de Vista Nº 033/2014 de 26 de febrero de 2014, cursante a fs. 367 a 372, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en el proceso de Guarda seguido por Dilma Teófila Yave Gutiérrez contra Hugo Israel Mora Adriazola; la respuesta al recurso de fs. 382 a 383 vta.; el Auto de concesión de fs. 384; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Dilma Teófila Yave Gutiérrez, a fs. 7 a 8, adjuntos literales de fs. 2 a 6 (primer expediente), demanda la Guarda amparada en los arts. 42, 43, 269-2) y 4) del Código del Niño, Niña y Adolescente, arts. 58, 59, 60 y 61 de la Constitución Política del Estado, señalando que mantuvo una relación concubinaria con Hugo Israel Mora Adriazola de la cual nació el menor R. J. M. Y.; la relación llegó a su final porque era maltratada físico y psicológicamente por él. Siguió un proceso de asistencia familiar así como otro de violencia intrafamiliar. Por motivos de trabajo tuvo que ausentarse del país por lo que, mediante el Centro de Conciliación Judicial, acordaron que deje al menor al cuidado de sus abuelos paternos pero a su regreso entre ambos acordaron que el menor vuelva al cuidado de la madre y así ha sucedido durante los últimos años, sin embargo, al haber el progenitor presentado en su domicilio en dos oportunidades para pedirle que durante las vacaciones de invierno el menor se quede con él, accedió con la condición de que a la finalización de dichas vacaciones iría ella misma a recoger a su hijo, no obstante, en ese lapso de tiempo, se ausentó del país para poder trabajar en el oficio de peinadora. A su retorno que fue en julio de 2013, el padre se niega a entregarle al niño quien tampoco asiste a la escuela y no sabe de su paradero. Le hizo citar a la Defensoría de la Niñez donde la acusó de maltratar al menor.
Hugo Israel Mora Adriazola, de fs. 44 a 46 vta., responde señalando que por acuerdo de partes su hijo se quedó bajo la guarda y tenencia de su madre y el asistía económicamente, sin embargo, con el transcurso del tiempo notó que su hijo estaba descuidado en su aspecto físico y en la forma de vestirse y mostraba un carácter agresivo. El 25 de noviembre de 2009, en el Centro de Conciliación, entre ambos suscribieron un acta donde se acordó que por su viaje al exterior se le encargaba la guarda de su hijo por un año, tiempo en el que su hijo cambio de aspecto y de actitud de forma positiva, a dicha acta de conciliación se efectuó un otro acuerdo donde se amplió por un año más, y el 04 de enero de 2012, suscribieron un documento privado por el que su madre se llevó al niño. En ese tiempo la madre se puso a convivir con un ciudadano extranjero pero dicha relación no era precisamente ejemplar para el niño ya que era espectador de las peleas que su madre tenía con su nueva pareja o el consumo de bebidas alcohólicas: el 27 de junio de 2013, con la excusa de otro viaje le entregó a su hijo por vacaciones invernales tiempo en el cual el niño le contó que vio a su madre teniendo relaciones con su pareja, que en otra ocasión vio que su madre acuchilló a su pareja así como también comentó que ella golpea al niño, le deja encerrado en la habitación por lo que hoy tiene infección urinaria; señala que el menor le pidió retornar a la escuela donde asistía antes y ya no desea seguir en la escuela a la que asiste. Por estos hechos que le comunicó su hijo fue a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y efectivamente mediante una entrevista que hicieron al niño, los hechos fueron confirmados habiendo referido en la misma otros hechos mucho más graves y se ha establecido que la madre amenaza y atemoriza al niño.
Hugo Israel Mora Adriazola, adjunto literales de fs. 50 a 62 (segundo expediente), demanda Guarda y custodia de fs. 63 a 65 vta., amparado en los arts. 145-III, 146 y 250 del Código de Familia, arts. 42, 43 y 269 del Código del Niño, Niña y Adolescente, señalando que con Dilma Teófila Yave Gutiérrez efectivamente procrearon al menor R. J. M. Y. quien a la fecha cuenta con 9 años de edad. Como nunca tuvieron una vida estable y singular, acordaron la guarda del niño en favor de la mamá y de su parte la asistencia económica y necesidades básicas. El 25 de noviembre de 2009, en el Centro de Conciliación (caso 1851/2009), entre ambos suscribieron un acta acordando que por razones de viaje al exterior de la madre la guarda pasa al padre durante un año que se efectivizó desde el 15 de diciembre de 2009 a diciembre de 2010, en ese tiempo su hijo fue cuidado y fue feliz. Posteriormente se suscribió otro acuerdo ratificatorio, modificatorio y adicional acordando la guarda del niño en favor del padre por otro año más, es decir, desde el 15 de diciembre de 2010 hasta que finalice la gestión educativa 2011, y el 04 de enero de 2012, suscribieron un documento privado en el que la madre llevó a su hijo y se comprometió a devolverlo en cierta fecha y hora. El 27 de junio de 2013, con la excusa de viaje a Chile, la madre decidió entregarle al menor por vacaciones invernales, en ese tiempo el niño le contó que fue espectador de comportamientos y escenas inmorales de su madre con su nueva pareja avisándole que su mamá lo maltrata y le pidió que le cambie de escuela. Por estos hechos acudió a la Defensoría de la Niñez, y en la entrevista se confirmaron estos hechos y otros muchos más graves, estableciéndose que el niño es amenazado y atemorizado por la madre. La demandada siempre fue una persona irresponsable e inmadura sin ninguna ocupación que está privando a su hijo del derecho de alimentación.
Dilma Teófila Yave Gutiérrez, a fs. 83 a 88 vta., responde señalando que su hijo no fue producto de una relación sentimental sino de una relación concubinaria de más de 4 años y que la misma terminó debido a los constantes maltratos de obra y de palabra siendo testigo el menor, que incluso instauró un proceso de violencia intrafamiliar. Por esos motivos, ella se encargó sola de su hijo atendiendo sus necesidades primordiales, el padre voluntariamente no se preocupó del menor y por eso le instauró un proceso de asistencia familiar. Buscando para su hijo un nivel de vida mejor se trasladó al exterior y por ese motivo dejó a su hijo al cuidado de los abuelos paternos, pero entretanto duró su ausencia jamás se descuidó del niño ya que tenía comunicación permanente, enviaba ropa, juguetes y dinero a nombre de la abuela paterna. A su retorno, encontró a su hijo descuidado y abandonado en su aspecto físico y su nivel educativo, advirtiendo que las ropas que envió no le fueron puestas, la profesora al iniciarse la gestión 2012, le informó que su hijo tenía un desarrollo inferior frente a los demás alumnos. Al comenzar las vacaciones invernales de 2013, accedió a que pasara las mismas con su padre para que estrechen los lazos entre ambos, pero al finalizar éstas el padre se negó a devolverle a su hijo, y desde el 22 de julio de 2013, ya no asiste a la escuela, habiéndole privado su padre del derecho a su educación, sin embargo, desde el 27 de agosto el niño fue reenviado a la escuela, después de haber insistido al abuelo paterno para ello. Respecto a las supuestas declaraciones que su hijo hubiera vertido en la Defensoría de la Niñez, éstas no son más que manipulaciones, mentiras que le fueron enseñadas para ponerlo en su contra, el supuesto acuchillamiento por lo menos debía haber sido denunciado al Ministerio Público.
Mediante Auto de 17 de septiembre de 2013, de fs. 134 a 135, el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de Oruro, dispuso la acumulación de los dos procesos en trámite sobre Guarda para que sean terminados por una sola Sentencia, debiendo realizarse la acumulación indistintamente en uno o en el otro proceso.
Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de Oruro, mediante Sentencia Nº 67/2013 de 17 de diciembre de 2013, declaró Probada la demanda de guarda interpuesta por Dilma Teófila Yave Gutiérrez contra Hugo Israel Mora Adriazola, e Improbada la demanda de guarda interpuesta por Hugo Israel Mora Adriazola contra Dilma Teófila Yave Gutiérrez, otorgándose la Guarda del menor R. J. M. Y. en favor de la madre, concediendo el derecho de visitas en favor del padre, días feriados, vacaciones de invierno y verano, todo bajo el control y seguimiento permanente del Equipo Interdisciplinario.
En apelación de la indicada Sentencia, la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, por Auto de Vista Nº 033/2014 de 26 de febrero de 2014, Revoca la sentencia apelada, y deliberando en el fondo declaró Improbada la demanda de guarda interpuesta por Dilma Teófila Yave Gutiérrez, y Probada la demanda de Guarda acumulada al proceso, disponiendo la guarda y tenencia del menor en favor del Hugo Israel Mora Adriaozola, concediéndose a favor de la madre el derecho de visitas; contra dicha resolución Dilma Teófila Yave Gutiérrez interpone recurso de Casación o Nulidad.
CONSIDERANDO II:
HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Del contenido del recurso de casación o nulidad se resume lo siguiente:
1.El Tribunal Ad quem revocó la Sentencia fundándose en el interés superior del niño en aras de las relaciones entre el padre y el hijo pero no con la madre sin valorar toda la prueba documental, informes psicosociales y prueba testifical que ha producido lo que le causa tremendo agravio.
2.La errónea interpretación y falsa aplicación de la ley, en su vertiente de la prueba, se encuentra en los folios 54 al 56, 58, 95 a 96, 145 al 151, 187 al 193, 272 al 278, así como la testifical que acreditan que le corresponde la tenencia de su hijo, pero el Ad quem no valoró porque se basa simplemente en el interés superior del niño.
3.Acusan al A quo de no haber valorado los Informes del Equipo Interdisciplinario o la entrevista preliminar 69/2013 en la que su hijo habría expresado que quería vivir con el padre, ni la situación social del padre que garantiza el bienestar del hijo, sin embargo, el Tribunal de Alzada no se percató que el niño fue manipulado por los abuelos y el padre, según el informe interdisciplinario.
4.No existe un solo Considerando donde realmente valoren la prueba que existe en obrados y se han parcializado y repiten el interés superior del niño pero no demuestran cuál fuera ése sino solo para justificar la entrega al padre como si solo él pudiera brindarle y no así su madre.
5.El Tribunal de segunda instancia solamente tomó en cuenta el informe de fs. 54 a 56 como si fuera una prueba decisiva pese a que no fue dispuesta por el Juez de la causa, por tanto, es unilateral ya que se han descartado los informes psicosociales de fs. 187 a 197, así como las demás pruebas señaladas. Para el Ad quem es suficiente el hecho de que el niño haya manifestado que quiere vivir con su padre y las demás pruebas no tienen valor.
6.Señalan que el A quo no valoró la prueba conforme a derecho, que era necesario tomar en cuenta el criterio del niño. No existe en el Código de Familia una sola disposición que señale que se debe valorar el criterio del menor, que en todo caso, debe valorarse el cuidado y cariño que brinda la madre.
7.Acaso ese interés superior consiste en que el padre que cuenta con un sueldo de Policía o que cuenta con la ayuda de sus padres, suponga una garantía de vida mejor para el niño, sin tomar en cuenta que él tiene un carácter violento que siempre la agredió y le causó lesiones hechos que no fueron tomadas en cuenta por el Ad quem, violando el art. 397 del Código de Procedimiento Civil.
8.Tampoco ha cumplido con el art. 236 de dicha norma, para dictar su resolución ya que se ha pronunciado sobre aspectos y puntos que no han sido apelados basándose solamente en el interés superior del niño el cual no fue reclamado como punto pertinente; tenía que haberse circunscrito a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación y fundamentación, lo que no aconteció.
9.Para viabilizar la nulidad del Auto de Vista, se tenga en cuenta la aplicación del art. 17 parágrafos I, II, III y IV de la Ley del Órgano Judicial, para su revisión de oficio.
En base a esos antecedentes, pide anular el Auto de Vista recurrido.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
I.
De conformidad al memorial de recurso interpuesto por la recurrente puede observarse que a través del mismo concretamente se ha planteado recurso de Casación o Nulidad a cuyo efecto se ha solicitado la nulidad del Auto de Vista, sin embargo, de una primera lectura del recurso podemos observar que existen reclamos en la forma y en el fondo, empero, de la revisión detallada del mismo, se advierte que más que agravios o reclamos la recurrente ha efectuado un análisis crítico y cuestionado la resolución de grado en lugar de establecer las causales por las que tendría que proceder su recurso o los agravios que considera le han causado perjuicio. En el recurso se han anotado doce puntos en los que se han entremezclado causales de forma y de fondo, y sin ningún orden de secuencia lógica pues los aspectos que se establecen en un punto se reiteran en otros lo cual no ayuda a comprender realmente a qué reclamos se refiere la recurrente o qué aspectos de la resolución le han causado agravios. En un intento de ordenar el recurso a fin de dar respuesta al mismo, la acusación de la recurrente respecto a que la prueba de fs. 54 al 56, 58, 95 a 96, 145 al 151, 187 al 193, 272 al 278, así como la testifical acreditan que le corresponde la tenencia de su hijo pero el Ad quem no valoró porque se basa simplemente en el interés superior del niño, debe ser considerada como causal de fondo, en tanto, la acusación de que el Ad quem no ha cumplido con el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, debido a que se ha pronunciado sobre aspectos y puntos que no han sido apelados basándose solamente en el interés superior del niño el cual no fue reclamado como punto pertinente, corresponde a la forma del recurso.
II.
En la Forma:
Acusa al Tribunal de Apelación de no haber cumplido el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, debido a que se pronunció sobre puntos no apelados basado únicamente en el interés superior del niño, principio que no se reclamó.
De conformidad al principio dispositivo la iniciativa, desarrollo del proceso y el derecho pretendido, incumbe solo a las partes del proceso. La jurisdicción de segundo grado que se activa para revisar la Sentencia, se abre mediante la deducción temporánea de los recursos por quienes están legitimados para hacerlo, siempre y cuando cause agravio, por eso se señala que la pretensión jurídica de segunda instancia constituye la expresión de agravios que debe ser promovida por la parte interesada. El campo de acción del Juez está delimitado por lo que pidan y prueben las partes sin que al juzgador le sea dable ir más allá de lo pedido y probado. En ese sentido, el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, señala que: “El Auto de Vista deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación y fundamentación a que se refiere el artículo 227, excepto lo dispuesto en la parte final del artículo 343”; por su parte, el art. 86 de la citada norma dispone que: “La iniciación del proceso incumbirá a las partes…”, norma basada en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes quienes, conocedoras de sus derechos, pueden disponer y renunciar a los mismos, por acción u omisión, durante el transcurso del proceso judicial.
No obstante, cuando se trata de derechos fundamentales que se han constitucionalizado que implica la sujeción de todas las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes constitucionales, impone a los jueces el impulso de oficio del proceso. Así, de acuerdo al principio de interpretación conforme a la Constitución, las normas sustantivas y procedimentales en materia de niñez y adolescencia deben interpretarse en consonancia con los derechos fundamentales de los niños y adolescentes consagrados en la Constitución Política del Estado. Esto significa que los padres en el cumplimiento de sus deberes para con los hijos, y las autoridades judiciales y administrativas facultadas para intervenir en interés del niño, niña o adolescente, deben respetar y efectivamente aplicar el contenido y alcance de los derechos consagrados en forma prevalente en la Constitución Política del Estado.
Bajo ese razonamiento, la Constitución Política del Estado, en su art. 60, preceptúa: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado". En esa misma orientación, el art. 3 numeral 1) de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Ley Nº 1152 de 14 de mayo de 1990, señala: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las Autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", deduciendo de la normativa legal precitada, que cuando se trata de asumir una medida judicial o administrativa concerniente a un niño, niña o adolescente, debe primar el interés superior del niño, referido, entre otros aspectos, a la primacía de sus derechos y a la garantía de su desarrollo integral. De su parte, el art. 6º de la Ley Nº 2026 de 23 de octubre de 1999, Código del Niño, Niña y Adolescente, señala: “Las normas del presente Código deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes, y las Leyes de la República”.
En ese sentido, el Tribunal de Apelación está obligado a responder a los puntos apelados en función a la prioridad del interés superior del niño aunque este principio no fuera un motivo específico de agravio reclamado en el recurso de apelación, como ha sucedido en el caso de Autos, concluyéndose que la denuncia de la recurrente de no haberse cumplido con el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, no está fundada.
III.
En el Fondo:
En el agravio de fondo señala que la prueba de fs. 54 al 56, 58, 95 a 96, 145 al 151, 187 al 193, 272 al 278, así como la testifical acreditan que le corresponde la tenencia de su hijo pero el Ad quem no valoró porque se basa simplemente en el interés superior del niño.
La recurrente a través de la indicación de una serie de fojas señala que la prueba documental no ha sido valorada, sin embargo, no individualiza claramente cuáles son aquellas pruebas menos indica en qué errores de hecho o de derecho se han incurrido en esa apreciación de las pruebas. Cuando se alega que no se han valorado o apreciado las pruebas cursantes en el proceso, o cuando éstas se han valorado erróneamente, la norma constriñe a demostrar el error de derecho o de hecho en que se ha incurrido en esa valoración a través de documentos o actos auténticos que acredite manifiestamente la equivocación del juzgador, habida cuenta que la apreciación y valoración de la prueba es incensurable en casación, a menos que se demuestre objetivamente que el Tribunal no ha valorado la prueba de la que se le acusa.
No obstante, cuestiona la recurrente que lo dicho por su hijo en la entrevista preliminar Nº 69/2013 (fs. 54 a 56), no fue de forma espontánea sino estuvo influenciado por su padre y su abuela, conforme la conclusión que ha establecido el Informe Interdisciplinario; el A quo en Sentencia ha establecido que el menor, de acuerdo a lo vertido tanto en la entrevista preliminar como en la entrevista reservada, sufre del Síndrome de Alienación Parental ya que ha sido “programado” para que rechace a su progenitor, que en su subconsciente ya tiene programado de no querer ir con la madre a quien le ha llamado maldita y que no quiere verla, y en ese sentido señaló que no es determinante la opinión del menor. El Ad quem al respecto ha señalado que resulta ser un criterio subjetivo ya que no existen exámenes periciales o informes específicos de esa supuesta influencia.
De la revisión de obrados puede advertirse, sin embargo, que cuando fue puesto a conocimiento de la recurrente dicho informe preliminar de fs. 54 a 56, nunca se opuso u objetó el mismo, ni tampoco demostró que el niño estaba siendo efectivamente manipulado por su padre y la madre de éste, limitándose a presentar una serie de denuncias al Colegio Departamental de Psicólogos de Oruro, a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio de Transparencia, a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Oruro, entre otras entidades, conforme se acredita por las notas cursantes de fs. 146 a 151 del proceso, acusándo a la profesional que evacuó el mencionado informe preliminar, de haberse parcializado, y reclama que lo contenido en dicho informe viola su derecho fundamental a la integridad física y sicológica, empero, no ha probado de qué forma hubiese sido influenciado y manipulado el niño por la familia paterna.
Por otra parte señala que los Vocales no tomaron en cuenta los informes psicosociales de fs. 187 a 197; del Informe Social Nº 182/2013 de fs. 187 a 193 (que se repite a fs. 272 a 279), el Ad quem ha señalado que en el mismo el menor refiere que quiere vivir con su papá y no con su mamá, y del Informe Psicológico de fs. 194 a 197, se establece que se hubiere desvalorizado a la figura materna y valora a la figura paterna, de estos informes ha señalado el Ad quem que se advierte que el menor R. J. M. Y., tiene una preferencia e intensión de vivir actualmente con el padre, que dichos informes fueron realizados cuando el menor tenía entre 7 y 8 años, que resulta una edad razonable y comprensible como para apreciar su voluntad de quedarse con un progenitor, máxime, si las alusiones a las que refiere el menor denotan que no tiene cariño directo con la madre, por lo que obligarlo a quedarse con alguien de quien se expresa no de manera satisfactoria, puede afectarlo emocionalmente en su desenvolvimiento social, lo que no es permisible tratándose de un menor. Al respecto, el art. 103 del Código Niño, Niña y Adolescente, Ley Nº 2026 de 23 de octubre de 1999, dispone: “El niño, niña y adolescente que está en condiciones de emitir un juicio propio, tiene derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, por los medios que elija y a que se tome en cuenta sus opiniones”.
Por otro lado, la recurrente se cuestiona que la única prueba que ha servido al Ad quem para decidir la guarda fue el informe preliminar de fs. 54 a 56, de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, sin tomar en cuenta los Informes Psicosociales de fs. 187 a 197, a la sola manifestación de que quiere vivir con su padre sin tener presente que el menor fue influenciado por el padre; el Tribunal de Alzada ha señalado que los informes cursantes en obrados no tienen la finalidad de establecer alguna supuesta mala influencia en el menor sobre otro progenitor sino establecer su situación y apreciar cómo se siente el menor, si está a gusto o no con el progenitor con el que vive, por lo que mal pudo el A quo realizar una valoración de extremos a los cuales los informes no estaban destinados, por lo que es necesario tomar en cuenta el criterio del menor. Bajo ese entendimiento, el Ad quem concluyó estableciendo que la prueba de fs. 179, acredita que el padre del menor percibe un salario dependiente de la Policía, con seguro médico del cual es beneficiario el niño, las demás necesidades de alimentación, vestimenta y vivienda están a cargo del padre, de acuerdo al informe social de fs. 187 al 193; en la Ficha Social de fs. 168 a 169, se establece que el padre es coadyuvado por los abuelos paternos para la educación y cuidado de R. J.
Pero además, de la revisión de obrados se tiene que a fs. 57 cursa documento privado suscrito el 04 de enero de 2012, entre los padres del menor R. J., conviniéndose que a la llegada de la madre a este país, el niño podía ir a convivir temporalmente con la madre; a fs. 58 cursa un Acta de Conciliación de 25 de noviembre de 2009, suscrito entre las mismas personas, estableciéndose que la madre del niño por razones de viaje al exterior, deja la guarda y custodia de su hijo al padre por un tiempo de un año, es decir, del 15 de diciembre de 2009 a 15 de diciembre de 2010. Por el documento de fs. 59 de 31 de enero de 2011, suscrito en el Centro de Conciliación, se señala que por razones de viaje al exterior en busca de trabajo, Dilma Teófila Yave Gutiérrez deja la guarda y custodia de su hijo en favor de Hugo Israel Mora Adriazola por el tiempo de un año más que abarcará desde el 15 de diciembre de 2010, hasta la finalización de sus estudios en la gestión educativa 2011; del contenido de los documentos mencionados se deduce que el menor R. J. ha sido objeto de traslado permanente del hogar de uno de los progenitores al del otro y no ha tenido un lugar estable donde poder vivir y desarrollarse biológica y emocionalmente, en contrasentido a lo que dispone el art. 27 del Código del Niño, Niña y Adolecente, que señala: “Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a desarrollarse y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en su familia de origen, y excepcionalmente, en una familia sustituta que le asegure la convivencia familiar y comunitaria”, cuya garantía está señalada en el art. 7 de la misma norma, que establece el deber que tiene la familia, la sociedad y el Estado de asegurar el respeto pleno a los derechos de los niños y adolescentes.
Respecto a que el Tribunal de grado habría señalado que no es suficiente demostrar la violencia del padre del niño contra la recurrente sino contra el hijo por la que pudiera haberse decidido de otra forma, ya que el demandado es violento conforme se acredita en las pruebas adjuntas al proceso; el Ad quem al respecto ha aclarado que si bien el padre es violento pero no se ha demostrado enfáticamente que haya maltratado a su hijo, por lo que cualquier asunto distinto corresponde ser dilucidado en otra instancia.
Por lo demás, cuestiona señalando que en el Código de Familia no existe una sola disposición que señale que se debe valorar el criterio del menor. Efectivamente, la citada norma regula las relaciones familiares y se aplica a la organización jurídica de la familia y las relaciones de derecho que le son inherentes, sin embargo, la norma especial del Código Niño, Niña y Adolescente, que prevé la protección y atención integral al que están obligados a garantizar el Estado y la sociedad, señala que todo niña, niño o adolescente tiene derecho a que se tome en cuenta sus opiniones.
En todo caso, la guarda puede variar a futuro si las condiciones confiadas a uno de los progenitores cambiase en perjuicio de los intereses del menor R. J., teniendo en cuenta el carácter provisional de este instituto, por lo que se recomienda el cumplimiento y concurrencia de los informes bio-sico-sociales que establezcan no solamente la situación del menor, sino, con carácter especial y prioritario la del progenitor que ejerce la guarda.
Por lo precedentemente anotado, corresponde resolver en la forma que señala el art. 271 num. 2) en relación al art. 273 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 41 y 42 parágrafo I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial, y en aplicación a lo previsto por los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Dilma Teófila Yave Gutiérrez, contra el Auto de Vista Nº 033/2014 de 26 de febrero de 2014, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en el proceso de Guarda seguido por la recurrente contra Hugo Israel Mora Adriazola, sin costas por ser juicio doble.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Duran.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 402/2014
Sucre: 25 de julio 2014
Expediente: O-22-14-S
Partes: Dilma Teófila Yave Gutiérrez. c/ Hugo Israel Mora Adriázola
Proceso: Guarda.
Distrito: Oruro.
VISTOS: El recurso de casación o nulidad de fs. 375 a 376 vta., interpuesto por Dilma Teófila Yave Gutiérrez contra el Auto de Vista Nº 033/2014 de 26 de febrero de 2014, cursante a fs. 367 a 372, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en el proceso de Guarda seguido por Dilma Teófila Yave Gutiérrez contra Hugo Israel Mora Adriazola; la respuesta al recurso de fs. 382 a 383 vta.; el Auto de concesión de fs. 384; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Dilma Teófila Yave Gutiérrez, a fs. 7 a 8, adjuntos literales de fs. 2 a 6 (primer expediente), demanda la Guarda amparada en los arts. 42, 43, 269-2) y 4) del Código del Niño, Niña y Adolescente, arts. 58, 59, 60 y 61 de la Constitución Política del Estado, señalando que mantuvo una relación concubinaria con Hugo Israel Mora Adriazola de la cual nació el menor R. J. M. Y.; la relación llegó a su final porque era maltratada físico y psicológicamente por él. Siguió un proceso de asistencia familiar así como otro de violencia intrafamiliar. Por motivos de trabajo tuvo que ausentarse del país por lo que, mediante el Centro de Conciliación Judicial, acordaron que deje al menor al cuidado de sus abuelos paternos pero a su regreso entre ambos acordaron que el menor vuelva al cuidado de la madre y así ha sucedido durante los últimos años, sin embargo, al haber el progenitor presentado en su domicilio en dos oportunidades para pedirle que durante las vacaciones de invierno el menor se quede con él, accedió con la condición de que a la finalización de dichas vacaciones iría ella misma a recoger a su hijo, no obstante, en ese lapso de tiempo, se ausentó del país para poder trabajar en el oficio de peinadora. A su retorno que fue en julio de 2013, el padre se niega a entregarle al niño quien tampoco asiste a la escuela y no sabe de su paradero. Le hizo citar a la Defensoría de la Niñez donde la acusó de maltratar al menor.
Hugo Israel Mora Adriazola, de fs. 44 a 46 vta., responde señalando que por acuerdo de partes su hijo se quedó bajo la guarda y tenencia de su madre y el asistía económicamente, sin embargo, con el transcurso del tiempo notó que su hijo estaba descuidado en su aspecto físico y en la forma de vestirse y mostraba un carácter agresivo. El 25 de noviembre de 2009, en el Centro de Conciliación, entre ambos suscribieron un acta donde se acordó que por su viaje al exterior se le encargaba la guarda de su hijo por un año, tiempo en el que su hijo cambio de aspecto y de actitud de forma positiva, a dicha acta de conciliación se efectuó un otro acuerdo donde se amplió por un año más, y el 04 de enero de 2012, suscribieron un documento privado por el que su madre se llevó al niño. En ese tiempo la madre se puso a convivir con un ciudadano extranjero pero dicha relación no era precisamente ejemplar para el niño ya que era espectador de las peleas que su madre tenía con su nueva pareja o el consumo de bebidas alcohólicas: el 27 de junio de 2013, con la excusa de otro viaje le entregó a su hijo por vacaciones invernales tiempo en el cual el niño le contó que vio a su madre teniendo relaciones con su pareja, que en otra ocasión vio que su madre acuchilló a su pareja así como también comentó que ella golpea al niño, le deja encerrado en la habitación por lo que hoy tiene infección urinaria; señala que el menor le pidió retornar a la escuela donde asistía antes y ya no desea seguir en la escuela a la que asiste. Por estos hechos que le comunicó su hijo fue a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y efectivamente mediante una entrevista que hicieron al niño, los hechos fueron confirmados habiendo referido en la misma otros hechos mucho más graves y se ha establecido que la madre amenaza y atemoriza al niño.
Hugo Israel Mora Adriazola, adjunto literales de fs. 50 a 62 (segundo expediente), demanda Guarda y custodia de fs. 63 a 65 vta., amparado en los arts. 145-III, 146 y 250 del Código de Familia, arts. 42, 43 y 269 del Código del Niño, Niña y Adolescente, señalando que con Dilma Teófila Yave Gutiérrez efectivamente procrearon al menor R. J. M. Y. quien a la fecha cuenta con 9 años de edad. Como nunca tuvieron una vida estable y singular, acordaron la guarda del niño en favor de la mamá y de su parte la asistencia económica y necesidades básicas. El 25 de noviembre de 2009, en el Centro de Conciliación (caso 1851/2009), entre ambos suscribieron un acta acordando que por razones de viaje al exterior de la madre la guarda pasa al padre durante un año que se efectivizó desde el 15 de diciembre de 2009 a diciembre de 2010, en ese tiempo su hijo fue cuidado y fue feliz. Posteriormente se suscribió otro acuerdo ratificatorio, modificatorio y adicional acordando la guarda del niño en favor del padre por otro año más, es decir, desde el 15 de diciembre de 2010 hasta que finalice la gestión educativa 2011, y el 04 de enero de 2012, suscribieron un documento privado en el que la madre llevó a su hijo y se comprometió a devolverlo en cierta fecha y hora. El 27 de junio de 2013, con la excusa de viaje a Chile, la madre decidió entregarle al menor por vacaciones invernales, en ese tiempo el niño le contó que fue espectador de comportamientos y escenas inmorales de su madre con su nueva pareja avisándole que su mamá lo maltrata y le pidió que le cambie de escuela. Por estos hechos acudió a la Defensoría de la Niñez, y en la entrevista se confirmaron estos hechos y otros muchos más graves, estableciéndose que el niño es amenazado y atemorizado por la madre. La demandada siempre fue una persona irresponsable e inmadura sin ninguna ocupación que está privando a su hijo del derecho de alimentación.
Dilma Teófila Yave Gutiérrez, a fs. 83 a 88 vta., responde señalando que su hijo no fue producto de una relación sentimental sino de una relación concubinaria de más de 4 años y que la misma terminó debido a los constantes maltratos de obra y de palabra siendo testigo el menor, que incluso instauró un proceso de violencia intrafamiliar. Por esos motivos, ella se encargó sola de su hijo atendiendo sus necesidades primordiales, el padre voluntariamente no se preocupó del menor y por eso le instauró un proceso de asistencia familiar. Buscando para su hijo un nivel de vida mejor se trasladó al exterior y por ese motivo dejó a su hijo al cuidado de los abuelos paternos, pero entretanto duró su ausencia jamás se descuidó del niño ya que tenía comunicación permanente, enviaba ropa, juguetes y dinero a nombre de la abuela paterna. A su retorno, encontró a su hijo descuidado y abandonado en su aspecto físico y su nivel educativo, advirtiendo que las ropas que envió no le fueron puestas, la profesora al iniciarse la gestión 2012, le informó que su hijo tenía un desarrollo inferior frente a los demás alumnos. Al comenzar las vacaciones invernales de 2013, accedió a que pasara las mismas con su padre para que estrechen los lazos entre ambos, pero al finalizar éstas el padre se negó a devolverle a su hijo, y desde el 22 de julio de 2013, ya no asiste a la escuela, habiéndole privado su padre del derecho a su educación, sin embargo, desde el 27 de agosto el niño fue reenviado a la escuela, después de haber insistido al abuelo paterno para ello. Respecto a las supuestas declaraciones que su hijo hubiera vertido en la Defensoría de la Niñez, éstas no son más que manipulaciones, mentiras que le fueron enseñadas para ponerlo en su contra, el supuesto acuchillamiento por lo menos debía haber sido denunciado al Ministerio Público.
Mediante Auto de 17 de septiembre de 2013, de fs. 134 a 135, el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de Oruro, dispuso la acumulación de los dos procesos en trámite sobre Guarda para que sean terminados por una sola Sentencia, debiendo realizarse la acumulación indistintamente en uno o en el otro proceso.
Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de Oruro, mediante Sentencia Nº 67/2013 de 17 de diciembre de 2013, declaró Probada la demanda de guarda interpuesta por Dilma Teófila Yave Gutiérrez contra Hugo Israel Mora Adriazola, e Improbada la demanda de guarda interpuesta por Hugo Israel Mora Adriazola contra Dilma Teófila Yave Gutiérrez, otorgándose la Guarda del menor R. J. M. Y. en favor de la madre, concediendo el derecho de visitas en favor del padre, días feriados, vacaciones de invierno y verano, todo bajo el control y seguimiento permanente del Equipo Interdisciplinario.
En apelación de la indicada Sentencia, la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, por Auto de Vista Nº 033/2014 de 26 de febrero de 2014, Revoca la sentencia apelada, y deliberando en el fondo declaró Improbada la demanda de guarda interpuesta por Dilma Teófila Yave Gutiérrez, y Probada la demanda de Guarda acumulada al proceso, disponiendo la guarda y tenencia del menor en favor del Hugo Israel Mora Adriaozola, concediéndose a favor de la madre el derecho de visitas; contra dicha resolución Dilma Teófila Yave Gutiérrez interpone recurso de Casación o Nulidad.
CONSIDERANDO II:
HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Del contenido del recurso de casación o nulidad se resume lo siguiente:
1.El Tribunal Ad quem revocó la Sentencia fundándose en el interés superior del niño en aras de las relaciones entre el padre y el hijo pero no con la madre sin valorar toda la prueba documental, informes psicosociales y prueba testifical que ha producido lo que le causa tremendo agravio.
2.La errónea interpretación y falsa aplicación de la ley, en su vertiente de la prueba, se encuentra en los folios 54 al 56, 58, 95 a 96, 145 al 151, 187 al 193, 272 al 278, así como la testifical que acreditan que le corresponde la tenencia de su hijo, pero el Ad quem no valoró porque se basa simplemente en el interés superior del niño.
3.Acusan al A quo de no haber valorado los Informes del Equipo Interdisciplinario o la entrevista preliminar 69/2013 en la que su hijo habría expresado que quería vivir con el padre, ni la situación social del padre que garantiza el bienestar del hijo, sin embargo, el Tribunal de Alzada no se percató que el niño fue manipulado por los abuelos y el padre, según el informe interdisciplinario.
4.No existe un solo Considerando donde realmente valoren la prueba que existe en obrados y se han parcializado y repiten el interés superior del niño pero no demuestran cuál fuera ése sino solo para justificar la entrega al padre como si solo él pudiera brindarle y no así su madre.
5.El Tribunal de segunda instancia solamente tomó en cuenta el informe de fs. 54 a 56 como si fuera una prueba decisiva pese a que no fue dispuesta por el Juez de la causa, por tanto, es unilateral ya que se han descartado los informes psicosociales de fs. 187 a 197, así como las demás pruebas señaladas. Para el Ad quem es suficiente el hecho de que el niño haya manifestado que quiere vivir con su padre y las demás pruebas no tienen valor.
6.Señalan que el A quo no valoró la prueba conforme a derecho, que era necesario tomar en cuenta el criterio del niño. No existe en el Código de Familia una sola disposición que señale que se debe valorar el criterio del menor, que en todo caso, debe valorarse el cuidado y cariño que brinda la madre.
7.Acaso ese interés superior consiste en que el padre que cuenta con un sueldo de Policía o que cuenta con la ayuda de sus padres, suponga una garantía de vida mejor para el niño, sin tomar en cuenta que él tiene un carácter violento que siempre la agredió y le causó lesiones hechos que no fueron tomadas en cuenta por el Ad quem, violando el art. 397 del Código de Procedimiento Civil.
8.Tampoco ha cumplido con el art. 236 de dicha norma, para dictar su resolución ya que se ha pronunciado sobre aspectos y puntos que no han sido apelados basándose solamente en el interés superior del niño el cual no fue reclamado como punto pertinente; tenía que haberse circunscrito a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación y fundamentación, lo que no aconteció.
9.Para viabilizar la nulidad del Auto de Vista, se tenga en cuenta la aplicación del art. 17 parágrafos I, II, III y IV de la Ley del Órgano Judicial, para su revisión de oficio.
En base a esos antecedentes, pide anular el Auto de Vista recurrido.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
I.
De conformidad al memorial de recurso interpuesto por la recurrente puede observarse que a través del mismo concretamente se ha planteado recurso de Casación o Nulidad a cuyo efecto se ha solicitado la nulidad del Auto de Vista, sin embargo, de una primera lectura del recurso podemos observar que existen reclamos en la forma y en el fondo, empero, de la revisión detallada del mismo, se advierte que más que agravios o reclamos la recurrente ha efectuado un análisis crítico y cuestionado la resolución de grado en lugar de establecer las causales por las que tendría que proceder su recurso o los agravios que considera le han causado perjuicio. En el recurso se han anotado doce puntos en los que se han entremezclado causales de forma y de fondo, y sin ningún orden de secuencia lógica pues los aspectos que se establecen en un punto se reiteran en otros lo cual no ayuda a comprender realmente a qué reclamos se refiere la recurrente o qué aspectos de la resolución le han causado agravios. En un intento de ordenar el recurso a fin de dar respuesta al mismo, la acusación de la recurrente respecto a que la prueba de fs. 54 al 56, 58, 95 a 96, 145 al 151, 187 al 193, 272 al 278, así como la testifical acreditan que le corresponde la tenencia de su hijo pero el Ad quem no valoró porque se basa simplemente en el interés superior del niño, debe ser considerada como causal de fondo, en tanto, la acusación de que el Ad quem no ha cumplido con el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, debido a que se ha pronunciado sobre aspectos y puntos que no han sido apelados basándose solamente en el interés superior del niño el cual no fue reclamado como punto pertinente, corresponde a la forma del recurso.
II.
En la Forma:
Acusa al Tribunal de Apelación de no haber cumplido el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, debido a que se pronunció sobre puntos no apelados basado únicamente en el interés superior del niño, principio que no se reclamó.
De conformidad al principio dispositivo la iniciativa, desarrollo del proceso y el derecho pretendido, incumbe solo a las partes del proceso. La jurisdicción de segundo grado que se activa para revisar la Sentencia, se abre mediante la deducción temporánea de los recursos por quienes están legitimados para hacerlo, siempre y cuando cause agravio, por eso se señala que la pretensión jurídica de segunda instancia constituye la expresión de agravios que debe ser promovida por la parte interesada. El campo de acción del Juez está delimitado por lo que pidan y prueben las partes sin que al juzgador le sea dable ir más allá de lo pedido y probado. En ese sentido, el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, señala que: “El Auto de Vista deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación y fundamentación a que se refiere el artículo 227, excepto lo dispuesto en la parte final del artículo 343”; por su parte, el art. 86 de la citada norma dispone que: “La iniciación del proceso incumbirá a las partes…”, norma basada en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes quienes, conocedoras de sus derechos, pueden disponer y renunciar a los mismos, por acción u omisión, durante el transcurso del proceso judicial.
No obstante, cuando se trata de derechos fundamentales que se han constitucionalizado que implica la sujeción de todas las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes constitucionales, impone a los jueces el impulso de oficio del proceso. Así, de acuerdo al principio de interpretación conforme a la Constitución, las normas sustantivas y procedimentales en materia de niñez y adolescencia deben interpretarse en consonancia con los derechos fundamentales de los niños y adolescentes consagrados en la Constitución Política del Estado. Esto significa que los padres en el cumplimiento de sus deberes para con los hijos, y las autoridades judiciales y administrativas facultadas para intervenir en interés del niño, niña o adolescente, deben respetar y efectivamente aplicar el contenido y alcance de los derechos consagrados en forma prevalente en la Constitución Política del Estado.
Bajo ese razonamiento, la Constitución Política del Estado, en su art. 60, preceptúa: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado". En esa misma orientación, el art. 3 numeral 1) de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Ley Nº 1152 de 14 de mayo de 1990, señala: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las Autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", deduciendo de la normativa legal precitada, que cuando se trata de asumir una medida judicial o administrativa concerniente a un niño, niña o adolescente, debe primar el interés superior del niño, referido, entre otros aspectos, a la primacía de sus derechos y a la garantía de su desarrollo integral. De su parte, el art. 6º de la Ley Nº 2026 de 23 de octubre de 1999, Código del Niño, Niña y Adolescente, señala: “Las normas del presente Código deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes, y las Leyes de la República”.
En ese sentido, el Tribunal de Apelación está obligado a responder a los puntos apelados en función a la prioridad del interés superior del niño aunque este principio no fuera un motivo específico de agravio reclamado en el recurso de apelación, como ha sucedido en el caso de Autos, concluyéndose que la denuncia de la recurrente de no haberse cumplido con el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, no está fundada.
III.
En el Fondo:
En el agravio de fondo señala que la prueba de fs. 54 al 56, 58, 95 a 96, 145 al 151, 187 al 193, 272 al 278, así como la testifical acreditan que le corresponde la tenencia de su hijo pero el Ad quem no valoró porque se basa simplemente en el interés superior del niño.
La recurrente a través de la indicación de una serie de fojas señala que la prueba documental no ha sido valorada, sin embargo, no individualiza claramente cuáles son aquellas pruebas menos indica en qué errores de hecho o de derecho se han incurrido en esa apreciación de las pruebas. Cuando se alega que no se han valorado o apreciado las pruebas cursantes en el proceso, o cuando éstas se han valorado erróneamente, la norma constriñe a demostrar el error de derecho o de hecho en que se ha incurrido en esa valoración a través de documentos o actos auténticos que acredite manifiestamente la equivocación del juzgador, habida cuenta que la apreciación y valoración de la prueba es incensurable en casación, a menos que se demuestre objetivamente que el Tribunal no ha valorado la prueba de la que se le acusa.
No obstante, cuestiona la recurrente que lo dicho por su hijo en la entrevista preliminar Nº 69/2013 (fs. 54 a 56), no fue de forma espontánea sino estuvo influenciado por su padre y su abuela, conforme la conclusión que ha establecido el Informe Interdisciplinario; el A quo en Sentencia ha establecido que el menor, de acuerdo a lo vertido tanto en la entrevista preliminar como en la entrevista reservada, sufre del Síndrome de Alienación Parental ya que ha sido “programado” para que rechace a su progenitor, que en su subconsciente ya tiene programado de no querer ir con la madre a quien le ha llamado maldita y que no quiere verla, y en ese sentido señaló que no es determinante la opinión del menor. El Ad quem al respecto ha señalado que resulta ser un criterio subjetivo ya que no existen exámenes periciales o informes específicos de esa supuesta influencia.
De la revisión de obrados puede advertirse, sin embargo, que cuando fue puesto a conocimiento de la recurrente dicho informe preliminar de fs. 54 a 56, nunca se opuso u objetó el mismo, ni tampoco demostró que el niño estaba siendo efectivamente manipulado por su padre y la madre de éste, limitándose a presentar una serie de denuncias al Colegio Departamental de Psicólogos de Oruro, a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio de Transparencia, a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Oruro, entre otras entidades, conforme se acredita por las notas cursantes de fs. 146 a 151 del proceso, acusándo a la profesional que evacuó el mencionado informe preliminar, de haberse parcializado, y reclama que lo contenido en dicho informe viola su derecho fundamental a la integridad física y sicológica, empero, no ha probado de qué forma hubiese sido influenciado y manipulado el niño por la familia paterna.
Por otra parte señala que los Vocales no tomaron en cuenta los informes psicosociales de fs. 187 a 197; del Informe Social Nº 182/2013 de fs. 187 a 193 (que se repite a fs. 272 a 279), el Ad quem ha señalado que en el mismo el menor refiere que quiere vivir con su papá y no con su mamá, y del Informe Psicológico de fs. 194 a 197, se establece que se hubiere desvalorizado a la figura materna y valora a la figura paterna, de estos informes ha señalado el Ad quem que se advierte que el menor R. J. M. Y., tiene una preferencia e intensión de vivir actualmente con el padre, que dichos informes fueron realizados cuando el menor tenía entre 7 y 8 años, que resulta una edad razonable y comprensible como para apreciar su voluntad de quedarse con un progenitor, máxime, si las alusiones a las que refiere el menor denotan que no tiene cariño directo con la madre, por lo que obligarlo a quedarse con alguien de quien se expresa no de manera satisfactoria, puede afectarlo emocionalmente en su desenvolvimiento social, lo que no es permisible tratándose de un menor. Al respecto, el art. 103 del Código Niño, Niña y Adolescente, Ley Nº 2026 de 23 de octubre de 1999, dispone: “El niño, niña y adolescente que está en condiciones de emitir un juicio propio, tiene derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, por los medios que elija y a que se tome en cuenta sus opiniones”.
Por otro lado, la recurrente se cuestiona que la única prueba que ha servido al Ad quem para decidir la guarda fue el informe preliminar de fs. 54 a 56, de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, sin tomar en cuenta los Informes Psicosociales de fs. 187 a 197, a la sola manifestación de que quiere vivir con su padre sin tener presente que el menor fue influenciado por el padre; el Tribunal de Alzada ha señalado que los informes cursantes en obrados no tienen la finalidad de establecer alguna supuesta mala influencia en el menor sobre otro progenitor sino establecer su situación y apreciar cómo se siente el menor, si está a gusto o no con el progenitor con el que vive, por lo que mal pudo el A quo realizar una valoración de extremos a los cuales los informes no estaban destinados, por lo que es necesario tomar en cuenta el criterio del menor. Bajo ese entendimiento, el Ad quem concluyó estableciendo que la prueba de fs. 179, acredita que el padre del menor percibe un salario dependiente de la Policía, con seguro médico del cual es beneficiario el niño, las demás necesidades de alimentación, vestimenta y vivienda están a cargo del padre, de acuerdo al informe social de fs. 187 al 193; en la Ficha Social de fs. 168 a 169, se establece que el padre es coadyuvado por los abuelos paternos para la educación y cuidado de R. J.
Pero además, de la revisión de obrados se tiene que a fs. 57 cursa documento privado suscrito el 04 de enero de 2012, entre los padres del menor R. J., conviniéndose que a la llegada de la madre a este país, el niño podía ir a convivir temporalmente con la madre; a fs. 58 cursa un Acta de Conciliación de 25 de noviembre de 2009, suscrito entre las mismas personas, estableciéndose que la madre del niño por razones de viaje al exterior, deja la guarda y custodia de su hijo al padre por un tiempo de un año, es decir, del 15 de diciembre de 2009 a 15 de diciembre de 2010. Por el documento de fs. 59 de 31 de enero de 2011, suscrito en el Centro de Conciliación, se señala que por razones de viaje al exterior en busca de trabajo, Dilma Teófila Yave Gutiérrez deja la guarda y custodia de su hijo en favor de Hugo Israel Mora Adriazola por el tiempo de un año más que abarcará desde el 15 de diciembre de 2010, hasta la finalización de sus estudios en la gestión educativa 2011; del contenido de los documentos mencionados se deduce que el menor R. J. ha sido objeto de traslado permanente del hogar de uno de los progenitores al del otro y no ha tenido un lugar estable donde poder vivir y desarrollarse biológica y emocionalmente, en contrasentido a lo que dispone el art. 27 del Código del Niño, Niña y Adolecente, que señala: “Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a desarrollarse y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en su familia de origen, y excepcionalmente, en una familia sustituta que le asegure la convivencia familiar y comunitaria”, cuya garantía está señalada en el art. 7 de la misma norma, que establece el deber que tiene la familia, la sociedad y el Estado de asegurar el respeto pleno a los derechos de los niños y adolescentes.
Respecto a que el Tribunal de grado habría señalado que no es suficiente demostrar la violencia del padre del niño contra la recurrente sino contra el hijo por la que pudiera haberse decidido de otra forma, ya que el demandado es violento conforme se acredita en las pruebas adjuntas al proceso; el Ad quem al respecto ha aclarado que si bien el padre es violento pero no se ha demostrado enfáticamente que haya maltratado a su hijo, por lo que cualquier asunto distinto corresponde ser dilucidado en otra instancia.
Por lo demás, cuestiona señalando que en el Código de Familia no existe una sola disposición que señale que se debe valorar el criterio del menor. Efectivamente, la citada norma regula las relaciones familiares y se aplica a la organización jurídica de la familia y las relaciones de derecho que le son inherentes, sin embargo, la norma especial del Código Niño, Niña y Adolescente, que prevé la protección y atención integral al que están obligados a garantizar el Estado y la sociedad, señala que todo niña, niño o adolescente tiene derecho a que se tome en cuenta sus opiniones.
En todo caso, la guarda puede variar a futuro si las condiciones confiadas a uno de los progenitores cambiase en perjuicio de los intereses del menor R. J., teniendo en cuenta el carácter provisional de este instituto, por lo que se recomienda el cumplimiento y concurrencia de los informes bio-sico-sociales que establezcan no solamente la situación del menor, sino, con carácter especial y prioritario la del progenitor que ejerce la guarda.
Por lo precedentemente anotado, corresponde resolver en la forma que señala el art. 271 num. 2) en relación al art. 273 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 41 y 42 parágrafo I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial, y en aplicación a lo previsto por los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Dilma Teófila Yave Gutiérrez, contra el Auto de Vista Nº 033/2014 de 26 de febrero de 2014, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en el proceso de Guarda seguido por la recurrente contra Hugo Israel Mora Adriazola, sin costas por ser juicio doble.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Duran.