TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 853
Sucre, 03 de noviembre de 2015
Expediente: 196/2015-S
Demandante: Julio Rene Pantoja Ballivian
Demandada : Universidad Autónoma Juan Misael Saracho
Distrito: Tarija
Magistrado Relator : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de (fs. 333 a 334 vta.), interpuesto por Julio Rene Pantoja Ballivian, contra el Auto de Vista N° 61/2015 de 27 de abril de fs. 323 a 329 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso laboral, seguido por el recurrente, contra la Universidad Autónoma “Juan Misael Saracho”, la contestación de (fs. 337 a 339), el Auto de 08 de junio de (fs. 339 vta. a 340), que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
I.1 Antecedentes del proceso
I.1.1 Sentencia
Que, tramitado el proceso laboral, la Jueza de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social de Tarija, emitió Sentencia de 04 de octubre de 2011, (fs. 247 a 250 vta.), declarando probada en parte la demanda de fs. 5 a 6 vta., aclarada a (fs. 13) con costas, ordenando que la Universidad Autónoma “Juan Misael Saracho” a través de su representante legal Ricardo Luis Colpari Díaz cancele al demandante la suma de Bs. 15.155 (quince mil ciento cincuenta y cinco), en ejecución de Sentencia se dará aplicación a la multa del 30% conforme el decreto Supremo (DS) de 28699 de 1° de mayo de 2006; todo conforme al detalle que se tiene asentado en la Sentencia.
I.1.2 Auto de Vista
En grado de apelación deducido por Julio René Pantoja Ballivian, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Auto de Vista N° 61/2015 de 27 de abril de (fs. 323 a 329 vta.), confirma parcialmente la Sentencia, sin costas, debiendo la Universidad Autónoma “Juan Misael Saracho” cancelar a favor del demandante Julio Rene Pantoja Ballivian, la suma de Bs. 37.794,02 (treinta y siete mil setecientos noventa y cuatro, 02/100 bolivianos), conforme se tiene asentado en el Auto de Vista.
I.2 Motivos del recurso de casación
I.2.1 En el fondo
1. Refiere que la Resolución es lesiva a sus derechos y garantías laborales reconocidas en la Constitución Política del Estado y en las leyes especiales aplicables en el presente caso, vulnerando las normas sociales y laborales de cumplimiento obligatorio afectando a la protección establecida a favor de los trabajadores, el Auto de Vista carece de análisis, valoración, razón jurídica y es ajeno a la verdad de los hechos demandados, por haber incurrido en una infracción a la ley, en una incorrecta interpretación e indebida aplicación de la norma, por cuya razón estas infracciones han influido significativamente en la parte resolutiva del fallo.
2. Acusa la violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, puesto que existen errores en la apreciación de las normas legales y una inadecuada interpretación del derecho, al confirmar parcialmente la Sentencia que provocó el fallo, teniendo como resultado una resolución violatoria a los preceptos jurídicos vigentes en total desmedro de una justa administración de justicia, toda vez que tanto en la Sentencia como en el Auto de Vista dictados dentro del proceso, existe una inadecuada aplicación del derecho causando perjuicio a su persona como trabajador.
3. Respecto al salario indemnizable establecido en Bs. 2.532,35, manifiesta que al no tomar en cuenta la escala salarial de la UAJMS se le otorga un trato discriminatorio diferente a los demás trabajadores, correspondiendo al empleador demostrar la categorización y clasificación salarial. En consecuencia al existir una incorrecta determinación del salario indemnizable, existe también una mala determinación del bono de antigüedad. Este hecho viola el principio del proteccionismo que tutela los derechos de los trabajadores, art. 3 inc. g) del CPT.
4. Respecto a las vacaciones manifiesta que le corresponden de todo el tiempo trabajado, ya que existen contratos de trabajo que fueron cumplidos a cabalidad por su persona. Pese a que estos contratos por su naturaleza vulneran sus derechos laborales, al tener fuerza de ley entre las partes deben ser respetados, no habiendo acreditado el empleador con prueba idónea que su persona no quiso hacer uso de ese derecho establecido por la ley.
5. En cuanto a los incrementos salariales manifiesta que corresponde recordar y aplicar el principio de la inversión de la carga de la prueba que corresponde al empleador, ya que los hechos alegados en la demanda fueron debidamente probados.
6. Referente al bono de té, sostiene que todos los trabajadores de cualquier institución pública gozan de los mismos derechos y garantías en una situación de igualdad, por lo que desconocer este beneficio significa recibir un trato discriminatorio y desigual, ya que se trata de un derecho consolidado.
7. Por ultimo solicita la correcta aplicación de lo establecido en el parágrafo I y II del art. 9 del D.S. 28699 de 1 de mayo de 2006, no solo en lo que respecta a la multa del 30%, sino al pago actualizado con UFVs, desde la fecha de despido del trabajador, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito; así también manifiesta la violación del art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE) al no aplicarse los principios de protección al trabajador desconociendo los derechos y beneficios reconocidos por ley que son irrenunciables.
I.2.2 En la forma
Señala “Ante la injusticia descrita y tomando en cuenta que no es posible aceptar un fallo de segunda instancia dictado sin fundamento legal desconociendo derechos laborales irrenunciables, interpongo el presente recurso para que el Tribunal Supremo repare los agravios sufridos”.
I.2.3 Petitorio
En base a los argumentos expuestos, estando fundado y plenamente argumentado el presente Recurso Extraordinario de Casación contra el Auto de Vista de fecha 27 de abril de 2015, pido se imprima el trámite procesal establecido en los Arts. 259 y 260 del Código de Procedimiento Civil (CPC) y se remita el expediente ante el Tribunal Supremo de Justicia a efectos de su pronunciamiento sobre el fondo del recurso, restituyendo los derechos conculcados.
I.2.4 Contestación al recurso
Marcelo Javier Hoyos Montesinos en representación legal de la Universidad Autónoma “Juan Misael Saracho”, en la contestación al recurso de casación manifiesta que el recurso carece de la técnica recursiva, falta de fundamentación del Auto de Vista, que el recurso de casación es una nueva demanda de puro derecho que debe de contener los requisitos esenciales del art. 258.2 del CPC, que desgloso una simple apreciación subjetiva no habiendo demostrando en ninguna de sus apreciaciones, el salario indemnizable, vacaciones, incrementos y bono de té, no sustenta en qué forma se hubiese realizado la violación interpretación errónea o aplicación indebida de la ley no correspondiendo aperturar la competencia del Tribunal Supremo de Justicia.
En cuanto al recurso de casación en la forma no establece causal para sostener algún agravio, por lo que solicita se la declare infundado.
CONSIDERANDO II:
II.1 Fundamentos jurídicos del fallo
Planteado el recurso, por metodología corresponde analizar primero las denuncias efectuadas en el recurso de casación en la forma, puesto que de ser veras la misma ello devendría en la anulación de actuados, por cuanto ya no correspondería ingresar al fondo de la problemática planteada; dicho ello se pasa a resolver el recurso efectuando las siguientes consideraciones:
II.1.1 En la forma
En cuanto hace al recurso de casación en la forma de lo examinado se observa que la formulación de la misma es incompleta, y carente de toda norma legal puesto que no fundamenta, ni concreta ni precisa, cuál el agravio sufrido, mucho menos el derecho lesionado, así como no concluye con un petitorio expreso sobre lo que pretende. Destaca aún más que el recurrente no acomoda su recurso en la forma a ninguna de las causales señaladas en el art. 254 del CPC, imprecisión que no permite abrir la competencia de éste Tribunal para considerar el fondo del recurso de casación en la forma.
II.1.2 En el fondo
a) En relación a los agravios 1 y 2 si bien refiere que la Resolución es lesiva a sus derechos y garantías laborales reconocidas en la CPE y en las leyes afectando a la protección establecida a favor de los trabajadores, así como la violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley y el derecho a una justa administración de justicia, causando perjuicio a su persona como trabajador; empero en las misma no justifica que institutos jurídicos fueron vulnerados en la emisión de la Sentencia y el Auto de Vista es decir que lo pretendido por el recurrente no cumple la exigencia contenida en art. 258.2 del CPC, cual es: "citar en términos claros, concretos y precisos el auto del que se recurriere, la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma, o ambos", es decir no precisa de qué manera y que ley fue conculcada, ni siquiera existe una petición concreta; al contrario se concluye que, el planteamiento es carente de los requisitos exigidos por ley.
b) En cuanto a la invocación que realiza el recurrente respecto del salario promedio indemnizable; el art. 19 de la Ley General del Trabajo (LGT) dispone que: "El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses”. Por su parte, el art. 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940, establece que a efectos de pago de indemnizaciones, desahucios, etc., se consolidan como sueldo único los sueldos básicos, las bonificaciones legales, las voluntarias y toda otra remuneración percibida. Finalmente, la primera parte del art. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, señala que: "El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo de que se trate".
En ese contexto, se establece que el promedio salarial indemnizable está constituido por el término medio de los salarios efectivamente percibidos por el trabajador en los últimos tres meses; es decir, que el cálculo efectuado por el Juez A quo y el Tribunal de Alzada, al determinar que en el caso de autos corresponde a 2.532 es correcto, pues ese es el monto que efectivamente percibió el trabajador en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010, por lo que no se demuestra que fuera evidente la vulneración acusada.
En cuanto a la nivelación reclamada, se debe tener presente que si bien la tácita reconducción o la conversión del contrato a plazo fijo por indefinido otorga al trabajador estabilidad laboral, no debe entenderse tal realidad como un mecanismo que le otorgue titularidad en el cargo, por cuanto la titularidad, conforme a los Reglamentos y Estatutos de la Universidad, se los adquiere vía concurso de méritos. Así entonces, para ser merecedor de la reclamada nivelación salarial, el demandante tuvo que haber previamente adquirido la titularidad vía concurso de méritos, lo que no ha ocurrido en la especie.
c) En referencia a las vacaciones demandadas, el Tribunal ad quem concedió su pago por 15 días conforme a la escala prevista en el art. 44 de la LGT, correspondientes a la última gestión trabajada, con sustento en lo previsto en el art. 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR-LGT), que establece que la vacación anual no puede ser acumulada salvo acuerdo mutuo por escrito y en el hecho el demandante no acreditó este extremo, corresponde tener presente los siguientes extremos:
La vacación anual entendida como el periodo de tiempo legalmente concedido al trabajador para el cese temporal y remunerado de sus labores, con el fin de la reposición de energías físicas y psíquicas ocurridas debido al natural desgaste en la fuente laboral, es regulada por el art. 44 de la LGT que dispone: “Los empleados y obreros que tuvieron más de un año ininterrumpido de servicios y menos de cinco, en una Empresa, tendrán una semana de descanso anualmente, los que tuvieren más de cinco años y menos de 10, dos semanas; los que más de 10 y menos de 20, tres semanas; y pasados los 20 un mes”.
Por su parte el art. 33 del DR-LGT establece: “La vacación anual no será compensable en dinero salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito, y será ejercida conforme al rol de turnos que formule el patrono”; en sentido similar, el artículo único del Decreto Supremo (DS) N° 12058 de 24 de diciembre de 1974, aclarando aquella determinación señala que: “Después del primer año de antigüedad ininterrumpida, los trabajadores que sean retirados forzosamente o que se acojan al retiro voluntario antes de cumplir un nuevo año de servicios, tendrán derecho a percibir la compensación de la vacación en dinero por duodécimas, en proporción a los meses trabajados dentro del último periodo”.
Las disposiciones citadas sobre el régimen legal de las vacaciones, contienen en primer término el carácter general de este derecho a todos los trabajadores que cumplan con el requisito de un año de prestación de servicios, y que es sustituible por compensación económica, es decir con carácter general, la legislación impide que las vacaciones no se disfruten, procurando evitar que de forma individual en el contrato de trabajo, o ya sea mediante convenio colectivo, la misma sea eludida en la comprensión de la irrenunciabilidad de los derechos laborales que rigen la materia. Sin embargo, como en casi todas las cuestiones, existen excepciones. La excepción es la extinción del contrato de trabajo antes del goce de las vacaciones; siendo en estos casos que el goce de este derecho se compensa y se monetiza, siempre y cuando, en iguales términos se superen los periodos de trabajo mínimos estimados por norma.
Por otro lado es evidente que el legislador emitió el DS N° 12058, a fin de corregir las injusticias originadas en forzadas interpretaciones, tanto del art. 44 de la LGT como del art. 33 del DR-LGT, en cuyo amparo los empleadores se excusaban de compensar en dinero las vacaciones no gozadas en el último periodo laboral inferior a un año, a título de que no se había consolidado la condición establecida en el citado art. 44 de la LGT, esto es, haberse cumplido un año de trabajo, de tal modo que sólo se compensaba en dinero todas las vacaciones acumuladas por periodos de un año, exonerándose de las vacaciones generadas en la última gestión cuando el periodo no alcanzaba a un año.
Tan evidente es lo anterior que es en la exposición de motivos del citado DS que, refiriéndose a los arts. 44 de la LGT y 33 de su DR, señala en tiempo presente: “Que de acuerdo con las disposiciones anteriormente citadas, en caso de retiro se compensa en dinero únicamente la vacación pendiente de uso por cada año cumplido de trabajo”.
Conforme se puede observar en este DS, se reconoce que hasta la fecha de su expedición, se compensaba en dinero “únicamente la vacación pendiente de uso por cada año cumplido de trabajo”, mas no así por el año no consolidado.
Ante tal realidad es que en su artículo único se establece, a condición de haber consolidado el primer año de antigüedad, la obligatoriedad de compensar en dinero la vacación correspondiente al último periodo, así no se hubiese cumplido el año de trabajo, para cuyo caso, dispone que su pago se lo practique en duodécimas.
Conforme a lo expuesto, queda claro que tal dispositivo legal no restringe el derecho de los trabajadores a percibir su compensación en dinero por todas las vacaciones que el empleador hubiese promovido o permitido se acumulen.
Siguiendo el razonamiento anterior, se atribuirá a la responsabilidad del empleador el acúmulo de vacaciones en tanto no hubiese elaborado y notificado a los trabajadores con el “rol de turnos”, a que constriñe el art. 33 del DR-LGT, mandato legal que excusa la petición o reclamo del trabajador para su efectividad.
Asimismo, debe tenerse presente que la omisión de la facción del rol de turnos por parte del empleador, tendrá como resultado lógico la acumulación de las vacaciones y, siendo así, mal podría exigírsele al trabajador el acuerdo mutuo por escrito, que refiere la misma norma, amén de que tal acuerdo, por las razones anotadas, resultarán exigibles, únicamente en el caso de que a pesar de la existencia del rol de turnos, el trabajador otorgue su consentimiento para permanecer en su fuente laboral, caso que no debe interpretarse como renuncia al derecho de gozar efectivamente del descanso anual, pues los derechos laborales son irrenunciables.
Corresponde precisar, sobre lo último dicho, que cuando la norma permite el acúmulo de la vacación anual bajo acuerdo mutuo por escrito, no tiene la finalidad de restringir el derecho sobre lo acumulado. Una interpretación contraria supondría admitir que los derechos laborales puedan renunciarse. Más al contrario, teniendo carácter de irrenunciables, se entiende que tal derecho será ejercido en la subsiguiente gestión, una vez que se hayan salvado las emergencias que dieron lugar a dicho acúmulo y, si el caso fuese que en tal circunstancia se produzca la desvinculación laboral, justo será que se compense en dinero todo lo acumulado.
En el marco de la normativa señalada, para el caso de examen se advierte que el Tribunal ad quem, de manera equivocada, concedió a la demandante el derecho de la vacación solo por un año, siendo lo correcto otorgar al actor su derecho adquirido a la vacación por el periodo de 2 años, 4 meses y 25 días, a mérito que hasta antes de la vigencia de la nueva constitución se consolidaron las vacaciones por los períodos de septiembre de 2008 a agosto de 20009, septiembre de 20009 a agosto de 2010 y las duodécimas de la gestión 2010 a 2011.
d) Con relación al incremento salarial, de la revisión minuciosa de los decretos supremos de incrementos de salarios correspondiente a las gestiones en las que el actor presto servicios, no existe incremento alguno que comprometan a las universidades estatales, más aun cuando en obrados no se adjuntó documentación alguna que acredite que la Universidad Autónoma Juan Misael Saracho procedió al pago del incremento salarial que corresponda a las gestiones relacionadas con el recurrente.
e) Con relación al bono de té; cabe señalar que el art. 58 del DS Nº 21060, establece la consolidación al salario básico de todos los bonos existentes, así mismo reconoce solamente tres tipos de bonos y en ninguno de ellos está el de refrigerio, por lo que al no existir norma expresa que obligue al empleador a otorgar el pago de estos beneficios a sus empleados sean estos de carácter indefinido o eventuales, consideramos que es un incentivo discrecional que tiene el empleador como liberalidad y como tal, no puede constituir un elemento o característica discriminatoria establecida en el art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, máxime si dicho principio no especifica cuáles son las diferenciaciones que implican discriminación dejando al criterio de una interpretación lógica y coherente que haga a una relación laboral, por lo que, podemos enfatizar que, si bien en el derecho laboral, por su naturaleza proteccionista a favor del trabajador, debe aplicarse el principio de protección, entendemos que también, no debe descuidarse el principio de la igualdad entre partes, que permitan un razonable equilibrio, notoriamente desigual, dada por la diferencia económica y social existente entre el empleador y el trabajador, principio protectivo plasmado en los arts. 157 y 162 de la CPE de 1967, 4 de la LGT, 3. g) y 59 del CPT, mantenido en los arts. 46 y 48. III de la CPE.
En este sentido, tampoco debe perderse de vista que la aplicación del primer principio citado, debe ser relativo y racional, evitando un absolutismo que pueda dar lugar a la vulneración de los derechos procesales y sustantivos del empleador y menos de soslayar la adecuada apreciación de las pruebas aportadas, en tal virtud, consideramos que al actor, no le corresponde el pago de refrigerio.
f) En cuanto a la actualización y reajuste sobre los beneficios sociales, el Tribunal de apelación al disponer más el pago del 30%, instintivamente determino que en ejecución de Sentencia, deba aplicarse lo dispuesto por el art. 9 del DS Nº 28699, es decir, el cálculo y la actualización en base a la variación de las UFV’s, así como, la multa del 30% del monto total a cancelarse incluyendo el mantenimiento de valor; por lo que mal se podría decirse que se vulnero los parágrafo I y II del art. 9 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
Por lo expuesto, se concluye que el Auto de Vista recurrido se ajusta a las normas legales en vigencia, no se observa violación de norma legal alguna, y al contrario se realizó una correcta valoración y apreciación de la prueba adjunta al proceso, como la interpretación y aplicación de las normas legales citadas, sin haber incurrido en las violaciones acusadas en el recurso, por consiguiente corresponde resolver conforme previenen los arts. 271.4 y 274 del CPC, aplicable en la materia con la facultad conferida por el art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con atribución conferida en los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA parcialmente el Auto de Vista N° 61/2015 de 27 de abril de fs. 323 a 329 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, disponiendo que en ejecución de fallos, se incluya en la liquidación, la suma de Bs.3.166,25 por concepto de vacación, manteniendo en lo demás firme y subsistente el Auto de Vista.
Sin costasen aplicación del art. 39 de la Ley Nº 1178 y el art. 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado:
MAGISTRADO PRESIDENTE: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
MAGISTRADO : Dr. Antonio G. Campero Segovia
ANTE MI : Abog. Pedro G. Fernandez Zuleta
SECRETARIO DE CAMARA SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 853
Sucre, 03 de noviembre de 2015
Expediente: 196/2015-S
Demandante: Julio Rene Pantoja Ballivian
Demandada : Universidad Autónoma Juan Misael Saracho
Distrito: Tarija
Magistrado Relator : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de (fs. 333 a 334 vta.), interpuesto por Julio Rene Pantoja Ballivian, contra el Auto de Vista N° 61/2015 de 27 de abril de fs. 323 a 329 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso laboral, seguido por el recurrente, contra la Universidad Autónoma “Juan Misael Saracho”, la contestación de (fs. 337 a 339), el Auto de 08 de junio de (fs. 339 vta. a 340), que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
I.1 Antecedentes del proceso
I.1.1 Sentencia
Que, tramitado el proceso laboral, la Jueza de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social de Tarija, emitió Sentencia de 04 de octubre de 2011, (fs. 247 a 250 vta.), declarando probada en parte la demanda de fs. 5 a 6 vta., aclarada a (fs. 13) con costas, ordenando que la Universidad Autónoma “Juan Misael Saracho” a través de su representante legal Ricardo Luis Colpari Díaz cancele al demandante la suma de Bs. 15.155 (quince mil ciento cincuenta y cinco), en ejecución de Sentencia se dará aplicación a la multa del 30% conforme el decreto Supremo (DS) de 28699 de 1° de mayo de 2006; todo conforme al detalle que se tiene asentado en la Sentencia.
I.1.2 Auto de Vista
En grado de apelación deducido por Julio René Pantoja Ballivian, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Auto de Vista N° 61/2015 de 27 de abril de (fs. 323 a 329 vta.), confirma parcialmente la Sentencia, sin costas, debiendo la Universidad Autónoma “Juan Misael Saracho” cancelar a favor del demandante Julio Rene Pantoja Ballivian, la suma de Bs. 37.794,02 (treinta y siete mil setecientos noventa y cuatro, 02/100 bolivianos), conforme se tiene asentado en el Auto de Vista.
I.2 Motivos del recurso de casación
I.2.1 En el fondo
1. Refiere que la Resolución es lesiva a sus derechos y garantías laborales reconocidas en la Constitución Política del Estado y en las leyes especiales aplicables en el presente caso, vulnerando las normas sociales y laborales de cumplimiento obligatorio afectando a la protección establecida a favor de los trabajadores, el Auto de Vista carece de análisis, valoración, razón jurídica y es ajeno a la verdad de los hechos demandados, por haber incurrido en una infracción a la ley, en una incorrecta interpretación e indebida aplicación de la norma, por cuya razón estas infracciones han influido significativamente en la parte resolutiva del fallo.
2. Acusa la violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, puesto que existen errores en la apreciación de las normas legales y una inadecuada interpretación del derecho, al confirmar parcialmente la Sentencia que provocó el fallo, teniendo como resultado una resolución violatoria a los preceptos jurídicos vigentes en total desmedro de una justa administración de justicia, toda vez que tanto en la Sentencia como en el Auto de Vista dictados dentro del proceso, existe una inadecuada aplicación del derecho causando perjuicio a su persona como trabajador.
3. Respecto al salario indemnizable establecido en Bs. 2.532,35, manifiesta que al no tomar en cuenta la escala salarial de la UAJMS se le otorga un trato discriminatorio diferente a los demás trabajadores, correspondiendo al empleador demostrar la categorización y clasificación salarial. En consecuencia al existir una incorrecta determinación del salario indemnizable, existe también una mala determinación del bono de antigüedad. Este hecho viola el principio del proteccionismo que tutela los derechos de los trabajadores, art. 3 inc. g) del CPT.
4. Respecto a las vacaciones manifiesta que le corresponden de todo el tiempo trabajado, ya que existen contratos de trabajo que fueron cumplidos a cabalidad por su persona. Pese a que estos contratos por su naturaleza vulneran sus derechos laborales, al tener fuerza de ley entre las partes deben ser respetados, no habiendo acreditado el empleador con prueba idónea que su persona no quiso hacer uso de ese derecho establecido por la ley.
5. En cuanto a los incrementos salariales manifiesta que corresponde recordar y aplicar el principio de la inversión de la carga de la prueba que corresponde al empleador, ya que los hechos alegados en la demanda fueron debidamente probados.
6. Referente al bono de té, sostiene que todos los trabajadores de cualquier institución pública gozan de los mismos derechos y garantías en una situación de igualdad, por lo que desconocer este beneficio significa recibir un trato discriminatorio y desigual, ya que se trata de un derecho consolidado.
7. Por ultimo solicita la correcta aplicación de lo establecido en el parágrafo I y II del art. 9 del D.S. 28699 de 1 de mayo de 2006, no solo en lo que respecta a la multa del 30%, sino al pago actualizado con UFVs, desde la fecha de despido del trabajador, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito; así también manifiesta la violación del art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE) al no aplicarse los principios de protección al trabajador desconociendo los derechos y beneficios reconocidos por ley que son irrenunciables.
I.2.2 En la forma
Señala “Ante la injusticia descrita y tomando en cuenta que no es posible aceptar un fallo de segunda instancia dictado sin fundamento legal desconociendo derechos laborales irrenunciables, interpongo el presente recurso para que el Tribunal Supremo repare los agravios sufridos”.
I.2.3 Petitorio
En base a los argumentos expuestos, estando fundado y plenamente argumentado el presente Recurso Extraordinario de Casación contra el Auto de Vista de fecha 27 de abril de 2015, pido se imprima el trámite procesal establecido en los Arts. 259 y 260 del Código de Procedimiento Civil (CPC) y se remita el expediente ante el Tribunal Supremo de Justicia a efectos de su pronunciamiento sobre el fondo del recurso, restituyendo los derechos conculcados.
I.2.4 Contestación al recurso
Marcelo Javier Hoyos Montesinos en representación legal de la Universidad Autónoma “Juan Misael Saracho”, en la contestación al recurso de casación manifiesta que el recurso carece de la técnica recursiva, falta de fundamentación del Auto de Vista, que el recurso de casación es una nueva demanda de puro derecho que debe de contener los requisitos esenciales del art. 258.2 del CPC, que desgloso una simple apreciación subjetiva no habiendo demostrando en ninguna de sus apreciaciones, el salario indemnizable, vacaciones, incrementos y bono de té, no sustenta en qué forma se hubiese realizado la violación interpretación errónea o aplicación indebida de la ley no correspondiendo aperturar la competencia del Tribunal Supremo de Justicia.
En cuanto al recurso de casación en la forma no establece causal para sostener algún agravio, por lo que solicita se la declare infundado.
CONSIDERANDO II:
II.1 Fundamentos jurídicos del fallo
Planteado el recurso, por metodología corresponde analizar primero las denuncias efectuadas en el recurso de casación en la forma, puesto que de ser veras la misma ello devendría en la anulación de actuados, por cuanto ya no correspondería ingresar al fondo de la problemática planteada; dicho ello se pasa a resolver el recurso efectuando las siguientes consideraciones:
II.1.1 En la forma
En cuanto hace al recurso de casación en la forma de lo examinado se observa que la formulación de la misma es incompleta, y carente de toda norma legal puesto que no fundamenta, ni concreta ni precisa, cuál el agravio sufrido, mucho menos el derecho lesionado, así como no concluye con un petitorio expreso sobre lo que pretende. Destaca aún más que el recurrente no acomoda su recurso en la forma a ninguna de las causales señaladas en el art. 254 del CPC, imprecisión que no permite abrir la competencia de éste Tribunal para considerar el fondo del recurso de casación en la forma.
II.1.2 En el fondo
a) En relación a los agravios 1 y 2 si bien refiere que la Resolución es lesiva a sus derechos y garantías laborales reconocidas en la CPE y en las leyes afectando a la protección establecida a favor de los trabajadores, así como la violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley y el derecho a una justa administración de justicia, causando perjuicio a su persona como trabajador; empero en las misma no justifica que institutos jurídicos fueron vulnerados en la emisión de la Sentencia y el Auto de Vista es decir que lo pretendido por el recurrente no cumple la exigencia contenida en art. 258.2 del CPC, cual es: "citar en términos claros, concretos y precisos el auto del que se recurriere, la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma, o ambos", es decir no precisa de qué manera y que ley fue conculcada, ni siquiera existe una petición concreta; al contrario se concluye que, el planteamiento es carente de los requisitos exigidos por ley.
b) En cuanto a la invocación que realiza el recurrente respecto del salario promedio indemnizable; el art. 19 de la Ley General del Trabajo (LGT) dispone que: "El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses”. Por su parte, el art. 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940, establece que a efectos de pago de indemnizaciones, desahucios, etc., se consolidan como sueldo único los sueldos básicos, las bonificaciones legales, las voluntarias y toda otra remuneración percibida. Finalmente, la primera parte del art. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, señala que: "El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo de que se trate".
En ese contexto, se establece que el promedio salarial indemnizable está constituido por el término medio de los salarios efectivamente percibidos por el trabajador en los últimos tres meses; es decir, que el cálculo efectuado por el Juez A quo y el Tribunal de Alzada, al determinar que en el caso de autos corresponde a 2.532 es correcto, pues ese es el monto que efectivamente percibió el trabajador en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010, por lo que no se demuestra que fuera evidente la vulneración acusada.
En cuanto a la nivelación reclamada, se debe tener presente que si bien la tácita reconducción o la conversión del contrato a plazo fijo por indefinido otorga al trabajador estabilidad laboral, no debe entenderse tal realidad como un mecanismo que le otorgue titularidad en el cargo, por cuanto la titularidad, conforme a los Reglamentos y Estatutos de la Universidad, se los adquiere vía concurso de méritos. Así entonces, para ser merecedor de la reclamada nivelación salarial, el demandante tuvo que haber previamente adquirido la titularidad vía concurso de méritos, lo que no ha ocurrido en la especie.
c) En referencia a las vacaciones demandadas, el Tribunal ad quem concedió su pago por 15 días conforme a la escala prevista en el art. 44 de la LGT, correspondientes a la última gestión trabajada, con sustento en lo previsto en el art. 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR-LGT), que establece que la vacación anual no puede ser acumulada salvo acuerdo mutuo por escrito y en el hecho el demandante no acreditó este extremo, corresponde tener presente los siguientes extremos:
La vacación anual entendida como el periodo de tiempo legalmente concedido al trabajador para el cese temporal y remunerado de sus labores, con el fin de la reposición de energías físicas y psíquicas ocurridas debido al natural desgaste en la fuente laboral, es regulada por el art. 44 de la LGT que dispone: “Los empleados y obreros que tuvieron más de un año ininterrumpido de servicios y menos de cinco, en una Empresa, tendrán una semana de descanso anualmente, los que tuvieren más de cinco años y menos de 10, dos semanas; los que más de 10 y menos de 20, tres semanas; y pasados los 20 un mes”.
Por su parte el art. 33 del DR-LGT establece: “La vacación anual no será compensable en dinero salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito, y será ejercida conforme al rol de turnos que formule el patrono”; en sentido similar, el artículo único del Decreto Supremo (DS) N° 12058 de 24 de diciembre de 1974, aclarando aquella determinación señala que: “Después del primer año de antigüedad ininterrumpida, los trabajadores que sean retirados forzosamente o que se acojan al retiro voluntario antes de cumplir un nuevo año de servicios, tendrán derecho a percibir la compensación de la vacación en dinero por duodécimas, en proporción a los meses trabajados dentro del último periodo”.
Las disposiciones citadas sobre el régimen legal de las vacaciones, contienen en primer término el carácter general de este derecho a todos los trabajadores que cumplan con el requisito de un año de prestación de servicios, y que es sustituible por compensación económica, es decir con carácter general, la legislación impide que las vacaciones no se disfruten, procurando evitar que de forma individual en el contrato de trabajo, o ya sea mediante convenio colectivo, la misma sea eludida en la comprensión de la irrenunciabilidad de los derechos laborales que rigen la materia. Sin embargo, como en casi todas las cuestiones, existen excepciones. La excepción es la extinción del contrato de trabajo antes del goce de las vacaciones; siendo en estos casos que el goce de este derecho se compensa y se monetiza, siempre y cuando, en iguales términos se superen los periodos de trabajo mínimos estimados por norma.
Por otro lado es evidente que el legislador emitió el DS N° 12058, a fin de corregir las injusticias originadas en forzadas interpretaciones, tanto del art. 44 de la LGT como del art. 33 del DR-LGT, en cuyo amparo los empleadores se excusaban de compensar en dinero las vacaciones no gozadas en el último periodo laboral inferior a un año, a título de que no se había consolidado la condición establecida en el citado art. 44 de la LGT, esto es, haberse cumplido un año de trabajo, de tal modo que sólo se compensaba en dinero todas las vacaciones acumuladas por periodos de un año, exonerándose de las vacaciones generadas en la última gestión cuando el periodo no alcanzaba a un año.
Tan evidente es lo anterior que es en la exposición de motivos del citado DS que, refiriéndose a los arts. 44 de la LGT y 33 de su DR, señala en tiempo presente: “Que de acuerdo con las disposiciones anteriormente citadas, en caso de retiro se compensa en dinero únicamente la vacación pendiente de uso por cada año cumplido de trabajo”.
Conforme se puede observar en este DS, se reconoce que hasta la fecha de su expedición, se compensaba en dinero “únicamente la vacación pendiente de uso por cada año cumplido de trabajo”, mas no así por el año no consolidado.
Ante tal realidad es que en su artículo único se establece, a condición de haber consolidado el primer año de antigüedad, la obligatoriedad de compensar en dinero la vacación correspondiente al último periodo, así no se hubiese cumplido el año de trabajo, para cuyo caso, dispone que su pago se lo practique en duodécimas.
Conforme a lo expuesto, queda claro que tal dispositivo legal no restringe el derecho de los trabajadores a percibir su compensación en dinero por todas las vacaciones que el empleador hubiese promovido o permitido se acumulen.
Siguiendo el razonamiento anterior, se atribuirá a la responsabilidad del empleador el acúmulo de vacaciones en tanto no hubiese elaborado y notificado a los trabajadores con el “rol de turnos”, a que constriñe el art. 33 del DR-LGT, mandato legal que excusa la petición o reclamo del trabajador para su efectividad.
Asimismo, debe tenerse presente que la omisión de la facción del rol de turnos por parte del empleador, tendrá como resultado lógico la acumulación de las vacaciones y, siendo así, mal podría exigírsele al trabajador el acuerdo mutuo por escrito, que refiere la misma norma, amén de que tal acuerdo, por las razones anotadas, resultarán exigibles, únicamente en el caso de que a pesar de la existencia del rol de turnos, el trabajador otorgue su consentimiento para permanecer en su fuente laboral, caso que no debe interpretarse como renuncia al derecho de gozar efectivamente del descanso anual, pues los derechos laborales son irrenunciables.
Corresponde precisar, sobre lo último dicho, que cuando la norma permite el acúmulo de la vacación anual bajo acuerdo mutuo por escrito, no tiene la finalidad de restringir el derecho sobre lo acumulado. Una interpretación contraria supondría admitir que los derechos laborales puedan renunciarse. Más al contrario, teniendo carácter de irrenunciables, se entiende que tal derecho será ejercido en la subsiguiente gestión, una vez que se hayan salvado las emergencias que dieron lugar a dicho acúmulo y, si el caso fuese que en tal circunstancia se produzca la desvinculación laboral, justo será que se compense en dinero todo lo acumulado.
En el marco de la normativa señalada, para el caso de examen se advierte que el Tribunal ad quem, de manera equivocada, concedió a la demandante el derecho de la vacación solo por un año, siendo lo correcto otorgar al actor su derecho adquirido a la vacación por el periodo de 2 años, 4 meses y 25 días, a mérito que hasta antes de la vigencia de la nueva constitución se consolidaron las vacaciones por los períodos de septiembre de 2008 a agosto de 20009, septiembre de 20009 a agosto de 2010 y las duodécimas de la gestión 2010 a 2011.
d) Con relación al incremento salarial, de la revisión minuciosa de los decretos supremos de incrementos de salarios correspondiente a las gestiones en las que el actor presto servicios, no existe incremento alguno que comprometan a las universidades estatales, más aun cuando en obrados no se adjuntó documentación alguna que acredite que la Universidad Autónoma Juan Misael Saracho procedió al pago del incremento salarial que corresponda a las gestiones relacionadas con el recurrente.
e) Con relación al bono de té; cabe señalar que el art. 58 del DS Nº 21060, establece la consolidación al salario básico de todos los bonos existentes, así mismo reconoce solamente tres tipos de bonos y en ninguno de ellos está el de refrigerio, por lo que al no existir norma expresa que obligue al empleador a otorgar el pago de estos beneficios a sus empleados sean estos de carácter indefinido o eventuales, consideramos que es un incentivo discrecional que tiene el empleador como liberalidad y como tal, no puede constituir un elemento o característica discriminatoria establecida en el art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, máxime si dicho principio no especifica cuáles son las diferenciaciones que implican discriminación dejando al criterio de una interpretación lógica y coherente que haga a una relación laboral, por lo que, podemos enfatizar que, si bien en el derecho laboral, por su naturaleza proteccionista a favor del trabajador, debe aplicarse el principio de protección, entendemos que también, no debe descuidarse el principio de la igualdad entre partes, que permitan un razonable equilibrio, notoriamente desigual, dada por la diferencia económica y social existente entre el empleador y el trabajador, principio protectivo plasmado en los arts. 157 y 162 de la CPE de 1967, 4 de la LGT, 3. g) y 59 del CPT, mantenido en los arts. 46 y 48. III de la CPE.
En este sentido, tampoco debe perderse de vista que la aplicación del primer principio citado, debe ser relativo y racional, evitando un absolutismo que pueda dar lugar a la vulneración de los derechos procesales y sustantivos del empleador y menos de soslayar la adecuada apreciación de las pruebas aportadas, en tal virtud, consideramos que al actor, no le corresponde el pago de refrigerio.
f) En cuanto a la actualización y reajuste sobre los beneficios sociales, el Tribunal de apelación al disponer más el pago del 30%, instintivamente determino que en ejecución de Sentencia, deba aplicarse lo dispuesto por el art. 9 del DS Nº 28699, es decir, el cálculo y la actualización en base a la variación de las UFV’s, así como, la multa del 30% del monto total a cancelarse incluyendo el mantenimiento de valor; por lo que mal se podría decirse que se vulnero los parágrafo I y II del art. 9 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.
Por lo expuesto, se concluye que el Auto de Vista recurrido se ajusta a las normas legales en vigencia, no se observa violación de norma legal alguna, y al contrario se realizó una correcta valoración y apreciación de la prueba adjunta al proceso, como la interpretación y aplicación de las normas legales citadas, sin haber incurrido en las violaciones acusadas en el recurso, por consiguiente corresponde resolver conforme previenen los arts. 271.4 y 274 del CPC, aplicable en la materia con la facultad conferida por el art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con atribución conferida en los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA parcialmente el Auto de Vista N° 61/2015 de 27 de abril de fs. 323 a 329 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, disponiendo que en ejecución de fallos, se incluya en la liquidación, la suma de Bs.3.166,25 por concepto de vacación, manteniendo en lo demás firme y subsistente el Auto de Vista.
Sin costasen aplicación del art. 39 de la Ley Nº 1178 y el art. 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado:
MAGISTRADO PRESIDENTE: Dr. Pastor Segundo Mamani Villca
MAGISTRADO : Dr. Antonio G. Campero Segovia
ANTE MI : Abog. Pedro G. Fernandez Zuleta
SECRETARIO DE CAMARA SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA