SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 250/2015-L.
Sucre, 29 de octubre de 2015.
Expediente: CBB. 21/2011.
Distrito: Cochabamba
Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
VISTOS: El recurso de casación de fs. 819 a 835, interpuesto por Mariano Ballivián Chávez, representante legal de la Empresa Corredora de Seguros Sociedad Anónima de Responsabilidad Limitada (CONSECO LTDA.); contra el Auto de Vista Nº. 204 de 20 de octubre de 2010 (fs. 800 a 802) y Auto Complementario de 05 de enero de 2011 (fs. 805) pronunciados por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso social, seguido por la Caja de Salud de la Banca Privada (CSBP), representada legalmente por Briseida García Pacheco de Isaías contra la empresa recurrente, la contestación de fs. 840 a 842, el auto de fs. 843 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso y,
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso coactivo social, la Juez Primero de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cochabamba, emitió el Auto Definitivo de 17 de noviembre de 2007 de fs. 755 a 758, declarando improbada la demanda coactiva social de fs. 32 a 33, por falta de personería de la Institución Coactivante Caja de Salud de Banca Privada, probada en parte la excepción de pago interpuesta por la Corredora de Seguros S.R.L. “CONSESO LTDA.” improbadas las excepciones de falta de personería en el ejecutado sobre las comisiones de agentes de seguros y honorarios profesionales por colocación de pólizas y la excepción de ilegalidad y falsedad de instrumento coactivo, interpuestos por la parte coactivada prenombrada: por lo que dispone dejar sin efecto el auto de solvendo de fs. 34; y ordenó a la Caja de Salud de la Banca Privada, regularice su personería y formule nueva demanda sobre los conceptos que son cotizables para los descuentos por aportes patronales y laborales con estricto apego a las disposiciones de la Ley de Pensiones.
En grado de apelación, incoado por la Caja de Salud de la Banca Privada representada legalmente por Briseida García Pacheco de Isaías de fs. 760 a 764, por Auto de Vista Nº 204 de 20 de octubre de 2010, cursante de fs. 800 a 802, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, revocó el Auto Definitivo de 17 de noviembre de 2007 y deliberando en el fondo declara probada la demanda coactiva social e improbadas las excepciones de pago, falta de pago, falta de personería en el ejecutante y ejecutado e ilegalidad y falsedad del instrumento coactivo opuestas por la parte coactivada, manteniendo firme y subsistente el Auto de Solvendo de fs. 34. Consiguientemente, conminó a la empresa corredora de Seguros S.R.L. CONSESO LTDA, para que por intermedio de su representante legal, pague en tercero día de ejecutoriado ese Auto de Vista la suma de Bs. 492.402.78, consignada en la Nota de Cargo Nº 001/2007 de 17 de mayo de 2007, bajo alternativa de ley, sin perjuicio que en ejecución deduzca el pago efectuado a fs. 667 a 668. Sin costas.
En respuesta a la solicitud de complementación impetrada por el representante de la empresa demandada, cursa el Auto Complementario de 05 de enero de 2011, (fs. 805), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, el mismo que indica que existiendo un error involuntario de transcripción en la parte final del numeral 2 del segundo considerando del Auto de Vista Nº 024/2010, referido a la fecha de emisión del DS 25289, de conformidad con el art. 196-2) del C.P.C. aplicable al caso por mandato del art. 252 de. C.P.T., enmienda dicho error aclarando que la fecha correcta de emisión del DS. 25289 es 30 de enero de 1999, en lo demás existiendo bastante claridad en el auto de vista referido, declaró sin lugar a la enmienda y complementación solicitada y ríjase a su contenido.
Que, los referidos auto de vista y auto complementario, motivó el recurso de casación, por la empresa Corredora de Seguros Sociedad de Responsabilidad Limitada a través de su representante legal Mariano Ballivián Chávez , en base a los siguientes argumentos:
EN LA FORMA.
Acusó que el auto de vista incurrió en error in procedendo al no identificar los vicios procesales, la falta de diligencias que hacen al debido proceso, y las decisiones ultra petita del fallo, identificándose plenamente la nulidad del auto de vista y su auto complementario, conforme dispone el art. 254 incisos 4), 6) y 7) del C.P.C., que se pueden resumir en las siguientes:
Que, el Testimonio de Poder Nº 668/2007 de fs. 30 a 31, establece que la ciudadana Briseida García Pacheco de Isaías es apoderada de la Caja de Salud de la Banca Privada, bajo mandato conferido por María Lourdes Contreras Garvizu, Freddy Wilmer Méndez Merino y Silvia Quiroga Crespo, en sus calidades de Administradora, Jefe Médico y Contador General respectivamente de dicha institución, sin embargo dicho poder no transcribe las facultades que estas autoridades tienen para conferir el mismo, tampoco acompañan sus memorandos de designación, fotocopia de cédula de identidad ni otro documento de personería de la Caja de Salud de la Banca Privada que identifiquen a la supuesta coactivante, a sus poder conferentes con las facultades necesarias para representar a dicha Caja de Salud.
Que, la demandante emite dos Notas de Cargos, la primera Nº 001/2007 de 17 de mayo de 2007 a fs. 1, por el monto de $us. 58.360.03 (liquidación ilegal en moneda extranjera) y a fs. 2 otra de Nota de Cargo también signada como Nº 001/2007 también de 17 de mayo de 2007 pero por Bs. 492.402.78., ambas suscritas por el Gerente General, Jefe Nacional de Inspección de empresas y por el Inspector de empresas todos de la Caja de Salud de la Banca Privada, acompañando supuestos reparos de fs. 3 a 29 preparados a mayo de 2007, por un fiscalizador Sr. Guillermo Zegarra G., quien realizó la fiscalización e inspección a la empresa el año 2006 sin embargo este recién obtiene su título en provisión nacional el 19 de febrero de 2007, en total contravención a normas del Código de Seguridad Social y en especial al art. 583 de su Reglamento.
Asimismo, dentro del término probatorio se presenta actas de denuncias y diligencias de investigación por falsificación y otros certificados que acreditan que el fiscalizador – Jefe Nacional de Inspección de Empresa CSBP – Sr. Guillermo Ascencio Zegarra García, no tiene título en provisión nacional a momento de llevar a cabo dicha fiscalización fs. 564 a 584 y 590, lo que es causal de nulidad conforme a toda la jurisprudencia sentada por la Exma. Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Tribunal Constitucional, hecho fundamental que hace el principio de debido proceso y que no fue tomado en cuenta en el Auto Definitivo de 17 de Noviembre de 2007 fs. 755 a 758, por lo que este Tribunal Supremo de Justicia debe pronunciarse de oficio sobre este extremo.
Señala que no se consideró para la excepción de impersonería que existen certificaciones y memoriales donde se acredita que la demanda coactiva social está suscrita solo por la abogada patrocinante y no por la representante de la coactivante, que se presentó certificación sobre la insuficiencia e invalidez del poder de la demandante al no contar con la transcripción de la personería de su poder conferentes y otros actos fundamentales que en Estado de Derecho se obligan. Por otra parte, CONSESO LTDA., rebate el memorial de contestación y prueba producida por la coactivante de fs. 690 a 692, con la certificación emitida por el Instituto Nacional de Seguros de Salud, documental que tiene todo el valor legal y no se constituye en una mera opinión o comentario, sin fuerza legal obligatoria tal como ilegalmente sostiene el auto de vista, causando agravio a la empresa que representa.
Así tampoco se consideró la prueba de fs. 715 a 729 consistente en certificaciones emitidas por la que fue Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros y de INASES, declarando que los pagos por honorarios y convenios son transacciones comerciales no laborales esporádicas no sujetas a cotización sino al ámbito de retención tributaria incurriendo en error de derecho que causan agravios a la empresa.
Que la parte coactivante, acompaña documental de fs. 606 a 613, sin embargo estos poderes no acreditan la personería jurídica de la Caja de Salud de la Banca Privada ni otros que hacen a la legitimación activa del coactivante, por lo que la juez a quo en su auto definitivo dio una debida aplicación a la normativa vigente y por el contrario el tribunal ad quem en el auto de vista y su complementario, actuó en forma ultra petita (error in procedendo), al volver a juzgar la causa, usurpando funciones, con graves vicios de nulidad.
Que, dentro del proceso la coactivante, presenta fotocopias y algunos originales del proceso de fiscalización, sin cumplir con el requisito de juramento de reciente obtención, incurriendo en error el tribunal ad que, al considerarlas en grave perjuicio de la empresa que representa, en franca violación al art. 90 del C.P.C., art. 17 de la N.L.O.J., y disposiciones conexas que causan agravio a la empresa que representa, dando lugar a la casación en la forma según prevé el art. 254 incisos 4 y 7 del C.P.C.
Que, la coactivante fs. 667 a 668, reconoce la excepción de pago por propia confesión, sin embargo esto no es tomado en cuenta por el tribunal ad quem, quien realiza una interpretación indebida de la prueba y aplicación indebida de la ley, al actuar de forma ultra petita, al determinar que el pago realizado es por concepto de honorarios profesionales y otros, que ni en el memorial de apelación y peor en la prueba constan, argumento que causa daño a la empresa que representa, al haber otorgado ilegalmente más de lo pedido, con los que se prueba la casación conforme al art. 254 inciso 4 del C.P.C.
Asimismo en el memorial de apelación de fs. 760 a 764, la coactivante no hace expresión de agravios alguno, simplemente se limitó en su petitorio a pedir se revoque el Auto Definitivo y en consecuencia el coactivado pague, por lo que el tribunal ad quem al haber usurpado funciones del tribunal a quo dicte un nuevo Auto Definitivo causando la nulidad de los fallos recurridos; por lo que, prueba el agravio a la empresa que representa, dando lugar a la casación en la forma dispuesta por el art. 254 inciso 4) y conexos del Código de Procedimiento Civil.
Que el memorial de 760 a 764, únicamente presenta antecedentes y no así expresión de agravios, haciendo un relato de su supuesta personería y transcribe artículos del Código de Comercio, y otros que no se aplican a los hechos generadores de actividad independiente como honorarios profesionales, tampoco objeta el Auto Definitivo en las excepciones ganadas por CONSESO LTDA., conteniendo quien solicito expresamente el rechazo in limine de esa apelación por carecer de fundamentos, sin embargo el auto de vista retrotrae el proceso y vuelve a dictar un Auto Definitivo, sin circunscribirse a la apelación, sino a la demanda, contestación y pruebas, lo que demuestra la usurpación de funciones, la violación de normas de orden público y la nulidad de las resoluciones recurridas, dando lugar a la presente casación en la forma por error in procedendo para determinar la nulidad de los mismos por incompetencia.
Que la coactivante con un sendo memorial de apersonamiento (fs. 752 a 785), pretende exponer agravios y fundamentos que no los presentó en su demanda, en el periodo de pruebas ni en su recurso de apelación violando el art. 232 del C.P.C., y atentando contra el derecho de defensa, debido proceso y seguridad jurídica, al ser aceptada por el tribunal ad quem, siendo lo más grave de los errores de procedimiento presentado, en la dictación de las resoluciones recurridas, que se han violado todos los plazos del proceso coactivo social determinado en el C.S.S., su reglamento y disposiciones conexas; en franca retardación de justicia y violación al principio de celeridad, al haberse identificado ausencia de requisitos procesales formales, ausencia de notificaciones dentro de plazos, incumplimiento de plazos procesales, resoluciones ultra petita y sin competencia, lesionado el debido proceso y causando agravios a la empresa que representa, siendo procedente la casación en la forma.
EN EL FONDO.
Acusó que auto de vista impugnado señaló que la juez a quo, indebidamente hubiese observado que el poder otorgado a la demandante no estaba registrado en FUNDEMPRESA además de otros requisitos, determinando que la CSBP es una entidad gestora del sistema de seguridad social de salud sin fines de lucro y sujeta al Código de Seguridad Social, su Reglamento y disposiciones conexas conforme prevé los arts. 3 y 30 del DS. 21637 de 25 de junio de 1987 y el DS. 25289 de 20 de enero de 1999, por lo que no sería exigibles dichos requisitos para eficacia de poder otorgado.
Que el art. 3 del Decreto Supremo Nº 21637 de 25 de junio de 1987, expresamente norma a la Caja Bancaria de Salud, no así a la Caja de Salud de La Banca Privada, la misma que recién nace a la vida jurídica el año 1999, como gestora para la ciudad de El Alto y para coberturas a menores de 19 años, tal como cursa en el Decreto Supremo Nº 25289 de 30 de enero de 1999, asimismo la institución demandante por propia confesión señala que no es una pública, sino una sociedad sin fines de lucro; por lo que está probado que la Caja de Salud de la Banca Privada no es la Caja Bancaria de Salud, incurriendo el tribunal ad quem, error in judicando conforme determina el art. 253 inciso I del C.P.C.
Por otra parte, en ninguna de las normas referidas se determina que la supuesta entidad demandante sea de derecho público, que el Reglamento del C.S.S., en concordancia con el art. 132 del C.S.S, y el art. 20 del D.L. Nº 10173 de 28 de marzo de 1972 y DS. Nº 21637 de 25 de junio de 1987, norman la existencia de la Caja de Seguro Social Bancaria y ramas afines (No de la Caja de Salud de la Banca Privada), presentando en el art. 541 del reglamento del C.S.S., que el régimen legal de estas instituciones autónomas de derecho público con personalidad jurídica propia, por lo que la apreciación de la juez a quo fue correcta al desestimar la demanda hasta que la actora acompañe su representación completa en derecho, entre ellos el DS. 25289 de 30 de enero de 1999, que obligan a presentar por el C.S.S. y normas conexas la personería propia, lo que fue omitido por el tribunal ad quem al declarar legal la personería de una ciudadana, y causar agravios la empresa que representa quien por una mala aplicación de dicho tribunal, se vería obligado a pagar conceptos ilegales de un proceso coactivo social donde una ciudadana actúa como coactivante sin acreditar personería jurídica.
Que la fiscalización realizada, por normativa expresa tiene que señalar que el cuerpo de inspectores deben ser profesionales, para la validez y eficacia de los reparos, lo que no ocurrió en el presente caso, y que dicho aspecto no fue apelado por la coactivante, demostrando que además de interpretación errónea de la ley, el tribunal ad quem no tiene competencia para pronunciarse sobre este extremo, causando agravio a la empresa que representa por ultra petita del fallo.
Por otra parte, el auto de vista incurrió en error al afirmar que CONSECO LTDA, nunca impugno los conceptos de bono de producción, vacaciones y sueldos de personal a contrato a plazo fijo por las gestiones 2003, 2004 y 2005, consignados en la nota de cargo de fs. 1 y 2, asimismo no considera que es ilegal la cotización de compensación de vacaciones, por mandato del art. 33 de la Ley General del Trabajo, tampoco se cotiza el pago de bono de producción, por relación al art. 1 del Decreto Supremo Nº 20218 de 30 de abril de 1984 y el art. 13 inc. e) del C.S.S., que remite a circunstancias variadas su aplicación, caso que probó CONSESO LTDA., en cuanto al sueldo del personal a contrato fijo, la juez a quo determinó que son cotizables si no se da las circunstancias del art. 10 inciso a) del C.S.S. teniendo que dicho artículo se halla plenamente regulado en el R.C.S.S., que en sus arts. 19 y 24 expresamente determinan que los trabajadores independientes, caso honorarios profesionales, comisionistas y contratos de obreros, no se sujetan al C.S.S., por lo que existe una interpretación ilegal, indebida y errónea del art. 13. e) del C.S.S., en cuanto a las comisiones de agentes de seguros y comisiones de agentes y honorarios profesionales por colocación de pólizas de seguros, por mandato del art. 6 del C.S.S., las actividades netamente comerciales y particulares no son cotizables, los honorarios profesionales y comisiones de cesación de cartera de seguros no son cotizables para efectos de la Seguridad Social. Determinando que la demanda coactiva social por falta de aportes al seguro a corto plazo tiene conceptos que no cotizables y en consecuencia es procedente la casación en el Fondo por mandato del art. 254 incisos 1 y 3 del C.P.C.
Que el auto de vista y su complementario recurridos, en el punto 3 del considerando segundo, específicamente en su parágrafo tercero auto de vista, ilegalmente sostiene que el pago efectuado no se constituye en una excepción que pueda desvirtuar el título coactivo nota de cargo fs. 1 a 2., porque se lo efectuó una vez interpuesta la demanda coactiva social y en forma parcial, actuando dicho tribunal de manera ilegal al contener la resolución impugnada disposiciones contradictorias, toda vez que no acepta el pago realizado para declarar ilegal la excepción de pago, pero por otra dice que dicho pago debió ser tomado en cuenta en el auto definitivo; asimismo la prueba de fs. 687, es de un recibo de pago por aportes no por los conceptos detallados, por lo que existe una indebida apreciación de las pruebas, violación expresa a la ley y disposiciones contradictorias, que hacen procedente la casación por error in judicando.
Que el auto de vista y su complementario al sostener que las comisiones a los agentes de seguros y pago de honorarios profesionales por las gestiones 2001 a 2005 son obligatorios, vulnera el art. 57 del Estatuto de la C.N.S.S., el mismo que no es aplicable al gestor sin fines de lucro Caja de Salud de la Banca Privada, más aun cuando existen los arts. 10 inciso a) y conexos del C.S.S. y arts. 19 y 24 de su reglamento que, expresamente disponen que toda relación civil – mercantil, toda profesión liberal (médicos, corredores, o borkers, abogados, etc,) que cobren honorarios profesionales, no deben aportar. Asimismo acusó la aplicación indebida de la ley, al tener en el art. 215 del C.S.S., modificado en relación al art. 23 del D.L. 14643 de 3 de junio de 1977, al D.S. Nº 18494 de 13 de julio de 1981, mas al art. 19 del reglamento C.S.S., define a los independientes como los que no tienen patronos o prestan directamente sus servicios como las profesionales liberales, o los socios de CONSESO LTDA., que realizan trabajo independiente todo en concordancia con los arts. 11 y 12 del C.S.S., el D.S. Nº 8707 de 26 de marzo de 1969, el art. 83 del DS. Nº 22407 de 11 de enero de 1990 y la R.A. de 31 de enero de 1991, demostrando la ilegalidad del auto de vista y su auto complementario, que contienen violaciones, aplicación indebida de la ley e interpretación errónea y disposiciones contradictoria, dando lugar a la casación en el fondo.
Que el tribunal ad quem no considera que la nota de fs. 739 a 745 del INASES, refiriendo que la misma es solo una opinión y comentario, sin que sea de cumplimiento obligatorio como son las normas de seguridad social, cuando es el C.S.S., su reglamento y todas las disposiciones modificatorias y complementarias de los mismos, dispone al INASES como parte vital de la estructura de la Seguridad Social con jurisdicción y competencia para regular y dictar resoluciones sobre cotizaciones, bastando revisar los anexos del C.S.S., que contiene resoluciones del INASES como la Nº R.D.IS.21 de 10 de agosto de 1995 o la RD.IS. 22 de 10 de agosto de 1995, que instruyen la Caja de Salud de Caminos y a la Caja CORDES negociar sobre sus informes o en el caso de Resolución de 3 de septiembre de 1992, para la Caja Nacional de Seguridad Social. Más aún porque, ese informe que tiene todo valor probatorio, en cada uno de sus puntos se sustenta en normas del C.S.S., y su reglamento que es justamente lo que el tribunal ad quem, viola emitiendo simples opiniones y no aplicando correctamente la ley, y de esa forma causar agravio a la empresa que representa
Concluyó solicitando se declare procedente y fundado el recurso de casación, casando el auto de vista recurrido, con todas las recriminaciones al tribunal ad quem, por conculcar el sagrado derecho a la defensa, el debido proceso y las garantías procesales que hacen al orden público y otros, sea con costas, o en su caso alternativamente, por los fundamentos en la casación en la forma y por otros que sus probidades podrán examinar de oficio, conforme las reglas del art. 252 del C.P.C., anulen obrados hasta el vicio más antiguo, y sea con costas procesales por violaciones al orden público.
CONSIDERANDO II: Que, así formulado el recurso de casación, de la revisión de los antecedentes del proceso y de las normas aplicables que rigen la materia, corresponde realizar las siguientes consideraciones de orden legal:
Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, es importante aclarar que, el recurso es innecesariamente extenso y repetitivo. No obstante, se ingresa al fondo a objeto de resolver la causa en aras del nuevo enfoque de justicia del Estado Plurinacional de Bolivia.
Recurso de casación en la forma
Con relación a los puntos que se refieren a que la institución demandante no hubiese acreditado legalmente su personería con el Testimonio de Poder Nº 668/2007, por lo que la demanda coactiva social está suscrita solo por la abogada patrocinante y no por la representante de la institución coactivante, careciendo la misma, de legitimación activa; al respecto cabe manifestar que de la revisión de obrados se evidencia que la institución coactivante presenta memorial de demanda de fs. 32 a 33, donde acredita su personería con el Testimonio de Poder Nº 668/2007, ahora bien el argumento de que dicho poder no contaría con la documental que acredite la personería de la Caja de Salud de la Banca Privada que identifique a la supuesta coactivante y a sus poder conferentes, no es evidente toda vez que dicho poder de manera textual señala: “… y en mérito a la facultad para otorgar poder al Asesor Legal, conferida mediante Testimonio Poder No. 449/2007, de fecha 17 de Agosto de 2007, otorgado por ante Notario de Fe Publica No. 056, María Eugenia Quiroga Navarro, de la ciudad de La Paz, cuya parte pertinente se transcribe al presente instrumento, otorgan Poder Especial y Bastante, cual por derecho se requiere, en favor de la Dra. Briseida Eugenia García Pacheco de Isaías …”, asimismo más adelante se encuentran transcritas las partes pertinentes del Poder No. 449/2007, por lo que se evidencia que dicha documental si tiene la validez otorgada por ley, y en consecuencia la apoderada cuenta con la legitimación activa para demandar, siendo por ello correcta la determinación del tribunal de alzada al revocar la resolución apelada y reconocer la representación de la entidad coactivante, no afectando en lo absoluto la presentación de los otros poderes. Por otra parte se debe tener presente que la recurrente es una entidad sujeta al Código de Seguridad Social, siendo su trato diferente al de una entidad comercial o mercantil, tal cual manifestó correctamente el tribunal ad quem, en consecuencia no es necesaria la inscripción del poder en ninguna institución, como tampoco la presentación de documental respaldatoria en esta instancia como se pretende por el recurrente, toda vez que la misma ya fue puesta en conocimiento de la notaria que otorgo dicho poder como sucedió en el caso de autos, por lo que las vulneraciones acusadas devienen en infundadas.
Con relación al punto de que el fiscalizador de la institución recurrente recién obtuvo su título en provisión nacional el 19 de febrero de 2007, contraviniendo normas del Código de Seguridad Social y en especial al art. 583 de su Reglamento; sobre el particular es menester señalar que la denuncia traída a casación es ajena a la litis, toda vez que el proceso coactivo social versa en desvirtuar los cargos establecidos en la nota de cargo, y no así los aspectos que sucedieron en la parte administrativa donde el recurrente si creía verse afectado por dicha observación debió realizar su reclamo respectivo en dicha etapa y no así recién en esta instancia, por lo que al no haberlo hecho oportunamente, su derecho ha precluido.
Sobre la denuncia efectuada 4 de que el tribunal ad quem no tomó en cuenta las certificaciones emitidas por el Instituto Nacional de Seguros de Salud y la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, señalando que las mismas constituyen una mera opinión o comentario, sin fuerza legal; al respecto es preciso señalar que, el recurrente confunde un aspecto de fondo con uno de forma, por lo que más adelante se determinara si la valoración de dicha documental fue o no correcta por el tribunal de alzada.
Respecto referente a la documental presentada sin cumplir con el requisito de juramento de reciente obtención, en franca violación al art. 90 del C.P.C., art. 17 de la N.L.O.J., y disposiciones conexas que causan agravio a la empresa que representa; sobre este punto, el recurrente se limita a señalar que se hubiese valorado prueba que no fue presentada bajo juramento, olvidando indicar a que documental en específico se refiere, las fojas en las que se encuentra en el proceso y en que causan perjuicio al demandando, por lo que al omitir su deber especifico establecido en el art. 258 del CPC, este tribunal no puede entrar en mayor abundamiento al respecto.
Con relación a, que no se tomó en cuenta el reconocimiento de la excepción de pago, por la propia confesión del coactivante y que el memorial de apelación carecería de agravios, actuando el tribunal ad quem de manera ultra petita; al respecto es preciso señalar que, lo manifestado será resuelto en el recurso de casación en el fondo.
En consecuencia, se concluye que no existe causa alguna que amerite anular obrados, por tanto los reclamos planteados carecen de sustento legal.
EN EL FONDO
Con relación a la denuncia de que el testimonio poder no hubiese sido registrado en FUNDEMPRESA además de otros requisitos, así como que la fiscalización realizada a la empresa, por normativa expresa tiene que señalar que el cuerpo de inspectores deben ser profesionales, para la validez y eficacia de los reparos; al respecto, es necesario manifestar que habiendo sido estos argumentos ya resueltos en el recurso de casación en la forma, no amerita mayor consideración al respecto.
Sobre la vulneración acusada del art. 3 del Decreto Supremo Nº 21637 de 25 de junio de 1987, que norma expresamente a la Caja Bancaria de Salud, no así a la Caja de Salud de La Banca Privada, siendo la propia institución demandante una sociedad sin fines de lucro y no así una entidad pública; al respecto se debe tener presente que, esta observación traída en casación no fue objeto de análisis ni consideración por los juzgadores de instancia en ninguna de sus etapas, al no haber sido reclamada por el recurrente en el proceso, por lo que pretender que en esta instancia sea considerada resulta impertinente, más aun si como ya fue expresado supra, este punto del recurso ya fue dilucidado al establecer que la Caja de Salud de La Banca Privada como una entidad gestora se rige al Código de Seguridad Social y normas anexas.
Ahora bien, referente al punto central de la litis, que se resume en determinar si es o no cotizable en las Notas de Cargo de fs. 1 y 2, los conceptos de compensación de vacaciones, bono de producción, honorarios profesionales, comisionistas y contratos de obreros, comerciales y particulares; sobre el particular con referencia a las compensaciones de vacaciones, se debe tener presente que la Seguridad Social es un derecho fundamental que tiene por objeto proteger la salud del capital humano del país, la continuidad de sus medios de subsistencia de la población a través de los regímenes de seguridad social. Asimismo los derechos y beneficios reconocidos a favor de los trabajadores y regulados por el Cód. Seg. Soc. y su Reglamento son irrenunciables, siendo nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos, por expreso mandato del art. 199 del mencionado Cód. Seg. Soc., 480 y 481 de su Reglamento.
Que, el art. 215 del Cód. Seg. Soc., concordado con el art. 13 inc e) y f) del mismo cuerpo legal, art. 32 inc f) del Reg. Cód.Seg. Soc. y lo previsto por el art. 26 del D.L. 10173, imponen al empleador, la obligación de calcular y cotizar sobre la totalidad de las remuneraciones pagadas a sus trabajadores, cualquiera sea su forma, monto, moneda, denominación o clasificación de dicha remuneración, a la Seguridad Social, acto que se realiza mediante el depósito de dichos dineros a las distintas representaciones de la Seguridad Social, siendo en este caso la Caja de Salud de la Banca Privada.
Que por expreso mandato del art. 26 del D.L.10173 y art. 32 inc f) del Reg. Cód. Seg. Soc., las únicas remuneraciones sobre las cuales el empleador no debe calcular y por ende cotizar a la Seguridad Social son el aguinaldo y la prima.
Que, en el caso de autos, la empresa recurrente en cumplimiento del art. 33 del D.R. de la L.G.T., que señala: "La vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo.", procedieron a compensar dichas vacaciones en dinero, por lo que realizada la inspección y revisión a su planilla de pagos, la Caja de Salud de la Banca Privada, estableció que la entidad demandada no cotizó al Seguro Social por concepto de dichas compensaciones en dinero.
En consecuencia, corresponde determinar si el pago por concepto de compensación de vacaciones a favor de los dependientes de la empresa recurrente se encuentra comprendido dentro el alcance de los arts. 26 del D.L. 10173 y art. 57 del D.L. 13214 de 24-12-75, 13 inc e) del Cód. Seg. Soc., en ese contexto, este tribunal considera que la vacación tiene su justificación en imperiosos motivos de salud física, de desarrollo intelectual y moral de los trabajadores, por lo que es un derecho que le asiste al trabajador de exigir el cumplimiento de la obligación al empleador; ahora bien, dichas vacaciones al no ser utilizadas, y en caso de producirse la ruptura entre trabajador y empleador corresponde compensar las mismas; asimismo el legislador ha dispuesto mediante el art. 32 inc f) del Reg. Cód. Seg. Soc., que las únicas remuneraciones sobre las cuales el empleador no debe cotizar a la Seguridad Social son el Aguinaldo y la Prima y que, por principio de legalidad e interés social, previstos en los arts. 199 del Cód. Seg. Soc., 1, 480 y 481 de su Reg., su cumplimiento es de orden público, al no estar consignado dentro de las excepciones señaladas la compensación de vacaciones, se entiende que el empleador, en este caso CONSESO LTDA., tenía la obligación de cotizar sobre dichos dineros a la Seguridad Social, conforme a derecho.
De igual manera, se debe proceder respecto al bono de producción y sueldos de personal a contrato fijo, en aplicación del art. 13 inc e) y f) del Cod. Seg. Soc., que señala: “e) Salario. - La remuneración total que percibe el trabajador sea empleado u obrero, empleado público, aprendiz o miembro de cooperativa de producción como retribución de su trabajo, cualquiera sea la especie, forma y modalidad de pago.
Para efectos del presente CODIGO se entiende igualmente por salario las retribuciones por concepto de trabajo extraordinario, suplementario o a destajo, comisiones, sobresueldos, gratificaciones, porcentajes, honorarios, bonos de producción, de antigüedad, de categorización, usufructo, uso y habilitación o cualquier otra remuneración accesoria, exceptuando el aguinaldo.
Los elementos que constituyen el salario para fines de cotización serán los mismos que para los fines de prestaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 81º.”, concordante con el art. 32 inc f) del Reg. Cód. Seg. Soc. y lo previsto por el art. 26 del D.L. 10173, normas que imponen al empleador, la obligación de calcular y cotizar sobre la totalidad de las remuneraciones pagadas a sus trabajadores, por lo que al no haber demostrado la empresa recurrente que los contratos a plazo fijo eran ocasionales o esporádicos, corresponde la cotización sobre dichos salarios percibidos en los mismos.
Con relación a si corresponde la cotización sobre honorarios profesional, comisionistas por cesión de cartera de seguros y contratos de obras, comerciales y particulares; es preciso señalar, que el art. 6 del DL 13214 establece: “Todos los empleadores están obligados a inscribir a sus trabajadores en la Entidad Gestora respectiva en el plazo máximo de cinco días hábiles a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral incluyendo el periodo de prueba…”, ahora bien, de dicha norma se establece la obligación que tiene toda empresa de inscribir a sus trabajadores, siempre y cuando exista entre ellos una relación laboral, es decir, exigiéndose únicamente como requisito sine qua non para su efectivización una relación de trabajo subordinado entre quién lo paga y quién lo recibe, lo que en el caso de autos no sucedió, toda vez que la relación laboral cuenta con características especiales y diferentes a los trabajos suscritos bajo el ámbito civil, para esos efectos, es preciso señalar que los contratos civiles, se realizan en forma independiente, sin presencia de subordinación, sujeto al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato pero sin llegar a una situación de dependencia jurídica frente a quien lo contrata, que entre otras características de la prestación de servicios no subordinada, el contratado no está sujeto a horario alguno y realiza sus labores a su real saber y entender, es decir, sin seguir normas o directrices emanadas de su comitente, mucho menos puede ser pasible de sanciones disciplinarias por parte del comitente, debiendo considerar también que un aspecto típico de estos contratos es la prestación ejecutada de forma eventual y no exclusiva, es decir, los contratos de servicios civiles son temporales en tanto permiten cubrir necesidades eventuales o accidentales, o dicho de otro modo, son de suma utilidad en tanto permiten atender requerimientos coyunturales del contratante, a más de ser bilaterales, y establecer la presentación de nota fiscal “factura” que conlleva efectos tributarios de diferente naturaleza; asimismo dentro de los mismos se encuentran los contratos de obra en la modalidad de servicios, no regulando salario ni jornada ordinaria de trabajo, por lo que estaría al margen de la Ley General del Trabajo, por tanto estas actividades comerciales y particulares, honorarios profesionales no están sujetos a cotización alguna como erróneamente estableció el coactivante, debiendo subsanarse este aspecto.
Sobre la excepción de pago de pago opuesta, la misma que se efectuó una vez interpuesta la demanda coactiva social y en forma parcial; se debe tener presente que de la revisión de obrados la misma fue realizada para cubrir el pago por los conceptos de compensación de vacaciones, bono de producción y sueldos a personal de contrato, mediante recibo oficial No. 029584 de fecha 31 de octubre de 2007, por el monto total de 14.457,94 bolivianos; ahora bien es evidente que dicho pago fue realizado posterior a la demanda interpuesta por el coactivante, sin embargo, dicha excepción fue presentada dentro de termino, para lo que se adjuntada a fs. 686 recibo de pago, que emana del acreedor y constituye en una constancia fehaciente y vinculante del pago de la deuda, que en el caso de autos es parcial, por lo que el tribunal ad quem al determinar declarar improbada la excepción de pago, incurrió en error, más aun sino manifestó norma alguna en la que respalda su decisorio, correspondiendo a este tribunal enmendar este aspecto.
Respecto a la documental de fs. 739 a 745, la misma que fue emitida por INASES, se debe tener en cuenta que la misma constituye una opinión jurídica, la misma que puede o no ser tomada en cuenta por los juzgadores de instancia, quienes actúan en base a su sana crítica y al conjunto de las pruebas aportadas al proceso, no evidenciándose la vulneración acusada.
Por lo manifestado, al haberse evidenciado que el tribunal ad quem incurrió en errónea aplicación e interpretación de las normas aplicables al caso de autos, corresponde aplicar el art. 274. II del Código de Procedimiento Civil, con la facultad remisiva prescrita por el art. 633 del Reglamento del Código de Seguridad Social.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA en parte el Auto de Vista Nº 204/2010 de 20 de octubre de 2010 de fs. 800 a 802, y deliberando en el fondo, se declara probada en parte la demanda coactiva social de fs. 32 a 33, en relación a los conceptos cotizables de vacaciones, bono de producción y sueldos de contratos a plazo fijo y probada la excepción de pago opuesta por la empresa CONSESO LTDA.
Sin responsabilidad por ser excusable.
En cumplimiento del art. 41 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, concordante con la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 2537/2012 de 14 de diciembre de 2012, no se convoca a un tercer Magistrado.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 250/2015-L.
Sucre, 29 de octubre de 2015.
Expediente: CBB. 21/2011.
Distrito: Cochabamba
Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
VISTOS: El recurso de casación de fs. 819 a 835, interpuesto por Mariano Ballivián Chávez, representante legal de la Empresa Corredora de Seguros Sociedad Anónima de Responsabilidad Limitada (CONSECO LTDA.); contra el Auto de Vista Nº. 204 de 20 de octubre de 2010 (fs. 800 a 802) y Auto Complementario de 05 de enero de 2011 (fs. 805) pronunciados por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso social, seguido por la Caja de Salud de la Banca Privada (CSBP), representada legalmente por Briseida García Pacheco de Isaías contra la empresa recurrente, la contestación de fs. 840 a 842, el auto de fs. 843 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso y,
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso coactivo social, la Juez Primero de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cochabamba, emitió el Auto Definitivo de 17 de noviembre de 2007 de fs. 755 a 758, declarando improbada la demanda coactiva social de fs. 32 a 33, por falta de personería de la Institución Coactivante Caja de Salud de Banca Privada, probada en parte la excepción de pago interpuesta por la Corredora de Seguros S.R.L. “CONSESO LTDA.” improbadas las excepciones de falta de personería en el ejecutado sobre las comisiones de agentes de seguros y honorarios profesionales por colocación de pólizas y la excepción de ilegalidad y falsedad de instrumento coactivo, interpuestos por la parte coactivada prenombrada: por lo que dispone dejar sin efecto el auto de solvendo de fs. 34; y ordenó a la Caja de Salud de la Banca Privada, regularice su personería y formule nueva demanda sobre los conceptos que son cotizables para los descuentos por aportes patronales y laborales con estricto apego a las disposiciones de la Ley de Pensiones.
En grado de apelación, incoado por la Caja de Salud de la Banca Privada representada legalmente por Briseida García Pacheco de Isaías de fs. 760 a 764, por Auto de Vista Nº 204 de 20 de octubre de 2010, cursante de fs. 800 a 802, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, revocó el Auto Definitivo de 17 de noviembre de 2007 y deliberando en el fondo declara probada la demanda coactiva social e improbadas las excepciones de pago, falta de pago, falta de personería en el ejecutante y ejecutado e ilegalidad y falsedad del instrumento coactivo opuestas por la parte coactivada, manteniendo firme y subsistente el Auto de Solvendo de fs. 34. Consiguientemente, conminó a la empresa corredora de Seguros S.R.L. CONSESO LTDA, para que por intermedio de su representante legal, pague en tercero día de ejecutoriado ese Auto de Vista la suma de Bs. 492.402.78, consignada en la Nota de Cargo Nº 001/2007 de 17 de mayo de 2007, bajo alternativa de ley, sin perjuicio que en ejecución deduzca el pago efectuado a fs. 667 a 668. Sin costas.
En respuesta a la solicitud de complementación impetrada por el representante de la empresa demandada, cursa el Auto Complementario de 05 de enero de 2011, (fs. 805), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, el mismo que indica que existiendo un error involuntario de transcripción en la parte final del numeral 2 del segundo considerando del Auto de Vista Nº 024/2010, referido a la fecha de emisión del DS 25289, de conformidad con el art. 196-2) del C.P.C. aplicable al caso por mandato del art. 252 de. C.P.T., enmienda dicho error aclarando que la fecha correcta de emisión del DS. 25289 es 30 de enero de 1999, en lo demás existiendo bastante claridad en el auto de vista referido, declaró sin lugar a la enmienda y complementación solicitada y ríjase a su contenido.
Que, los referidos auto de vista y auto complementario, motivó el recurso de casación, por la empresa Corredora de Seguros Sociedad de Responsabilidad Limitada a través de su representante legal Mariano Ballivián Chávez , en base a los siguientes argumentos:
EN LA FORMA.
Acusó que el auto de vista incurrió en error in procedendo al no identificar los vicios procesales, la falta de diligencias que hacen al debido proceso, y las decisiones ultra petita del fallo, identificándose plenamente la nulidad del auto de vista y su auto complementario, conforme dispone el art. 254 incisos 4), 6) y 7) del C.P.C., que se pueden resumir en las siguientes:
Que, el Testimonio de Poder Nº 668/2007 de fs. 30 a 31, establece que la ciudadana Briseida García Pacheco de Isaías es apoderada de la Caja de Salud de la Banca Privada, bajo mandato conferido por María Lourdes Contreras Garvizu, Freddy Wilmer Méndez Merino y Silvia Quiroga Crespo, en sus calidades de Administradora, Jefe Médico y Contador General respectivamente de dicha institución, sin embargo dicho poder no transcribe las facultades que estas autoridades tienen para conferir el mismo, tampoco acompañan sus memorandos de designación, fotocopia de cédula de identidad ni otro documento de personería de la Caja de Salud de la Banca Privada que identifiquen a la supuesta coactivante, a sus poder conferentes con las facultades necesarias para representar a dicha Caja de Salud.
Que, la demandante emite dos Notas de Cargos, la primera Nº 001/2007 de 17 de mayo de 2007 a fs. 1, por el monto de $us. 58.360.03 (liquidación ilegal en moneda extranjera) y a fs. 2 otra de Nota de Cargo también signada como Nº 001/2007 también de 17 de mayo de 2007 pero por Bs. 492.402.78., ambas suscritas por el Gerente General, Jefe Nacional de Inspección de empresas y por el Inspector de empresas todos de la Caja de Salud de la Banca Privada, acompañando supuestos reparos de fs. 3 a 29 preparados a mayo de 2007, por un fiscalizador Sr. Guillermo Zegarra G., quien realizó la fiscalización e inspección a la empresa el año 2006 sin embargo este recién obtiene su título en provisión nacional el 19 de febrero de 2007, en total contravención a normas del Código de Seguridad Social y en especial al art. 583 de su Reglamento.
Asimismo, dentro del término probatorio se presenta actas de denuncias y diligencias de investigación por falsificación y otros certificados que acreditan que el fiscalizador – Jefe Nacional de Inspección de Empresa CSBP – Sr. Guillermo Ascencio Zegarra García, no tiene título en provisión nacional a momento de llevar a cabo dicha fiscalización fs. 564 a 584 y 590, lo que es causal de nulidad conforme a toda la jurisprudencia sentada por la Exma. Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Tribunal Constitucional, hecho fundamental que hace el principio de debido proceso y que no fue tomado en cuenta en el Auto Definitivo de 17 de Noviembre de 2007 fs. 755 a 758, por lo que este Tribunal Supremo de Justicia debe pronunciarse de oficio sobre este extremo.
Señala que no se consideró para la excepción de impersonería que existen certificaciones y memoriales donde se acredita que la demanda coactiva social está suscrita solo por la abogada patrocinante y no por la representante de la coactivante, que se presentó certificación sobre la insuficiencia e invalidez del poder de la demandante al no contar con la transcripción de la personería de su poder conferentes y otros actos fundamentales que en Estado de Derecho se obligan. Por otra parte, CONSESO LTDA., rebate el memorial de contestación y prueba producida por la coactivante de fs. 690 a 692, con la certificación emitida por el Instituto Nacional de Seguros de Salud, documental que tiene todo el valor legal y no se constituye en una mera opinión o comentario, sin fuerza legal obligatoria tal como ilegalmente sostiene el auto de vista, causando agravio a la empresa que representa.
Así tampoco se consideró la prueba de fs. 715 a 729 consistente en certificaciones emitidas por la que fue Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros y de INASES, declarando que los pagos por honorarios y convenios son transacciones comerciales no laborales esporádicas no sujetas a cotización sino al ámbito de retención tributaria incurriendo en error de derecho que causan agravios a la empresa.
Que la parte coactivante, acompaña documental de fs. 606 a 613, sin embargo estos poderes no acreditan la personería jurídica de la Caja de Salud de la Banca Privada ni otros que hacen a la legitimación activa del coactivante, por lo que la juez a quo en su auto definitivo dio una debida aplicación a la normativa vigente y por el contrario el tribunal ad quem en el auto de vista y su complementario, actuó en forma ultra petita (error in procedendo), al volver a juzgar la causa, usurpando funciones, con graves vicios de nulidad.
Que, dentro del proceso la coactivante, presenta fotocopias y algunos originales del proceso de fiscalización, sin cumplir con el requisito de juramento de reciente obtención, incurriendo en error el tribunal ad que, al considerarlas en grave perjuicio de la empresa que representa, en franca violación al art. 90 del C.P.C., art. 17 de la N.L.O.J., y disposiciones conexas que causan agravio a la empresa que representa, dando lugar a la casación en la forma según prevé el art. 254 incisos 4 y 7 del C.P.C.
Que, la coactivante fs. 667 a 668, reconoce la excepción de pago por propia confesión, sin embargo esto no es tomado en cuenta por el tribunal ad quem, quien realiza una interpretación indebida de la prueba y aplicación indebida de la ley, al actuar de forma ultra petita, al determinar que el pago realizado es por concepto de honorarios profesionales y otros, que ni en el memorial de apelación y peor en la prueba constan, argumento que causa daño a la empresa que representa, al haber otorgado ilegalmente más de lo pedido, con los que se prueba la casación conforme al art. 254 inciso 4 del C.P.C.
Asimismo en el memorial de apelación de fs. 760 a 764, la coactivante no hace expresión de agravios alguno, simplemente se limitó en su petitorio a pedir se revoque el Auto Definitivo y en consecuencia el coactivado pague, por lo que el tribunal ad quem al haber usurpado funciones del tribunal a quo dicte un nuevo Auto Definitivo causando la nulidad de los fallos recurridos; por lo que, prueba el agravio a la empresa que representa, dando lugar a la casación en la forma dispuesta por el art. 254 inciso 4) y conexos del Código de Procedimiento Civil.
Que el memorial de 760 a 764, únicamente presenta antecedentes y no así expresión de agravios, haciendo un relato de su supuesta personería y transcribe artículos del Código de Comercio, y otros que no se aplican a los hechos generadores de actividad independiente como honorarios profesionales, tampoco objeta el Auto Definitivo en las excepciones ganadas por CONSESO LTDA., conteniendo quien solicito expresamente el rechazo in limine de esa apelación por carecer de fundamentos, sin embargo el auto de vista retrotrae el proceso y vuelve a dictar un Auto Definitivo, sin circunscribirse a la apelación, sino a la demanda, contestación y pruebas, lo que demuestra la usurpación de funciones, la violación de normas de orden público y la nulidad de las resoluciones recurridas, dando lugar a la presente casación en la forma por error in procedendo para determinar la nulidad de los mismos por incompetencia.
Que la coactivante con un sendo memorial de apersonamiento (fs. 752 a 785), pretende exponer agravios y fundamentos que no los presentó en su demanda, en el periodo de pruebas ni en su recurso de apelación violando el art. 232 del C.P.C., y atentando contra el derecho de defensa, debido proceso y seguridad jurídica, al ser aceptada por el tribunal ad quem, siendo lo más grave de los errores de procedimiento presentado, en la dictación de las resoluciones recurridas, que se han violado todos los plazos del proceso coactivo social determinado en el C.S.S., su reglamento y disposiciones conexas; en franca retardación de justicia y violación al principio de celeridad, al haberse identificado ausencia de requisitos procesales formales, ausencia de notificaciones dentro de plazos, incumplimiento de plazos procesales, resoluciones ultra petita y sin competencia, lesionado el debido proceso y causando agravios a la empresa que representa, siendo procedente la casación en la forma.
EN EL FONDO.
Acusó que auto de vista impugnado señaló que la juez a quo, indebidamente hubiese observado que el poder otorgado a la demandante no estaba registrado en FUNDEMPRESA además de otros requisitos, determinando que la CSBP es una entidad gestora del sistema de seguridad social de salud sin fines de lucro y sujeta al Código de Seguridad Social, su Reglamento y disposiciones conexas conforme prevé los arts. 3 y 30 del DS. 21637 de 25 de junio de 1987 y el DS. 25289 de 20 de enero de 1999, por lo que no sería exigibles dichos requisitos para eficacia de poder otorgado.
Que el art. 3 del Decreto Supremo Nº 21637 de 25 de junio de 1987, expresamente norma a la Caja Bancaria de Salud, no así a la Caja de Salud de La Banca Privada, la misma que recién nace a la vida jurídica el año 1999, como gestora para la ciudad de El Alto y para coberturas a menores de 19 años, tal como cursa en el Decreto Supremo Nº 25289 de 30 de enero de 1999, asimismo la institución demandante por propia confesión señala que no es una pública, sino una sociedad sin fines de lucro; por lo que está probado que la Caja de Salud de la Banca Privada no es la Caja Bancaria de Salud, incurriendo el tribunal ad quem, error in judicando conforme determina el art. 253 inciso I del C.P.C.
Por otra parte, en ninguna de las normas referidas se determina que la supuesta entidad demandante sea de derecho público, que el Reglamento del C.S.S., en concordancia con el art. 132 del C.S.S, y el art. 20 del D.L. Nº 10173 de 28 de marzo de 1972 y DS. Nº 21637 de 25 de junio de 1987, norman la existencia de la Caja de Seguro Social Bancaria y ramas afines (No de la Caja de Salud de la Banca Privada), presentando en el art. 541 del reglamento del C.S.S., que el régimen legal de estas instituciones autónomas de derecho público con personalidad jurídica propia, por lo que la apreciación de la juez a quo fue correcta al desestimar la demanda hasta que la actora acompañe su representación completa en derecho, entre ellos el DS. 25289 de 30 de enero de 1999, que obligan a presentar por el C.S.S. y normas conexas la personería propia, lo que fue omitido por el tribunal ad quem al declarar legal la personería de una ciudadana, y causar agravios la empresa que representa quien por una mala aplicación de dicho tribunal, se vería obligado a pagar conceptos ilegales de un proceso coactivo social donde una ciudadana actúa como coactivante sin acreditar personería jurídica.
Que la fiscalización realizada, por normativa expresa tiene que señalar que el cuerpo de inspectores deben ser profesionales, para la validez y eficacia de los reparos, lo que no ocurrió en el presente caso, y que dicho aspecto no fue apelado por la coactivante, demostrando que además de interpretación errónea de la ley, el tribunal ad quem no tiene competencia para pronunciarse sobre este extremo, causando agravio a la empresa que representa por ultra petita del fallo.
Por otra parte, el auto de vista incurrió en error al afirmar que CONSECO LTDA, nunca impugno los conceptos de bono de producción, vacaciones y sueldos de personal a contrato a plazo fijo por las gestiones 2003, 2004 y 2005, consignados en la nota de cargo de fs. 1 y 2, asimismo no considera que es ilegal la cotización de compensación de vacaciones, por mandato del art. 33 de la Ley General del Trabajo, tampoco se cotiza el pago de bono de producción, por relación al art. 1 del Decreto Supremo Nº 20218 de 30 de abril de 1984 y el art. 13 inc. e) del C.S.S., que remite a circunstancias variadas su aplicación, caso que probó CONSESO LTDA., en cuanto al sueldo del personal a contrato fijo, la juez a quo determinó que son cotizables si no se da las circunstancias del art. 10 inciso a) del C.S.S. teniendo que dicho artículo se halla plenamente regulado en el R.C.S.S., que en sus arts. 19 y 24 expresamente determinan que los trabajadores independientes, caso honorarios profesionales, comisionistas y contratos de obreros, no se sujetan al C.S.S., por lo que existe una interpretación ilegal, indebida y errónea del art. 13. e) del C.S.S., en cuanto a las comisiones de agentes de seguros y comisiones de agentes y honorarios profesionales por colocación de pólizas de seguros, por mandato del art. 6 del C.S.S., las actividades netamente comerciales y particulares no son cotizables, los honorarios profesionales y comisiones de cesación de cartera de seguros no son cotizables para efectos de la Seguridad Social. Determinando que la demanda coactiva social por falta de aportes al seguro a corto plazo tiene conceptos que no cotizables y en consecuencia es procedente la casación en el Fondo por mandato del art. 254 incisos 1 y 3 del C.P.C.
Que el auto de vista y su complementario recurridos, en el punto 3 del considerando segundo, específicamente en su parágrafo tercero auto de vista, ilegalmente sostiene que el pago efectuado no se constituye en una excepción que pueda desvirtuar el título coactivo nota de cargo fs. 1 a 2., porque se lo efectuó una vez interpuesta la demanda coactiva social y en forma parcial, actuando dicho tribunal de manera ilegal al contener la resolución impugnada disposiciones contradictorias, toda vez que no acepta el pago realizado para declarar ilegal la excepción de pago, pero por otra dice que dicho pago debió ser tomado en cuenta en el auto definitivo; asimismo la prueba de fs. 687, es de un recibo de pago por aportes no por los conceptos detallados, por lo que existe una indebida apreciación de las pruebas, violación expresa a la ley y disposiciones contradictorias, que hacen procedente la casación por error in judicando.
Que el auto de vista y su complementario al sostener que las comisiones a los agentes de seguros y pago de honorarios profesionales por las gestiones 2001 a 2005 son obligatorios, vulnera el art. 57 del Estatuto de la C.N.S.S., el mismo que no es aplicable al gestor sin fines de lucro Caja de Salud de la Banca Privada, más aun cuando existen los arts. 10 inciso a) y conexos del C.S.S. y arts. 19 y 24 de su reglamento que, expresamente disponen que toda relación civil – mercantil, toda profesión liberal (médicos, corredores, o borkers, abogados, etc,) que cobren honorarios profesionales, no deben aportar. Asimismo acusó la aplicación indebida de la ley, al tener en el art. 215 del C.S.S., modificado en relación al art. 23 del D.L. 14643 de 3 de junio de 1977, al D.S. Nº 18494 de 13 de julio de 1981, mas al art. 19 del reglamento C.S.S., define a los independientes como los que no tienen patronos o prestan directamente sus servicios como las profesionales liberales, o los socios de CONSESO LTDA., que realizan trabajo independiente todo en concordancia con los arts. 11 y 12 del C.S.S., el D.S. Nº 8707 de 26 de marzo de 1969, el art. 83 del DS. Nº 22407 de 11 de enero de 1990 y la R.A. de 31 de enero de 1991, demostrando la ilegalidad del auto de vista y su auto complementario, que contienen violaciones, aplicación indebida de la ley e interpretación errónea y disposiciones contradictoria, dando lugar a la casación en el fondo.
Que el tribunal ad quem no considera que la nota de fs. 739 a 745 del INASES, refiriendo que la misma es solo una opinión y comentario, sin que sea de cumplimiento obligatorio como son las normas de seguridad social, cuando es el C.S.S., su reglamento y todas las disposiciones modificatorias y complementarias de los mismos, dispone al INASES como parte vital de la estructura de la Seguridad Social con jurisdicción y competencia para regular y dictar resoluciones sobre cotizaciones, bastando revisar los anexos del C.S.S., que contiene resoluciones del INASES como la Nº R.D.IS.21 de 10 de agosto de 1995 o la RD.IS. 22 de 10 de agosto de 1995, que instruyen la Caja de Salud de Caminos y a la Caja CORDES negociar sobre sus informes o en el caso de Resolución de 3 de septiembre de 1992, para la Caja Nacional de Seguridad Social. Más aún porque, ese informe que tiene todo valor probatorio, en cada uno de sus puntos se sustenta en normas del C.S.S., y su reglamento que es justamente lo que el tribunal ad quem, viola emitiendo simples opiniones y no aplicando correctamente la ley, y de esa forma causar agravio a la empresa que representa
Concluyó solicitando se declare procedente y fundado el recurso de casación, casando el auto de vista recurrido, con todas las recriminaciones al tribunal ad quem, por conculcar el sagrado derecho a la defensa, el debido proceso y las garantías procesales que hacen al orden público y otros, sea con costas, o en su caso alternativamente, por los fundamentos en la casación en la forma y por otros que sus probidades podrán examinar de oficio, conforme las reglas del art. 252 del C.P.C., anulen obrados hasta el vicio más antiguo, y sea con costas procesales por violaciones al orden público.
CONSIDERANDO II: Que, así formulado el recurso de casación, de la revisión de los antecedentes del proceso y de las normas aplicables que rigen la materia, corresponde realizar las siguientes consideraciones de orden legal:
Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, es importante aclarar que, el recurso es innecesariamente extenso y repetitivo. No obstante, se ingresa al fondo a objeto de resolver la causa en aras del nuevo enfoque de justicia del Estado Plurinacional de Bolivia.
Recurso de casación en la forma
Con relación a los puntos que se refieren a que la institución demandante no hubiese acreditado legalmente su personería con el Testimonio de Poder Nº 668/2007, por lo que la demanda coactiva social está suscrita solo por la abogada patrocinante y no por la representante de la institución coactivante, careciendo la misma, de legitimación activa; al respecto cabe manifestar que de la revisión de obrados se evidencia que la institución coactivante presenta memorial de demanda de fs. 32 a 33, donde acredita su personería con el Testimonio de Poder Nº 668/2007, ahora bien el argumento de que dicho poder no contaría con la documental que acredite la personería de la Caja de Salud de la Banca Privada que identifique a la supuesta coactivante y a sus poder conferentes, no es evidente toda vez que dicho poder de manera textual señala: “… y en mérito a la facultad para otorgar poder al Asesor Legal, conferida mediante Testimonio Poder No. 449/2007, de fecha 17 de Agosto de 2007, otorgado por ante Notario de Fe Publica No. 056, María Eugenia Quiroga Navarro, de la ciudad de La Paz, cuya parte pertinente se transcribe al presente instrumento, otorgan Poder Especial y Bastante, cual por derecho se requiere, en favor de la Dra. Briseida Eugenia García Pacheco de Isaías …”, asimismo más adelante se encuentran transcritas las partes pertinentes del Poder No. 449/2007, por lo que se evidencia que dicha documental si tiene la validez otorgada por ley, y en consecuencia la apoderada cuenta con la legitimación activa para demandar, siendo por ello correcta la determinación del tribunal de alzada al revocar la resolución apelada y reconocer la representación de la entidad coactivante, no afectando en lo absoluto la presentación de los otros poderes. Por otra parte se debe tener presente que la recurrente es una entidad sujeta al Código de Seguridad Social, siendo su trato diferente al de una entidad comercial o mercantil, tal cual manifestó correctamente el tribunal ad quem, en consecuencia no es necesaria la inscripción del poder en ninguna institución, como tampoco la presentación de documental respaldatoria en esta instancia como se pretende por el recurrente, toda vez que la misma ya fue puesta en conocimiento de la notaria que otorgo dicho poder como sucedió en el caso de autos, por lo que las vulneraciones acusadas devienen en infundadas.
Con relación al punto de que el fiscalizador de la institución recurrente recién obtuvo su título en provisión nacional el 19 de febrero de 2007, contraviniendo normas del Código de Seguridad Social y en especial al art. 583 de su Reglamento; sobre el particular es menester señalar que la denuncia traída a casación es ajena a la litis, toda vez que el proceso coactivo social versa en desvirtuar los cargos establecidos en la nota de cargo, y no así los aspectos que sucedieron en la parte administrativa donde el recurrente si creía verse afectado por dicha observación debió realizar su reclamo respectivo en dicha etapa y no así recién en esta instancia, por lo que al no haberlo hecho oportunamente, su derecho ha precluido.
Sobre la denuncia efectuada 4 de que el tribunal ad quem no tomó en cuenta las certificaciones emitidas por el Instituto Nacional de Seguros de Salud y la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, señalando que las mismas constituyen una mera opinión o comentario, sin fuerza legal; al respecto es preciso señalar que, el recurrente confunde un aspecto de fondo con uno de forma, por lo que más adelante se determinara si la valoración de dicha documental fue o no correcta por el tribunal de alzada.
Respecto referente a la documental presentada sin cumplir con el requisito de juramento de reciente obtención, en franca violación al art. 90 del C.P.C., art. 17 de la N.L.O.J., y disposiciones conexas que causan agravio a la empresa que representa; sobre este punto, el recurrente se limita a señalar que se hubiese valorado prueba que no fue presentada bajo juramento, olvidando indicar a que documental en específico se refiere, las fojas en las que se encuentra en el proceso y en que causan perjuicio al demandando, por lo que al omitir su deber especifico establecido en el art. 258 del CPC, este tribunal no puede entrar en mayor abundamiento al respecto.
Con relación a, que no se tomó en cuenta el reconocimiento de la excepción de pago, por la propia confesión del coactivante y que el memorial de apelación carecería de agravios, actuando el tribunal ad quem de manera ultra petita; al respecto es preciso señalar que, lo manifestado será resuelto en el recurso de casación en el fondo.
En consecuencia, se concluye que no existe causa alguna que amerite anular obrados, por tanto los reclamos planteados carecen de sustento legal.
EN EL FONDO
Con relación a la denuncia de que el testimonio poder no hubiese sido registrado en FUNDEMPRESA además de otros requisitos, así como que la fiscalización realizada a la empresa, por normativa expresa tiene que señalar que el cuerpo de inspectores deben ser profesionales, para la validez y eficacia de los reparos; al respecto, es necesario manifestar que habiendo sido estos argumentos ya resueltos en el recurso de casación en la forma, no amerita mayor consideración al respecto.
Sobre la vulneración acusada del art. 3 del Decreto Supremo Nº 21637 de 25 de junio de 1987, que norma expresamente a la Caja Bancaria de Salud, no así a la Caja de Salud de La Banca Privada, siendo la propia institución demandante una sociedad sin fines de lucro y no así una entidad pública; al respecto se debe tener presente que, esta observación traída en casación no fue objeto de análisis ni consideración por los juzgadores de instancia en ninguna de sus etapas, al no haber sido reclamada por el recurrente en el proceso, por lo que pretender que en esta instancia sea considerada resulta impertinente, más aun si como ya fue expresado supra, este punto del recurso ya fue dilucidado al establecer que la Caja de Salud de La Banca Privada como una entidad gestora se rige al Código de Seguridad Social y normas anexas.
Ahora bien, referente al punto central de la litis, que se resume en determinar si es o no cotizable en las Notas de Cargo de fs. 1 y 2, los conceptos de compensación de vacaciones, bono de producción, honorarios profesionales, comisionistas y contratos de obreros, comerciales y particulares; sobre el particular con referencia a las compensaciones de vacaciones, se debe tener presente que la Seguridad Social es un derecho fundamental que tiene por objeto proteger la salud del capital humano del país, la continuidad de sus medios de subsistencia de la población a través de los regímenes de seguridad social. Asimismo los derechos y beneficios reconocidos a favor de los trabajadores y regulados por el Cód. Seg. Soc. y su Reglamento son irrenunciables, siendo nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos, por expreso mandato del art. 199 del mencionado Cód. Seg. Soc., 480 y 481 de su Reglamento.
Que, el art. 215 del Cód. Seg. Soc., concordado con el art. 13 inc e) y f) del mismo cuerpo legal, art. 32 inc f) del Reg. Cód.Seg. Soc. y lo previsto por el art. 26 del D.L. 10173, imponen al empleador, la obligación de calcular y cotizar sobre la totalidad de las remuneraciones pagadas a sus trabajadores, cualquiera sea su forma, monto, moneda, denominación o clasificación de dicha remuneración, a la Seguridad Social, acto que se realiza mediante el depósito de dichos dineros a las distintas representaciones de la Seguridad Social, siendo en este caso la Caja de Salud de la Banca Privada.
Que por expreso mandato del art. 26 del D.L.10173 y art. 32 inc f) del Reg. Cód. Seg. Soc., las únicas remuneraciones sobre las cuales el empleador no debe calcular y por ende cotizar a la Seguridad Social son el aguinaldo y la prima.
Que, en el caso de autos, la empresa recurrente en cumplimiento del art. 33 del D.R. de la L.G.T., que señala: "La vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo.", procedieron a compensar dichas vacaciones en dinero, por lo que realizada la inspección y revisión a su planilla de pagos, la Caja de Salud de la Banca Privada, estableció que la entidad demandada no cotizó al Seguro Social por concepto de dichas compensaciones en dinero.
En consecuencia, corresponde determinar si el pago por concepto de compensación de vacaciones a favor de los dependientes de la empresa recurrente se encuentra comprendido dentro el alcance de los arts. 26 del D.L. 10173 y art. 57 del D.L. 13214 de 24-12-75, 13 inc e) del Cód. Seg. Soc., en ese contexto, este tribunal considera que la vacación tiene su justificación en imperiosos motivos de salud física, de desarrollo intelectual y moral de los trabajadores, por lo que es un derecho que le asiste al trabajador de exigir el cumplimiento de la obligación al empleador; ahora bien, dichas vacaciones al no ser utilizadas, y en caso de producirse la ruptura entre trabajador y empleador corresponde compensar las mismas; asimismo el legislador ha dispuesto mediante el art. 32 inc f) del Reg. Cód. Seg. Soc., que las únicas remuneraciones sobre las cuales el empleador no debe cotizar a la Seguridad Social son el Aguinaldo y la Prima y que, por principio de legalidad e interés social, previstos en los arts. 199 del Cód. Seg. Soc., 1, 480 y 481 de su Reg., su cumplimiento es de orden público, al no estar consignado dentro de las excepciones señaladas la compensación de vacaciones, se entiende que el empleador, en este caso CONSESO LTDA., tenía la obligación de cotizar sobre dichos dineros a la Seguridad Social, conforme a derecho.
De igual manera, se debe proceder respecto al bono de producción y sueldos de personal a contrato fijo, en aplicación del art. 13 inc e) y f) del Cod. Seg. Soc., que señala: “e) Salario. - La remuneración total que percibe el trabajador sea empleado u obrero, empleado público, aprendiz o miembro de cooperativa de producción como retribución de su trabajo, cualquiera sea la especie, forma y modalidad de pago.
Para efectos del presente CODIGO se entiende igualmente por salario las retribuciones por concepto de trabajo extraordinario, suplementario o a destajo, comisiones, sobresueldos, gratificaciones, porcentajes, honorarios, bonos de producción, de antigüedad, de categorización, usufructo, uso y habilitación o cualquier otra remuneración accesoria, exceptuando el aguinaldo.
Los elementos que constituyen el salario para fines de cotización serán los mismos que para los fines de prestaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 81º.”, concordante con el art. 32 inc f) del Reg. Cód. Seg. Soc. y lo previsto por el art. 26 del D.L. 10173, normas que imponen al empleador, la obligación de calcular y cotizar sobre la totalidad de las remuneraciones pagadas a sus trabajadores, por lo que al no haber demostrado la empresa recurrente que los contratos a plazo fijo eran ocasionales o esporádicos, corresponde la cotización sobre dichos salarios percibidos en los mismos.
Con relación a si corresponde la cotización sobre honorarios profesional, comisionistas por cesión de cartera de seguros y contratos de obras, comerciales y particulares; es preciso señalar, que el art. 6 del DL 13214 establece: “Todos los empleadores están obligados a inscribir a sus trabajadores en la Entidad Gestora respectiva en el plazo máximo de cinco días hábiles a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral incluyendo el periodo de prueba…”, ahora bien, de dicha norma se establece la obligación que tiene toda empresa de inscribir a sus trabajadores, siempre y cuando exista entre ellos una relación laboral, es decir, exigiéndose únicamente como requisito sine qua non para su efectivización una relación de trabajo subordinado entre quién lo paga y quién lo recibe, lo que en el caso de autos no sucedió, toda vez que la relación laboral cuenta con características especiales y diferentes a los trabajos suscritos bajo el ámbito civil, para esos efectos, es preciso señalar que los contratos civiles, se realizan en forma independiente, sin presencia de subordinación, sujeto al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato pero sin llegar a una situación de dependencia jurídica frente a quien lo contrata, que entre otras características de la prestación de servicios no subordinada, el contratado no está sujeto a horario alguno y realiza sus labores a su real saber y entender, es decir, sin seguir normas o directrices emanadas de su comitente, mucho menos puede ser pasible de sanciones disciplinarias por parte del comitente, debiendo considerar también que un aspecto típico de estos contratos es la prestación ejecutada de forma eventual y no exclusiva, es decir, los contratos de servicios civiles son temporales en tanto permiten cubrir necesidades eventuales o accidentales, o dicho de otro modo, son de suma utilidad en tanto permiten atender requerimientos coyunturales del contratante, a más de ser bilaterales, y establecer la presentación de nota fiscal “factura” que conlleva efectos tributarios de diferente naturaleza; asimismo dentro de los mismos se encuentran los contratos de obra en la modalidad de servicios, no regulando salario ni jornada ordinaria de trabajo, por lo que estaría al margen de la Ley General del Trabajo, por tanto estas actividades comerciales y particulares, honorarios profesionales no están sujetos a cotización alguna como erróneamente estableció el coactivante, debiendo subsanarse este aspecto.
Sobre la excepción de pago de pago opuesta, la misma que se efectuó una vez interpuesta la demanda coactiva social y en forma parcial; se debe tener presente que de la revisión de obrados la misma fue realizada para cubrir el pago por los conceptos de compensación de vacaciones, bono de producción y sueldos a personal de contrato, mediante recibo oficial No. 029584 de fecha 31 de octubre de 2007, por el monto total de 14.457,94 bolivianos; ahora bien es evidente que dicho pago fue realizado posterior a la demanda interpuesta por el coactivante, sin embargo, dicha excepción fue presentada dentro de termino, para lo que se adjuntada a fs. 686 recibo de pago, que emana del acreedor y constituye en una constancia fehaciente y vinculante del pago de la deuda, que en el caso de autos es parcial, por lo que el tribunal ad quem al determinar declarar improbada la excepción de pago, incurrió en error, más aun sino manifestó norma alguna en la que respalda su decisorio, correspondiendo a este tribunal enmendar este aspecto.
Respecto a la documental de fs. 739 a 745, la misma que fue emitida por INASES, se debe tener en cuenta que la misma constituye una opinión jurídica, la misma que puede o no ser tomada en cuenta por los juzgadores de instancia, quienes actúan en base a su sana crítica y al conjunto de las pruebas aportadas al proceso, no evidenciándose la vulneración acusada.
Por lo manifestado, al haberse evidenciado que el tribunal ad quem incurrió en errónea aplicación e interpretación de las normas aplicables al caso de autos, corresponde aplicar el art. 274. II del Código de Procedimiento Civil, con la facultad remisiva prescrita por el art. 633 del Reglamento del Código de Seguridad Social.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA en parte el Auto de Vista Nº 204/2010 de 20 de octubre de 2010 de fs. 800 a 802, y deliberando en el fondo, se declara probada en parte la demanda coactiva social de fs. 32 a 33, en relación a los conceptos cotizables de vacaciones, bono de producción y sueldos de contratos a plazo fijo y probada la excepción de pago opuesta por la empresa CONSESO LTDA.
Sin responsabilidad por ser excusable.
En cumplimiento del art. 41 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, concordante con la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 2537/2012 de 14 de diciembre de 2012, no se convoca a un tercer Magistrado.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.