TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1081/2015 - L
Sucre: 18 de Noviembre 2015
Expediente: CB-145-11-S
Partes: Paulina Ríos Guizada c/ Jose Ramiro Morales
Proceso: Usucapión
Distrito: Cochabamba
VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Mahela Lorena Arequipa Pérez de fs. 213 a 216 y vta., impugnando el Auto de Vista de fecha 31 de agosto de 2011 de fs. 209 a 210, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Cochabamba, dentro del proceso de usucapión, seguido por Paulina Ríos Guizada contra Jose Ramiro Morales, la concesión de fs. 220 vta., los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Que, el Juez de Partido Sexto en lo Civil de la Capital de Cochabamba, dicta Sentencia de fs. 178 a 182 y vta., de fecha 19 de marzo de 2010, Resolución por la cual declara IMPROBADA la demanda principal de fs. 15 a 16, interpuesta por la actora PAULINA RIOS GUIZADA, PROBADA la excepción perentoria de IMPROCEDENCIA opuesta por el demandado, IMPROBADAS las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad, falta de acción y derecho y conciliación, planeadas por el demando José Ramiro Tapia Morales, se condena en costas a la parte demandante.
Contra esa Resolución, Paulina Ríos Guizada interpone recurso de apelación de fs. 186 a 190 y vta., motivo por el cual, la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Cochabamba emite Auto de Vista de fecha 31 de agosto de 2011 cursante a fs. 209 a 210, por la cual confirma la Sentencia apelada, con costas.
Resolución de segunda instancia que fue impugnada por Mahela Lorena Arequipa Pérez en representación de Paulina ríos Guizada, quien interpuso recurso de casación de fs. 213 a 216 y vta., con los fundamentos expuestos en su recurso, mismo que previa sustanciación, fue concedida y se pasa analizar.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
EN EL FONDO:
Expresa que erróneamente se hubiese valorado prueba en fotocopia simple de fs. 47 a 57 para declarar improbada la demanda, ya que, estas documentales carecían de fuerza probatoria prevista en el art. 1311 del C.C.
Con relación a la confesión provocada refiere que por la naturaleza de la prueba debió ser valorada para quien propuso el medio de prueba, solo en cuanto a los hechos desfavorables a quien la emite, porque, incumbe al deferente de la carga de la prueba, y la confesión no favorece al demandado porque no hace una referencia a día, mes y año de la demanda o que la posesión haya sido interrumpida con una demanda del demandado, la confesión no favorece al demandado y esa diligencia no se convierte automáticamente en una demanda judicial o un decreto o acto de embargo exigidos en el código civil.
Refiere que en el presente caso el transcurso del plazo de diez años ha sido debidamente probado con la prueba testifical de cargo, inspección visu, confesión del demandado y pericia e igualmente con los actos de disposición que hace la mandante, por lo que, no se ha interrumpido la posesión publica y pacífica, pues las fotocopias de fs. 47 a 57 no tienen valor probatorio.
Solicitando en definitiva casar el Auto de vista.
EN LA FORMA:
Alega que en el caso de Autos el Dr. Eddy Mejia Montaño en calidad de Juez de Partido 2 segundo en lo Civil conoció la causa en primera instancia por ello estaba impedido de conocer la causa en segunda instancia, sin embargo de ello dicto el presente Auto de Vista en calidad de relator generando que el Auto de Vista sea nulo de pleno derecho, ya que, al encontrarse inmerso en un causal de excusa se encontraba en la obligación de excusarse de la causa, al no haberlo hecho viola los principio de imparcialidad.
Expresa que el Auto de Vista no cumplió con lo establecido en el art. 236 del C.P.C., ya que, el Auto de Vista omite pronunciarse sobre algunos extremos reclamados en apelación, es decir, el error en el análisis y valoración de fotocopias sin legalizar, error en la valoración del prueba y Sentencia ultra petita, error al efectuar el computo de posesión continua pacifica, contradicción entra la parte Resolutiva y considerativa, entre otros, lo cual evidenciaría vulneración al art. 236 del C.P.C., deviniendo en nula esta Resolución dictada.
Solicitando se disponga la nulidad procesal.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Que habiendo sido interpuesto recurso de casación tanto en la forma, como en el fondo corresponde en principio pronunciarse sobre los agravios de forma, ya que de ser evidente los mismos no será necesario pronunciarse sobre los de fondo.
EN LA FORMA:
Como primer agravio acusa que Eddy Mejía Montaño en su calidad de Juez de Partido Segundo en lo Civil conoció la causa en primera instancia, por lo que, en segunda instancia estaba en la obligación de excusarse del conocimiento de la presente causa, y al no haberlo hecho y dictar Auto de Vista en calidad de vocal relator, la Resolución dictada es nula.
En cuanto al tema de las excusas y recusaciones, este Tribunal a través del Auto Supremo 243/2012 de fecha 13 de agosto ha señalado:” El legislador ha previsto mecanismos legales para garantizar a las partes el derecho al Juez imparcial, en ese sentido el primero de ellos es la excusa, que conlleva la abstención expresada de oficio por el propio Juez; el segundo mecanismo es la recusación que debe ser propuesta por cualquiera de las partes cuando el juez no se excusó de oficio.
Debe entenderse que cuando una de las partes duda de la imparcialidad subjetiva u objetiva del Juez, por encontrarse éste comprendido dentro de alguna de las causales taxativamente previstas por Ley, tiene la posibilidad -en caso de que el Juez no se hubiese excusado - de promover su recusación, a fin de alejarlo del conocimiento de la causa; empero, si la parte no promueve la recusación del Juez, se entiende que no duda de su imparcialidad y por ello consiente voluntariamente en que sea esa autoridad la que conozca y resuelva el litigio.
La falta u omisión de excusa del Juez no constituye ningún vicio u error de procedimiento, por ello tampoco es causal de nulidad, precisamente porque la Ley reconoce, en caso de que el Juez no se excuse, la posibilidad que la parte lo recuse.”
Del entendimiento dado por este Tribunal se ha determinado que la excusa y recusación son institutos del derecho procesal que tienen por finalidad primordial que la autoridad jurisdiccional se aparte del conocimiento de una causa puesta a su conocimiento, por encontrarse inmerso dentro de una de las causales de excusa o recusación, y otorgar a las partes el derecho a un Juez imparcial.
La diferencia trascendental entre estos institutos (excusa y recusación) la primera, es decir, la excusa radica en que esta es una facultad privativa del juzgador, quien puede o no excusarse el conocimiento de la causa, y en caso de no hacerlo el legislador ha establecido la posibilidad a las partes para recusar a la autoridad judicial por los motivos antes descritos, y el hecho no de utilizar este incidente de recusación en contra del juzgador, por las partes dentro del plazo que establece la norma implica una aceptación de las partes, para que la autoridad judicial que conozca y resuelva el proceso, no resultando viable una nulidad de proceso, por omisión de excusa, cuando las partes tenían los mecanismos procesales para su alejamiento como se expuso.
En el caso en cuestión, de los antecedentes procesales se advierte que sorteada la causa conforme al sello de fs. 208 vta., el vocal relator resulta ser Eddy Mejia M. ante ese actuado la ahora recurrente no ha recusado a la referida autoridad, ya que al ser el sorteo un actuado publico estos tenían conocimiento de quien resultaba ser el vocal relator, no resultando viable ante las resultas de una Resolución desfavorable alegar nulidad procesal por falta de excusa, cuando contaban con los mecanismos de recusación que no fueron utilizados oportunamente por las partes, convalidando lo actuado, no siendo viable una nulidad procesal ante ese hecho conforme establece el art. 17.III de la Ley del Órgano Judicial, máxime si la nulidad procesal es una medida de ultima ratio, viable ante la vulneración del derecho a la defensa reclamada oportunamente extremo que no acontece.
Como segundo agravio de manera específica alega vulneración del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, en el entendido de que el Tribunal de Segunda instancia no se hubiese pronunciado sobre varios agravios, entre ellos la errada valoración de la prueba o contradicción de la Resolución entre la parte resolutiva, considerativa o que la Sentencia fuese ultra petita entre otros.
Sobre el tema de la omisión cabe reiterar que este Tribunal también ha orientado que al referir falta de pronunciamiento por parte del Tribunal de Segunda instancia sobre algún agravio deducido, dicha causal se enmarca a lo establecido en el art. 254 num. 4) del cuerpo ritual Civil que establece que el recurso de casación es procedente cuando la Resolución impugnada no se hubiese pronunciado sobre alguna pretensión, siempre y cuando la misma sea reclamada oportunamente, del contexto de la norma se establece que al ser una causal de nulidad de obrados se aplican las reglas de la nulidad procesal descrita en el art. 17.III de la L.O.J., que determina que la nulidad procesal solo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente, y teniendo en claro que esta causal de nulidad procesal solo procede cuando es reclamada oportunamente, cabe anotar que dentro de la sabiduría del legislador se ha otorgado a las partes la facultad establecida en el art. 196 num. 2) del C.P.C., que permite a las partes dentro del plazo de veinticuatro horas de notificada con la resolución solicitar: “suplir cualquier omisión en que se hubiera incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas….” Norma aplicable a segunda instancia por determinación del art. 239 del mismo código que permite suplir omisiones, al tratarse la omisión una cuestión netamente de forma, la misma al no ser reclamada teniendo esta facultad, deja precluir el derecho no pudiendo posteriormente hacer este reclamo, porque se contaba con los mecanismos para lograr se corrija esta omisión.
En el sub lite, de la revisión de antecedentes procesales se advierte que una vez notificado con el Auto de Vista la ahora recurrente no ha hecho uso de la facultad establecido en el art. 196 num. 2) del Código de Procedimiento Civil; es decir, solicitar la complementación de esa omisión, no resultando viable su solicitud de nulidad, puesto que oportunamente no se hizo uso de este mecanismo para lograr un pronunciamiento expreso por parte del juzgador, por lo que, no resulta atendible la nulidad solicitada.
Deviniendo en infundado su recurso de casación en la forma.
EN EL FONDO.
Su recurso de casación en el fondo, tiene como agravios tres puntos esenciales el primero la falta de fuerza probatoria de los documentos de fs. 47 a 53 por ser simples fotocopias, que las confesiones o declaraciones debieron ser tomadas de forma favorable en lo que le corresponde conforme a la carga de la prueba, y que existirá un errado computo, porque estarían en posesión por más de diez años conforme acreditan las pruebas, es decir su fundamento tiene como eje central que demostró su pretensión.
Sobre el particular corresponde en principio reiterar el entendimiento establecido por este Tribunal, en sentido de que el art. 110 del C.C., de manera general refiere: “ la Propiedad se adquiere por ocupación, por accesión, por usucapión…” asimismo en cuanto al tema de la usucapión el art. 138 del mismo cuerpo Sustantivo Civil refiere: “ La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por solo la posesión continuada durante diez años.” acudiendo a la doctrina podemos citar a Carlos Morales Guillem, quien en su obra Código Civil, Comentado y Concordado en cuanto al tema de la usucapión refiere: “La usucapión es la prescripción adquisitiva del régimen anterior, o modo de adquirir la propiedad de una cosa por la posesión de la misma, durante un tiempo prolongado.” De todo lo referido se puede advertir que el elemento esencial en este tipo de acción es la posesión, criterio que se encuentra en consonancia con el aforismo "sine possesione usucapio contingere non potest" el cual significa "sin la posesión no puede tener lugar usucapión alguna", el art. 87 del citado Código, señala que la posesión consiste en el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad, empero, a través de la doctrina y la jurisprudencia se ha establecido que para la posesión es necesario entre otros la existencia de dos elementos constitutivos, uno objetivo, el otro subjetivo: a) el corpus possessionis, es decir, el poder de hecho del sujeto sobre la cosa, el elemento material de la posesión, b) el ánimus possidendi o intención de actuar por su propia cuenta o de alegar para sí un derecho real sobre la cosa.
Asimismo corresponde tener en cuenta que en materia de usucapión también resulta aplicable la regla establecida en el art. 1505 del Código Civil, es decir la interrupción por reconocimiento de derecho, criterio que ya ha sido expuesto en el AS Nº 146/2012 de fecha 06 de junio, donde se concluyó:que las reglas de interrupción previstas por el art. 1505 del Código Civil, son aplicables tanto a la usucapión ordinaria o quinquenal como a la usucapión extraordinaria o decenal. Consiguientemente el término para la usucapión también se interrumpe por el reconocimiento expreso o tácito del derecho que haga aquel contra quien el derecho puede hacerse valer.” De lo que resulta evidente ser aplicable la regla de la interrupción por el reconocimiento expreso o tácito del derecho conforme orienta el art. 1505 del Código Sustantivo de la materia.
En el sub lite la demandante alega como fundamento que hubiese estado en posesión del 100% del bien inmueble, ubicado en la calle 25 de mayo Nº 758, con una superficie de 118 m2., e inscrita en derechos reales, desde que su hermana Elva Ríos se casó y dejo el bien inmueble la segunda quincena de enero de 1998, es decir que estaría en posesión por más de diez años y seis meses, resultando estos los antecedentes; del análisis se advierte conforme a las documentales adjuntas en fotocopias legalizadas de fs. 74 a 75 que poseen el valor probatorio conforme establece el art. 1311, se evidencia la existencia de un acuerdo transaccional suscrito entre la demandante y la anterior propietaria del 50% del bien inmueble objeto de Litis donde claramente en la cláusula segunda expresa: “ SEGUNDA: Al presente en este estado, aclaramos que como propietarias, nuestros derechos en lo que respecta en un 50% de total de la casa se encuentra debidamente garantizada, y mientras tanto se proceda a una división voluntaria en la fracción que nos corresponde el uso y goce del bien inmueble será en el 100%, consiguientemente cada una de nosotras tendrá el derecho a usufructuar del mismo, sin limitación alguna, mientras sea nuestras vidas o se tenga que poner fin con la división del porcentaje que nos corresponde.
TERCERA: En ese estado, se determina que en cualquier tiempo de no continuar querer usufructuando la casa en forma conjunta ni la parte que le corresponde en lo pro-indiviso, en forma voluntaria procederán a la división, y como quiera por su extensión superficial el lote no admite división alguna cualquiera de las copropietarias podrá adquirirlo la parte de la otra copropietaria que le corresponde devolviéndole el costo de la fracción en dinero de acuerdo al avaluó catastral, siempre que se quiera conservar como un recuerdo de sus antepasadas, determinación que se tomaran previo acuerdo de partes única y exclusivamente sin intervención de terceras personas, en virtud de que es un bien conjunto solo y únicamente de las dos co-propietarias.
CUARTA: Igualmente con el fin de precautelar sus derecho, con la sola presentación del presente documento transaccional, se pondrá fin a cualquier juicio sea ordinario o de cualquier naturaleza, consiguientemente renunciando a instaurar o seguir, instaurando, consiguientemente el presente documento podrá ser homologado por cualquier autoridad ya sea policial, judicial o administrativo conforme prevé el art. 945 del C.C. y surtirá a calidad de cosa juzgada según determina el art. 949 del mismo cuerpo legal, en especial por el juez de la causa de ser necesario …”, del contenido del documento transcrito se evidencia que la demandante ha reconocido documentalmente la titularidad del derecho de la propietaria fallecida (hermana), subsumiendo este extremo a la causal de interrupción que prevé el art. 1505 del Código Civil, máxime, si dicho documento de fecha 14 de marzo de 2002 se encuentra inmerso dentro del plazo para la prescripción, entonces más allá de cualquier otro extremo referido en otra documental el plazo de la prescripción ha sido interrumpido con el acuerdo transaccional citado, no resultando gravitante cualquier otro elemento probatorio o alegación realizada, y realizando un nuevo computo a partir del referido documento la demandante no reúne el plazo establecido en la norma (art. 138 del C.C.), no siendo viable la pretensión solicitada.
Por lo expuesto, corresponde emitir fallo en base a los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Mahela Lorena Arequipa Pérez de fs. 213 a 216 y vta., impugnando el Auto de Vista de fecha 31 de agosto de 2011 de fs. 209 a 210, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Cochabamba. Con costas.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1.000
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Rómulo Calle Mamani
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1081/2015 - L
Sucre: 18 de Noviembre 2015
Expediente: CB-145-11-S
Partes: Paulina Ríos Guizada c/ Jose Ramiro Morales
Proceso: Usucapión
Distrito: Cochabamba
VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Mahela Lorena Arequipa Pérez de fs. 213 a 216 y vta., impugnando el Auto de Vista de fecha 31 de agosto de 2011 de fs. 209 a 210, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Cochabamba, dentro del proceso de usucapión, seguido por Paulina Ríos Guizada contra Jose Ramiro Morales, la concesión de fs. 220 vta., los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Que, el Juez de Partido Sexto en lo Civil de la Capital de Cochabamba, dicta Sentencia de fs. 178 a 182 y vta., de fecha 19 de marzo de 2010, Resolución por la cual declara IMPROBADA la demanda principal de fs. 15 a 16, interpuesta por la actora PAULINA RIOS GUIZADA, PROBADA la excepción perentoria de IMPROCEDENCIA opuesta por el demandado, IMPROBADAS las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad, falta de acción y derecho y conciliación, planeadas por el demando José Ramiro Tapia Morales, se condena en costas a la parte demandante.
Contra esa Resolución, Paulina Ríos Guizada interpone recurso de apelación de fs. 186 a 190 y vta., motivo por el cual, la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Cochabamba emite Auto de Vista de fecha 31 de agosto de 2011 cursante a fs. 209 a 210, por la cual confirma la Sentencia apelada, con costas.
Resolución de segunda instancia que fue impugnada por Mahela Lorena Arequipa Pérez en representación de Paulina ríos Guizada, quien interpuso recurso de casación de fs. 213 a 216 y vta., con los fundamentos expuestos en su recurso, mismo que previa sustanciación, fue concedida y se pasa analizar.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
EN EL FONDO:
Expresa que erróneamente se hubiese valorado prueba en fotocopia simple de fs. 47 a 57 para declarar improbada la demanda, ya que, estas documentales carecían de fuerza probatoria prevista en el art. 1311 del C.C.
Con relación a la confesión provocada refiere que por la naturaleza de la prueba debió ser valorada para quien propuso el medio de prueba, solo en cuanto a los hechos desfavorables a quien la emite, porque, incumbe al deferente de la carga de la prueba, y la confesión no favorece al demandado porque no hace una referencia a día, mes y año de la demanda o que la posesión haya sido interrumpida con una demanda del demandado, la confesión no favorece al demandado y esa diligencia no se convierte automáticamente en una demanda judicial o un decreto o acto de embargo exigidos en el código civil.
Refiere que en el presente caso el transcurso del plazo de diez años ha sido debidamente probado con la prueba testifical de cargo, inspección visu, confesión del demandado y pericia e igualmente con los actos de disposición que hace la mandante, por lo que, no se ha interrumpido la posesión publica y pacífica, pues las fotocopias de fs. 47 a 57 no tienen valor probatorio.
Solicitando en definitiva casar el Auto de vista.
EN LA FORMA:
Alega que en el caso de Autos el Dr. Eddy Mejia Montaño en calidad de Juez de Partido 2 segundo en lo Civil conoció la causa en primera instancia por ello estaba impedido de conocer la causa en segunda instancia, sin embargo de ello dicto el presente Auto de Vista en calidad de relator generando que el Auto de Vista sea nulo de pleno derecho, ya que, al encontrarse inmerso en un causal de excusa se encontraba en la obligación de excusarse de la causa, al no haberlo hecho viola los principio de imparcialidad.
Expresa que el Auto de Vista no cumplió con lo establecido en el art. 236 del C.P.C., ya que, el Auto de Vista omite pronunciarse sobre algunos extremos reclamados en apelación, es decir, el error en el análisis y valoración de fotocopias sin legalizar, error en la valoración del prueba y Sentencia ultra petita, error al efectuar el computo de posesión continua pacifica, contradicción entra la parte Resolutiva y considerativa, entre otros, lo cual evidenciaría vulneración al art. 236 del C.P.C., deviniendo en nula esta Resolución dictada.
Solicitando se disponga la nulidad procesal.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Que habiendo sido interpuesto recurso de casación tanto en la forma, como en el fondo corresponde en principio pronunciarse sobre los agravios de forma, ya que de ser evidente los mismos no será necesario pronunciarse sobre los de fondo.
EN LA FORMA:
Como primer agravio acusa que Eddy Mejía Montaño en su calidad de Juez de Partido Segundo en lo Civil conoció la causa en primera instancia, por lo que, en segunda instancia estaba en la obligación de excusarse del conocimiento de la presente causa, y al no haberlo hecho y dictar Auto de Vista en calidad de vocal relator, la Resolución dictada es nula.
En cuanto al tema de las excusas y recusaciones, este Tribunal a través del Auto Supremo 243/2012 de fecha 13 de agosto ha señalado:” El legislador ha previsto mecanismos legales para garantizar a las partes el derecho al Juez imparcial, en ese sentido el primero de ellos es la excusa, que conlleva la abstención expresada de oficio por el propio Juez; el segundo mecanismo es la recusación que debe ser propuesta por cualquiera de las partes cuando el juez no se excusó de oficio.
Debe entenderse que cuando una de las partes duda de la imparcialidad subjetiva u objetiva del Juez, por encontrarse éste comprendido dentro de alguna de las causales taxativamente previstas por Ley, tiene la posibilidad -en caso de que el Juez no se hubiese excusado - de promover su recusación, a fin de alejarlo del conocimiento de la causa; empero, si la parte no promueve la recusación del Juez, se entiende que no duda de su imparcialidad y por ello consiente voluntariamente en que sea esa autoridad la que conozca y resuelva el litigio.
La falta u omisión de excusa del Juez no constituye ningún vicio u error de procedimiento, por ello tampoco es causal de nulidad, precisamente porque la Ley reconoce, en caso de que el Juez no se excuse, la posibilidad que la parte lo recuse.”
Del entendimiento dado por este Tribunal se ha determinado que la excusa y recusación son institutos del derecho procesal que tienen por finalidad primordial que la autoridad jurisdiccional se aparte del conocimiento de una causa puesta a su conocimiento, por encontrarse inmerso dentro de una de las causales de excusa o recusación, y otorgar a las partes el derecho a un Juez imparcial.
La diferencia trascendental entre estos institutos (excusa y recusación) la primera, es decir, la excusa radica en que esta es una facultad privativa del juzgador, quien puede o no excusarse el conocimiento de la causa, y en caso de no hacerlo el legislador ha establecido la posibilidad a las partes para recusar a la autoridad judicial por los motivos antes descritos, y el hecho no de utilizar este incidente de recusación en contra del juzgador, por las partes dentro del plazo que establece la norma implica una aceptación de las partes, para que la autoridad judicial que conozca y resuelva el proceso, no resultando viable una nulidad de proceso, por omisión de excusa, cuando las partes tenían los mecanismos procesales para su alejamiento como se expuso.
En el caso en cuestión, de los antecedentes procesales se advierte que sorteada la causa conforme al sello de fs. 208 vta., el vocal relator resulta ser Eddy Mejia M. ante ese actuado la ahora recurrente no ha recusado a la referida autoridad, ya que al ser el sorteo un actuado publico estos tenían conocimiento de quien resultaba ser el vocal relator, no resultando viable ante las resultas de una Resolución desfavorable alegar nulidad procesal por falta de excusa, cuando contaban con los mecanismos de recusación que no fueron utilizados oportunamente por las partes, convalidando lo actuado, no siendo viable una nulidad procesal ante ese hecho conforme establece el art. 17.III de la Ley del Órgano Judicial, máxime si la nulidad procesal es una medida de ultima ratio, viable ante la vulneración del derecho a la defensa reclamada oportunamente extremo que no acontece.
Como segundo agravio de manera específica alega vulneración del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, en el entendido de que el Tribunal de Segunda instancia no se hubiese pronunciado sobre varios agravios, entre ellos la errada valoración de la prueba o contradicción de la Resolución entre la parte resolutiva, considerativa o que la Sentencia fuese ultra petita entre otros.
Sobre el tema de la omisión cabe reiterar que este Tribunal también ha orientado que al referir falta de pronunciamiento por parte del Tribunal de Segunda instancia sobre algún agravio deducido, dicha causal se enmarca a lo establecido en el art. 254 num. 4) del cuerpo ritual Civil que establece que el recurso de casación es procedente cuando la Resolución impugnada no se hubiese pronunciado sobre alguna pretensión, siempre y cuando la misma sea reclamada oportunamente, del contexto de la norma se establece que al ser una causal de nulidad de obrados se aplican las reglas de la nulidad procesal descrita en el art. 17.III de la L.O.J., que determina que la nulidad procesal solo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente, y teniendo en claro que esta causal de nulidad procesal solo procede cuando es reclamada oportunamente, cabe anotar que dentro de la sabiduría del legislador se ha otorgado a las partes la facultad establecida en el art. 196 num. 2) del C.P.C., que permite a las partes dentro del plazo de veinticuatro horas de notificada con la resolución solicitar: “suplir cualquier omisión en que se hubiera incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas….” Norma aplicable a segunda instancia por determinación del art. 239 del mismo código que permite suplir omisiones, al tratarse la omisión una cuestión netamente de forma, la misma al no ser reclamada teniendo esta facultad, deja precluir el derecho no pudiendo posteriormente hacer este reclamo, porque se contaba con los mecanismos para lograr se corrija esta omisión.
En el sub lite, de la revisión de antecedentes procesales se advierte que una vez notificado con el Auto de Vista la ahora recurrente no ha hecho uso de la facultad establecido en el art. 196 num. 2) del Código de Procedimiento Civil; es decir, solicitar la complementación de esa omisión, no resultando viable su solicitud de nulidad, puesto que oportunamente no se hizo uso de este mecanismo para lograr un pronunciamiento expreso por parte del juzgador, por lo que, no resulta atendible la nulidad solicitada.
Deviniendo en infundado su recurso de casación en la forma.
EN EL FONDO.
Su recurso de casación en el fondo, tiene como agravios tres puntos esenciales el primero la falta de fuerza probatoria de los documentos de fs. 47 a 53 por ser simples fotocopias, que las confesiones o declaraciones debieron ser tomadas de forma favorable en lo que le corresponde conforme a la carga de la prueba, y que existirá un errado computo, porque estarían en posesión por más de diez años conforme acreditan las pruebas, es decir su fundamento tiene como eje central que demostró su pretensión.
Sobre el particular corresponde en principio reiterar el entendimiento establecido por este Tribunal, en sentido de que el art. 110 del C.C., de manera general refiere: “ la Propiedad se adquiere por ocupación, por accesión, por usucapión…” asimismo en cuanto al tema de la usucapión el art. 138 del mismo cuerpo Sustantivo Civil refiere: “ La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por solo la posesión continuada durante diez años.” acudiendo a la doctrina podemos citar a Carlos Morales Guillem, quien en su obra Código Civil, Comentado y Concordado en cuanto al tema de la usucapión refiere: “La usucapión es la prescripción adquisitiva del régimen anterior, o modo de adquirir la propiedad de una cosa por la posesión de la misma, durante un tiempo prolongado.” De todo lo referido se puede advertir que el elemento esencial en este tipo de acción es la posesión, criterio que se encuentra en consonancia con el aforismo "sine possesione usucapio contingere non potest" el cual significa "sin la posesión no puede tener lugar usucapión alguna", el art. 87 del citado Código, señala que la posesión consiste en el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad, empero, a través de la doctrina y la jurisprudencia se ha establecido que para la posesión es necesario entre otros la existencia de dos elementos constitutivos, uno objetivo, el otro subjetivo: a) el corpus possessionis, es decir, el poder de hecho del sujeto sobre la cosa, el elemento material de la posesión, b) el ánimus possidendi o intención de actuar por su propia cuenta o de alegar para sí un derecho real sobre la cosa.
Asimismo corresponde tener en cuenta que en materia de usucapión también resulta aplicable la regla establecida en el art. 1505 del Código Civil, es decir la interrupción por reconocimiento de derecho, criterio que ya ha sido expuesto en el AS Nº 146/2012 de fecha 06 de junio, donde se concluyó:que las reglas de interrupción previstas por el art. 1505 del Código Civil, son aplicables tanto a la usucapión ordinaria o quinquenal como a la usucapión extraordinaria o decenal. Consiguientemente el término para la usucapión también se interrumpe por el reconocimiento expreso o tácito del derecho que haga aquel contra quien el derecho puede hacerse valer.” De lo que resulta evidente ser aplicable la regla de la interrupción por el reconocimiento expreso o tácito del derecho conforme orienta el art. 1505 del Código Sustantivo de la materia.
En el sub lite la demandante alega como fundamento que hubiese estado en posesión del 100% del bien inmueble, ubicado en la calle 25 de mayo Nº 758, con una superficie de 118 m2., e inscrita en derechos reales, desde que su hermana Elva Ríos se casó y dejo el bien inmueble la segunda quincena de enero de 1998, es decir que estaría en posesión por más de diez años y seis meses, resultando estos los antecedentes; del análisis se advierte conforme a las documentales adjuntas en fotocopias legalizadas de fs. 74 a 75 que poseen el valor probatorio conforme establece el art. 1311, se evidencia la existencia de un acuerdo transaccional suscrito entre la demandante y la anterior propietaria del 50% del bien inmueble objeto de Litis donde claramente en la cláusula segunda expresa: “ SEGUNDA: Al presente en este estado, aclaramos que como propietarias, nuestros derechos en lo que respecta en un 50% de total de la casa se encuentra debidamente garantizada, y mientras tanto se proceda a una división voluntaria en la fracción que nos corresponde el uso y goce del bien inmueble será en el 100%, consiguientemente cada una de nosotras tendrá el derecho a usufructuar del mismo, sin limitación alguna, mientras sea nuestras vidas o se tenga que poner fin con la división del porcentaje que nos corresponde.
TERCERA: En ese estado, se determina que en cualquier tiempo de no continuar querer usufructuando la casa en forma conjunta ni la parte que le corresponde en lo pro-indiviso, en forma voluntaria procederán a la división, y como quiera por su extensión superficial el lote no admite división alguna cualquiera de las copropietarias podrá adquirirlo la parte de la otra copropietaria que le corresponde devolviéndole el costo de la fracción en dinero de acuerdo al avaluó catastral, siempre que se quiera conservar como un recuerdo de sus antepasadas, determinación que se tomaran previo acuerdo de partes única y exclusivamente sin intervención de terceras personas, en virtud de que es un bien conjunto solo y únicamente de las dos co-propietarias.
CUARTA: Igualmente con el fin de precautelar sus derecho, con la sola presentación del presente documento transaccional, se pondrá fin a cualquier juicio sea ordinario o de cualquier naturaleza, consiguientemente renunciando a instaurar o seguir, instaurando, consiguientemente el presente documento podrá ser homologado por cualquier autoridad ya sea policial, judicial o administrativo conforme prevé el art. 945 del C.C. y surtirá a calidad de cosa juzgada según determina el art. 949 del mismo cuerpo legal, en especial por el juez de la causa de ser necesario …”, del contenido del documento transcrito se evidencia que la demandante ha reconocido documentalmente la titularidad del derecho de la propietaria fallecida (hermana), subsumiendo este extremo a la causal de interrupción que prevé el art. 1505 del Código Civil, máxime, si dicho documento de fecha 14 de marzo de 2002 se encuentra inmerso dentro del plazo para la prescripción, entonces más allá de cualquier otro extremo referido en otra documental el plazo de la prescripción ha sido interrumpido con el acuerdo transaccional citado, no resultando gravitante cualquier otro elemento probatorio o alegación realizada, y realizando un nuevo computo a partir del referido documento la demandante no reúne el plazo establecido en la norma (art. 138 del C.C.), no siendo viable la pretensión solicitada.
Por lo expuesto, corresponde emitir fallo en base a los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Mahela Lorena Arequipa Pérez de fs. 213 a 216 y vta., impugnando el Auto de Vista de fecha 31 de agosto de 2011 de fs. 209 a 210, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Cochabamba. Con costas.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1.000
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Rómulo Calle Mamani