TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA S A L A C I V I L
Auto Supremo: 32/2015 Sucre: 19 de enero 2015
Expediente: CB – 115 – 14 – S.
Partes: Rómulo Román Alborta Yugar. c/ Oscar Eduardo Olivera Rodo y otros.
Proceso: Nulidad de escritura pública y otros.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: Los recursos de casación de fs. 858 a 860 formulado por Román Alborta Yugar, el de fs. 871 a 881 formulado por Antonio Pinto Claros y Milka Gioconda Paredes de Pinto y el de fs. 886 a 900 por Angel Verduguez Vargas, contra el Auto de Vista con Ptda. Nº 273 Libro N° 195 de 13 de diciembre de 2013 que cursa de fs. 842 a 855, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba en el proceso de nulidad de escritura pública y otros, seguido por Rómulo Román Alborta Yugar contra Oscar Eduardo Olivera Rodo y otros, la concesión de fs. 930, los antecedentes del proceso y;
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido Primero en lo Civil de la ciudad de Cochabamba pronuncia la Sentencia con Ptda. Nº 3 Libro Nº 5 de 08 de enero de 2010 que cursa de fs. 662 a 671 vta., declarando improbada la demanda de fs. 13 a 16 así como las excepciones perentorias de falsedad e ilegalidad interpuestas a las mutuas peticiones, improbada la demanda reconvencional planteada por Freddy Copa Villarroel, José Rufo Medrano, Edmundo Caero Molina y Juan Luna Fernández en representación de sus mandantes, así como las excepciones perentorias de falsedad e ilegalidad opuestas por los mencionados, probadas las excepciones perentorias de falsedad e ilegalidad contra de demanda e improbada la prescripción así como el resarcimiento por hecho ilícito solicitadas por Oscar Olivera Rodo y Julio Calancha Siles, improbadas la excepciones perentorias de ilegalidad, falsedad, falta de acción y derecho opuestas por el defensor de oficio, improbada la mutua petición interpuesta por Antonio Pinto Claros, Milka Gioconda Paredes de Pinto y Ángel Verduguez Vega por la adquisición de derecho propietario por vía de usucapión, así como improbadas las excepciones de incapacidad, impersonería del demandante y de los demandados e imprecisión opuestas a la demanda como perentorias; asimismo declaró probada la tercería de dominio excluyente invocada por Delia Arze de Jordán por sí y en representación de Wilde, Freddy, Edith y Jorge Arze Murillo, sobre el bien inmueble signado con el Nº 58 de la zona Chilimarca cantón Tiquipaya, Provincia Quillacollo, con una superficie de 20.880.
Sentencia que fue recurrida de apelación y resulta mediante Auto de Vista de fs. 842 a 855, por el que se confirma la Sentencia apelada.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Recurso de casación de Román Alborta Yugar de fs. 858 a 860.-
Señala que el presente caso versa sobre nulidad de contrato de compraventa de fecha 15 de julio de 1990 de terrenos de la extensión superficial de 33.265 mts2. a consecuencia de existir ilicitud de la causa por la falta de pago del comprador, al identificar la causa puede confundirse con el consentimiento, con el objeto, o la prestación de ambas partes, sin embargo la causa es el motivo determinante de la obligación, en sentido de que con Oscar Eduardo Olivera Rodo al mismo tiempo se suscribió un compromiso de venta el 8 de junio de 1990 de fs. 12 de los mismos terrenos, que se comprometía pagar el precio convenido a 1.70 el m2, que no se ha perfeccionado por cumplimiento del comprador, por ello la actitud del demandado afecta la buena fe, la moral como fundamento de derecho que amerita la nulidad.
En la forma.-
Señala que de conformidad a lo previsto en el art. 20 de LAPCAF en su art. 20 que complementa el art. 233 del Código de Procedimiento Civil, aludiendo que la concesión de la apelación en el efecto diferido permite que la reserva de la concesión hasta una eventual apelación de sentencia, cita el art. 24 parágrafo I de la Ley N° 1760 que señala la misma procede contra resoluciones que resolvieren excepciones; así en el Auto de 14 de febrero de 2005 (fs. 300), el A quo anula obrados hasta fs. 202, que incluye las resoluciones de excepciones previas emitidas por el Juez inferior, sobre la misma Antonio Pinto Claros por memorial de fs. 320 a 324 interpuso recurso de apelación, que fue rechazado mediante Auto de fs. 331 y se concedió en el efecto diferido; con respecto a las fojas anuladas el Juez por Auto de 30 de marzo de 2005 con el cual no fueron notificadas la partes para asegurar el derecho al debido proceso, que fue reclamada oportunamente y fue rechazada por el inferior, así como tampoco existe el Auto de fs. 8 de marzo de 2006.
Señala que en previsión de los arts. 15 y 16 de la Ley N° 025, los Tribunales se encuentran en la obligación de revisar los procesos de oficio a tiempo de conocer la causa.
Señala que apelada la Sentencia con la fundamentación conjunta de la apelación diferida, empero no se lo concede para su resolución por el Tribunal, por lo que en previsión del art. 115.I de la Constitución Política del Estado, 17.I de la Ley del Órgano Judicial, 252 del Código de Procedimiento Civil y apartado I inc. 7) d y II de la ley N° 1760 corresponde anular obrados hasta el vicio mas antiguo.
En el fondo.-
Por memorial de fs. 29 y 54 Juan Freddy Copa Villarroel se apersona a la demanda, José Rufo Medrano, Edmundo Caero Molina y Juan Luna Fernández con la prueba de fs. 32 a 52 responden y reconvienen a la demanda, de la prueba acompañada se infiere que los terrenos objeto de la demanda tienen como antecedente título ejecutorial agrario y el Servicio Nacional de Reforma Agraria tiene jurisdicción en todo el territorio de la República, así no corresponde a la justicia ordinaria, revisar o modificar decisiones de la judicatura agraria, entidad que tiene competencia para la resolución de conflictos emergentes de la posesión y competencia para la resolución de conflictos, siendo la competencia improrrogable, conforme a los arts. 30, 31, 323 y 33 de la Ley N° 1715.
Describe parte de la Sentencia Constitucional N° 698/2006-R respecto a la competencia y señala que los arts. 25, 26 y 27 de la L.O.J. y 29 y 30 de la Ley del Órgano Judicial, delimitan la competencia del juzgador en función a territorio, naturaleza, materia o cuantía y de la calidad de las personas que litigan, la competencia nace de la ley, es indivisible e indelegable, el proceso tramitado por órganos jurisdiccionales incompetentes es nulo, como señala el art. 29 y 30 de la Ley del Órgano Judicial.
En razón de lo expuesto señala que al haber entrado a conocer el fondo de las cuestiones agrarias, ha viciado sus actos con la nulidad prevista en el art. 122 de la Constitución concordante con el art. 29 y 30 de la ley del Órgano Judicial.
Señal que las autoridades se encuentran en la obligación de dictar resoluciones exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva.
Por lo que solicita anular obrados o casar el Auto de Vista.
Recurso de casación de Antonio Pinto Claros y Milka Gioconda Paredes de Pinto (fs. 871 a 881) y de Angel Verduguez Vargas de fs. (886 a 900), se las pasa a resumir en forma conjunta tomando en cuenta la similitud de sus acusaciones, salvo algún punto que resulta propio al último de los recurrentes.
En la forma.-
Señala que mediante memorial de fs. 154 a 158 vta., se apersonaron en la presente causa y contestaron la demanda oponiendo excepciones previas de incapacidad o impersonería del demandante y de los demandados, litispendencia, obscuridad, imprecisión y contradicción en la demanda, que fueron resueltas por Auto de fs. 239, empero no se dijo nada sobre las excepciones previas de incapacidad o impersonería de los demandados y de litispendencia, esa falta de pronunciamiento conculca sus derechos y garantías al debido proceso y de defensa que ameritan nulidad de obrados; se indicó que las excepciones planteadas fueron formuladas como previas no como perentorias, se incurre en error de hecho y de derecho cuando se señala que dichas excepciones fueron opuestas como perentorias, asimismo señala que al resolverse las excepciones sin fundamentación vulnerara la garantía al debido proceso.
Por otra parte señala que la falta de resolución sobre las excepciones previas de incapacidad o impersonería de demandados y litispendencia por violación de los derechos de defensa y debido proceso y art. 3-2) y 338-II del Código de Procedimiento Civil y 115-II y 119-II de la Constitución y 17 de la Ley del Órgano Judicial, que fue reclamado en el recurso de apelación, empero de ello el Auto de Vista pese de reconocer dicha irregularidad desestimó su apelación, pues el Auto de fs. 239 no resuelve las excepciones de incapacidad, impersonería de los demandados y litispendencia, por ello solo se podía haber convalidado las excepciones resueltas en el Auto de fs. 239 y no así las excepciones de incapacidad, impersonería de los demandados y litispendencia, porque estas no fueron resueltas.
Señala que existe nulidad por falta de pronunciamiento sobre el segundo punto apelado y violación de arts. 236 y 254 num. 4) del Código de Procedimiento Civil, sosteniendo que en la Sentencia apelada se hubiera señalado que las excepciones de incapacidad o impersonería del demandante y de los demandados, litispendencia y obscuridad, imprecisión y contradicción en la demanda, hubieran sido formuladas como perentorias y no se realizada ninguna fundamentación de hecho o de derecho por las que el Juez las declara improbadas.
Acusa que el Tribunal se hubiera integrado contraviniendo la ley y con menor número de Vocales y votos, en sentido de que la Sala Civil está integrado por tres Vocales: Javier Celis, Gualberto Terrazas y Lineth Borja, sin embargo el Auto de Vista de 13 de diciembre de 2013, fue emitido tan solo por los Vocales Celis y Terrazas y no así por la Vocal Borja, por otra parte si bien esta se excusó de la causa en fecha 06 de enero de 2014, empero dicha excusa fue en forma posterior a la emisión del Auto de Vista.
El último de los recurrentes adicionó a su recurso de nulidad por falta de pronunciamiento sobre la apelación concedida en el efecto diferido y se incurre en la causal de casación en la forma prevista en el art. 254 num. 4) del Código de Procedimiento Civil, arguyendo que mediante memorial de 28 de abril de 2005, interpuso recurso de a reposición alternado de apelación en contra del Auto de 30 de marzo de 2005 que fue concedida en el efecto diferido mediante Auto de 3 de junio de 2005 (fs. 331), sobre el mencionado recurso, que correspondía al Tribunal de Alzada pronunciarse anulando obrados hasta el estado de tramitarse dicha apelación, sin embargo el Auto de Vista no se pronunció sobre dicho recurso.
Sobre la tercería los recurrentes acusaron que la tercería de dominio excluyente de 28 de agosto de 2008 interpuesta por Delia Arze de Jordán, se advierte que la misma fue presentada por sí y en representación de Wilde, Freddy, Edith y Jorge Arze Murillo, empero no se acompaña poder notariado que se habilite a actuar mediante representación y el hecho de que se haya presentado la tercería por Edith, Freddy y Jorge Arze Murillo, por otra parte el poder confeccionado en favor de Delia Arze Murillo otorgado por Wilde Arze Murillo, tampoco otorga facultad para interponer tercería de dominio excluyente, ni la adecuación de poder, no subsana ni convalidad las actuaciones realizadas, por ello dicho poder no produce efecto legal con relación a los actos procesales realizados en su representación antes del 20 de octubre de 2008, de esa manera la tercería formulada por Deliza Arze de Jordán, por ello corresponde anular la sentencia hasta que se pronuncie sobre la falta de personería y se la declare improcedente.
El ultimo de los recurrentes dedujo que el último de los recurrentes, manifiesta que el poder Nº 1137/2008 (fs. 595) conferido por Deliza Arze de Jordán por sí y en representación de Wilde Arze Murillo en favor de Edith Arze Murillo no la habilita para otorgar poder en favor de su hermano ni expresa facultad para interponer tercería de dominio excluyente. Asimismo acusó que no fue citado con la demanda de tercería de dominio excluyente, por lo que quedó en indefensión sobre la tercería, acusando que en fecha 4 de diciembre de 2008 se hubiera practicado una notificación con la tercería planteada, dejando copia en su domicilio procesal de su abogado, cuando 7 meses antes dejó de ser su abogado, lo que le ha causado indefensión.
En el fondo.-
1.- El Auto de Vista contiene disposiciones contradictorias, cuando arriba a la conclusión de que las contradicciones de la Sentencia no resultan un contrasentido y el hecho de que se haya desarrollado la actividad jurisdiccional para desvirtuar el mérito de la demanda frente a los argumentos expuestos por los demandados, no implica contradicción alguna; luego de ello trascribe parte de la sentencia sobre aspectos relativos a los hechos probados y hechos no probados, en el considerando II tercer párrafo señalaría que el contrato celebrado entre el actor y COLBAC es perfecto y válido y en el ultimo párrafo del mismo considerando se señalaría que no se ha producido la nulidad, tomando en cuenta que el derecho propietario ha sido consolidado en favor de Olivera y de este a favor de los demandados y que el fundamento de la reivindicación reside en el poder de persecución por el efecto del derecho de propiedad y el mejor derecho no ha sido desvirtuado ya que de momento estaría en manos de los compradores, de modo que no procede la reivindicación y en vista de que Román Alborta hubiera efectuado las ventas de las dos fracciones en favor de COLBAC la acción carece de sustento legal. Refiere asimismo que la Sentencia arriba a dos convicciones, no solo en base a la Escritura Pública Nº 706/91 de 4 de octubre de 1991 y su registro en Derechos Reales, sino también en base a la Escritura Pública Nº 379/90 registrado en Derecho Reales y el documento privado de 8 de junio de 1990; sin embargo en la parte dispositiva contradictoriamente declara improbada su contestación y excepción opuesta a la demanda así como su reconvención y probada la tercería de dominio excluyente interpuesta por Delia Arze de Jordán, sin que exista mérito para ello, resultando no ser evidente que las contradicciones acusadas en apelación, constituyen contradicciones objetivas y manifiestas que debieron ser acogidas por el Tribunal de Alzada.
2.- Acusa que el Auto de Vista contiene violación indebida de los arts. 1538 y 1545 del Código Civil, refiriendo que en el considerando III num. 6 erróneamente se reconoce el mismo en favor de los terceristas, con el argumento de que se remontaría al derecho propietario de Agapito Rodríguez Zambrana inscrito en Derechos Reales a fs. 129 partida Nº 250 del Libro de la Provincia Quillacollo de fecha 15 de marzo de 1960, que dichos propietarios transfirieron el inmueble a Ricardo Arze Guzmán y Rady Murillo de Arze por documento de 06 de mayo de 1976, registrado en Derechos Reales a fs. 127 en fecha 10 de enero de 1992, así la tradición de los terceristas se remonta al 15 de marzo de 1960 que debe tomarse en cuenta para los fines del art. 1538 del Código Civil, que es el que corresponde a la transferencia efectuada a los progenitores de los terceristas y por transferencia de estos como anticipo de legítima. Refiere que se infringe el art. 1538 y 1545 del Código Civil porque no se toma en cuenta que su derecho se remonta al derecho propietario de Isidoro Alvarado, adquirido mediante título traslativo de dominio de 26 de noviembre de 1959 inscrito en Derechos Reales a fs. 48 Pdta. Nº 95 del Libro 1º de Propiedades de la Provincia Quillacollo, en fecha 26 de enero de 1960, conforme acredita el documento de fs. 4, tampoco se considera que Isidoro Alvarado transfirió el derecho propietario a Roma Alborta mediante documento de 21 de febrero de 1985 registrado en Derechos Reales a fs. 1239 Ptda. Nº 1350 del Libro Nº 1 de propiedades de la provincia Quillacollo en fecha 27 de junio de 1985, luego las transferencia en favor de COLBAC y de estos en favor de los recurrentes, deduciendo que su tradición se remota al 26 de enero de 1960 que debe tomarse en cuenta para los efectos de los arts. 1538 y 1545 del Código Civil; al efecto señala que al haberse reconocido derecho propietario sobre el bien inmueble, se deduce infracción del art. 1538 y 1545 del Código Civil.
3.- Acusa que se ha aplicado indebidamente los arts. 1538 y 1545 del Código Civil, refiriendo que la demanda de fs. 13 a 16, pretende la nulidad de la venta de terrenos que totalizan la superficie de 59.260 m2 efectuada mediante E.P. Nº 379 de 15 de junio de 1990 y documento privado de 8 de junio de 1990, y la reivindicación de los terrenos mencionados, la inexistencia de los derechos de los demandados y el resarcimiento de daños y perjuicios.
Refiere que sobre esa extensión se demandado, en formuló demanda reconvencional demandaron el reconocimiento de su derecho propietario por usucapión. Empero la tercerista Delia Arze reclama su derecho de propiedad, sobre la fracción de 20.880 m2 sin especificar en que parte de los 59.260 se encuentra dicha fracción, asimismo señalan que las dos fracciones objeto del litigio han sido consolidadas en principio en favor de Olivera y de este a favor de los otros adquirientes y que el mejor derecho se encuentra en manos de los sucesivos compradores, sin embargo se declaro probada la tercería de dominio excluyente, sin determinarse que parte o lado de los 59.260 mts2 se encuentra la fracción de 20.880 reclamado por la tercerista; asimismo señala que su derecho de propiedad se remonta al antecedente dominial de Isidoro Alvarado, en cambio el derecho de propiedad de Delia, Freddy, Edith y Jorge Arze Murillo, se remota al antecedente dominial de Agapito Rodríguez Zambrana, Mario Rodríguez Sánchez y Cinda Rodríguez de Acosta, deduciendo que al haberse reconocido derecho propietario sobre el bien objeto del litigio en favor de los terceristas en base a una tradición posterior a la tradición del derecho propietario de los recurrentes de ha vulnerado el art. 1538 y 1545 del Código Civil.
Por lo expuesto solicitan que sobre el fondo se anule obrados hasta que se resuelva las excepciones previas de incapacidad o impersonería en los demandados y litispendencia o en su defecto se case el Auto de Vista y se declare probada su contestación negativa y reconvención reconociendo su derecho propietario o con referencia a la tercería interpuesta se case el Auto de Vista y se declare improbada.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Recurso de casación de Román Alborta Yugar de fs. 858 a 860.-
En la forma.-
1.- Sobre la petición de anular obrados hasta el vicio más antiguo, en la que se señaló que mediante Auto de fs. 300 se anuló el proceso hasta fs. 202, que fue observado por Antonio Pinto Claros de fs. 320 a 324, quien formuló recurso de reposición bajo alternativa de apelación que al ser rechazado el primer recurso se concedió la apelación en el efecto diferido, y la aclaración efectuada por el A quo respecto a las fojas anuladas no hubieran sido notificadas, además que no existe el Auto de 8 de marzo de 2006.
Corresponde señalar que mediante Auto de fs. 317 el A quo aclara que la nulidad dispuesta por el Auto de 14 de febrero alcanza hasta fs. 252 y no así hasta fs. 202, con la misma el recurrente fue notificado en fecha 12 de abril de 2005 como consta en diligencia de fs. 318, por ello no puede acusar que no fue notificado con dicha diligencia. Sobre el segundo agravio de que no existiría el Auto de 8 de marzo de 2006, corresponde señalar que pese de no existir dicho actuado procesal que debía constar en fs. 342, se debe indicar que con dicho Auto el recurrente fue notificado personalmente el 13 de marzo de 2006 como consta en la diligencia de fs. 343, al margen de ello no señala de qué forma la falta de dicho actuado le pudiera haber ocasionado perjuicio, caso para el cual en la instancia pertinente debió solicitar la reposición del mismo conforme al art. 109 del Código de Procedimiento Civil, actuado que por la propia versión contenida en el escrito de fs. 358 se entiende que es una complementación al Auto de relación procesal.
Asimismo en cuanto a la concesión del recurso de apelación diferida, se debe indicar que el recurso de casación, como todo recurso se encuentra abierto para absolver reclamos de los recurrentes, respecto a sus peticiones, y en la especie el recurso de apelación descrito y acusado de no haber sido concedido fue formulado por la parte demandada, no pudiendo el actor (contraparte) acusar infracción sobre argumentos y peticiones que fueron deducidos por la parte contraria, no estando legitimado el recurrente a observar ese presunto agravio.
Por lo expuesto no se advierte vicio de procedimiento, menos la infracción de los arts. 115.I de la Constitución Política del Estado, 17.I de la Ley del Órgano Judicial, 252 del Código de Procedimiento Civil y apartado I inc. 7) d y II de la ley N° 1760.
En el fondo.-
Señala que por la prueba adjuntada por los reconventores de fs. 29 a 54, se infiere que los terrenos tienen como antecedente título ejecutorial agrario y el Servicio Nacional de Reforma Agraria tiene jurisdicción en toda la República y no corresponde a la justicia ordinaria el conocimiento la modificación o revisión de las decisiones de la judicatura agraria, entidad que tiene competencia para la resolución de conflictos emergentes de la posesión y competencia para la resolución de conflictos, siendo la competencia improrrogable, conforme a los arts. 30, 31, 323 y 33 de la Ley N° 1715.
Se debe indicar que de acuerdo al contenido de la demanda principal y las reconvenciones, antes de haberse instaurado la presente acción, ambas partes dedujeron que los terrenos objeto de la controversia, ya estuvieron sujetos a normas del Municipio de Tiquipaya como es la de haberse efectuado una solicitud de aprobación del anteproyecto de urbanización, así se deduce de las literales de fs. 824 a 825, deduciendo que los predios hasta el momento de interponerse la demanda ya estaban destinados a fines de urbanidad, pues no se tiene constancia que las labores efectuadas en dicho predio sean las destinadas a un uso estrictamente agrícola y ganadero, como señala la exigencia de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 64/2014; asimismo se debe indicar que en la presente causa no se está poniendo en debate la validez o no de títulos ejecutoriales, sino la nulidad de un contrato de venta efectuado por el propio actor en contra de la persona a la que trasfirió el derecho de propiedad, por lo tanto la acusación respecto a la competencia del órgano jurisdiccional ordinario resulta ser infundada.
En cuanto a la acusación relativa a que las resoluciones deben ser efectuadas con la fundamentación necesaria y citar las normas en la parte dispositiva, esta es una acusación incierta pues el actor debió deducir qué determinación no se encuentra fundamentada o motivada y no señalar en forma genérica la existencia de vicio de procedimiento.
Por lo expuesto no existen infracciones argumentos relativos al fondo de la controversia, por la parte demandante.
El recurso de casación de casación de Antonio Pinto Claros y Milka Gioconda Paredes de Pinto (fs. 871 a 881) y de Angel Verduguez Vargas de fs. (886 a 900), se las pasa a resumir en forma conjunta tomando en cuenta la similitud de sus acusaciones, salvo algún punto que resulta propio al último de los recurrentes.
En la forma.-
1.- En cuanto al argumento de haberse opuesto excepciones previas en memorial de fs. 154 a 158 vta. y en el Auto de fs. 239, y que no se hubieran resuelto las excepciones de incapacidad o impersonería de los demandados, litispendencia, obscuridad imprecisión y contradicción en la demanda, que fueron planteadas como previas y no como perentorias.
Corresponde señalar que los recurrentes tomaron conocimiento de los autos de 10 de junio de 2003 (entre ellos el Auto de fs. 239 que resuelve las excepciones previas formuladas por los recurrentes) como se acredita del propio escrito de los recurrentes en fs. 320 vta., renglón 9 y ss., sin embargo de ello desde dicho memorial los recurrentes no solicitaron se resuelva el resto de las excepciones, que en su criterio las hubieran formulado en calidad de previas, además de ello en forma posterior de fs. 547 a 553 presentaron su memorial de alegatos adjuntando a fs. 546 su comprobante de caja por saca de expediente, esto quiere decir que los recurrentes se dieron por notificados con todos los actuados generados en el proceso, como señala el art. 136 del Código de Procedimiento Civil, pese a ello no solicitaron se resuelva el resto de las excepciones que ahora acusan, por lo que dicha omisión quedó convalidada tácitamente por los propios recurrentes, al no haber reclamado la resolución de esas excepciones antes de sentencia, consiguientemente no se advierte vicio de procedimiento en este punto, no existiendo vulneración de los arts. 3-2) y 338-II del Código de Procedimiento Civil y 115-II y 119-II de la Constitución y 17 de la Ley del Órgano Judicial.
2.- Respecto a la falta de pronunciamiento del segundo punto apelado, se debe indicar que, el Ad quem, de forma genérica arribó a al conclusión de que el Auto de 10 de junio de 2003 que resolvió las excepciones no se las puede revisar en vía del recurso de apelación porque dicha resolución hubiera causado ejecutoria, esa es una respuesta de forma general a las acusaciones relativas a la forma de resolución de las excepciones formuladas por los recurrentes.
Ahora si dicha respuesta, no satisfacía las expectativas deducidas por los recurrentes debieron formular la petición de complementación y aclaración en base al art. 239 del Código de Procedimiento Civil, el no haberlo hecho implica que los recurrentes no agotaron el mecanismo de protección oportuno para la satisfacción del reclamo que ahora se traen en casación, consiguientemente se advierte no haberse dado cumplimiento a la premisa establecida en el art. 17 parágrafo III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.
3.- Respecto a la acusación de que el Tribunal hubiera sido integrado contraviniendo la ley, en sentido de que el fallo hubiera sido emitido con el asentimiento de dos vocales de la Sala Civil Primera, que constituye un Tribunal integrado contraviniendo la ley y con menor número de vocales y votos, en vista de que la vocal Borja presentó su excusa en forma extemporánea, luego de haberse dictado el Auto de Vista.
Se debe indicar que la acusación resulta ser ambigua; empero de ello, explicar que por el término de “constituir un Tribunal”, se entiende por conformación de un tribunal o la integración de autoridades judiciales a un órgano colectivo; en ese sentido en el caso de autos, la Sala estaba conformada por tres vocales, los dos que firmaron el Auto de Vista y la Vocal Borja, que presentó su excusa, quienes resultan ser los tres componentes de dicha Sala Civil, no existiendo convocatoria de otra autoridad para conformar dicho ente colegiado, entonces no se puede acusar que el Tribunal se hubiera integrado contraviniendo la ley.
Por otra parte en cuanto a la cantidad menor de vocales y votos, se debe indica que conforme al art. 53 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, señala lo siguiente: “(NÚMERO DE VOTOS PARA DICTAR RESOLUCIÓN). Las resoluciones que adopten las Salas Especializadas serán por mayoría absoluta de votos de sus miembros…”, dicha disposición señala que la emisión de las resoluciones será efectuada con la mayoría absoluta de los miembros de su Sala; en el sub lite dicha Sala esta compuesta por tres vocales, y la emisión del Auto de Vista fue asentida con dos votos de los tres componentes, deduciendo haber dado cumplimiento a lo previsto en el art. 53 de la Ley Nº 025, no pudiendo aducirse la vulneración de la constitución del Juez natural; sin embargo extraña la conducta de la Vocal Marcela Borja, quien debió formular su excusa antes de la emisión del Auto de Vista y no en forma posterior a el.
4.- Sobre la acusación relativa del último de los recurrentes, quien dedujo la existencia de vicio de nulidad, en sentido de que el recurso de apelación en contra del Auto de 30 de marzo de 2005 hubiera sido concedido en el efecto diferido y no fue resuelto por el Ad quem.
En obrados se emitió el Auto de 3 de junio de 2005 que cursa en fs. 331 y vta., en el que se concede la apelación de Angel Verduguez Vargas, quien hubiera formulado recurso de apelación en el escrito de 26 de abril de 2005 (fs. 324 a 326), se debe indicar -de modo general- que las apelaciones concedidas en el efecto diferido deben aguardar una eventual apelación de sentencia, caso para el cual la persona que hubiera impugnado alguna decisión en primera instancia puede reiterar o ratificar dicha impugnación al momento de apelar de la Sentencia, en cuyo mérito el Juez se encuentra obligado a conceder la apelación contra de la sentencia y la que se hubiera aguardado para ese momento (apelación diferida), empero el requisito es que en el momento procesal oportuno (apelación de sentencia), se tenga que reiterar o ratificar la apelación (diferida); ahora en caso de que se ratifique dicha impugnación la misma debe ser fundamentada como exige el art. 25 de la Ley Nº 1760.
En el sub lite del recurso de apelación en contra de la Sentencia interpuesto por Angel Verduguez, que cursa de fs. 701 a 710 de obrados, no se evidencia que el recurrente haya ratificado o reiterado la apelación que fue diferida mediante Auto de 3 de junio de 2005 (fs. 331 y vta.), por lo que dicha acusación no cumple con la regla exigida de haberse reiterado o ratificado en su debido momento, habiendo dejado precluir su derecho de impugnación, razón por la cual el Juez A quo, en el Auto de fs. 725 tan solo concedió los recursos de apelación contra de la Sentencia y no así sobre resolución interlocutoria tramitada en primera instancia y por ende el Tribunal de apelación no podía pronunciarse sobre la apelación en contra de resoluciones interlocutorias.
5.- Respecto a la acusación del trámite de la tercería presentada por Delia Arze de Jordán, que no tendría la personería suficiente para formular tercería respecto a los otros copropietarios, se debe indicar que si bien el tenor del memorial de tercería de dominio excluyente de fs. 580 a 583, se encuentra redactado como si Delia Arze Durán estuviera presentando el escrito en representación de los otros copropietarios, se debe indicar que en el pie de dicho memorial se encuentran las firmas de Delia, Jorge, Edith y Freddy Arze Murillo que fue aclarado en memorial de fs. 596 en sentido de manifestar que presentaron el escrito a título propio, consiguientemente respecto a la falta de personería no existe observación alguna.
En cuanto a la representación de Wilde Arze Murillo, se presentó el poder Nº 676/2008 de 20 de octubre de 2008, sobre el cual el Ad quem dedujo aplicar la teoría de la conservación de los actos, pues no resulta lógico observar la falta de representación (cuando en escrito posterior se ha subsanado dicha falta de representación), y retrotraer el proceso para que nuevamente con el mismo poder se reencamine la petición de los terceristas; por otra parte de debe hacer constar que el poder otorgado por Wilde Arze Murillo, fue otorgado para apersonarse en el proceso tramitado por el actor y para presentar “tercerías” como se deduce en el renglón 23 de la foja 609 vta.
Por último en cuanto a la acusación de que de acuerdo al poder Nº 1137/2008, Delia Arze Murillo no tendría las facultades para otorgar poder a nombre de Wilde Arze Murillo, se debe indicar que el Ad quem consideró la aplicación de la conservación de los actos, que es acogida por este Tribunal en vista de que en el poder de fs. 609 a 610, ya faculta a Edith Arze Murillo a apersonarse a la presente Litis y faculta presentar “tercerías”, lo que implica que deduciendo una relación lógica en caso de persistir por una nulidad de obrados, observando la representación de Wilde Arze Murillo, a la larga Edith Arze Murillo tendría la oportunidad de presentar nuevamente una tercería de dominio excluyente en base al poder que le fu conferido, razón por la cual la aplicación del principio de conservación de los actos, resultó ser aplicado correctamente a la polémica en estudio; deduciendo la inexistencia de vicio procesal en cuanto a la representación de Wilde Arze Murillo.
Respecto a la falta de citación con la tercería, se debe indicar que una vez conformada la relación procesal de las partes, en ese momento procesal tenían la obligación de asistir obligatoriamente a estrados judiciales los días martes y viernes con la finalidad de notificarse con las resoluciones evacuadas por el órgano jurisdiccional, esa obligación se encuentra contenida en el art. 133 del Código de Procedimiento Civil, lo que implica que el recurrente no cumplió con dicha carga procesal, pues señala en su recurso que desde hacía 7 meses desde la notificación del 4 de diciembre de 2008 su abogado dejó de ser su patrocinante, deduciendo negligencia por parte del recurrente en sentido de que debió apersonarse con nuevo abogado haciendo conocer su domicilio para efectos de notificación, por lo que si el recurrente acusa haberse generado indefensión, esa presunta indefensión la ha causado el propio recurrente Angel Verduguez Vargas, al mantener una conducta omisiva y negligente, por ello no se advierte vicio de procedimiento respecto a la falta de citación, cuando los actuados referentes a la tercería de dominio excluyente fueron notificados en el domicilio de su abogado, momento en el que aún no se había formulado una renuncia al patrocinio profesional del abogado del recurrente.
En el fondo.-
1.- La acusación relativa a que el Auto de Vista contiene disposiciones contradictorias, en sentido de que cuando arriba a la conclusión de que las contradicciones de la Sentencia no resultan un contrasentido y que en base a los hechos probados y no probados, se dedujo que el contrato celebrado ente el actor y los representantes de COLBAC es válido, que no procede el art. 1453 por cuanto el contrato no ha sido declarado nulo, sin embargo en la parte dispositiva se declara improbadas la contestación y excepciones opuestas por los demandados así como su demanda reconvencional y probada la tercería de dominio excluyente.
Se debe indicar que “las disposiciones contradictorias”, como causal del recurso de casación en el fondo, se encuentra contenida en el numeral 2) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil, como señala el propio recurrente en las primeras líneas de la foja 897, al efecto se dirá que la causal contenida en dicho articulado hace referencia a “disposiciones contradictorias”, esto quiere decir que por el término de “disposiciones” se debe entender como un sinónimo de “decisiones”; ahora la contradicción de esas decisiones debe situarse en la parte dispositiva (en el por tanto de la resolución), por ejemplo ante el reclamo de la posesión de una terreno sobre la misma superficie se declara probada la demanda principal de usucapión y probada la reconvencional de reivindicación, esa resulta ser una disposición contradictoria porque concede pretensiones adversas que son excluyentes entre sí; en el caso de autos se señala que los argumentos descritos por el Juez en la parte considerativa debieron apuntar a declarar probada las pretensiones de los recurrentes, esa es una acusación relativa a la forma y de ser evidente podría haberse acusado incongruencia interna en la resolución, o motivación incoherente, porque el fundamento y motivación no concuerdan con la decisión, no pudiendo confundirse esa “incongruencia interna” con una “disposición contradictoria” pues esta ultima debe existir en la pate dispositiva de la Resolución, por lo que no se evidencia haberse generado disposiciones contradictoras en base a la causal descrita en el numeral 2) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil.
2.- Las acusaciones sobre el fondo de la controversia y el fondo de la tercería resultan ser uniformes, por cuanto se refieren a la infracción de los arts. 1538 y 1545 del Código Civil, respecto a la tercería de dominio excluyente formulada, en sentido de diferenciar el antecedente dominial de las partes se remonta al título de propiedad de Isidoro Alvarado, y el antecedente dominial del tercerista se remontaría al titulo de Agapito Rodríguez. Asimismo no se señala en la tercería de dominio excluyente si la fracción reclamada por los terceristas (20.880) estuviera dentro de la superficie de 59.260 m2 sin señalar su ubicación precisa, pese a ello al declarar la legalidad del contrato de 8 de enero de 2010, no establece en qué parte de los 59.260 mts2 de superficie se encuentra la fracción de 20.880 reclamado por el tercerista, en la que se describe los antecedente de los títulos dominiales tanto de las partes en controversia como del tercerista, por lo que cuestionan haberse declarado probada la tercería de dominio excluyente.
Para el entendimiento del instituto de la tercería de dominio excluyente, corresponde citar el Auto Supremo Nº 275/2013 de 27 de mayo 2013, emitido por este tribunal en el que se señaló lo siguiente: “La doctrina establece que la tercería puede ser entendida como la acción promovida por un tercero que se ve perjudicado por el embargo trabado sobre un "bien que es de su propiedad" o que interviene para exigir el "pago preferencial" de su crédito con el producto de la venta del bien embargado.
De la misma forma siguiente lo que establece Lino Enrique Palacio en su obra Manual de Derecho Procesal Civil lo define como: “…la pretensión en cuya virtud una persona distinta a las partes intervinientes en un determinado proceso, reclama el levantamiento de un embargo trabado en dicho proceso sobre un bien de su propiedad, o el pago preferencial de un crédito con el producido de la venta del bien embargado”; por lo dicho la tercería es el proceso instado por una persona, alegando que tiene el dominio de los bienes que se han embargado u ostenta un mejor derecho a cobrar con el importe de su venta y puede oponerse a ambos litigantes o solo a uno de ellos.
Asimismo, también la doctrina señala que existen dos clases de tercerías, una de dominio, por la que el tercero alega ser el dueño, tener el dominio del bien embargado otro de mejor derecho, por la cual el tercero alega tener mejor derecho que el embargante para quedarse con el producto de la venta del bien embargado (Ej.: acreedor hipotecario mejor derecho que el quirografario).
De otro lado Gonzalo Castellanos Trigo, señala que: "Nuestro procedimiento civil regula la participación de los terceros con el título de "tercerías...” Sin embargo, confunde totalmente los conceptos de "terceros y terceristas", o dicho de otra manera, entremezcla ambas participaciones procesales, cuando jurídicamente son totalmente distintas, y, por consiguiente, nos lleva a una mala aplicación de estas instituciones procesales". A tal efecto, también señala que: "Tercero es el que interviene en el proceso; empero, cuando es admitido en el proceso, deja de ser tercero para convertirse en parte del proceso, por tener algún interés en la pretensión objeto del proceso. Mientras que el tercerista es la persona que no tiene ningún interés en la pretensión del proceso, y solo ingresa al juicio, para solicitar un desembargo o la preferencia del pago, y una vez conseguido su objetivo sale del proceso, empero jamás se convierte en parte del proceso". (Análisis Doctrinal y Jurisprudencial del Código de Procedimiento Civil Boliviano).
De la anterior diferenciación que realiza el citado Autor y de la conceptualización doctrinal a la que se hizo referencia respecto a la tercería, podemos concluir en que la interposición de una tercería (de dominio), se la realiza fundando la misma en un interés propio y en un derecho positivo y de existencia cierta (art. 356 del Código de Procedimiento Civil) a los fines de limitar y hacer valer su derecho de dominio sobre algún bien que haya sido embargado y no así que a través de la tercería planteada en un proceso ordinario donde necesariamente quien tenga interés en dicha pretensión tiene que apersonarse al proceso como "tercero" y no "tercerista", a los fines justamente de que siendo tercero pueda formar parte del proceso. Es así que Alex. G. Parada Mendía en su Libro la Tercería de Dominio Excluyente, señala que la tercería de dominio no es un caso de intervención procesal, y citando a Fernández López indica que: "expresa dos razones principales por las que la tercería de dominio excluyente no puede ser considerada un fenómeno de intervención procesal. a) La intervención procesal es una figura típica del proceso de declaración, mientras que la tercería de dominio excluyente está pensada principalmente para los procesos de ejecución (ámbito de embargo ejecutivo), si bien son perfectamente posibles como oposición del terreno al embargo preventivo. b) La intervención procesal es un cauce procesal genérico que permite ejercitar distintas acciones y oponerse inclusive al objeto del proceso. La tercería de dominio excluyente se refiere a una acción específica que pretende en forma concreta el levantamiento del embargo erróneamente trabado sobre un bien o derecho de su propiedad"…”;
En cambio el tercero excluyente, es una persona distinta a las partes (que no forma parte de la relación substancial), tampoco su derecho de propiedad se encuentra embargado por las medidas cautelares adoptadas por las partes litigantes, sino que su derecho deviene en ser positivo y de existencia cierta como para oponerse a la pretensión de las partes y buscar la exclusión de la cosa demandada entre esas partes, al efecto se cita al doctrinario Enrique Palacios Pareja quien en su trabajo doctrinario denominado “LA INTERVENCIÓN DEL TERCERO EN EL PROCESO CIVIL PERUANO”, señaló lo siguiente: “La segunda subcategoría implica una postura completamente diferente por pate del interviniente, pues éste busca excluir total o parcialmente al demandante, ya que pretende ser declarado titular del derecho discutido, total o parcialmente. Éste es el supuesto previsto en el art. 99 del Código Procesal Civil, y sería aplicable al ejemplo siguiente: Eduardo demandó a Julio reclamando la propiedad de un bien, del que Julia considera propietaria…”, de nuestra parte podemos aportar el ejemplo de que entre (A y B) herederos aparentes puedan estar litigando la división de una herencia, empero en el litigio aparece como tercero excluyente (C) en calidad de heredero forzoso y pide la exclusión de esos bienes litigados en la división por ostentar un mejor derecho en cuanto a la sucesión hereditaria, estos supuestos el Código Procesal civil peruano los regula bajo la intervención voluntaria principal, consignada por Palacios como “a) la Intervención excluyente principal, por la que el tercero pretende, en todo o en parte, ser declarado titular del derecho discutido en el proceso, por lo que formula su exigencia contra demandante y demandado para que se resuelva ésta en el mismo proceso…”
Ahora para la viabilidad de esta intervención excluyente principal deben mediar ciertos requisitos, como es que el derecho sea positivo, de existencia cierta, lo que quiere decir que su existencia sea pura y simple, no sujeta a controversias de hecho respecto a los títulos de las partes, caso para el cual queda abierta la vía del proceso de conocimiento, en el cual el tercero interviniente como las partes podrán hacer valer sus títulos de propiedad así como el antecedente dominial de estos.
De la revisión del contenido del memorial de la tercería de dominio excluyente que cursa en fs. 580 a 583, se deduce que los terceristas señalaron que el antecedente dominial de las partes (demandante y demandados) y el antecedente dominial de los terceristas, señalando que los terrenos debatidos por las partes se encontrarían en la manzana Nº 78 y extrañamente se ha incluido el lote Nº 58 (a) que corresponde a los terceristas.
Bajo ese argumento el Juez A quo, en lo relevante de su fallo dedujo que los terceristas demostraron su interés legítimo y su derecho positivo con la prueba documental que fue reconocida por los demandados al momento de responder la acción instaurada en su contra cuando señalaron que una vez pretendía la posesión judicial por parte de los esposos Pinto Paredes (demandados) existió oposición por parte de Ricardo Arze (antecesor dominial de los terceristas) basándose en el plano satelital presentado por los terceristas; así el Ad quem, señaló que la tercería procedería argumentando un derecho de propiedad distinto al de las partes, requisito que deduce haberse cumplido, pues el derecho de los terceristas es la de preservar su derecho propietario. Al margen de ello debe constar que en diversos alegatos efectuados por los propios terceristas – se tiene que estos- dedujeron que la ubicación de la propiedad de las partes hubiera sido alterado y confundido en forma posterior con la misma propiedad que alegan los terceristas, consiguientemente, se advierte la existencia de cuestiones de hecho que deben ser demostrados en proceso de conocimiento, en las que se deberá debatir el mejor derecho de propiedad alegado por los terceristas frente a los título de las partes, con la finalidad de que estás y aquellas tengan la oportunidad de demostrar sus aseveraciones “de hecho”.
Corresponde señalar que el art. 1538 del Código Civil, señala que la propiedad de un derecho real se hace público mediante la inscripción del título en la oficina de Derechos Reales y es oponible a terceros desde la fecha de su inscripción, los terceristas confundieron la forma de protección de su derecho real, de un mejor derecho de propiedad o acción negatoria, de acuerdo a la descripción de la superficie que señalan, existiría confusión de los títulos presentados entre las partes y los terceristas, razón por la cual el derecho de propiedad cuyo reconocimiento pretenden los terceristas frente a las partes debe ser debatido en proceso de conocimiento, mediante un proceso de mejor derecho de propiedad, o en su defecto si se pretende la posesión en forma total o parcial de alguna superficie se tendrá el proceso de reivindicación, o en caso de que se tenga acciones de hecho generados por las parte se tendrá la acción negatoria para la solución de sus controversias, deduciendo que los de instancia aplicaron erróneamente el art. 356 del código de Procedimiento Civil.
Por lo expuesto corresponde emitir fallo en base a los arts. 271 num. 2) y 4) del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO.- La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42 parágrafo I num.1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2.010 y en aplicación de los arts. 271 num. 2) del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 858 a 860 formulado por Román Alborta Yugar; asimismo en base a los arts. 271 num. 2) del Código adjetivo de la materia declara: INFUNDADO los recursos de casación en la forma deducidos por Antonio Pinto Claros y Milka Gioconda Paredes de Pinto en el memorial de fs. 871 a 881 y por Angel Verduguez Vargas en el recurso de fs. 886 a 900; y en base a los arts. 271, num. 4) y 274 del mismo Código de Procedimiento Civil, en cuanto a los argumentos del recurso en el fondo de estos tres últimos recurrentes CASA parcialmente el Auto de Vista con Ptda. Nº 273 Libro N° 195 de 13 de diciembre de 2013 que cursa de fs. 842 a 855, y deliberando en el fondo declara IMPROBADA la tercería de domino excluyente formulado a fs. 580 a 583, por Delia Arze de Jordan por si y en representación de Wilde, Freddy, Edith y Jorge Arze Murillo, manteniendo en lo demás subsistente las determinaciones asumidas en la resolución de primera instancia de fs. 662 a 671 vta. Sin costas.
Sin responsabilidad, por ser excusable el error.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
Auto Supremo: 32/2015 Sucre: 19 de enero 2015
Expediente: CB – 115 – 14 – S.
Partes: Rómulo Román Alborta Yugar. c/ Oscar Eduardo Olivera Rodo y otros.
Proceso: Nulidad de escritura pública y otros.
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: Los recursos de casación de fs. 858 a 860 formulado por Román Alborta Yugar, el de fs. 871 a 881 formulado por Antonio Pinto Claros y Milka Gioconda Paredes de Pinto y el de fs. 886 a 900 por Angel Verduguez Vargas, contra el Auto de Vista con Ptda. Nº 273 Libro N° 195 de 13 de diciembre de 2013 que cursa de fs. 842 a 855, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba en el proceso de nulidad de escritura pública y otros, seguido por Rómulo Román Alborta Yugar contra Oscar Eduardo Olivera Rodo y otros, la concesión de fs. 930, los antecedentes del proceso y;
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido Primero en lo Civil de la ciudad de Cochabamba pronuncia la Sentencia con Ptda. Nº 3 Libro Nº 5 de 08 de enero de 2010 que cursa de fs. 662 a 671 vta., declarando improbada la demanda de fs. 13 a 16 así como las excepciones perentorias de falsedad e ilegalidad interpuestas a las mutuas peticiones, improbada la demanda reconvencional planteada por Freddy Copa Villarroel, José Rufo Medrano, Edmundo Caero Molina y Juan Luna Fernández en representación de sus mandantes, así como las excepciones perentorias de falsedad e ilegalidad opuestas por los mencionados, probadas las excepciones perentorias de falsedad e ilegalidad contra de demanda e improbada la prescripción así como el resarcimiento por hecho ilícito solicitadas por Oscar Olivera Rodo y Julio Calancha Siles, improbadas la excepciones perentorias de ilegalidad, falsedad, falta de acción y derecho opuestas por el defensor de oficio, improbada la mutua petición interpuesta por Antonio Pinto Claros, Milka Gioconda Paredes de Pinto y Ángel Verduguez Vega por la adquisición de derecho propietario por vía de usucapión, así como improbadas las excepciones de incapacidad, impersonería del demandante y de los demandados e imprecisión opuestas a la demanda como perentorias; asimismo declaró probada la tercería de dominio excluyente invocada por Delia Arze de Jordán por sí y en representación de Wilde, Freddy, Edith y Jorge Arze Murillo, sobre el bien inmueble signado con el Nº 58 de la zona Chilimarca cantón Tiquipaya, Provincia Quillacollo, con una superficie de 20.880.
Sentencia que fue recurrida de apelación y resulta mediante Auto de Vista de fs. 842 a 855, por el que se confirma la Sentencia apelada.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Recurso de casación de Román Alborta Yugar de fs. 858 a 860.-
Señala que el presente caso versa sobre nulidad de contrato de compraventa de fecha 15 de julio de 1990 de terrenos de la extensión superficial de 33.265 mts2. a consecuencia de existir ilicitud de la causa por la falta de pago del comprador, al identificar la causa puede confundirse con el consentimiento, con el objeto, o la prestación de ambas partes, sin embargo la causa es el motivo determinante de la obligación, en sentido de que con Oscar Eduardo Olivera Rodo al mismo tiempo se suscribió un compromiso de venta el 8 de junio de 1990 de fs. 12 de los mismos terrenos, que se comprometía pagar el precio convenido a 1.70 el m2, que no se ha perfeccionado por cumplimiento del comprador, por ello la actitud del demandado afecta la buena fe, la moral como fundamento de derecho que amerita la nulidad.
En la forma.-
Señala que de conformidad a lo previsto en el art. 20 de LAPCAF en su art. 20 que complementa el art. 233 del Código de Procedimiento Civil, aludiendo que la concesión de la apelación en el efecto diferido permite que la reserva de la concesión hasta una eventual apelación de sentencia, cita el art. 24 parágrafo I de la Ley N° 1760 que señala la misma procede contra resoluciones que resolvieren excepciones; así en el Auto de 14 de febrero de 2005 (fs. 300), el A quo anula obrados hasta fs. 202, que incluye las resoluciones de excepciones previas emitidas por el Juez inferior, sobre la misma Antonio Pinto Claros por memorial de fs. 320 a 324 interpuso recurso de apelación, que fue rechazado mediante Auto de fs. 331 y se concedió en el efecto diferido; con respecto a las fojas anuladas el Juez por Auto de 30 de marzo de 2005 con el cual no fueron notificadas la partes para asegurar el derecho al debido proceso, que fue reclamada oportunamente y fue rechazada por el inferior, así como tampoco existe el Auto de fs. 8 de marzo de 2006.
Señala que en previsión de los arts. 15 y 16 de la Ley N° 025, los Tribunales se encuentran en la obligación de revisar los procesos de oficio a tiempo de conocer la causa.
Señala que apelada la Sentencia con la fundamentación conjunta de la apelación diferida, empero no se lo concede para su resolución por el Tribunal, por lo que en previsión del art. 115.I de la Constitución Política del Estado, 17.I de la Ley del Órgano Judicial, 252 del Código de Procedimiento Civil y apartado I inc. 7) d y II de la ley N° 1760 corresponde anular obrados hasta el vicio mas antiguo.
En el fondo.-
Por memorial de fs. 29 y 54 Juan Freddy Copa Villarroel se apersona a la demanda, José Rufo Medrano, Edmundo Caero Molina y Juan Luna Fernández con la prueba de fs. 32 a 52 responden y reconvienen a la demanda, de la prueba acompañada se infiere que los terrenos objeto de la demanda tienen como antecedente título ejecutorial agrario y el Servicio Nacional de Reforma Agraria tiene jurisdicción en todo el territorio de la República, así no corresponde a la justicia ordinaria, revisar o modificar decisiones de la judicatura agraria, entidad que tiene competencia para la resolución de conflictos emergentes de la posesión y competencia para la resolución de conflictos, siendo la competencia improrrogable, conforme a los arts. 30, 31, 323 y 33 de la Ley N° 1715.
Describe parte de la Sentencia Constitucional N° 698/2006-R respecto a la competencia y señala que los arts. 25, 26 y 27 de la L.O.J. y 29 y 30 de la Ley del Órgano Judicial, delimitan la competencia del juzgador en función a territorio, naturaleza, materia o cuantía y de la calidad de las personas que litigan, la competencia nace de la ley, es indivisible e indelegable, el proceso tramitado por órganos jurisdiccionales incompetentes es nulo, como señala el art. 29 y 30 de la Ley del Órgano Judicial.
En razón de lo expuesto señala que al haber entrado a conocer el fondo de las cuestiones agrarias, ha viciado sus actos con la nulidad prevista en el art. 122 de la Constitución concordante con el art. 29 y 30 de la ley del Órgano Judicial.
Señal que las autoridades se encuentran en la obligación de dictar resoluciones exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva.
Por lo que solicita anular obrados o casar el Auto de Vista.
Recurso de casación de Antonio Pinto Claros y Milka Gioconda Paredes de Pinto (fs. 871 a 881) y de Angel Verduguez Vargas de fs. (886 a 900), se las pasa a resumir en forma conjunta tomando en cuenta la similitud de sus acusaciones, salvo algún punto que resulta propio al último de los recurrentes.
En la forma.-
Señala que mediante memorial de fs. 154 a 158 vta., se apersonaron en la presente causa y contestaron la demanda oponiendo excepciones previas de incapacidad o impersonería del demandante y de los demandados, litispendencia, obscuridad, imprecisión y contradicción en la demanda, que fueron resueltas por Auto de fs. 239, empero no se dijo nada sobre las excepciones previas de incapacidad o impersonería de los demandados y de litispendencia, esa falta de pronunciamiento conculca sus derechos y garantías al debido proceso y de defensa que ameritan nulidad de obrados; se indicó que las excepciones planteadas fueron formuladas como previas no como perentorias, se incurre en error de hecho y de derecho cuando se señala que dichas excepciones fueron opuestas como perentorias, asimismo señala que al resolverse las excepciones sin fundamentación vulnerara la garantía al debido proceso.
Por otra parte señala que la falta de resolución sobre las excepciones previas de incapacidad o impersonería de demandados y litispendencia por violación de los derechos de defensa y debido proceso y art. 3-2) y 338-II del Código de Procedimiento Civil y 115-II y 119-II de la Constitución y 17 de la Ley del Órgano Judicial, que fue reclamado en el recurso de apelación, empero de ello el Auto de Vista pese de reconocer dicha irregularidad desestimó su apelación, pues el Auto de fs. 239 no resuelve las excepciones de incapacidad, impersonería de los demandados y litispendencia, por ello solo se podía haber convalidado las excepciones resueltas en el Auto de fs. 239 y no así las excepciones de incapacidad, impersonería de los demandados y litispendencia, porque estas no fueron resueltas.
Señala que existe nulidad por falta de pronunciamiento sobre el segundo punto apelado y violación de arts. 236 y 254 num. 4) del Código de Procedimiento Civil, sosteniendo que en la Sentencia apelada se hubiera señalado que las excepciones de incapacidad o impersonería del demandante y de los demandados, litispendencia y obscuridad, imprecisión y contradicción en la demanda, hubieran sido formuladas como perentorias y no se realizada ninguna fundamentación de hecho o de derecho por las que el Juez las declara improbadas.
Acusa que el Tribunal se hubiera integrado contraviniendo la ley y con menor número de Vocales y votos, en sentido de que la Sala Civil está integrado por tres Vocales: Javier Celis, Gualberto Terrazas y Lineth Borja, sin embargo el Auto de Vista de 13 de diciembre de 2013, fue emitido tan solo por los Vocales Celis y Terrazas y no así por la Vocal Borja, por otra parte si bien esta se excusó de la causa en fecha 06 de enero de 2014, empero dicha excusa fue en forma posterior a la emisión del Auto de Vista.
El último de los recurrentes adicionó a su recurso de nulidad por falta de pronunciamiento sobre la apelación concedida en el efecto diferido y se incurre en la causal de casación en la forma prevista en el art. 254 num. 4) del Código de Procedimiento Civil, arguyendo que mediante memorial de 28 de abril de 2005, interpuso recurso de a reposición alternado de apelación en contra del Auto de 30 de marzo de 2005 que fue concedida en el efecto diferido mediante Auto de 3 de junio de 2005 (fs. 331), sobre el mencionado recurso, que correspondía al Tribunal de Alzada pronunciarse anulando obrados hasta el estado de tramitarse dicha apelación, sin embargo el Auto de Vista no se pronunció sobre dicho recurso.
Sobre la tercería los recurrentes acusaron que la tercería de dominio excluyente de 28 de agosto de 2008 interpuesta por Delia Arze de Jordán, se advierte que la misma fue presentada por sí y en representación de Wilde, Freddy, Edith y Jorge Arze Murillo, empero no se acompaña poder notariado que se habilite a actuar mediante representación y el hecho de que se haya presentado la tercería por Edith, Freddy y Jorge Arze Murillo, por otra parte el poder confeccionado en favor de Delia Arze Murillo otorgado por Wilde Arze Murillo, tampoco otorga facultad para interponer tercería de dominio excluyente, ni la adecuación de poder, no subsana ni convalidad las actuaciones realizadas, por ello dicho poder no produce efecto legal con relación a los actos procesales realizados en su representación antes del 20 de octubre de 2008, de esa manera la tercería formulada por Deliza Arze de Jordán, por ello corresponde anular la sentencia hasta que se pronuncie sobre la falta de personería y se la declare improcedente.
El ultimo de los recurrentes dedujo que el último de los recurrentes, manifiesta que el poder Nº 1137/2008 (fs. 595) conferido por Deliza Arze de Jordán por sí y en representación de Wilde Arze Murillo en favor de Edith Arze Murillo no la habilita para otorgar poder en favor de su hermano ni expresa facultad para interponer tercería de dominio excluyente. Asimismo acusó que no fue citado con la demanda de tercería de dominio excluyente, por lo que quedó en indefensión sobre la tercería, acusando que en fecha 4 de diciembre de 2008 se hubiera practicado una notificación con la tercería planteada, dejando copia en su domicilio procesal de su abogado, cuando 7 meses antes dejó de ser su abogado, lo que le ha causado indefensión.
En el fondo.-
1.- El Auto de Vista contiene disposiciones contradictorias, cuando arriba a la conclusión de que las contradicciones de la Sentencia no resultan un contrasentido y el hecho de que se haya desarrollado la actividad jurisdiccional para desvirtuar el mérito de la demanda frente a los argumentos expuestos por los demandados, no implica contradicción alguna; luego de ello trascribe parte de la sentencia sobre aspectos relativos a los hechos probados y hechos no probados, en el considerando II tercer párrafo señalaría que el contrato celebrado entre el actor y COLBAC es perfecto y válido y en el ultimo párrafo del mismo considerando se señalaría que no se ha producido la nulidad, tomando en cuenta que el derecho propietario ha sido consolidado en favor de Olivera y de este a favor de los demandados y que el fundamento de la reivindicación reside en el poder de persecución por el efecto del derecho de propiedad y el mejor derecho no ha sido desvirtuado ya que de momento estaría en manos de los compradores, de modo que no procede la reivindicación y en vista de que Román Alborta hubiera efectuado las ventas de las dos fracciones en favor de COLBAC la acción carece de sustento legal. Refiere asimismo que la Sentencia arriba a dos convicciones, no solo en base a la Escritura Pública Nº 706/91 de 4 de octubre de 1991 y su registro en Derechos Reales, sino también en base a la Escritura Pública Nº 379/90 registrado en Derecho Reales y el documento privado de 8 de junio de 1990; sin embargo en la parte dispositiva contradictoriamente declara improbada su contestación y excepción opuesta a la demanda así como su reconvención y probada la tercería de dominio excluyente interpuesta por Delia Arze de Jordán, sin que exista mérito para ello, resultando no ser evidente que las contradicciones acusadas en apelación, constituyen contradicciones objetivas y manifiestas que debieron ser acogidas por el Tribunal de Alzada.
2.- Acusa que el Auto de Vista contiene violación indebida de los arts. 1538 y 1545 del Código Civil, refiriendo que en el considerando III num. 6 erróneamente se reconoce el mismo en favor de los terceristas, con el argumento de que se remontaría al derecho propietario de Agapito Rodríguez Zambrana inscrito en Derechos Reales a fs. 129 partida Nº 250 del Libro de la Provincia Quillacollo de fecha 15 de marzo de 1960, que dichos propietarios transfirieron el inmueble a Ricardo Arze Guzmán y Rady Murillo de Arze por documento de 06 de mayo de 1976, registrado en Derechos Reales a fs. 127 en fecha 10 de enero de 1992, así la tradición de los terceristas se remonta al 15 de marzo de 1960 que debe tomarse en cuenta para los fines del art. 1538 del Código Civil, que es el que corresponde a la transferencia efectuada a los progenitores de los terceristas y por transferencia de estos como anticipo de legítima. Refiere que se infringe el art. 1538 y 1545 del Código Civil porque no se toma en cuenta que su derecho se remonta al derecho propietario de Isidoro Alvarado, adquirido mediante título traslativo de dominio de 26 de noviembre de 1959 inscrito en Derechos Reales a fs. 48 Pdta. Nº 95 del Libro 1º de Propiedades de la Provincia Quillacollo, en fecha 26 de enero de 1960, conforme acredita el documento de fs. 4, tampoco se considera que Isidoro Alvarado transfirió el derecho propietario a Roma Alborta mediante documento de 21 de febrero de 1985 registrado en Derechos Reales a fs. 1239 Ptda. Nº 1350 del Libro Nº 1 de propiedades de la provincia Quillacollo en fecha 27 de junio de 1985, luego las transferencia en favor de COLBAC y de estos en favor de los recurrentes, deduciendo que su tradición se remota al 26 de enero de 1960 que debe tomarse en cuenta para los efectos de los arts. 1538 y 1545 del Código Civil; al efecto señala que al haberse reconocido derecho propietario sobre el bien inmueble, se deduce infracción del art. 1538 y 1545 del Código Civil.
3.- Acusa que se ha aplicado indebidamente los arts. 1538 y 1545 del Código Civil, refiriendo que la demanda de fs. 13 a 16, pretende la nulidad de la venta de terrenos que totalizan la superficie de 59.260 m2 efectuada mediante E.P. Nº 379 de 15 de junio de 1990 y documento privado de 8 de junio de 1990, y la reivindicación de los terrenos mencionados, la inexistencia de los derechos de los demandados y el resarcimiento de daños y perjuicios.
Refiere que sobre esa extensión se demandado, en formuló demanda reconvencional demandaron el reconocimiento de su derecho propietario por usucapión. Empero la tercerista Delia Arze reclama su derecho de propiedad, sobre la fracción de 20.880 m2 sin especificar en que parte de los 59.260 se encuentra dicha fracción, asimismo señalan que las dos fracciones objeto del litigio han sido consolidadas en principio en favor de Olivera y de este a favor de los otros adquirientes y que el mejor derecho se encuentra en manos de los sucesivos compradores, sin embargo se declaro probada la tercería de dominio excluyente, sin determinarse que parte o lado de los 59.260 mts2 se encuentra la fracción de 20.880 reclamado por la tercerista; asimismo señala que su derecho de propiedad se remonta al antecedente dominial de Isidoro Alvarado, en cambio el derecho de propiedad de Delia, Freddy, Edith y Jorge Arze Murillo, se remota al antecedente dominial de Agapito Rodríguez Zambrana, Mario Rodríguez Sánchez y Cinda Rodríguez de Acosta, deduciendo que al haberse reconocido derecho propietario sobre el bien objeto del litigio en favor de los terceristas en base a una tradición posterior a la tradición del derecho propietario de los recurrentes de ha vulnerado el art. 1538 y 1545 del Código Civil.
Por lo expuesto solicitan que sobre el fondo se anule obrados hasta que se resuelva las excepciones previas de incapacidad o impersonería en los demandados y litispendencia o en su defecto se case el Auto de Vista y se declare probada su contestación negativa y reconvención reconociendo su derecho propietario o con referencia a la tercería interpuesta se case el Auto de Vista y se declare improbada.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Recurso de casación de Román Alborta Yugar de fs. 858 a 860.-
En la forma.-
1.- Sobre la petición de anular obrados hasta el vicio más antiguo, en la que se señaló que mediante Auto de fs. 300 se anuló el proceso hasta fs. 202, que fue observado por Antonio Pinto Claros de fs. 320 a 324, quien formuló recurso de reposición bajo alternativa de apelación que al ser rechazado el primer recurso se concedió la apelación en el efecto diferido, y la aclaración efectuada por el A quo respecto a las fojas anuladas no hubieran sido notificadas, además que no existe el Auto de 8 de marzo de 2006.
Corresponde señalar que mediante Auto de fs. 317 el A quo aclara que la nulidad dispuesta por el Auto de 14 de febrero alcanza hasta fs. 252 y no así hasta fs. 202, con la misma el recurrente fue notificado en fecha 12 de abril de 2005 como consta en diligencia de fs. 318, por ello no puede acusar que no fue notificado con dicha diligencia. Sobre el segundo agravio de que no existiría el Auto de 8 de marzo de 2006, corresponde señalar que pese de no existir dicho actuado procesal que debía constar en fs. 342, se debe indicar que con dicho Auto el recurrente fue notificado personalmente el 13 de marzo de 2006 como consta en la diligencia de fs. 343, al margen de ello no señala de qué forma la falta de dicho actuado le pudiera haber ocasionado perjuicio, caso para el cual en la instancia pertinente debió solicitar la reposición del mismo conforme al art. 109 del Código de Procedimiento Civil, actuado que por la propia versión contenida en el escrito de fs. 358 se entiende que es una complementación al Auto de relación procesal.
Asimismo en cuanto a la concesión del recurso de apelación diferida, se debe indicar que el recurso de casación, como todo recurso se encuentra abierto para absolver reclamos de los recurrentes, respecto a sus peticiones, y en la especie el recurso de apelación descrito y acusado de no haber sido concedido fue formulado por la parte demandada, no pudiendo el actor (contraparte) acusar infracción sobre argumentos y peticiones que fueron deducidos por la parte contraria, no estando legitimado el recurrente a observar ese presunto agravio.
Por lo expuesto no se advierte vicio de procedimiento, menos la infracción de los arts. 115.I de la Constitución Política del Estado, 17.I de la Ley del Órgano Judicial, 252 del Código de Procedimiento Civil y apartado I inc. 7) d y II de la ley N° 1760.
En el fondo.-
Señala que por la prueba adjuntada por los reconventores de fs. 29 a 54, se infiere que los terrenos tienen como antecedente título ejecutorial agrario y el Servicio Nacional de Reforma Agraria tiene jurisdicción en toda la República y no corresponde a la justicia ordinaria el conocimiento la modificación o revisión de las decisiones de la judicatura agraria, entidad que tiene competencia para la resolución de conflictos emergentes de la posesión y competencia para la resolución de conflictos, siendo la competencia improrrogable, conforme a los arts. 30, 31, 323 y 33 de la Ley N° 1715.
Se debe indicar que de acuerdo al contenido de la demanda principal y las reconvenciones, antes de haberse instaurado la presente acción, ambas partes dedujeron que los terrenos objeto de la controversia, ya estuvieron sujetos a normas del Municipio de Tiquipaya como es la de haberse efectuado una solicitud de aprobación del anteproyecto de urbanización, así se deduce de las literales de fs. 824 a 825, deduciendo que los predios hasta el momento de interponerse la demanda ya estaban destinados a fines de urbanidad, pues no se tiene constancia que las labores efectuadas en dicho predio sean las destinadas a un uso estrictamente agrícola y ganadero, como señala la exigencia de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 64/2014; asimismo se debe indicar que en la presente causa no se está poniendo en debate la validez o no de títulos ejecutoriales, sino la nulidad de un contrato de venta efectuado por el propio actor en contra de la persona a la que trasfirió el derecho de propiedad, por lo tanto la acusación respecto a la competencia del órgano jurisdiccional ordinario resulta ser infundada.
En cuanto a la acusación relativa a que las resoluciones deben ser efectuadas con la fundamentación necesaria y citar las normas en la parte dispositiva, esta es una acusación incierta pues el actor debió deducir qué determinación no se encuentra fundamentada o motivada y no señalar en forma genérica la existencia de vicio de procedimiento.
Por lo expuesto no existen infracciones argumentos relativos al fondo de la controversia, por la parte demandante.
El recurso de casación de casación de Antonio Pinto Claros y Milka Gioconda Paredes de Pinto (fs. 871 a 881) y de Angel Verduguez Vargas de fs. (886 a 900), se las pasa a resumir en forma conjunta tomando en cuenta la similitud de sus acusaciones, salvo algún punto que resulta propio al último de los recurrentes.
En la forma.-
1.- En cuanto al argumento de haberse opuesto excepciones previas en memorial de fs. 154 a 158 vta. y en el Auto de fs. 239, y que no se hubieran resuelto las excepciones de incapacidad o impersonería de los demandados, litispendencia, obscuridad imprecisión y contradicción en la demanda, que fueron planteadas como previas y no como perentorias.
Corresponde señalar que los recurrentes tomaron conocimiento de los autos de 10 de junio de 2003 (entre ellos el Auto de fs. 239 que resuelve las excepciones previas formuladas por los recurrentes) como se acredita del propio escrito de los recurrentes en fs. 320 vta., renglón 9 y ss., sin embargo de ello desde dicho memorial los recurrentes no solicitaron se resuelva el resto de las excepciones, que en su criterio las hubieran formulado en calidad de previas, además de ello en forma posterior de fs. 547 a 553 presentaron su memorial de alegatos adjuntando a fs. 546 su comprobante de caja por saca de expediente, esto quiere decir que los recurrentes se dieron por notificados con todos los actuados generados en el proceso, como señala el art. 136 del Código de Procedimiento Civil, pese a ello no solicitaron se resuelva el resto de las excepciones que ahora acusan, por lo que dicha omisión quedó convalidada tácitamente por los propios recurrentes, al no haber reclamado la resolución de esas excepciones antes de sentencia, consiguientemente no se advierte vicio de procedimiento en este punto, no existiendo vulneración de los arts. 3-2) y 338-II del Código de Procedimiento Civil y 115-II y 119-II de la Constitución y 17 de la Ley del Órgano Judicial.
2.- Respecto a la falta de pronunciamiento del segundo punto apelado, se debe indicar que, el Ad quem, de forma genérica arribó a al conclusión de que el Auto de 10 de junio de 2003 que resolvió las excepciones no se las puede revisar en vía del recurso de apelación porque dicha resolución hubiera causado ejecutoria, esa es una respuesta de forma general a las acusaciones relativas a la forma de resolución de las excepciones formuladas por los recurrentes.
Ahora si dicha respuesta, no satisfacía las expectativas deducidas por los recurrentes debieron formular la petición de complementación y aclaración en base al art. 239 del Código de Procedimiento Civil, el no haberlo hecho implica que los recurrentes no agotaron el mecanismo de protección oportuno para la satisfacción del reclamo que ahora se traen en casación, consiguientemente se advierte no haberse dado cumplimiento a la premisa establecida en el art. 17 parágrafo III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.
3.- Respecto a la acusación de que el Tribunal hubiera sido integrado contraviniendo la ley, en sentido de que el fallo hubiera sido emitido con el asentimiento de dos vocales de la Sala Civil Primera, que constituye un Tribunal integrado contraviniendo la ley y con menor número de vocales y votos, en vista de que la vocal Borja presentó su excusa en forma extemporánea, luego de haberse dictado el Auto de Vista.
Se debe indicar que la acusación resulta ser ambigua; empero de ello, explicar que por el término de “constituir un Tribunal”, se entiende por conformación de un tribunal o la integración de autoridades judiciales a un órgano colectivo; en ese sentido en el caso de autos, la Sala estaba conformada por tres vocales, los dos que firmaron el Auto de Vista y la Vocal Borja, que presentó su excusa, quienes resultan ser los tres componentes de dicha Sala Civil, no existiendo convocatoria de otra autoridad para conformar dicho ente colegiado, entonces no se puede acusar que el Tribunal se hubiera integrado contraviniendo la ley.
Por otra parte en cuanto a la cantidad menor de vocales y votos, se debe indica que conforme al art. 53 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, señala lo siguiente: “(NÚMERO DE VOTOS PARA DICTAR RESOLUCIÓN). Las resoluciones que adopten las Salas Especializadas serán por mayoría absoluta de votos de sus miembros…”, dicha disposición señala que la emisión de las resoluciones será efectuada con la mayoría absoluta de los miembros de su Sala; en el sub lite dicha Sala esta compuesta por tres vocales, y la emisión del Auto de Vista fue asentida con dos votos de los tres componentes, deduciendo haber dado cumplimiento a lo previsto en el art. 53 de la Ley Nº 025, no pudiendo aducirse la vulneración de la constitución del Juez natural; sin embargo extraña la conducta de la Vocal Marcela Borja, quien debió formular su excusa antes de la emisión del Auto de Vista y no en forma posterior a el.
4.- Sobre la acusación relativa del último de los recurrentes, quien dedujo la existencia de vicio de nulidad, en sentido de que el recurso de apelación en contra del Auto de 30 de marzo de 2005 hubiera sido concedido en el efecto diferido y no fue resuelto por el Ad quem.
En obrados se emitió el Auto de 3 de junio de 2005 que cursa en fs. 331 y vta., en el que se concede la apelación de Angel Verduguez Vargas, quien hubiera formulado recurso de apelación en el escrito de 26 de abril de 2005 (fs. 324 a 326), se debe indicar -de modo general- que las apelaciones concedidas en el efecto diferido deben aguardar una eventual apelación de sentencia, caso para el cual la persona que hubiera impugnado alguna decisión en primera instancia puede reiterar o ratificar dicha impugnación al momento de apelar de la Sentencia, en cuyo mérito el Juez se encuentra obligado a conceder la apelación contra de la sentencia y la que se hubiera aguardado para ese momento (apelación diferida), empero el requisito es que en el momento procesal oportuno (apelación de sentencia), se tenga que reiterar o ratificar la apelación (diferida); ahora en caso de que se ratifique dicha impugnación la misma debe ser fundamentada como exige el art. 25 de la Ley Nº 1760.
En el sub lite del recurso de apelación en contra de la Sentencia interpuesto por Angel Verduguez, que cursa de fs. 701 a 710 de obrados, no se evidencia que el recurrente haya ratificado o reiterado la apelación que fue diferida mediante Auto de 3 de junio de 2005 (fs. 331 y vta.), por lo que dicha acusación no cumple con la regla exigida de haberse reiterado o ratificado en su debido momento, habiendo dejado precluir su derecho de impugnación, razón por la cual el Juez A quo, en el Auto de fs. 725 tan solo concedió los recursos de apelación contra de la Sentencia y no así sobre resolución interlocutoria tramitada en primera instancia y por ende el Tribunal de apelación no podía pronunciarse sobre la apelación en contra de resoluciones interlocutorias.
5.- Respecto a la acusación del trámite de la tercería presentada por Delia Arze de Jordán, que no tendría la personería suficiente para formular tercería respecto a los otros copropietarios, se debe indicar que si bien el tenor del memorial de tercería de dominio excluyente de fs. 580 a 583, se encuentra redactado como si Delia Arze Durán estuviera presentando el escrito en representación de los otros copropietarios, se debe indicar que en el pie de dicho memorial se encuentran las firmas de Delia, Jorge, Edith y Freddy Arze Murillo que fue aclarado en memorial de fs. 596 en sentido de manifestar que presentaron el escrito a título propio, consiguientemente respecto a la falta de personería no existe observación alguna.
En cuanto a la representación de Wilde Arze Murillo, se presentó el poder Nº 676/2008 de 20 de octubre de 2008, sobre el cual el Ad quem dedujo aplicar la teoría de la conservación de los actos, pues no resulta lógico observar la falta de representación (cuando en escrito posterior se ha subsanado dicha falta de representación), y retrotraer el proceso para que nuevamente con el mismo poder se reencamine la petición de los terceristas; por otra parte de debe hacer constar que el poder otorgado por Wilde Arze Murillo, fue otorgado para apersonarse en el proceso tramitado por el actor y para presentar “tercerías” como se deduce en el renglón 23 de la foja 609 vta.
Por último en cuanto a la acusación de que de acuerdo al poder Nº 1137/2008, Delia Arze Murillo no tendría las facultades para otorgar poder a nombre de Wilde Arze Murillo, se debe indicar que el Ad quem consideró la aplicación de la conservación de los actos, que es acogida por este Tribunal en vista de que en el poder de fs. 609 a 610, ya faculta a Edith Arze Murillo a apersonarse a la presente Litis y faculta presentar “tercerías”, lo que implica que deduciendo una relación lógica en caso de persistir por una nulidad de obrados, observando la representación de Wilde Arze Murillo, a la larga Edith Arze Murillo tendría la oportunidad de presentar nuevamente una tercería de dominio excluyente en base al poder que le fu conferido, razón por la cual la aplicación del principio de conservación de los actos, resultó ser aplicado correctamente a la polémica en estudio; deduciendo la inexistencia de vicio procesal en cuanto a la representación de Wilde Arze Murillo.
Respecto a la falta de citación con la tercería, se debe indicar que una vez conformada la relación procesal de las partes, en ese momento procesal tenían la obligación de asistir obligatoriamente a estrados judiciales los días martes y viernes con la finalidad de notificarse con las resoluciones evacuadas por el órgano jurisdiccional, esa obligación se encuentra contenida en el art. 133 del Código de Procedimiento Civil, lo que implica que el recurrente no cumplió con dicha carga procesal, pues señala en su recurso que desde hacía 7 meses desde la notificación del 4 de diciembre de 2008 su abogado dejó de ser su patrocinante, deduciendo negligencia por parte del recurrente en sentido de que debió apersonarse con nuevo abogado haciendo conocer su domicilio para efectos de notificación, por lo que si el recurrente acusa haberse generado indefensión, esa presunta indefensión la ha causado el propio recurrente Angel Verduguez Vargas, al mantener una conducta omisiva y negligente, por ello no se advierte vicio de procedimiento respecto a la falta de citación, cuando los actuados referentes a la tercería de dominio excluyente fueron notificados en el domicilio de su abogado, momento en el que aún no se había formulado una renuncia al patrocinio profesional del abogado del recurrente.
En el fondo.-
1.- La acusación relativa a que el Auto de Vista contiene disposiciones contradictorias, en sentido de que cuando arriba a la conclusión de que las contradicciones de la Sentencia no resultan un contrasentido y que en base a los hechos probados y no probados, se dedujo que el contrato celebrado ente el actor y los representantes de COLBAC es válido, que no procede el art. 1453 por cuanto el contrato no ha sido declarado nulo, sin embargo en la parte dispositiva se declara improbadas la contestación y excepciones opuestas por los demandados así como su demanda reconvencional y probada la tercería de dominio excluyente.
Se debe indicar que “las disposiciones contradictorias”, como causal del recurso de casación en el fondo, se encuentra contenida en el numeral 2) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil, como señala el propio recurrente en las primeras líneas de la foja 897, al efecto se dirá que la causal contenida en dicho articulado hace referencia a “disposiciones contradictorias”, esto quiere decir que por el término de “disposiciones” se debe entender como un sinónimo de “decisiones”; ahora la contradicción de esas decisiones debe situarse en la parte dispositiva (en el por tanto de la resolución), por ejemplo ante el reclamo de la posesión de una terreno sobre la misma superficie se declara probada la demanda principal de usucapión y probada la reconvencional de reivindicación, esa resulta ser una disposición contradictoria porque concede pretensiones adversas que son excluyentes entre sí; en el caso de autos se señala que los argumentos descritos por el Juez en la parte considerativa debieron apuntar a declarar probada las pretensiones de los recurrentes, esa es una acusación relativa a la forma y de ser evidente podría haberse acusado incongruencia interna en la resolución, o motivación incoherente, porque el fundamento y motivación no concuerdan con la decisión, no pudiendo confundirse esa “incongruencia interna” con una “disposición contradictoria” pues esta ultima debe existir en la pate dispositiva de la Resolución, por lo que no se evidencia haberse generado disposiciones contradictoras en base a la causal descrita en el numeral 2) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil.
2.- Las acusaciones sobre el fondo de la controversia y el fondo de la tercería resultan ser uniformes, por cuanto se refieren a la infracción de los arts. 1538 y 1545 del Código Civil, respecto a la tercería de dominio excluyente formulada, en sentido de diferenciar el antecedente dominial de las partes se remonta al título de propiedad de Isidoro Alvarado, y el antecedente dominial del tercerista se remontaría al titulo de Agapito Rodríguez. Asimismo no se señala en la tercería de dominio excluyente si la fracción reclamada por los terceristas (20.880) estuviera dentro de la superficie de 59.260 m2 sin señalar su ubicación precisa, pese a ello al declarar la legalidad del contrato de 8 de enero de 2010, no establece en qué parte de los 59.260 mts2 de superficie se encuentra la fracción de 20.880 reclamado por el tercerista, en la que se describe los antecedente de los títulos dominiales tanto de las partes en controversia como del tercerista, por lo que cuestionan haberse declarado probada la tercería de dominio excluyente.
Para el entendimiento del instituto de la tercería de dominio excluyente, corresponde citar el Auto Supremo Nº 275/2013 de 27 de mayo 2013, emitido por este tribunal en el que se señaló lo siguiente: “La doctrina establece que la tercería puede ser entendida como la acción promovida por un tercero que se ve perjudicado por el embargo trabado sobre un "bien que es de su propiedad" o que interviene para exigir el "pago preferencial" de su crédito con el producto de la venta del bien embargado.
De la misma forma siguiente lo que establece Lino Enrique Palacio en su obra Manual de Derecho Procesal Civil lo define como: “…la pretensión en cuya virtud una persona distinta a las partes intervinientes en un determinado proceso, reclama el levantamiento de un embargo trabado en dicho proceso sobre un bien de su propiedad, o el pago preferencial de un crédito con el producido de la venta del bien embargado”; por lo dicho la tercería es el proceso instado por una persona, alegando que tiene el dominio de los bienes que se han embargado u ostenta un mejor derecho a cobrar con el importe de su venta y puede oponerse a ambos litigantes o solo a uno de ellos.
Asimismo, también la doctrina señala que existen dos clases de tercerías, una de dominio, por la que el tercero alega ser el dueño, tener el dominio del bien embargado otro de mejor derecho, por la cual el tercero alega tener mejor derecho que el embargante para quedarse con el producto de la venta del bien embargado (Ej.: acreedor hipotecario mejor derecho que el quirografario).
De otro lado Gonzalo Castellanos Trigo, señala que: "Nuestro procedimiento civil regula la participación de los terceros con el título de "tercerías...” Sin embargo, confunde totalmente los conceptos de "terceros y terceristas", o dicho de otra manera, entremezcla ambas participaciones procesales, cuando jurídicamente son totalmente distintas, y, por consiguiente, nos lleva a una mala aplicación de estas instituciones procesales". A tal efecto, también señala que: "Tercero es el que interviene en el proceso; empero, cuando es admitido en el proceso, deja de ser tercero para convertirse en parte del proceso, por tener algún interés en la pretensión objeto del proceso. Mientras que el tercerista es la persona que no tiene ningún interés en la pretensión del proceso, y solo ingresa al juicio, para solicitar un desembargo o la preferencia del pago, y una vez conseguido su objetivo sale del proceso, empero jamás se convierte en parte del proceso". (Análisis Doctrinal y Jurisprudencial del Código de Procedimiento Civil Boliviano).
De la anterior diferenciación que realiza el citado Autor y de la conceptualización doctrinal a la que se hizo referencia respecto a la tercería, podemos concluir en que la interposición de una tercería (de dominio), se la realiza fundando la misma en un interés propio y en un derecho positivo y de existencia cierta (art. 356 del Código de Procedimiento Civil) a los fines de limitar y hacer valer su derecho de dominio sobre algún bien que haya sido embargado y no así que a través de la tercería planteada en un proceso ordinario donde necesariamente quien tenga interés en dicha pretensión tiene que apersonarse al proceso como "tercero" y no "tercerista", a los fines justamente de que siendo tercero pueda formar parte del proceso. Es así que Alex. G. Parada Mendía en su Libro la Tercería de Dominio Excluyente, señala que la tercería de dominio no es un caso de intervención procesal, y citando a Fernández López indica que: "expresa dos razones principales por las que la tercería de dominio excluyente no puede ser considerada un fenómeno de intervención procesal. a) La intervención procesal es una figura típica del proceso de declaración, mientras que la tercería de dominio excluyente está pensada principalmente para los procesos de ejecución (ámbito de embargo ejecutivo), si bien son perfectamente posibles como oposición del terreno al embargo preventivo. b) La intervención procesal es un cauce procesal genérico que permite ejercitar distintas acciones y oponerse inclusive al objeto del proceso. La tercería de dominio excluyente se refiere a una acción específica que pretende en forma concreta el levantamiento del embargo erróneamente trabado sobre un bien o derecho de su propiedad"…”;
En cambio el tercero excluyente, es una persona distinta a las partes (que no forma parte de la relación substancial), tampoco su derecho de propiedad se encuentra embargado por las medidas cautelares adoptadas por las partes litigantes, sino que su derecho deviene en ser positivo y de existencia cierta como para oponerse a la pretensión de las partes y buscar la exclusión de la cosa demandada entre esas partes, al efecto se cita al doctrinario Enrique Palacios Pareja quien en su trabajo doctrinario denominado “LA INTERVENCIÓN DEL TERCERO EN EL PROCESO CIVIL PERUANO”, señaló lo siguiente: “La segunda subcategoría implica una postura completamente diferente por pate del interviniente, pues éste busca excluir total o parcialmente al demandante, ya que pretende ser declarado titular del derecho discutido, total o parcialmente. Éste es el supuesto previsto en el art. 99 del Código Procesal Civil, y sería aplicable al ejemplo siguiente: Eduardo demandó a Julio reclamando la propiedad de un bien, del que Julia considera propietaria…”, de nuestra parte podemos aportar el ejemplo de que entre (A y B) herederos aparentes puedan estar litigando la división de una herencia, empero en el litigio aparece como tercero excluyente (C) en calidad de heredero forzoso y pide la exclusión de esos bienes litigados en la división por ostentar un mejor derecho en cuanto a la sucesión hereditaria, estos supuestos el Código Procesal civil peruano los regula bajo la intervención voluntaria principal, consignada por Palacios como “a) la Intervención excluyente principal, por la que el tercero pretende, en todo o en parte, ser declarado titular del derecho discutido en el proceso, por lo que formula su exigencia contra demandante y demandado para que se resuelva ésta en el mismo proceso…”
Ahora para la viabilidad de esta intervención excluyente principal deben mediar ciertos requisitos, como es que el derecho sea positivo, de existencia cierta, lo que quiere decir que su existencia sea pura y simple, no sujeta a controversias de hecho respecto a los títulos de las partes, caso para el cual queda abierta la vía del proceso de conocimiento, en el cual el tercero interviniente como las partes podrán hacer valer sus títulos de propiedad así como el antecedente dominial de estos.
De la revisión del contenido del memorial de la tercería de dominio excluyente que cursa en fs. 580 a 583, se deduce que los terceristas señalaron que el antecedente dominial de las partes (demandante y demandados) y el antecedente dominial de los terceristas, señalando que los terrenos debatidos por las partes se encontrarían en la manzana Nº 78 y extrañamente se ha incluido el lote Nº 58 (a) que corresponde a los terceristas.
Bajo ese argumento el Juez A quo, en lo relevante de su fallo dedujo que los terceristas demostraron su interés legítimo y su derecho positivo con la prueba documental que fue reconocida por los demandados al momento de responder la acción instaurada en su contra cuando señalaron que una vez pretendía la posesión judicial por parte de los esposos Pinto Paredes (demandados) existió oposición por parte de Ricardo Arze (antecesor dominial de los terceristas) basándose en el plano satelital presentado por los terceristas; así el Ad quem, señaló que la tercería procedería argumentando un derecho de propiedad distinto al de las partes, requisito que deduce haberse cumplido, pues el derecho de los terceristas es la de preservar su derecho propietario. Al margen de ello debe constar que en diversos alegatos efectuados por los propios terceristas – se tiene que estos- dedujeron que la ubicación de la propiedad de las partes hubiera sido alterado y confundido en forma posterior con la misma propiedad que alegan los terceristas, consiguientemente, se advierte la existencia de cuestiones de hecho que deben ser demostrados en proceso de conocimiento, en las que se deberá debatir el mejor derecho de propiedad alegado por los terceristas frente a los título de las partes, con la finalidad de que estás y aquellas tengan la oportunidad de demostrar sus aseveraciones “de hecho”.
Corresponde señalar que el art. 1538 del Código Civil, señala que la propiedad de un derecho real se hace público mediante la inscripción del título en la oficina de Derechos Reales y es oponible a terceros desde la fecha de su inscripción, los terceristas confundieron la forma de protección de su derecho real, de un mejor derecho de propiedad o acción negatoria, de acuerdo a la descripción de la superficie que señalan, existiría confusión de los títulos presentados entre las partes y los terceristas, razón por la cual el derecho de propiedad cuyo reconocimiento pretenden los terceristas frente a las partes debe ser debatido en proceso de conocimiento, mediante un proceso de mejor derecho de propiedad, o en su defecto si se pretende la posesión en forma total o parcial de alguna superficie se tendrá el proceso de reivindicación, o en caso de que se tenga acciones de hecho generados por las parte se tendrá la acción negatoria para la solución de sus controversias, deduciendo que los de instancia aplicaron erróneamente el art. 356 del código de Procedimiento Civil.
Por lo expuesto corresponde emitir fallo en base a los arts. 271 num. 2) y 4) del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO.- La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42 parágrafo I num.1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2.010 y en aplicación de los arts. 271 num. 2) del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 858 a 860 formulado por Román Alborta Yugar; asimismo en base a los arts. 271 num. 2) del Código adjetivo de la materia declara: INFUNDADO los recursos de casación en la forma deducidos por Antonio Pinto Claros y Milka Gioconda Paredes de Pinto en el memorial de fs. 871 a 881 y por Angel Verduguez Vargas en el recurso de fs. 886 a 900; y en base a los arts. 271, num. 4) y 274 del mismo Código de Procedimiento Civil, en cuanto a los argumentos del recurso en el fondo de estos tres últimos recurrentes CASA parcialmente el Auto de Vista con Ptda. Nº 273 Libro N° 195 de 13 de diciembre de 2013 que cursa de fs. 842 a 855, y deliberando en el fondo declara IMPROBADA la tercería de domino excluyente formulado a fs. 580 a 583, por Delia Arze de Jordan por si y en representación de Wilde, Freddy, Edith y Jorge Arze Murillo, manteniendo en lo demás subsistente las determinaciones asumidas en la resolución de primera instancia de fs. 662 a 671 vta. Sin costas.
Sin responsabilidad, por ser excusable el error.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.