TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 412/2014
Sucre: 04 de agosto 2014
Expediente: SC – 55 – 14 – S
Partes: Ciro Cuellar Añez. c/ Carla Daniela Nobile Inetti y otro.
Proceso: Cumplimiento de contrato de corretaje y otros.
Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 1949 a 1955, interpuesto por Betty Cuellar Añez en representación de Ciro Cuellar Añez contra el Auto de Vista Nº 19 de 06 de enero de 2014 que cursa de fs. 1942 a 1947 vta., emitido por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso de nulidad de cumplimiento de contrato y otros seguido por el recurrente en contra Carla Daniela Nobile Inetti y otro, la concesión de fs. 1958, los antecedentes del proceso, y;
C0NSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez Décimo Tercero de Partido en lo Civil de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, pronunció la Sentencia Nº 35/2013 de 02 de agosto de 2013 que cursa de fs. 1900 a 1909, por la que declara improbadas las excepciones perentorias de los demandados, improbada la demanda reconvencional formulada por Carla Daniela Nobile Inetti, asimismo declara probada la demanda de cumplimiento de contrato de urbanización y corretaje y el pago de daños y perjuicios, disponiendo montos a ser pagados tanto el pago por servicios de urbanización así como del pago de comisión de corretaje no pagado y la transferencia por los demandados en favor del demandante de las acreencias de los pagos no efectuados por los compradores sobre las ventas de los lotes de terreno, asimismo como la transferencia a título gratuito por los demandados en favor del demandantes, de todos los terrenos no vendidos hasta la fecha, por compensación de la magnitud del trabajo realizado.
Resolución de primera instancia que es recurrida de apelación por los demandados y resuelta por Auto de Vista de fs. 1942 a 1947 vta. por el que anula obrados hasta fs. 24 deduciendo que la pretensión fuera inproponible y dispone que el demandante subsane las observaciones expuestas en la parte considerativa del fallo, bajo alternativa de tenerse por no presentada la demanda, Resolución que a su vez es recurrida de casación.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
En el fondo.-
Acusa violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, para manifestar que el Auto recurrido señalaría el demandante no acreditó en la exposición de sus pretensiones que haya cumplido con todas las prestaciones debidas; el recurrente cita los arts. 291 parágrafo I y 568 ambos del Código Civil, y manifiesta que ninguno de los demandantes hubieran indicado haber cumplido con su obligación de pago de la urbanización efectuada menos se acredita que se haya presentado prueba al respecto, también que de su parte cumplió en exponer que los trabajos de corretaje fueron cumplidos.
Sobre la inproponibilidad señala que se confunde la pretensión que fuera un hecho objetivo y material, pues nadie está obligado a realizar un trabajo sin remuneración conforme a la Constitución, Tratados y Convenios internacionales.
Acusa interpretación errónea de normas que rigen los contratos, sosteniendo que en el Auto recurrido se hubiera indicado que el actor no acreditó haber cumplido con todas las prestaciones debidas y pactada en el contrato de 30 de abril de 2001 y manifiesta errónea interpretación de los arts. 519 y 568 del Código Civil e indica que el contrato no es uno sinalagmático de ejecución instantánea, sino de tracto sucesivo, siendo su ejecución diferida o periódica, por lo que al interrumpir unilateralmente la ejecución de lo pactado se incumple obligaciones; asimismo señala que un contrato puede obligar a una o más prestaciones y la relativa al actor es de realizar trabajos técnicos de la urbanización Zaragoza y una vez cumplida la otra parte debe efectuar el pago, montos que al provenir de las ventas los demandados al excluir al recurrente del corretaje asumen la totalidad de la obligación, pues hasta el momento en que los demandados interrumpieron y discontinuaron las ventas el corredor realizó las inversiones, el Auto confunde como una sola pretensión de cumplimiento de contrato con la de resarcimiento de daños y perjuicios, resueltas en Sentencia; sobre los daños y perjuicios se trata de una suma líquida por lucro cesante y daño emergente provocados por los demandados al frustrar la venta de la de todos los lotes al Sindicato 1ro. de mayo que disponía de un financiamiento conseguido por el actor.
Acusa error de derecho y de hecho en la apreciación de las pruebas, señalando que el Auto recurrido no realiza una apreciación de la pruebas siguientes fs. 2 a 13, fs. 24 a 145, fs. 184 a 193, fs. 205 a792, fs. 808 a 832, fs. 885 a 898, fs. 984 a 985, fs. 989, fs. 1012 a 1022, fs. 1627 a 1628., fs. 1631 y fs. 1632, contradictoriamente el Auto recurrido afirma que se existe elemento probatorio que acredite que el demandante hubiera cumplido con las prestaciones exigidas en el contrato, también indica que ni las fotocopias pueden ser excluidas por haber sido convalidadas, lo que implica una estimación de la verdad de los hechos a que se refieren dichos medios de prueba conforme al art. 346 inc. 2 del Código de Procedimiento Civil.
Así también refiere a la prueba testifical de fs. 1157 a 1158 confesiones provocadas de fs. 1154 a 1162, pericial de fs. 1169 a 1176; 1284 a 1292, 1323.
Así el Ad quem confunde el contrato de urbanización que fuera una obligación con el contrato de corretaje que fuera otra obligación, que no pueden ser tratados como un solo objeto sino de dos objetos y el contrato no es sinalagmático sino de tracto sucesivo, sin embargo la venta de los lotes fue interrumpida por la acción unilateral de los demandados, así el Auto refiere se acompañe prueba de que los demandados hayan recibido la suma de $us. 2.273.575; también acusa desconocimiento del art. 525 del Código Civil, sobre la validez del contrato cuando una parte ha iniciado su cumplimiento, también señala confusión entre la demanda de resarcimiento de daños con la de cobro de comisiones en el caso del corretaje, pues la negociación principal fue con el Sindicado 1ro de mayo, que al ser puesta a conocimiento de los propietarios, estos rompieron la negociaciones, ello implica el daño por lucro cesante contra el corredor.
Señala error de hecho en la apreciación de la prueba, para indicar que sobre la urbanización detalla la naturaleza de los planos de la urbanización, la resolución de aprobación de la misma, las pericias técnicas, la confesión provocada; asimismo sobre el corretaje describe el avaluó de la urbanización, ofertas escritas, ventas con reserva de propiedad, el contrato de opción de todos los lotes, correspondencias entre los demandados y el corredor, informe parcial de gastos del actor, prueba testifical y confesiones provocadas, toda esa prueba es apreciada en forma errónea.
En la forma.-
Acusa que se otorgó más de lo pedido y no lo pedido, señalando haberse generado abuso de poder y que el Ad quem no cumple con el art. 227 del Código de Procedimiento Civil con relación al art. 236 del mismo cuerpo legal que establece la no pertinencia de la resolución por no circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior para el mismo describe los agravios contenidos en el recurso de apelación de contrario, para señalar que el petitorio al Ad quem fuera por revocar la Sentencia declarando probada la demanda y probadas la reconvención y las excepciones conforme al art. 237 inc. 3) y no su anulación, así el Tribunal de Alzada viola el principio “tantum devolutum, quantum appellatum”, en términos procesales significa que se ha procedido extra petita, alejando de lo que establece la ley.
Asimismo acusa que la anulación de oficio vulnera la norma expresa, señalando que el Auto impugnado se aparta de lo solicitado en apelación, citando al efecto el Auto Supremo Nº 157/27.05.05, señalando que las nulidades previstas pro el art. 251 num. 1), son específicas y por el art. 90 se refiere a la calidad de orden público, de las normas procesales, el art. 219 señala que el agravio sufrido fuera reparado, el art. 227 la fundamentación del agravio, el art. 236 la forma que debe circunscribirse el Auto de Vista y el art. 237 parágrafo I-4 las formas de resolución.
Asimismo señala que el Auto de Vista, carece de fundamento jurídico para anular obrados al efecto cita el art. 17 de la Ley Nº 025, por ello manifiesta que el Auto impugnado ha violado lo establecido por ley que prohíbe a los Tribunales anular actos no previstos por ley, no solicitados en apelación y no reclamados oportunamente por lo que el fallo es extra petita; finalmente cita la disidencia de la vocal que compone la Sala.
Por lo expuesto siendo procedente el recurso conforme a los arts. 253 y 254 inc. 4) del Código de Procedimiento Civil, solicita se case el Auto de Vista.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Tomando en cuenta que se ha interpuesto recurso de casación tanto el fondo como en la forma contra un Auto de Vista Anulatorio de obrados, únicamente se considerará el recurso en la forma, en virtud a que la impugnación de fondo contra una Resolución de Alzada que anula obrados, resulta improcedente, consiguientemente se tomará en cuenta los siguientes puntos:
1.- El actor formula su demanda de fs. 14 a 17, en la que al considerar un título ejecutivo solicita el pago de montos económicos, posteriormente, ante las observación efectuada por el A quo, de fs. 20 a 22 vta. modifica su demanda en la que peticiona el cumplimiento de contrato, pago de servicios y daños y perjuicios, arguyendo haber suscrito el contrato de 30 de abril de 2001 complementado el 4 de junio de 2002, en los que se dedujo acordar el contrato de servicios para realizar la urbanización y promoción de la misma con cargo al actor que hubiera sido efectuado y habilitados para la venta, cuyo pago se encuentra vinculado a la venta de los lotes y cuyos montos por las ventas superan la cifra acordada. Asimismo señala que se suscribió un contrato de corretaje para la venta de los lotes urbanizados a “título preferencial”, menciona la proyección de la propietaria sobre la venta de los lotes a razón de $us. 2.5.- por M2 y que la comisión del corredor será el sobre precio del valor mencionado, en ella indica que al momento de que la propietaria cubra el precio pretendido, dejará para el beneficio del corredor sin costo, las agencias pendientes de pago de las ventas a plazo que se hubieren efectuado, la transferencia a título gratuito de acreencias y terreno.
Por otra parte refiere la prórroga del contrato que hubiera suscrito el demandante con Elias Zagha como apoderado de los propietarios el 4 de junio de 2002; también señala que una vez que el actor hubiera valorizado el inmueble Elias Zagha hubiera efectuado una serie de maniobras dolosas pretendiendo sustituir al corredor; por todo ello demanda el cumplimiento de contrato de servicios para realizar la urbanización, el pago del corretaje sobre la comisión que exceda los $us. 2,5.- por M2, que fue modificado mediante memorial de fs. 146 a 150 vta. en el que modificó la vía de ejecutiva a ordinaria y peticionó el pago de la suma fija de $us.109.775.37, por el servicio de urbanización, el pago de las comisiones en los montos que excedan de los $us.2,5.- por M2, la transferencia a título gratuito de las acreencias y terreno excedentes al valor de $us.2.273.575.- el reembolso de los gastos realizados en la promoción y corretaje y los daños y perjuicios, e intereses, que fue admitida mediante decreto de fs. 153.
Citados los demandados asumen defensa y el proceso continúa hasta dictarse Sentencia de fondo, que inicialmente es anulada mediante Auto de Vista, al no haberse pronunciado sobre todos los medios de defensa que hubieran argüido los demandados; posteriormente nuevamente se dicta la Sentencia de fs. 1900 a 1909, apelada dicha resolución se pronuncia el Auto de Vista de fs. 1942 a 1947 vta., en el que expone la teoría de la inproponibilidad objetiva de la pretensión, para señalar que: “no obstante, pese al planteamiento de esas pretensiones no se acredita mediante prueba documental que el demandante haya cumplido con la prestación debida conforme al art. 291 p-I) del Código Civil, en relación con el artículo 568 del Código Civil, así también, los argumentos de hecho expuesto resultan ser ambiguos… sin embargo, el demandante no acredita con prueba idónea que efectivamente la demandada CARLA DANIELA NOBILE INETTE alcanzó a recibir la suma de $us.2.273.575… tampoco acredita haber cumplido con todas las prestaciones pecuniarias pactadas, tales como las obligaciones descritas en las cláusulas CUARTA numeral 5) del contrato de referencia…”
2.- La teoría de la “inproponibilidad objetiva de la pretensión” (propuesta por Peyrano) es un avance doctrinario, que ha merecido su aceptación en distintos países latinoamericanos, por ella se puede entender que el Juez tiene la facultad de desestimar una pretensión en dos hipotéticos: el primero cuando el objeto de la pretensión está excluido por la ley, cuando ésta impida explícitamente cualquier decisión al respecto sobre la misma podemos ejemplificar pretender la entrega de una cantidad de cocaína o de cumplir con el trato de dar la muerte de una persona, o que una meretriz cumpla con una obligación de mantener una relación carnal, de usucapir una plaza o monumentos de dominio público esos objetos pretendidos son contrarios al derecho por lo tanto carecen de fundabilidad porque no están admitidos por la ley y las buenas costumbres, y el segundo cuando al advertirse que la relación de los hechos en que se funda la pretensión no sea idónea para lograr una Sentencia favorable, para la misma tenemos como ejemplos que una persona demanda la usucapión decenal del inmueble alegando la posesión por solo dos años, el fundamento fáctico es la posesión por dos años, lo que no daría lugar a una Sentencia de usucapión decenal o extraordinaria; otro hipotético sería demandar el divorcio en contra del cónyuge que ya ha fallecido (pues con el deceso el matrimonio quedó disuelto) y que sea descrito en la demanda, obviamente que esa relación fáctica no dará lugar a emitir una Sentencia favorable a la pretensión que se busca.
Ahora, en el caso presente se advierte que el Ad quem en su decisorio (fs. 1945 vta. tercer renglón y siguientes) manifiesta que para la admisión de la demanda fuera requisito indispensable que el demandante acredite haber cumplido con su obligación, y manifiesta que la pretensión de cumplimiento de contrato, pago de servicios, mas el pago de daños y perjuicios no reuniría el requisito del art. 568 del Código Civil de acuerdo a las pruebas acompañadas al proceso y refiere que el demandante no hubiera cumplido con las prestaciones contenidas en el contrato de “30 de abril de 2011” y de acuerdo al contrato de opción de compra de 20 de agosto de 2001 suscrito entre el actor y el Sindicato 1ro. de mayo no acredita que los demandados hubiera recibido la suma de $us. 2.273.575.-
Al respecto se debe indicar que el documento de fs. 2 a 4 vta., entre el actor y la demandada, se convino la realización de urbanización de terrenos y promoción de la misma bajo costo y a cuenta del contratista (demandante); también se pactó que el demandante realizaría el servicio de corretaje para la venta de los lotes, durante el tiempo de 180 días, describiendo la forma de pago y demás aclaraciones contenidas en dicho contrato.
Ahora en el contenido de la demanda de fs. 14 a 17 y de fs. 20 a 22 vta., en la relación de antecedentes, el actor manifestó haber cumplido con la realización de la urbanización y promoción de la misma (fs. 20 vta. renglón 8 y ss., fs. 147 renglón 18 y ss.), asimismo refirió que todas la ventas efectuadas exceden la suma de $us. 2.5.- por M2. (fs. 147 renglón 25 y ss.) de donde resulta que en la relación fáctica o de acuerdo a los hechos expuestos por el demandante, conforme a su redacción, se deduce que ha dado cumplimiento a sus obligaciones, por ello pide el cumplimiento del contrato, consecuentemente el Ad quem no podía haber indicado que la relación fáctica del actor, no le permitiría interponer la demanda de cumplimiento del contrato, esa es una observación errada, pues el operador judicial juzga los hechos contenidos en la demanda, en las excepciones y contestación a la demanda y para probar sus aseveraciones queda abierta la fase probatoria en el que deberán probar los hechos en que fundan sus pretensiones, consiguientemente se dirá que la relación fáctica (hechos) deducidos por el actor resultan ser idóneos para fundar una pretensión, pues conforme a la teoría de la inproponibilidad objetiva de la pretensión, lo que se condena es que la relación fáctica no sea idónea para fundar su pretensión, lo que no ocurre en el caso de autos. Asimismo se debe manifestar que el demandante solo está obligado a presentar prueba pre constituida con la demanda, y la que no se considere como tal deberá ser probado en la fase probatoria, de ahí también en que incurre en error el Ad quem cuando señala que el demandante no acreditó con prueba que la demandada alcanzó a recibir la suma de $us.2.273.575.- cuando ese es un argumento para verificar el fondo de la controversia no para verificar la inproponibilidad de la pretensión, cuyo vicio se encuentra en la pretensión en el contenido de la redacción de la demanda, así se dirá que el Tribunal de Alzada al manifestar que en base a la prueba adjuntada a la demanda y toda la prueba (fs. 1946), no existiría elemento probatorio que acredite que el demandante hubiera cumplido con sus obligaciones, cuando dicho argumento se reitera que es uno de fondo, no de análisis para sustentar la inproponibilidad objetiva de la pretensión.
No resulta ser evidente que en el tenor de la demanda, el actor haya manifestado que el mismo haya incumplido con sus obligaciones para con ello incoar por cumplimiento de contrato, esa deducción no se encuentra contenida en la demanda y sus memoriales modificatorios.
Por ello resulta que el Ad quem ha confundido las reglas de la teoría de la inproponibilidad de la pretensión, resultando evidente haberse emitido un fallo extra petita y que el decisorio de Alzada no se ha adecuado a la congruencia como señala el art. 227 y 236 del Código de Procedimiento Civil, deduciendo vicio de procedimiento en el Auto de Vista conforme al art. 254 num. 4) del mismo cuerpo legal que corresponde ser corregido.
Asimismo se advierte que en memorial de fs. 1962 a 1963 vta. se ha adjuntado el certificado de defunción de fs. 1961 en el que consta el deceso del codemandado Elias Zagha, por lo que siendo el Tribunal de Apelación un órgano de hecho, deberá dar cumplimiento a lo previsto en el art. 55 del Código de Procedimiento Civil, pues con ello se resguarda el derecho a la defensa y debido proceso de los sucesores del de cujus, con la finalidad de evitar indefensión a los mismos.
En el fondo.-
No corresponde pronunciarse sobre la misma por lo manifestado en el primer párrafo del presente considerando.
Por lo expuesto corresponde emitir fallo conforme al art. 271 num. 3) del Código de procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I num. 1) de la Ley Nº 025 y arts. 271 num. 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil ANULA, el Auto de Vista Nº 19 de 06 de enero de 2014 que cursa de fs. 1942 a 1947 vta., emitido por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en atención de lo previsto en el art. 227 y 236 del Código de Procedimiento Civil, previo sorteo y sin espera de turno, debiendo con carácter previo, disponer la citación de los herederos del codemandado Elías Zagha, cuyo fallecimiento se halla acreditado en obrados.
Sin responsabilidad por ser excusable el error incurrido.
En aplicación del art. 17 parágrafo IV de la Ley del Órgano Judicial, remítase copia de la presente resolución al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 412/2014
Sucre: 04 de agosto 2014
Expediente: SC – 55 – 14 – S
Partes: Ciro Cuellar Añez. c/ Carla Daniela Nobile Inetti y otro.
Proceso: Cumplimiento de contrato de corretaje y otros.
Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 1949 a 1955, interpuesto por Betty Cuellar Añez en representación de Ciro Cuellar Añez contra el Auto de Vista Nº 19 de 06 de enero de 2014 que cursa de fs. 1942 a 1947 vta., emitido por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso de nulidad de cumplimiento de contrato y otros seguido por el recurrente en contra Carla Daniela Nobile Inetti y otro, la concesión de fs. 1958, los antecedentes del proceso, y;
C0NSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez Décimo Tercero de Partido en lo Civil de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, pronunció la Sentencia Nº 35/2013 de 02 de agosto de 2013 que cursa de fs. 1900 a 1909, por la que declara improbadas las excepciones perentorias de los demandados, improbada la demanda reconvencional formulada por Carla Daniela Nobile Inetti, asimismo declara probada la demanda de cumplimiento de contrato de urbanización y corretaje y el pago de daños y perjuicios, disponiendo montos a ser pagados tanto el pago por servicios de urbanización así como del pago de comisión de corretaje no pagado y la transferencia por los demandados en favor del demandante de las acreencias de los pagos no efectuados por los compradores sobre las ventas de los lotes de terreno, asimismo como la transferencia a título gratuito por los demandados en favor del demandantes, de todos los terrenos no vendidos hasta la fecha, por compensación de la magnitud del trabajo realizado.
Resolución de primera instancia que es recurrida de apelación por los demandados y resuelta por Auto de Vista de fs. 1942 a 1947 vta. por el que anula obrados hasta fs. 24 deduciendo que la pretensión fuera inproponible y dispone que el demandante subsane las observaciones expuestas en la parte considerativa del fallo, bajo alternativa de tenerse por no presentada la demanda, Resolución que a su vez es recurrida de casación.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
En el fondo.-
Acusa violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, para manifestar que el Auto recurrido señalaría el demandante no acreditó en la exposición de sus pretensiones que haya cumplido con todas las prestaciones debidas; el recurrente cita los arts. 291 parágrafo I y 568 ambos del Código Civil, y manifiesta que ninguno de los demandantes hubieran indicado haber cumplido con su obligación de pago de la urbanización efectuada menos se acredita que se haya presentado prueba al respecto, también que de su parte cumplió en exponer que los trabajos de corretaje fueron cumplidos.
Sobre la inproponibilidad señala que se confunde la pretensión que fuera un hecho objetivo y material, pues nadie está obligado a realizar un trabajo sin remuneración conforme a la Constitución, Tratados y Convenios internacionales.
Acusa interpretación errónea de normas que rigen los contratos, sosteniendo que en el Auto recurrido se hubiera indicado que el actor no acreditó haber cumplido con todas las prestaciones debidas y pactada en el contrato de 30 de abril de 2001 y manifiesta errónea interpretación de los arts. 519 y 568 del Código Civil e indica que el contrato no es uno sinalagmático de ejecución instantánea, sino de tracto sucesivo, siendo su ejecución diferida o periódica, por lo que al interrumpir unilateralmente la ejecución de lo pactado se incumple obligaciones; asimismo señala que un contrato puede obligar a una o más prestaciones y la relativa al actor es de realizar trabajos técnicos de la urbanización Zaragoza y una vez cumplida la otra parte debe efectuar el pago, montos que al provenir de las ventas los demandados al excluir al recurrente del corretaje asumen la totalidad de la obligación, pues hasta el momento en que los demandados interrumpieron y discontinuaron las ventas el corredor realizó las inversiones, el Auto confunde como una sola pretensión de cumplimiento de contrato con la de resarcimiento de daños y perjuicios, resueltas en Sentencia; sobre los daños y perjuicios se trata de una suma líquida por lucro cesante y daño emergente provocados por los demandados al frustrar la venta de la de todos los lotes al Sindicato 1ro. de mayo que disponía de un financiamiento conseguido por el actor.
Acusa error de derecho y de hecho en la apreciación de las pruebas, señalando que el Auto recurrido no realiza una apreciación de la pruebas siguientes fs. 2 a 13, fs. 24 a 145, fs. 184 a 193, fs. 205 a792, fs. 808 a 832, fs. 885 a 898, fs. 984 a 985, fs. 989, fs. 1012 a 1022, fs. 1627 a 1628., fs. 1631 y fs. 1632, contradictoriamente el Auto recurrido afirma que se existe elemento probatorio que acredite que el demandante hubiera cumplido con las prestaciones exigidas en el contrato, también indica que ni las fotocopias pueden ser excluidas por haber sido convalidadas, lo que implica una estimación de la verdad de los hechos a que se refieren dichos medios de prueba conforme al art. 346 inc. 2 del Código de Procedimiento Civil.
Así también refiere a la prueba testifical de fs. 1157 a 1158 confesiones provocadas de fs. 1154 a 1162, pericial de fs. 1169 a 1176; 1284 a 1292, 1323.
Así el Ad quem confunde el contrato de urbanización que fuera una obligación con el contrato de corretaje que fuera otra obligación, que no pueden ser tratados como un solo objeto sino de dos objetos y el contrato no es sinalagmático sino de tracto sucesivo, sin embargo la venta de los lotes fue interrumpida por la acción unilateral de los demandados, así el Auto refiere se acompañe prueba de que los demandados hayan recibido la suma de $us. 2.273.575; también acusa desconocimiento del art. 525 del Código Civil, sobre la validez del contrato cuando una parte ha iniciado su cumplimiento, también señala confusión entre la demanda de resarcimiento de daños con la de cobro de comisiones en el caso del corretaje, pues la negociación principal fue con el Sindicado 1ro de mayo, que al ser puesta a conocimiento de los propietarios, estos rompieron la negociaciones, ello implica el daño por lucro cesante contra el corredor.
Señala error de hecho en la apreciación de la prueba, para indicar que sobre la urbanización detalla la naturaleza de los planos de la urbanización, la resolución de aprobación de la misma, las pericias técnicas, la confesión provocada; asimismo sobre el corretaje describe el avaluó de la urbanización, ofertas escritas, ventas con reserva de propiedad, el contrato de opción de todos los lotes, correspondencias entre los demandados y el corredor, informe parcial de gastos del actor, prueba testifical y confesiones provocadas, toda esa prueba es apreciada en forma errónea.
En la forma.-
Acusa que se otorgó más de lo pedido y no lo pedido, señalando haberse generado abuso de poder y que el Ad quem no cumple con el art. 227 del Código de Procedimiento Civil con relación al art. 236 del mismo cuerpo legal que establece la no pertinencia de la resolución por no circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior para el mismo describe los agravios contenidos en el recurso de apelación de contrario, para señalar que el petitorio al Ad quem fuera por revocar la Sentencia declarando probada la demanda y probadas la reconvención y las excepciones conforme al art. 237 inc. 3) y no su anulación, así el Tribunal de Alzada viola el principio “tantum devolutum, quantum appellatum”, en términos procesales significa que se ha procedido extra petita, alejando de lo que establece la ley.
Asimismo acusa que la anulación de oficio vulnera la norma expresa, señalando que el Auto impugnado se aparta de lo solicitado en apelación, citando al efecto el Auto Supremo Nº 157/27.05.05, señalando que las nulidades previstas pro el art. 251 num. 1), son específicas y por el art. 90 se refiere a la calidad de orden público, de las normas procesales, el art. 219 señala que el agravio sufrido fuera reparado, el art. 227 la fundamentación del agravio, el art. 236 la forma que debe circunscribirse el Auto de Vista y el art. 237 parágrafo I-4 las formas de resolución.
Asimismo señala que el Auto de Vista, carece de fundamento jurídico para anular obrados al efecto cita el art. 17 de la Ley Nº 025, por ello manifiesta que el Auto impugnado ha violado lo establecido por ley que prohíbe a los Tribunales anular actos no previstos por ley, no solicitados en apelación y no reclamados oportunamente por lo que el fallo es extra petita; finalmente cita la disidencia de la vocal que compone la Sala.
Por lo expuesto siendo procedente el recurso conforme a los arts. 253 y 254 inc. 4) del Código de Procedimiento Civil, solicita se case el Auto de Vista.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Tomando en cuenta que se ha interpuesto recurso de casación tanto el fondo como en la forma contra un Auto de Vista Anulatorio de obrados, únicamente se considerará el recurso en la forma, en virtud a que la impugnación de fondo contra una Resolución de Alzada que anula obrados, resulta improcedente, consiguientemente se tomará en cuenta los siguientes puntos:
1.- El actor formula su demanda de fs. 14 a 17, en la que al considerar un título ejecutivo solicita el pago de montos económicos, posteriormente, ante las observación efectuada por el A quo, de fs. 20 a 22 vta. modifica su demanda en la que peticiona el cumplimiento de contrato, pago de servicios y daños y perjuicios, arguyendo haber suscrito el contrato de 30 de abril de 2001 complementado el 4 de junio de 2002, en los que se dedujo acordar el contrato de servicios para realizar la urbanización y promoción de la misma con cargo al actor que hubiera sido efectuado y habilitados para la venta, cuyo pago se encuentra vinculado a la venta de los lotes y cuyos montos por las ventas superan la cifra acordada. Asimismo señala que se suscribió un contrato de corretaje para la venta de los lotes urbanizados a “título preferencial”, menciona la proyección de la propietaria sobre la venta de los lotes a razón de $us. 2.5.- por M2 y que la comisión del corredor será el sobre precio del valor mencionado, en ella indica que al momento de que la propietaria cubra el precio pretendido, dejará para el beneficio del corredor sin costo, las agencias pendientes de pago de las ventas a plazo que se hubieren efectuado, la transferencia a título gratuito de acreencias y terreno.
Por otra parte refiere la prórroga del contrato que hubiera suscrito el demandante con Elias Zagha como apoderado de los propietarios el 4 de junio de 2002; también señala que una vez que el actor hubiera valorizado el inmueble Elias Zagha hubiera efectuado una serie de maniobras dolosas pretendiendo sustituir al corredor; por todo ello demanda el cumplimiento de contrato de servicios para realizar la urbanización, el pago del corretaje sobre la comisión que exceda los $us. 2,5.- por M2, que fue modificado mediante memorial de fs. 146 a 150 vta. en el que modificó la vía de ejecutiva a ordinaria y peticionó el pago de la suma fija de $us.109.775.37, por el servicio de urbanización, el pago de las comisiones en los montos que excedan de los $us.2,5.- por M2, la transferencia a título gratuito de las acreencias y terreno excedentes al valor de $us.2.273.575.- el reembolso de los gastos realizados en la promoción y corretaje y los daños y perjuicios, e intereses, que fue admitida mediante decreto de fs. 153.
Citados los demandados asumen defensa y el proceso continúa hasta dictarse Sentencia de fondo, que inicialmente es anulada mediante Auto de Vista, al no haberse pronunciado sobre todos los medios de defensa que hubieran argüido los demandados; posteriormente nuevamente se dicta la Sentencia de fs. 1900 a 1909, apelada dicha resolución se pronuncia el Auto de Vista de fs. 1942 a 1947 vta., en el que expone la teoría de la inproponibilidad objetiva de la pretensión, para señalar que: “no obstante, pese al planteamiento de esas pretensiones no se acredita mediante prueba documental que el demandante haya cumplido con la prestación debida conforme al art. 291 p-I) del Código Civil, en relación con el artículo 568 del Código Civil, así también, los argumentos de hecho expuesto resultan ser ambiguos… sin embargo, el demandante no acredita con prueba idónea que efectivamente la demandada CARLA DANIELA NOBILE INETTE alcanzó a recibir la suma de $us.2.273.575… tampoco acredita haber cumplido con todas las prestaciones pecuniarias pactadas, tales como las obligaciones descritas en las cláusulas CUARTA numeral 5) del contrato de referencia…”
2.- La teoría de la “inproponibilidad objetiva de la pretensión” (propuesta por Peyrano) es un avance doctrinario, que ha merecido su aceptación en distintos países latinoamericanos, por ella se puede entender que el Juez tiene la facultad de desestimar una pretensión en dos hipotéticos: el primero cuando el objeto de la pretensión está excluido por la ley, cuando ésta impida explícitamente cualquier decisión al respecto sobre la misma podemos ejemplificar pretender la entrega de una cantidad de cocaína o de cumplir con el trato de dar la muerte de una persona, o que una meretriz cumpla con una obligación de mantener una relación carnal, de usucapir una plaza o monumentos de dominio público esos objetos pretendidos son contrarios al derecho por lo tanto carecen de fundabilidad porque no están admitidos por la ley y las buenas costumbres, y el segundo cuando al advertirse que la relación de los hechos en que se funda la pretensión no sea idónea para lograr una Sentencia favorable, para la misma tenemos como ejemplos que una persona demanda la usucapión decenal del inmueble alegando la posesión por solo dos años, el fundamento fáctico es la posesión por dos años, lo que no daría lugar a una Sentencia de usucapión decenal o extraordinaria; otro hipotético sería demandar el divorcio en contra del cónyuge que ya ha fallecido (pues con el deceso el matrimonio quedó disuelto) y que sea descrito en la demanda, obviamente que esa relación fáctica no dará lugar a emitir una Sentencia favorable a la pretensión que se busca.
Ahora, en el caso presente se advierte que el Ad quem en su decisorio (fs. 1945 vta. tercer renglón y siguientes) manifiesta que para la admisión de la demanda fuera requisito indispensable que el demandante acredite haber cumplido con su obligación, y manifiesta que la pretensión de cumplimiento de contrato, pago de servicios, mas el pago de daños y perjuicios no reuniría el requisito del art. 568 del Código Civil de acuerdo a las pruebas acompañadas al proceso y refiere que el demandante no hubiera cumplido con las prestaciones contenidas en el contrato de “30 de abril de 2011” y de acuerdo al contrato de opción de compra de 20 de agosto de 2001 suscrito entre el actor y el Sindicato 1ro. de mayo no acredita que los demandados hubiera recibido la suma de $us. 2.273.575.-
Al respecto se debe indicar que el documento de fs. 2 a 4 vta., entre el actor y la demandada, se convino la realización de urbanización de terrenos y promoción de la misma bajo costo y a cuenta del contratista (demandante); también se pactó que el demandante realizaría el servicio de corretaje para la venta de los lotes, durante el tiempo de 180 días, describiendo la forma de pago y demás aclaraciones contenidas en dicho contrato.
Ahora en el contenido de la demanda de fs. 14 a 17 y de fs. 20 a 22 vta., en la relación de antecedentes, el actor manifestó haber cumplido con la realización de la urbanización y promoción de la misma (fs. 20 vta. renglón 8 y ss., fs. 147 renglón 18 y ss.), asimismo refirió que todas la ventas efectuadas exceden la suma de $us. 2.5.- por M2. (fs. 147 renglón 25 y ss.) de donde resulta que en la relación fáctica o de acuerdo a los hechos expuestos por el demandante, conforme a su redacción, se deduce que ha dado cumplimiento a sus obligaciones, por ello pide el cumplimiento del contrato, consecuentemente el Ad quem no podía haber indicado que la relación fáctica del actor, no le permitiría interponer la demanda de cumplimiento del contrato, esa es una observación errada, pues el operador judicial juzga los hechos contenidos en la demanda, en las excepciones y contestación a la demanda y para probar sus aseveraciones queda abierta la fase probatoria en el que deberán probar los hechos en que fundan sus pretensiones, consiguientemente se dirá que la relación fáctica (hechos) deducidos por el actor resultan ser idóneos para fundar una pretensión, pues conforme a la teoría de la inproponibilidad objetiva de la pretensión, lo que se condena es que la relación fáctica no sea idónea para fundar su pretensión, lo que no ocurre en el caso de autos. Asimismo se debe manifestar que el demandante solo está obligado a presentar prueba pre constituida con la demanda, y la que no se considere como tal deberá ser probado en la fase probatoria, de ahí también en que incurre en error el Ad quem cuando señala que el demandante no acreditó con prueba que la demandada alcanzó a recibir la suma de $us.2.273.575.- cuando ese es un argumento para verificar el fondo de la controversia no para verificar la inproponibilidad de la pretensión, cuyo vicio se encuentra en la pretensión en el contenido de la redacción de la demanda, así se dirá que el Tribunal de Alzada al manifestar que en base a la prueba adjuntada a la demanda y toda la prueba (fs. 1946), no existiría elemento probatorio que acredite que el demandante hubiera cumplido con sus obligaciones, cuando dicho argumento se reitera que es uno de fondo, no de análisis para sustentar la inproponibilidad objetiva de la pretensión.
No resulta ser evidente que en el tenor de la demanda, el actor haya manifestado que el mismo haya incumplido con sus obligaciones para con ello incoar por cumplimiento de contrato, esa deducción no se encuentra contenida en la demanda y sus memoriales modificatorios.
Por ello resulta que el Ad quem ha confundido las reglas de la teoría de la inproponibilidad de la pretensión, resultando evidente haberse emitido un fallo extra petita y que el decisorio de Alzada no se ha adecuado a la congruencia como señala el art. 227 y 236 del Código de Procedimiento Civil, deduciendo vicio de procedimiento en el Auto de Vista conforme al art. 254 num. 4) del mismo cuerpo legal que corresponde ser corregido.
Asimismo se advierte que en memorial de fs. 1962 a 1963 vta. se ha adjuntado el certificado de defunción de fs. 1961 en el que consta el deceso del codemandado Elias Zagha, por lo que siendo el Tribunal de Apelación un órgano de hecho, deberá dar cumplimiento a lo previsto en el art. 55 del Código de Procedimiento Civil, pues con ello se resguarda el derecho a la defensa y debido proceso de los sucesores del de cujus, con la finalidad de evitar indefensión a los mismos.
En el fondo.-
No corresponde pronunciarse sobre la misma por lo manifestado en el primer párrafo del presente considerando.
Por lo expuesto corresponde emitir fallo conforme al art. 271 num. 3) del Código de procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I num. 1) de la Ley Nº 025 y arts. 271 num. 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil ANULA, el Auto de Vista Nº 19 de 06 de enero de 2014 que cursa de fs. 1942 a 1947 vta., emitido por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en atención de lo previsto en el art. 227 y 236 del Código de Procedimiento Civil, previo sorteo y sin espera de turno, debiendo con carácter previo, disponer la citación de los herederos del codemandado Elías Zagha, cuyo fallecimiento se halla acreditado en obrados.
Sin responsabilidad por ser excusable el error incurrido.
En aplicación del art. 17 parágrafo IV de la Ley del Órgano Judicial, remítase copia de la presente resolución al Consejo de la Magistratura.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.