SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 316/2015.
Sucre, 27 de octubre de 2015.
Expediente: SC-CA.SAII-LP.121/2015.
Distrito: La Paz.
Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
VISTOS: Los recursos de nulidad de fs. 145, interpuesto por Claudia Quiñobel Espinoza, representante legal de “SPA MILTON FELIX” y, el recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 151, planteado por Sara Ramos Loza, contra el Auto de Vista Nº 198/2014 SSA-II de 16 diciembre, cursante de fs. 140 a 142, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso social seguido por Sara Ramos Loza, contra “SPA MILTON FELIX”, las respuestas de fs. 147 y 153, el auto de fs. 154 que concedió los recursos, los antecedentes del proceso y;
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso social, la Juez Tercer de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 48/2014 de 10 de abril, de fs. 120 a 122, declarando probada en parte la demanda de fs. 1, disponiendo que la parte demandada cancele a favor de la actora, la suma de Bs.4.076,67.-, por concepto de indemnización y desahucio, más la multa del 30% a liquidarse en ejecución de fallos.
En grado de apelación formulada por ambos sujetos procesales (fs. 124 y 126 a 127 respectivamente), la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 198/2014 SSA-II de 16 de diciembre, cursante de fs. 140 a 142, confirmó en parte la Sentencia Nº 48/2014 de 10 de abril, de fs. 120 a 122, debiendo incluirse en la liquidación el concepto de aguinaldo en el monto dispuesto en esa resolución, más la actualización en ejecución de fallos conforme al Decreto Supremo (DS) Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
Dicho fallo motivó el recurso de nulidad de fs. 145, interpuesto por Claudia Quiñobel Espinoza, representante legal de “SPA MILTON FELIX” y el recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 151, planteado por Sara Ramos Loza, manifestando en síntesis:
En el recurso de nulidad de fs. 145, interpuesto por Claudia Quiñobel Espinoza, representante legal de “SPA MILTON FELIX”, señaló que, en apelación claramente se manifestó que mediante prueba de fs. 98 y 99, se demostró que la actora sólo trabajó en la entidad demandada, desde el 15 de abril hasta el 29 de mayo, es decir, un mes y medio, por lo que no tiene derecho al pago de aguinaldo.
Que la actora se retiró voluntariamente del SPA, al estar trabajando en otro lugar como es el Centro de Estética Rose Marie Padilla SPA al mismo tiempo, por lo que tampoco le corresponde el desahucio ni la multa del 30%.
En el recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 151, planteado por Sara Ramos Loza, denunció la violación del art. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, en referencia al equivocado y erróneo promedio indemnizable, pues al negarse aplicar este decreto, lesiona sus derechos porque las comisiones que percibía mensualmente, no fueron tomadas en cuenta a fin de determinar el promedio indemnizable, limitándose a la cifra de Bs.1.200.-, que sólo corresponde al salario básico, violando también el art. 39 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR-LGT), reiterando que percibía comisiones en forma mensual, al margen del salario básico, existiendo prueba que evidencia las cifras de los tres últimos meses percibidos alcanzando a un sueldo promedio de Bs.2.933.- y no Bs.1.200.-, ignorando el Convenio Nº 100 de la OIT, suscrito y ratificado por Bolivia, que define al sueldo ordinario, sin embargo, de tal definición, los de instancia, se negaron a unir al salario básico las comisiones, calculando erróneamente un falso promedio indemnizable inferior al que le corresponde.
Por otra parte, denunció la violación a los arts. 46, 47 y 55 de la Ley General del Trabajo (LGT), aduciendo que como trabajadora debería cumplir 40 horas semanales de trabajo, sin embargo obligada, cumplió labores de 9 am, a 9 pm, incluyendo todos los días sábados, o sea 12 horas diarias, señalando que los controles y libros de asistencia son de exclusivo manejo y propiedad del empleador, por lo que no es posible que la autoridad jurisdiccional le exija su presentación cuando es imposible el acceso a los mismos, olvidando que el principio in dubio pro operario, se aplica a favor de la clase trabajadora y no de la empleadora, por otro lado se olvidó también aplicar el art. 160 del Código Procesal del Trabajo (CPT), en cuanto a la presunción de certidumbre.
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justica, case el auto de vista recurrido, determinándose el real y legal sueldo promedio indemnizable y el pago de horas extraordinarias.
CONSIDERANDO II: Que, así interpuesto el recurso de casación, de la revisión de los antecedentes procesales, se establece lo siguiente:
Resolviendo el recurso de nulidad de fs. 145, interpuesto por Claudia Quiñobel Espinoza, representante legal de “SPA MILTON FELIX”:
Con relación al tiempo de servicios revisados los antecedentes procesales, en la demanda cursante a fs. 1, la actora manifiesta que ingresó a trabajar en el Salón “SPA MILTON FELIX”, de propiedad de Claudia Quiñobel Espinoza, el 6 de enero de 2011 hasta el 29 de mayo del mismo año, es decir, por un tiempo de servicios 4 meses y 23 días, extremo que es rechazado por la parte demandada, quien afirma que la actora trabajó bajo su dependencia desde el 15 de abril de 2011 hasta el 29 de mayo de 2011, vale decir, un mes y medio, conforme demuestra con la prueba cursante a fs. 98 y 99 de obrados.
Al respecto, debemos manifestar en primer lugar que, la prueba con la que la parte demandada pretende justificar que la actora no desempeño sus funciones el tiempo que señala en su demanda, es una fotocopia simple que no cumple los requisitos establecidos en el art. 161.c) del CPT, es decir, para que las literales de fs. 98 y 99, tengan valor legal, debieron ser autenticadas por el funcionario encargado de la custodia del original, presupuesto procesal que no fue cumplido por la demandada, en segundo lugar, cuando la actora ingresó a trabajar en la empresa demandada; no se hallaba prestando trabajo alguno el Centro de Estética Rose Mary Padilla SPA, puesto que, conforme afirmó la actora, en su anterior trabajo le dieron vacaciones a partir del 31 de diciembre de 2010, por lo que tenía todo el derecho, de cambiar de fuente laboral, si consideraba conveniente.
De tales antecedentes, se puede apreciar con verosimilitud que la demandante ingresó a trabajar en la empresa demandada el 6 de enero de 2011 hasta el 29 de mayo del mismo año, extremo que no fue desvirtuado con prueba contundente por la parte demandada como era su obligación, conforme determinan los arts. 3.h), 66 y 150 del CPT.
En consecuencia, al haber desempeñado la trabajadora funciones en la empresa demandada por el lapso de 4 meses y 23 días, como se tiene manifestado precedentemente, corresponde el pago del aguinaldo por duodécimas, conforme prescribe el art. 3 del DS Nº 229 de 21 de diciembre de 1944: “Serán acreedores al beneficio que establece la Ley los empleados y obreros que hubiesen trabajado más de tres meses y un mes calendario, respectivamente…”, concordante con el art. 2 del DS Nº 2317 de 29 de diciembre de 1950 que señala: “Los trabajadores que no hubieran completado un año continuo de servicios, percibirán un aguinaldo por duodécimas, en forma proporcional con el tiempo de servicio y hasta la fecha de su retiro, sea este voluntario o forzoso, salvo que hubiesen sido retirados por alguna de las causales previstas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo, modificado por la Ley de 23 de noviembre de 1944. El tiempo mínimo de servicios para ser acreedor a este derecho, será de tres meses para empleados y un mes para obreros, dentro del año correspondiente, aunque hubiese sido retirado el trabajador antes del 25 de diciembre”.
Con respecto a la causal de retiro, la actora manifestó que el 29 de mayo de 2011, fue despedida por la administradora y propietaria de la empresa demandada de forma ilegal e intempestiva, extremo que no fue desvirtuado con prueba fehaciente por la parte demandada como era su obligación, conforme a la normativa citada precedentemente, por lo tanto corresponde el pago del desahucio previsto en el art. 12 de la LGT, porque para privar a los trabajadores de los derechos y beneficios sociales que reconocen las leyes, debe existir prueba suficiente que permita al juzgador formar un claro y amplio criterio sobre las causales de retiro en que hubiera incurrido el trabajador; como se expresó líneas arriba, extremo que fue incumplido por la parte demandada.
Referente a la multa del 30%, al haberse demostrado que la trabajadora fue despedida de forma intempestiva, y al no haber cancelado sus beneficios sociales hasta el momento, corresponde se imponga dicha sanción por el retraso en el pago de dichos beneficios a su favor, conforme determina el art. 9 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
En este contexto, es imperioso señalar que, el trabajo por constituir la base del orden social y económico del Estado, es un derecho que se encuentra consagrado y protegido en los arts. 46 y 48.II y III de la Constitución Política del Estado (CPE) y 4 de la LGT, prohibiendo además el art. 49.III de la Carta Fundamental, el despido injustificado.
En base a estos lineamientos, se llega a la convicción que la demandante fue despedida de forma intempestiva, sin que hubiere mediado causal alguna, como acertadamente determinaron en sus fallos los de instancia, en base a una correcta y adecuada valoración de la prueba, conforme determinan los arts. 3.j), 158 y 200 del CPT, razón por la cual, corresponde el reconocimiento de los derechos y beneficios sociales reclamados por la actora en su demanda, consignados en la sentencia de primera instancia y confirmados en parte por el tribunal de apelación, toda vez que los derechos reconocidos a favor de las trabajadoras y los trabajadores son irrenunciables, conforme determina el art. 48.III de la CPE, concordante con el art. 4 de la LGT.
Bajo estas premisas, se concluye que el auto de vista objeto del recurso de casación, se ajusta a las normas legales en vigencia, no se observa violación a norma legal alguna, correspondiendo resolver el mismo de acuerdo a los arts. 271.2) y 273 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicables por la permisión del art. 252 del CPT.
Resolviendo el recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 151, interpuesto por Sara Ramos Loza:
La actora recurrente trae a colación dos aspectos, el primero relacionado a que en el sueldo promedio indemnizable no se habría tomado en cuenta las comisiones percibidas y, el segundo, referido a las horas extras reclamadas, los cuales fueron negados por los juzgadores de instancia, motivo por el cual denunció la violación de los arts. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, 39 del DR-LGT y 46, 47 y 55 de la LGT, así como la no aplicación del Convenio Nº 100 de la OIT.
Respecto al primer punto, relacionado con el sueldo promedio indemnizable, analizados los antecedentes procesales, corresponde señalar que, la actora, a tiempo de presentar su demanda cursante a fs. 1 de obrados, manifiesta que percibía un sueldo básico mensual de Bs.1.200.-, extremo corroborado a fs. 95 y ratificado en la confesión provocada de fs. 110, en la respuesta segunda, tercera y cuarta señala que tenía un sueldo fijo de Bs.1.200.-, confesión provocada que tiene todo el valor legal que le asigna el art. 167 del CPT. Antecedentes que permiten vislumbrar que el sueldo promedio indemnizable que percibía la actora era de Bs.1.200.-, como acertadamente determinaron los tribunales de instancia en sus fallos, aplicando correctamente el art. 19 de la LGT, quienes para llegar a la decisión asumida valoraron de forma correcta la prueba adjuntada al proceso, conforme facultan los arts. 3.j), 158 y 200 del CPT.
En este contexto, el art. 11 del DS, N° 1592 de 19 de abril de 1949, refiere que: ”El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de retribuciones en dinero que perciba el trabajador incluyendo comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados siempre que unos y otros invistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate.”
El art. 39 del DR-LGT, a su vez establece, “la remuneración o salario es aquel que percibe el empleado o trabajador en dinero, en pago de su trabajo, incluyendo en esta denominación, las comisiones y participaciones en los beneficios y cuando estos revistan carácter permanente” (el subrayado es nuestro); sin embargo, de la revisión minuciosa del expediente se tiene que la demandante no demostró la regularidad de pago de bonos que refiere en los últimos tres meses de conformidad a los arts. 19 y 66 de la LGT.
Ahora bien, ese conjunto de dineros que refiere percibió la trabajadora, al no revestir la característica de permanente, regular, verificable, en su otorgamiento, no es posible que sea reputado o incluido para el cálculo, aspecto que fue corroborado por las documentales y la confesión provocada. A ello se suma la normativa que nos permite apreciar con verosimilitud que las comisiones que hace referencia la demandante al no demostrarse su regularidad, no forman parte del sueldo promedio indemnizable, no siendo por tanto evidente la violación denunciada.
Con relación al pago de horas extras reclamadas por la demandante, cabe señalar que, en el derecho laboral, por su naturaleza protectiva a favor del trabajador, debe aplicarse el criterio de igualdad entre partes, que permitan un razonable equilibrio, notoriamente desigual, dada por la diferencia económica y social existente entre el empleador y el trabajador, principio protectivo plasmado en los arts. 4 de la LGT, 3.g) y 59 del CPT, y en los arts. 46 y 48.III de la Carta Fundamental actual.
En este sentido, tampoco debe perderse de vista que la aplicación de dicho principio debe ser relativo y racional, evitando un absolutismo que pueda dar lugar a la vulneración de los derechos procesales y sustantivos del empleador y menos de soslayar la adecuada apreciación de las pruebas aportadas.
Debe ponderarse la verdad de lo probado y por lo tanto lograr la verdad material, llegando de este modo a un razonable criterio.
Que, a objeto de resolver la controversia, debemos partir de lo reglado en el art. 46 de la LGT, que si bien permite el pago de horas extras cuando el trabajo sobrepasa las horas previstas en la normativa citada, sin embargo, el art. 41 del DR-LGT, impone que para el cómputo de las horas extraordinarias debe llevarse un registro especial, conforme al modelo que apruebe la Inspectoría General del Trabajo, hoy dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; disposición que también fue objeto de reglamentación mediante la Resolución Administrativa Nº 063/99 de 9 de Julio de 1999.
Así, el art. 14 del DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985 dispone: “(Horas Extraordinarias).- Las empresas y entidades reguladas por la Ley General del Trabajo, se sujetarán sus disposiciones para el pago de horas extraordinarias por trabajos efectivamente realizados en exceso de la jornada mensual completa en estricta aplicación del artículo 46 de la misma ley y del artículo 36 de su Reglamento. Se suprime el pago de horas fijas de sobretiempo".
Normativa que nos permite apreciar que, para la procedencia del pago de horas extras demandadas, éstas deben estar debidamente autorizadas, debiendo acreditarse además la necesidad que tiene el empleador de imponer ese trabajo circunstancial, eventual, necesario, realmente "extraordinario", que debe estar por otra parte autorizado o visado por el Ministerio de Trabajo, presupuesto procesal que fue omitido por la parte demandante, puesto que horas extras en ningún caso pueden ni deben estar predeterminadas.
En este sentido, no corresponde el pago de las horas extras solicitadas por la recurrente, como acertadamente determinaron los juzgadores de instancia en sus resoluciones emitidas a su turno, quienes para arribar a la conclusión asumida, valoraron de manera acertada la prueba adjuntada durante la tramitación del proceso, conforme facultan los arts. 3.j), 158 y 200 del CPT, extremo que desvirtúa lo aseverado por la demandante, porque si bien, la Constitución Política del Estado protege los derechos de los trabajadores, los cuales se encuentran consagrados en los arts. 46 y 48 de la Carta Fundamental, esta protección tiene su ámbito de aplicación en los casos cuando se hubiese vulnerado algún derecho del trabajador, situación que no sucedió en el caso presente.
A mérito de lo expuesto, se concluye que el auto de vista objeto del recurso de casación, se ajusta a las normas legales en vigencia, no se observa violación a norma legal alguna, correspondiendo resolver el mismo de acuerdo a los arts. 271.2) y 273 del CPC, aplicables por la permisión del art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, declara INFUNDADOS los recursos de nulidad de fs. 145, interpuesto por Claudia Quiñobel Espinoza, representante legal de la empresa demandada, como el recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 151, planteado por Sara Ramos Loza.
Sin costas, por ser ambas partes recurrentes.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.
ANTE MÍ. Abog. Tyrone Cuellar Sánchez.
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 316/2015.
Sucre, 27 de octubre de 2015.
Expediente: SC-CA.SAII-LP.121/2015.
Distrito: La Paz.
Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
VISTOS: Los recursos de nulidad de fs. 145, interpuesto por Claudia Quiñobel Espinoza, representante legal de “SPA MILTON FELIX” y, el recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 151, planteado por Sara Ramos Loza, contra el Auto de Vista Nº 198/2014 SSA-II de 16 diciembre, cursante de fs. 140 a 142, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso social seguido por Sara Ramos Loza, contra “SPA MILTON FELIX”, las respuestas de fs. 147 y 153, el auto de fs. 154 que concedió los recursos, los antecedentes del proceso y;
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso social, la Juez Tercer de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 48/2014 de 10 de abril, de fs. 120 a 122, declarando probada en parte la demanda de fs. 1, disponiendo que la parte demandada cancele a favor de la actora, la suma de Bs.4.076,67.-, por concepto de indemnización y desahucio, más la multa del 30% a liquidarse en ejecución de fallos.
En grado de apelación formulada por ambos sujetos procesales (fs. 124 y 126 a 127 respectivamente), la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 198/2014 SSA-II de 16 de diciembre, cursante de fs. 140 a 142, confirmó en parte la Sentencia Nº 48/2014 de 10 de abril, de fs. 120 a 122, debiendo incluirse en la liquidación el concepto de aguinaldo en el monto dispuesto en esa resolución, más la actualización en ejecución de fallos conforme al Decreto Supremo (DS) Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
Dicho fallo motivó el recurso de nulidad de fs. 145, interpuesto por Claudia Quiñobel Espinoza, representante legal de “SPA MILTON FELIX” y el recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 151, planteado por Sara Ramos Loza, manifestando en síntesis:
En el recurso de nulidad de fs. 145, interpuesto por Claudia Quiñobel Espinoza, representante legal de “SPA MILTON FELIX”, señaló que, en apelación claramente se manifestó que mediante prueba de fs. 98 y 99, se demostró que la actora sólo trabajó en la entidad demandada, desde el 15 de abril hasta el 29 de mayo, es decir, un mes y medio, por lo que no tiene derecho al pago de aguinaldo.
Que la actora se retiró voluntariamente del SPA, al estar trabajando en otro lugar como es el Centro de Estética Rose Marie Padilla SPA al mismo tiempo, por lo que tampoco le corresponde el desahucio ni la multa del 30%.
En el recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 151, planteado por Sara Ramos Loza, denunció la violación del art. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, en referencia al equivocado y erróneo promedio indemnizable, pues al negarse aplicar este decreto, lesiona sus derechos porque las comisiones que percibía mensualmente, no fueron tomadas en cuenta a fin de determinar el promedio indemnizable, limitándose a la cifra de Bs.1.200.-, que sólo corresponde al salario básico, violando también el art. 39 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR-LGT), reiterando que percibía comisiones en forma mensual, al margen del salario básico, existiendo prueba que evidencia las cifras de los tres últimos meses percibidos alcanzando a un sueldo promedio de Bs.2.933.- y no Bs.1.200.-, ignorando el Convenio Nº 100 de la OIT, suscrito y ratificado por Bolivia, que define al sueldo ordinario, sin embargo, de tal definición, los de instancia, se negaron a unir al salario básico las comisiones, calculando erróneamente un falso promedio indemnizable inferior al que le corresponde.
Por otra parte, denunció la violación a los arts. 46, 47 y 55 de la Ley General del Trabajo (LGT), aduciendo que como trabajadora debería cumplir 40 horas semanales de trabajo, sin embargo obligada, cumplió labores de 9 am, a 9 pm, incluyendo todos los días sábados, o sea 12 horas diarias, señalando que los controles y libros de asistencia son de exclusivo manejo y propiedad del empleador, por lo que no es posible que la autoridad jurisdiccional le exija su presentación cuando es imposible el acceso a los mismos, olvidando que el principio in dubio pro operario, se aplica a favor de la clase trabajadora y no de la empleadora, por otro lado se olvidó también aplicar el art. 160 del Código Procesal del Trabajo (CPT), en cuanto a la presunción de certidumbre.
Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justica, case el auto de vista recurrido, determinándose el real y legal sueldo promedio indemnizable y el pago de horas extraordinarias.
CONSIDERANDO II: Que, así interpuesto el recurso de casación, de la revisión de los antecedentes procesales, se establece lo siguiente:
Resolviendo el recurso de nulidad de fs. 145, interpuesto por Claudia Quiñobel Espinoza, representante legal de “SPA MILTON FELIX”:
Con relación al tiempo de servicios revisados los antecedentes procesales, en la demanda cursante a fs. 1, la actora manifiesta que ingresó a trabajar en el Salón “SPA MILTON FELIX”, de propiedad de Claudia Quiñobel Espinoza, el 6 de enero de 2011 hasta el 29 de mayo del mismo año, es decir, por un tiempo de servicios 4 meses y 23 días, extremo que es rechazado por la parte demandada, quien afirma que la actora trabajó bajo su dependencia desde el 15 de abril de 2011 hasta el 29 de mayo de 2011, vale decir, un mes y medio, conforme demuestra con la prueba cursante a fs. 98 y 99 de obrados.
Al respecto, debemos manifestar en primer lugar que, la prueba con la que la parte demandada pretende justificar que la actora no desempeño sus funciones el tiempo que señala en su demanda, es una fotocopia simple que no cumple los requisitos establecidos en el art. 161.c) del CPT, es decir, para que las literales de fs. 98 y 99, tengan valor legal, debieron ser autenticadas por el funcionario encargado de la custodia del original, presupuesto procesal que no fue cumplido por la demandada, en segundo lugar, cuando la actora ingresó a trabajar en la empresa demandada; no se hallaba prestando trabajo alguno el Centro de Estética Rose Mary Padilla SPA, puesto que, conforme afirmó la actora, en su anterior trabajo le dieron vacaciones a partir del 31 de diciembre de 2010, por lo que tenía todo el derecho, de cambiar de fuente laboral, si consideraba conveniente.
De tales antecedentes, se puede apreciar con verosimilitud que la demandante ingresó a trabajar en la empresa demandada el 6 de enero de 2011 hasta el 29 de mayo del mismo año, extremo que no fue desvirtuado con prueba contundente por la parte demandada como era su obligación, conforme determinan los arts. 3.h), 66 y 150 del CPT.
En consecuencia, al haber desempeñado la trabajadora funciones en la empresa demandada por el lapso de 4 meses y 23 días, como se tiene manifestado precedentemente, corresponde el pago del aguinaldo por duodécimas, conforme prescribe el art. 3 del DS Nº 229 de 21 de diciembre de 1944: “Serán acreedores al beneficio que establece la Ley los empleados y obreros que hubiesen trabajado más de tres meses y un mes calendario, respectivamente…”, concordante con el art. 2 del DS Nº 2317 de 29 de diciembre de 1950 que señala: “Los trabajadores que no hubieran completado un año continuo de servicios, percibirán un aguinaldo por duodécimas, en forma proporcional con el tiempo de servicio y hasta la fecha de su retiro, sea este voluntario o forzoso, salvo que hubiesen sido retirados por alguna de las causales previstas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo, modificado por la Ley de 23 de noviembre de 1944. El tiempo mínimo de servicios para ser acreedor a este derecho, será de tres meses para empleados y un mes para obreros, dentro del año correspondiente, aunque hubiese sido retirado el trabajador antes del 25 de diciembre”.
Con respecto a la causal de retiro, la actora manifestó que el 29 de mayo de 2011, fue despedida por la administradora y propietaria de la empresa demandada de forma ilegal e intempestiva, extremo que no fue desvirtuado con prueba fehaciente por la parte demandada como era su obligación, conforme a la normativa citada precedentemente, por lo tanto corresponde el pago del desahucio previsto en el art. 12 de la LGT, porque para privar a los trabajadores de los derechos y beneficios sociales que reconocen las leyes, debe existir prueba suficiente que permita al juzgador formar un claro y amplio criterio sobre las causales de retiro en que hubiera incurrido el trabajador; como se expresó líneas arriba, extremo que fue incumplido por la parte demandada.
Referente a la multa del 30%, al haberse demostrado que la trabajadora fue despedida de forma intempestiva, y al no haber cancelado sus beneficios sociales hasta el momento, corresponde se imponga dicha sanción por el retraso en el pago de dichos beneficios a su favor, conforme determina el art. 9 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
En este contexto, es imperioso señalar que, el trabajo por constituir la base del orden social y económico del Estado, es un derecho que se encuentra consagrado y protegido en los arts. 46 y 48.II y III de la Constitución Política del Estado (CPE) y 4 de la LGT, prohibiendo además el art. 49.III de la Carta Fundamental, el despido injustificado.
En base a estos lineamientos, se llega a la convicción que la demandante fue despedida de forma intempestiva, sin que hubiere mediado causal alguna, como acertadamente determinaron en sus fallos los de instancia, en base a una correcta y adecuada valoración de la prueba, conforme determinan los arts. 3.j), 158 y 200 del CPT, razón por la cual, corresponde el reconocimiento de los derechos y beneficios sociales reclamados por la actora en su demanda, consignados en la sentencia de primera instancia y confirmados en parte por el tribunal de apelación, toda vez que los derechos reconocidos a favor de las trabajadoras y los trabajadores son irrenunciables, conforme determina el art. 48.III de la CPE, concordante con el art. 4 de la LGT.
Bajo estas premisas, se concluye que el auto de vista objeto del recurso de casación, se ajusta a las normas legales en vigencia, no se observa violación a norma legal alguna, correspondiendo resolver el mismo de acuerdo a los arts. 271.2) y 273 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicables por la permisión del art. 252 del CPT.
Resolviendo el recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 151, interpuesto por Sara Ramos Loza:
La actora recurrente trae a colación dos aspectos, el primero relacionado a que en el sueldo promedio indemnizable no se habría tomado en cuenta las comisiones percibidas y, el segundo, referido a las horas extras reclamadas, los cuales fueron negados por los juzgadores de instancia, motivo por el cual denunció la violación de los arts. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, 39 del DR-LGT y 46, 47 y 55 de la LGT, así como la no aplicación del Convenio Nº 100 de la OIT.
Respecto al primer punto, relacionado con el sueldo promedio indemnizable, analizados los antecedentes procesales, corresponde señalar que, la actora, a tiempo de presentar su demanda cursante a fs. 1 de obrados, manifiesta que percibía un sueldo básico mensual de Bs.1.200.-, extremo corroborado a fs. 95 y ratificado en la confesión provocada de fs. 110, en la respuesta segunda, tercera y cuarta señala que tenía un sueldo fijo de Bs.1.200.-, confesión provocada que tiene todo el valor legal que le asigna el art. 167 del CPT. Antecedentes que permiten vislumbrar que el sueldo promedio indemnizable que percibía la actora era de Bs.1.200.-, como acertadamente determinaron los tribunales de instancia en sus fallos, aplicando correctamente el art. 19 de la LGT, quienes para llegar a la decisión asumida valoraron de forma correcta la prueba adjuntada al proceso, conforme facultan los arts. 3.j), 158 y 200 del CPT.
En este contexto, el art. 11 del DS, N° 1592 de 19 de abril de 1949, refiere que: ”El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de retribuciones en dinero que perciba el trabajador incluyendo comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados siempre que unos y otros invistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate.”
El art. 39 del DR-LGT, a su vez establece, “la remuneración o salario es aquel que percibe el empleado o trabajador en dinero, en pago de su trabajo, incluyendo en esta denominación, las comisiones y participaciones en los beneficios y cuando estos revistan carácter permanente” (el subrayado es nuestro); sin embargo, de la revisión minuciosa del expediente se tiene que la demandante no demostró la regularidad de pago de bonos que refiere en los últimos tres meses de conformidad a los arts. 19 y 66 de la LGT.
Ahora bien, ese conjunto de dineros que refiere percibió la trabajadora, al no revestir la característica de permanente, regular, verificable, en su otorgamiento, no es posible que sea reputado o incluido para el cálculo, aspecto que fue corroborado por las documentales y la confesión provocada. A ello se suma la normativa que nos permite apreciar con verosimilitud que las comisiones que hace referencia la demandante al no demostrarse su regularidad, no forman parte del sueldo promedio indemnizable, no siendo por tanto evidente la violación denunciada.
Con relación al pago de horas extras reclamadas por la demandante, cabe señalar que, en el derecho laboral, por su naturaleza protectiva a favor del trabajador, debe aplicarse el criterio de igualdad entre partes, que permitan un razonable equilibrio, notoriamente desigual, dada por la diferencia económica y social existente entre el empleador y el trabajador, principio protectivo plasmado en los arts. 4 de la LGT, 3.g) y 59 del CPT, y en los arts. 46 y 48.III de la Carta Fundamental actual.
En este sentido, tampoco debe perderse de vista que la aplicación de dicho principio debe ser relativo y racional, evitando un absolutismo que pueda dar lugar a la vulneración de los derechos procesales y sustantivos del empleador y menos de soslayar la adecuada apreciación de las pruebas aportadas.
Debe ponderarse la verdad de lo probado y por lo tanto lograr la verdad material, llegando de este modo a un razonable criterio.
Que, a objeto de resolver la controversia, debemos partir de lo reglado en el art. 46 de la LGT, que si bien permite el pago de horas extras cuando el trabajo sobrepasa las horas previstas en la normativa citada, sin embargo, el art. 41 del DR-LGT, impone que para el cómputo de las horas extraordinarias debe llevarse un registro especial, conforme al modelo que apruebe la Inspectoría General del Trabajo, hoy dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; disposición que también fue objeto de reglamentación mediante la Resolución Administrativa Nº 063/99 de 9 de Julio de 1999.
Así, el art. 14 del DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985 dispone: “(Horas Extraordinarias).- Las empresas y entidades reguladas por la Ley General del Trabajo, se sujetarán sus disposiciones para el pago de horas extraordinarias por trabajos efectivamente realizados en exceso de la jornada mensual completa en estricta aplicación del artículo 46 de la misma ley y del artículo 36 de su Reglamento. Se suprime el pago de horas fijas de sobretiempo".
Normativa que nos permite apreciar que, para la procedencia del pago de horas extras demandadas, éstas deben estar debidamente autorizadas, debiendo acreditarse además la necesidad que tiene el empleador de imponer ese trabajo circunstancial, eventual, necesario, realmente "extraordinario", que debe estar por otra parte autorizado o visado por el Ministerio de Trabajo, presupuesto procesal que fue omitido por la parte demandante, puesto que horas extras en ningún caso pueden ni deben estar predeterminadas.
En este sentido, no corresponde el pago de las horas extras solicitadas por la recurrente, como acertadamente determinaron los juzgadores de instancia en sus resoluciones emitidas a su turno, quienes para arribar a la conclusión asumida, valoraron de manera acertada la prueba adjuntada durante la tramitación del proceso, conforme facultan los arts. 3.j), 158 y 200 del CPT, extremo que desvirtúa lo aseverado por la demandante, porque si bien, la Constitución Política del Estado protege los derechos de los trabajadores, los cuales se encuentran consagrados en los arts. 46 y 48 de la Carta Fundamental, esta protección tiene su ámbito de aplicación en los casos cuando se hubiese vulnerado algún derecho del trabajador, situación que no sucedió en el caso presente.
A mérito de lo expuesto, se concluye que el auto de vista objeto del recurso de casación, se ajusta a las normas legales en vigencia, no se observa violación a norma legal alguna, correspondiendo resolver el mismo de acuerdo a los arts. 271.2) y 273 del CPC, aplicables por la permisión del art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, declara INFUNDADOS los recursos de nulidad de fs. 145, interpuesto por Claudia Quiñobel Espinoza, representante legal de la empresa demandada, como el recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 151, planteado por Sara Ramos Loza.
Sin costas, por ser ambas partes recurrentes.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.
ANTE MÍ. Abog. Tyrone Cuellar Sánchez.