TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 137/2015-RRC
Sucre, 27 de febrero del 2015
Expediente: La Paz 154/2014
Parte acusadora: Mutual de Seguros del Policía
Parte imputada: Tito Edwin Santelices Velásquez y otros
Delitos: Apropiación Indebida y otro
Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina
RESULTANDO
Por memoriales presentados el 15, 16 y 30 de noviembre de 2012, que cursan de fs. 1220 a 1222, fs. 1334 a 1339 vta. y de fs. 1349 a 1352, los imputados Juan Carlos Fajardo Cuevas, Richard Ávila Chambi y Selman Jorge Ibáñez Vargas, a su turno, interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista 293/12 de 12 de septiembre de 2012, de fs. 1196 a 1204 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por la Mutualidad de Seguros del Policía (MUSEPOL) contra Tito Edwin Santelices Velásquez y los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP), respectivamente.
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes
a) En mérito a la acusaciones particular (fs. 14 a 18) y una vez desarrollada la audiencia de juicio oral, el Juzgado Sexto de Sentencia de la entonces Corte Superior de Justicia de La Paz, por Sentencia 234/2011 de 13 de octubre (fs. 1029 a 1039), declaró a los imputados Selman Jorge Ibáñez Vargas, Richard Ávila Chambi y Juan Carlos Fajardo Cuevas, absueltos de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP, en aplicación del art. 363 inc. 2) del Código de Procedimiento Penal (CPP), sin costas. Asimismo, dictó sentencia condenatoria contra Tito Edwin Santelices Velásquez por los referidos delitos, condenándolo a la pena de siete años de reclusión, el pago de doscientos días multa a razón de dos bolivianos por día, más el resarcimiento del daño civil y costas a calificarse en ejecución de sentencia.
b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado Tito Edwin Santelices Velásquez (fs. 1051 a 1056 vta.) y MUSEPOL (fs. 1104 a 1106 vta.), formularon recursos de apelación restringida, siendo resueltos por Auto de Vista 293/12 de 12 de septiembre de 2012, que declaró inadmisible la apelación incidental de Tito Edwin Santelices Velásquez; de la misma forma, dispuso “con relación a las Apelaciones Restringidas y adhesiones, dejando incólume el hecho probado expresado en la Resolución impugnada, CONFIRMA la Sentencia emitida mediante Resolución N° 234/2011” (sic), en cuanto a la condena del coimputado prenombrado, modificando la absolución de los otros coimputados; en consecuencia, los declaró autores de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza con agravación por víctimas múltiples, condenándoles a la pena de cuatro años de privación de libertad, más doscientos días multa a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día, así como el resarcimiento del daño civil y costas a calificarse en ejecución de sentencia, por considerar el Tribunal de alzada que es posible la reparación directa, al ser evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio; motivando la interposición del recurso de casación ahora analizado en el fondo, respecto a los motivos admitidos.
I.1.1. Motivos del recurso
De los memoriales de recurso de casación (fs. 1220 a 1222 y 1349 a 1352) y del Auto Supremo 691/2014-RA de 1 de diciembre (fs. 1363 a 1367 vta.), dictado en el caso de autos, se extraen las denuncias a ser analizadas en la presente Resolución, sobre las cuales este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en los arts. 398 del CPP y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
Recurso de casación de Juan Carlos Fajardo Cuevas.
El nombrado imputado refiere que, luego del juicio oral se dictó en su favor sentencia absolutoria; empero, el Tribunal de alzada, realizó una “aberrante” interpretación del art. 413 del CPP, cambió directamente su absolución en condena, lo que significa que valoró la prueba, pues concluyó que el juez realizó una incorrecta apreciación de los elementos de convicción de cargo que demostrarían su culpabilidad, justificando su actuar con la aplicación de la teoría del dominio del hecho; además, realizó una nueva valoración del procedimiento para la emisión del cheque. Afirma que el Tribunal de alzada ingresó en contradicción con los Autos Supremos 74 de 18 de marzo de 2008 y 356 de 4 de julio de 2011, por cuanto, si bien estaba facultado a rectificar errores de derecho en la fundamentación de la Sentencia; pero, de ninguna manera modificar su parte dispositiva.
Recurso de casación de Selman Jorge Ibáñez.
1) Sostiene que el Tribunal de alzada incurrió en falta de fundamentación y quebrantó sus derechos al debido proceso y defensa, toda vez que, de la revisión del Auto de Vista impugnado, la motivación es inexistente, limitándose en el segundo considerando a hacer un análisis del recurso de apelación del querellante, señalando sobre su persona que no hay prueba que haya reclamado la disposición del Directorio ni reclamado alguna orden; apreciación que la considera subjetiva y especulativa, que no cuenta con el debido fundamento, pues no se realiza la explicación del porqué esa falta administrativa cometida por su persona, constituye delito; es decir, cómo su persona encuadró su acción en los tipos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza. En calidad de precedente invoca la Sentencia Constitucional (SC) 5347/2004-R.
2) Refiere que el Tribunal de apelación, al manifestar que no probó que haya reclamado la disposición del directorio o alguna orden al emitir el cheque en forma directa, vulneró su derecho de presunción de inocencia y el art. 6 del CPP, norma que establece que corresponde a la parte acusadora demostrar la culpabilidad y no al imputado su inocencia; a cuyo efecto invoca el Auto Supremo 65 de 3 de marzo de 2005.
I.1.2. Petitorio
Los recurrentes solicitaron se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se disponga que la Sala Penal pronuncie nuevo fallo conforme a la doctrina legal aplicable establecida y en definitiva se confirme la sentencia dictada.
I.2. Admisión del recurso
Mediante Auto Supremo 691/2014-RA de 1 de septiembre, cursante de fs. 1363 a 1367 vta., este Tribunal admitió los recursos formulados por los imputados Juan Carlos Fajardo Cuevas, respecto al primer motivo; y por Selman Jorge Ibáñez, para el análisis de fondo de los motivos segundo y tercero, contenidos en los acápites II.1 inc. 1) y II.3 incs. 2) y 3) de la referida Resolución.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
Concluido el juicio oral, el Juzgado Sexto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, además de condenar al imputado Tito Edwin Santelices Velásquez, dictó Sentencia absolutoria en favor de los imputados Selman Jorge Ibáñez Vargas, Richard Ávila Chambi y Juan Carlos Fajardo Cuevas, en la acusación por los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, llegando a las siguientes conclusiones jurídicas en relación a ellos: i) Por las prueba producida se demostró que el 18 de diciembre de 2003, el imputado Tito Edwin Santelices Velásquez, quien era Presidente de MUSEPOL, autorizó la emisión del Cheque 16021 por la suma de $us. 70.000.-, para el pago de una supuesta regularización impositiva de los formularios 143 IVA y 156 IT, sin que exista una Resolución del Directorio de MUSEPOL que la permita; ii) La suma señalada nunca ingresó a la Administración Tributaria; y, iii) Respecto a la participación de los imputados Selman Jorge Ibáñez Vargas, Jefe de Contabilidad, Richard Ávila Chambi, encargado de Presupuestos y Juan Carlos Fajardo Cuevas, encargado de Tesorería; se demostró que son funcionarios de jerarquía inferior sin poder de decisión, y si bien realizaron los trámites para la emisión del cheque, lo hicieron por órdenes directas de sus superiores; además, los nombrados imputados actuaron sin tener el dominio del hecho, pues el concepto de partícipe o cómplice se refiere al control el control de la acción y no simplemente a la ejecución material, no habiéndose demostrado que la idea de regularización impositiva emergió de ellos; al contrario, el control de la acción era de los imputados Tito Edwin Santelices, Gonzalo Cornejo Saenz y José Ávalos Vera (estos dos últimos declarados rebeldes).
II.2. De la apelación restringida de la parte querellante.
MUSEPOL, por intermedio de su apoderada, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 1104 a 1106 vta.), denunciando inobservancia y errónea aplicación de la norma sustantiva contenida en los arts. 345, 146 y 146 Bis del CP, por cuanto la afirmación del Juez respecto a que los imputados actuaron por órdenes directas de sus superiores, contradice el art. 110 de la Constitución Política del Estado (CPE), el cual señala que nadie puede alegar la vulneración de derechos con la excusa de haberlos cometido por orden superior; consiguientemente, resulta un exceso la eximente de responsabilidad de los tres imputados absueltos injustamente, por los siguientes fundamentos: i) Mediante el Manual de Organización y Funciones se demostró que Selman Ibáñez tenía cargo de Contador de MUSEPOL, teniendo a su autoridad todo el personal que trabajaba en la División Contabilidad y Presupuestos, por lo que no podía argumentarse que no tenía poder de decisión, por el contrario, al tener la calidad de jefe, tenía la obligación de cuidar que todo el manejo económico contable cumpla con el ordenamiento normativo; empero, no lo hizo, emitió el comprobante de egreso 2120225 por la suma de Bs. 546.700.- sin documento de respaldo, dolosamente señaló que lo hacía con una Resolución de Directorio que nunca existió, además, no emitió la comprobante y el Cheque Nº 16021 a nombre de Impuestos Internos; sino, al suyo, conociendo perfectamente que la actividad que realizaba no estaba de acuerdo a la norma; y si hubiera actuado de buena fe, hubiera emitido el comprobante y cheque a nombre de Impuestos, sin participar en la entrega del dinero; asimismo, fabricó un registro contable haciendo aparecer como si hubiera presentado descargos para evitar ser detectado en la gestión 2004; ii) Richard Ávila Chambi tenía cargo de Jefe de Presupuestos, con la obligación de controlar y ejecutar los ingresos y egresos de la entidad, de acuerdo al presupuesto aprobado; pero, dolosamente avaló la realización de un pago que no se encontraba presupuestado ni contaba con documentación que lo justifique; y, iii) Juan Carlos Fajardo Cuevas era Jefe de Presupuestos, tenía la obligación de ejecutar pagos debidamente procesados y autorizados, pero dolosamente y no obstante que el Comprobante de Egreso señalaba que debía existir una Resolución de Directorio, procesó el cheque sin considerar que no era girado a nombre de Impuestos Nacionales; sino, a nombre del contador.
Continúa su recurso señalando que la conducta de los tres imputados se subsume en los arts. 345, 346 y 346 Bis del CP, pues ninguno de ellos demostró que en ella mediara miedo insuperable, falta de libertad o conocimiento, y en caso de existir presión, debieron acudir al Comando General de la Policía que tiene tuición sobre MUSEPOL. Con esos argumentos, solicita que el Tribunal de alzada directamente declare a los imputados autores de los referidos delitos e imponga la pena de diez años de privación de libertad.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
El Tribunal de alzada resolvió el fondo de los recursos de apelación restringida emitiendo el Auto de Vista 293/12 de 12 de septiembre de 2012, señalando sobre los agravios planteados por la parte querellante, lo siguiente: a) El Juez no consideró en su integridad los tipos penales y la adecuación de la conducta de los sujetos activos en la comisión del delito, menos consideró que conjuntamente habrían participado en el hecho, cada uno con su rol; b) El afirmar en la Sentencia que no se habría demostrado que el dominio del hecho no hubiera emergido de los imputados Ibáñez, Ávila y Fajardo y que hubieran actuado por órdenes directas de sus superiores, es contrario al art. 110 de la CPE, resultando un exceso en la interpretación teórica la eximente de responsabilidad; pues en la Sentencia se expresa que el acusado Selman Ibáñez tenía el cargo de contador de MUSEPOL, estaba encargado de organizar, coordinar, dirigir y manejar todo el sistema económico de la institución, además coordinaba con las demás áreas; si bien hubiere actuado por órdenes; sin embargo, no se demostró con pruebas de descargo que haya reclamado la disposición del directorio, emitiendo el cheque directamente, cuando era profesional y sabía que a una persona jurídica se debe pagar en forma directa y no a un particular, emitiendo el Comprobante de Egreso y el cheque por la suma de Bs. 546.700.- sin documento de respaldo y en su favor en forma dolosa; c) En cuanto a Richard Ávila Chambi, tenía el cargo del Jefe de Presupuesto, teniendo la obligación controlar y ejecutar el presupuesto, avaló el comprobante sin documentos de respaldo; d) Juan Carlos Fajardo Cuevas tenía el cargo de Jefe de Presupuesto, cuya obligación era ejecutar pagos debidamente procesados y autorizados, según expresa la Sentencia; e) Se tiene como hecho probado, que el 18 de diciembre de 2003, el imputado Tito Edwin Santelices Velásquez, autorizó la emisión del cheque 16021 por $us. 70.000.- para el pago de una supuesta regularización impositiva, sin que exista una resolución de directorio que permita su emisión; f) También se tiene como hecho probado en la Sentencia, que el supuesto pago no ingresó a la Administración Tributaria y que la conducta del imputado prenombrado se subsume en los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza con víctimas múltiples; g) En relación de los coimputados Selman Jorge Ibáñez, Richard Ávila y Juan Carlos Fajardo, se probó que eran funcionarios de MUSEPOL, realizaron los trámites para la emisión del cheque; empero, en forma incorrecta el Juez hace una exposición equivocada de lo que se entiende por dominio del hecho, pues si bien existía orden superior; no obstante, tenían sus funciones establecidas, no pudiendo considerarse siquiera cómplices; h) Igualmente se tiene probada la existencia de víctimas múltiples y la concurrencia de la aplicación de la pena, ya que la parte querellante no actúa personalmente; sino, en nombre de MUSEPOL, que cuenta con más de treinta y cinco mil afiliados entre activos y pasivos; i) El juzgador, al absolver a los imputados, no consideró que éstos eran también funcionarios de la institución y que participaron en los trámites; habiendo manifestado que fue a consecuencia de una orden, extremo que demuestra más bien que actuaron conjuntamente; j) No se encuentran causas de justificación, por cuanto los imputados no hicieron una representación, basándose la defensa sólo en la orden que les dieron; k) Respecto a estas conductas -reitera- el Juzgador no realizó una adecuada apreciación de lo que se entiende como dominio del hecho, al respecto, según la doctrina, consiste en tener en las manos el curso del acontecer típico, en la posibilidad fáctica de dirigir en todo momento la configuración típica, así, Roxin afirma que la teoría del hecho, tomando en cuenta la figura central, el autor, coautor o el autor mediato, son las figuras principales del suceso, el inductor y el cómplice están en los márgenes; lo que quiere decir que en la teoría del dominio del hecho no se podría entender como excluyente de responsabilidad en la participación de un hecho; sino, de los grados de participación, a no ser que se aplique las causas de justificación o eximentes de responsabilidad, lo que no ocurrió en el caso presente, ya que si bien la orden la dio el imputado Tito Santelices, no es menos cierto que los tres coimputados tiene también participación conforme prevé el art. 20 del CP, extremo extraído de los puntos probados establecidos en la misma Sentencia, donde se evidencia que realizaron todos los trámites para la emisión del cheque, sin que ello signifique que sólo lo hubieran ejecutado, tomando en cuenta la formación profesional y la capacidad para el cargo, siendo evidente también que de no ser por la existencia de la orden no se hubiera comenzado la ejecución del acto, y viceversa, de no realizarse, no se hubiese pagado el cheque a nombre de una persona distinta a la Administración Tributaria, hecho que si bien se transcribe en la Sentencia; empero, contradictoriamente se declara la absolución.
Con esos argumentos, declaró: “Asimismo con relación a las Apelaciones Restringidas y adhesiones, dejando incólume el hecho probado expresado en la resolución impugnada, CONFIRMA la Sentencia (…) en cuanto a la condena dada al acusado Tito Edwin Santelices Velarde y modifica con relación a la absolución dada consecuentemente DECLARA a los acusados Selman Jorge Ibáñez Vargas, Richard Avila Chamba y Juan Carlos Fajardo Cuevas, AUTORES de la comisión de los delitos de apropiación indebida y abuso de confianza con agravación de víctimas múltiples (…) condenándoles a sufrir la pena de privación de libertad de 4 años (…) mas el pago de 200 días multa a razón de Bs. 2 por día (…) al considerar este Tribunal que es posible la reparación directa y ser evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio” (sic).
III. VERIFICACIÓN DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS Y DE VULNERACIÓN A DERECHOS CONSTITUCIONALES, FUNDAMENTOS DEL PRESENTE FALLO
Este Tribunal admitió los recursos abriendo su competencia a objeto de verificar la posible revalorización de la prueba por el Tribunal de alzada y cambio de situación jurídica de absuelto a condenado; falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado; y, violación al principio de presunción de inocencia por inversión de la carga de la prueba; y en consecuencia, determinar si el Tribunal de apelación ingresó en contradicción a los precedentes invocados por los recurrentes y vulneró derechos y garantías constitucionales. En esa labor, se abordará cada problemática en forma separada, identificando las denuncias concretas, precisando la doctrina legal invocada (en el casos del recurso de Juan Carlos Fajardo Cuevas), seguidamente hacer una referencia doctrinal y/o normativa y traer a colación el entendimiento de este Tribunal sobre las temáticas planteadas, para finalmente determinar si los agravios planteados tienen mérito o no.
III.1. Denuncia de Juan Carlos Fajardo Cuevas.
III.1.1. Respecto al cambio de situación jurídica de absuelto a condenado mediante revalorización de la prueba.
El recurrente sostiene esencialmente en su recurso que, el Tribunal de alzada cambió directamente su absolución en condena, mediante la valoración de la prueba y del procedimiento para la emisión del cheque, interpretando erróneamente el art. 413 del CPP.
En la fundamentación de su denuncia invocó como precedentes los Autos Supremos 74 de 18 de marzo de 2008 y 356 de 4 de julio de 2011, en los
mismos se abordaron problemáticas relativas a la revalorización de la prueba por el Tribunal de alzada, siendo coincidentes en referir que esa labor le corresponde enteramente al Tribunal o Juez de Sentencia, así, en el Auto Supremo 74/2008 se señaló: “El recurso de apelación restringida es el medio legal para impugnar la errónea aplicación o interpretación de la ley sustantiva o adjetiva, y no resulta ser un medio o recurso jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que fueron de conocimiento de los jueces o tribunales inferiores. Que al no existir la doble instancia el tribunal de alzada está obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a anular total o parcialmente la sentencia ordenando la reposición del juicio, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; esta posibilidad no puede ser entendida como una facultad que le permita al tribunal de alzada cambiar diametralmente la parte dispositiva de la sentencia, pues para realizar dicha actuación el tribunal de apelación tendría que considerar y valorar los aspectos fácticos o de hecho que fueron presentados ante el tribunal de la causa; esto significa que no se considera dentro del alcance del artículo 413 última parte del Código de Procedimiento Penal la posibilidad de que el Tribunal de apelación cambie directamente la determinación de la condena o absolución del imputado, porque para ello se requiere imprescindiblemente valorar la prueba”.
Antes de ingresar al análisis de caso, corresponde señalar que este Tribunal mantuvo incólume su postura respecto que a los Tribunales de alzada no les está permitido descender al examen de la prueba y consiguiente modificación de los hechos, pues está desprovisto de la inmediación con el que cuentan los tribunales de sentencia con relación a la prueba desfilada en el juicio oral; igualmente se ha ratificado que, el cambio de situación jurídica del imputado de absuelto a condenado o viceversa, cuando esa decisión emerge de la modificación de los hechos en base a una nueva valoración de la prueba, es inviable, caso en el que necesariamente debe disponerse la nulidad de la Sentencia y la reposición del juicio por otro tribunal.
Siguiendo la afirmación anterior, no es menos evidente que este Tribunal incorporó una sub regla para los supuestos de cambio de situación jurídica del imputado, en los que sí es posible y obligación del Tribunal de alzada, en aplicación del art. 413 última parte del CPP, ingresar al análisis de aspectos relacionados con la subsunción de la conducta del imputado, en base a los hechos establecidos en sentencia, se entiende sin cambiar en absoluto los mismos; es decir, adecuar la conducta al o los delitos que correspondan y en caso de evidenciar que no se reúnan los elementos configurativos del tipo penal, disponer la absolución; y, a contrario sensu, si advierte que el Juez o Tribunal de Sentencia, al absolver al imputado incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva en la labor de subsunción; siendo que su conducta sí se acomoda a un tipo o a varios tipos penales, puede condenar e imponer la pena que corresponda; estos criterios y sus fundamentos se encuentran plasmados y explicados en el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre, en el que se estableció: “…es conocido que el actual sistema procesal penal garantiza la no revalorización de prueba, y en consecuencia, el establecimiento o modificación de los hechos por parte del Tribunal de apelación, siendo profusa la doctrina legal emitida por este Tribunal y la extinta Corte Suprema de Justicia al respecto, que mediante reiterados fallos hizo énfasis en la característica de intangibilidad que tienen los hechos establecidos en sentencia, no siendo permisible el descenso al examen de los hechos y la prueba, lo que es innegable, por cuanto el único que tiene la posibilidad de valorar la prueba y a partir de ello establecer la verdad histórica de los hechos (verdad material), es el Juez o Tribunal de Sentencia, al gozar de la inmediación que tiene con las partes y la prueba, que le permite forma un criterio, lo más cercano posible, de lo que pasó en el hecho investigado, posibilidad del que está desprovisto el Tribunal de alzada.
En efecto, la uniforme doctrina legal emitida por el Tribunal Supremo de Justicia estableció que, al no tener la facultad el Tribunal de alzada de modificar el hecho o hechos establecidos en sentencia (principio de intangibilidad), obviamente está impedido de cualquier posibilidad de, mediante una nueva valoración probatoria y consiguiente modificación o alteración de los hechos establecidos por el Juez o Tribunal de Sentencia, cambiar la situación jurídica del imputado, ya sea de absuelto a condenado o viceversa. Este entendimiento se ha ratificado mediante diferentes fallos; así, en el Auto Supremo 200/2012-RRC de 24 de agosto, este Tribunal señaló ‘Es necesario precisar, que el recurso de apelación restringida, constituye un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la Sentencia, no siendo el medio idóneo que faculte al Tribunal de alzada, para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; por ello, si el ad quem, advierte que la Sentencia no se ajusta a las normas procesales, con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación y motivación, que haya tenido incidencia en la parte resolutiva, le corresponde anular total o parcialmente la Sentencia, y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal.
Se vulnera los derechos a la defensa y al debido proceso, reconocidos por el art. 115.II de la CPE, y existe una inadecuada aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, cuando el Tribunal de alzada, revalorizando la prueba rectifica la Sentencia, cambiando la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; decisión que al desconocer los principios de inmediación y contradicción, incurre en defecto absoluto no susceptible de convalidación’.
Sin embargo, este Tribunal entiende que no siempre la modificación de la situación jurídica del imputado implica un descenso al examen de la prueba y a los hechos per se, pues ello no sucede cuando lo que se discute en esencia no son los hechos establecidos por el juzgador; sino, la adecuación o concreción de esos hechos al marco penal sustantivo, ya sea por el imputado que sostiene que el hecho por el que se lo condenó no constituye delito por falta de alguno de sus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y que lógicamente no implique modificación de los hechos mediante la revalorización de la prueba, o por el acusador que, ante la absolución del imputado plantea que esos hechos demostrados y establecidos en sentencia, sí se subsumen en alguna conducta prohibida por el Código Penal. En consecuencia, en estos casos el Tribunal de alzada no tiene necesidad alguna de valorar prueba (lo que se reitera le está vetado), por cuanto los hechos ya están establecidos en sentencia y no son objeto de discusión, correspondiéndole únicamente verificar si el trabajo de subsunción o adecuación del hecho acreditado fue correcta o no, entonces, de advertir que el juez incurrió en error al adecuar la conducta del imputado, ya sea por haber establecido la absolución o determinando la condena en forma indebida, tiene plena facultad para enmendar el mismo, sin necesidad de anular la Sentencia, puesto que el error se cometió en la operación lógica del juzgador y no en la valoración de la prueba que dio lugar al establecimiento de los hechos tenidos como probados; consiguientemente, no es razonable ni legal que se repita el juicio únicamente para que otro juez realice una correcta subsunción del hecho.
En tal sentido, a tiempo de ratificar el concepto rector de que el Tribunal de alzada no puede cambiar la situación del imputado como consecuencia de la revalorización de la prueba o de la modificación de los hechos probados en juicio; debe concebirse la posibilidad en el supuesto de que se advierta y constate que el Juez o Tribunal de Sentencia, incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, que el Tribunal de alzada en estricta aplicación del art. 413 último párrafo del CPP y con base a los hechos probados y establecidos en Sentencia, en los casos de que éstos no sean cuestionados en apelación o de serlo se concluya que fue correcta la operación lógica del juzgador en la valoración probatoria conforme a la sana crítica, pueda resolver en forma directa a través del pronunciamiento de una nueva sentencia, adecuando correctamente la conducta del imputado al tipo penal que corresponda, respetando en su caso la aplicación del principio iura novit curia, ya sea para condenar al imputado o en su caso, para declarar su absolución, de no poder subsumirse la conducta al o los tipos penales, por no ser punible penalmente el hecho o porque no reúne todos los elementos de delito.
En consecuencia, este Tribunal considera necesario establecer la siguiente sub regla: El Tribunal de alzada en observancia del art. 413 última parte del CPP, puede emitir nueva sentencia incluso modificando la situación del imputado de absuelto a condenado o de condenado a absuelto, siempre y cuando no proceda a una revalorización de la prueba, menos a la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, dado el principio de inmediación que rige el proceso penal boliviano; supuestos en los cuales, no está eximido de dar estricta aplicación del art. 124 del CPP, esto es, fundamentar suficientemente su determinación, ya sea para la absolución o condena del imputado y respectiva imposición de la pena”.
Concluimos estos razonamientos señalando que, la posibilidad de hacer un nuevo análisis de la concurrencia o no de los elementos del tipo penal acusado, se extiende al análisis de todos los elementos de delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) pues se trata de una valoración eminentemente de derecho que tampoco puede considerarse revalorización de la prueba, más aún si consideramos que el último estadio de la fundamentación de una sentencia, precisamente es la jurídica -ulterior a la fáctica, descriptiva e intelectiva, donde los hechos ya fueron determinados- en el que debe establecerse si esa conducta establecida como hecho probado, merece reproche penal y consiguientemente la imposición de una pena o medida de seguridad, lo que despeja cualquier duda y nos permite señalar con absoluta certeza, que el Tribunal de alzada está plenamente facultado para corregir una errónea aplicación de la norma sustantiva, lo que de ninguna manera puede considerarse revalorización de la prueba, pues como se dijo, esta labor siempre es en función a los hechos establecidos por el Juez o Tribunal de Sentencia.
Ingresando al análisis de la problemática planteada y revisando los argumentos en que basó su decisión el Tribunal de alzada, evidenciamos que entre sus fundamentos centrales señaló: “Que, la sentencia apelada, tiene por probado el hecho (…) que en fecha 18 de diciembre de 2003, el imputado Tito Edwin Santelices Velásquez, que fungía como Presidente Ejecutivo de MUSEPOL autorizó la emisión del Cheque No. 16021 por la suma de $us. 70.000, (…) para el pago de una supuesta regularización impositiva (…) sin que exista una Resolución de Directorio de MUSEPOL que consienta o permita la emisión del mencionado cheque” (sic); asimismo, respecto a la participación de los coimputados: “…se probó con relación a Selman Jorge Ibáñez Vargas, Richard Avila Chambi, Juan Carlos Fajardo Cuevas, que son o eran funcionarios de MUSEPOL, que realizaron todos los trámites para la emisión del cheque; es en esa situación que en forma incorrecta el Juez hace una exposición equivocada de lo que se entiende por dominio del hecho, ya que si bien existía una orden superior sin embargo, tenían sus funciones establecidas, no pudiendo considerarse siquiera cómplices, no siendo causa de justificación, que exista dominio del hecho, por lo que el Juez ha aplicado incorrectamente la ley” (sic); prosigue su argumentación el Tribunal de alzada señalando que no se encuentra causa de justificación, por cuanto, tomando en cuenta que la defensa se basó en la orden que recibieron, los imputados no hicieron una representación; agregando respecto a la teoría del dominio del hecho: “Por lo que, respecto a estas conductas acusadas contra los tres imputados, el Juez no ha realizado una adecuada apreciación de lo que se entiende de la teoría del dominio del hecho, que según la doctrina expresa en su parte principal la doctrina ha sentado bases para afirmar que ‘es posible caracterizar al dominio del hecho como la síntesis que consiste en tener en las manos el curso del acontecer típico’ en la posibilidad fáctica de dirigir en todo momento la configuración típica. Su inclusión en el dolo es indispensable.´ (…) Lo que quiere decir es que en la teoría del dominio del hecho no se podría entender como excluyente de responsabilidad en la participación de un hecho, sino de los grados de participación a no ser que se aplique las causas de justificación o eximentes de responsabilidad, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, pues si bien la orden la dio el acusado Tito Edwin Santelices (autor), no menos cierto es que, los 3 declarados absueltos tienen también participación, tomando en cuenta la aplicación exacta del Art. 20 del Código Penal, (…) Porque es precisamente en la misma sentencia (…) que se hubiera probado lo siguiente: (…) con relación a los imputados Selman Jorge Ibáñez Vargas, Jefe de Contabilidad, Richard Avila Chambi – Encargado de Presupuestos y Juan Carlos Fajardo Cuevas – Encargado de Tesorería de MUSEPOL, en el curso del juicio se evidenció que realizaron todos los trámites para la emisión del cheque No. 16021, sin que ello signifique que éstos solo hubieran ejecutado, tomando en cuenta la formación profesional y la capacidad para el cargo” (sic).
De las conclusiones extractadas del Auto de Vista y que fundaron la emisión de una nueva sentencia declarando también autores a los coimputados por considerar que en su participación no es posible invocar como eximente de responsabilidad penal, el hecho de haberse limitado a cumplir una orden superior y que la teoría del dominio del hecho no se aplica a este caso; se advierte que el Tribunal de alzada no ingresó en una nueva valoración probatoria, pues a lo largo de sus fundamentos en todo momento se circunscribió a los hechos establecidos en la Sentencia; se afirma esto, por cuanto todos los aspectos mencionados en el Auto de Vista, efectivamente están inmersos en las conclusiones de hechos probados contenidos en la Sentencia, siendo cuidadoso el Tribunal de alzada en aclarar reiterativamente que su análisis partió en función a lo establecido por el Juez de Sentencia como hechos probados; cuestión sobre la que no hay duda alguna, pues lo que estaba en discusión no eran los hechos; sino, que éstos -a decir de la parte querellante- a contrario de lo señalado en Sentencia, sí son reprochables penalmente; es decir, el análisis del Tribunal de alzada debía -y así fue- enmarcarse en establecer si el haber cumplido una orden es eximente de responsabilidad o no y si es aplicable la teoría del dominio del hecho en que se basó el Juez, aspectos netamente de derecho sustantivo sobre los que no había la necesidad de valoración probatoria alguna y menos de la modificación de los hechos establecidos en Sentencia, lo que como se tiene dicho, no ocurrió.
En consecuencia, no es evidente que el Tribunal de alzada haya modificado la situación jurídica del recurrente en base a revalorización de la prueba y modificación de los hechos, habiéndose respetado el principio de intangibilidad, y si bien la doctrina legal invocada por el imputado refiere que el cambio de situación jurídica no ingresa en los supuestos de corrección facultado al Tribunal de alzada; empero, conforme a doctrina legal inserta en el Auto Supremo 660/2014-RRC, a la cual se hizo referencia y se desglosó al iniciar este análisis, debe comprenderse que esa prohibición está limitada a supuestos en los que para el cambio de la situación jurídica se requiere descender al análisis de la prueba y consiguiente modificación de los hechos, y no siendo este el caso, se concluye que el Tribunal de alzada no contradijo la doctrina legal aplicable sentada por este Tribunal.
III.2. Denuncia de Selman Jorge Ibáñez Vargas.
III.2.1. Con relación a la falta de fundamentación del Auto de Vista.
El recurrente denuncia que, el Tribunal de alzada incurrió en falta de fundamentación, por cuanto se limitó a señalar que no hay prueba de que haya reclamado la disposición del Directorio o alguna orden, sin explicar por qué esa falta administrativa cometida por su persona constituye delito, acusando por ello la vulneración de sus derechos constitucionales al debido proceso y defensa.
Para la resolución de esta problemática, debemos considerar que el recurrente reclama que el Auto de Vista impugnado señaló que debió representar la orden que recibió, lo que califica como una falta administrativa que no constituye delito; en consecuencia, creemos pertinente, partiendo de que el Tribunal de alzada sí podía ingresar a ese análisis, que debe establecerse si las órdenes impartidas por los superiores son de cumplimiento obligatorio aún impliquen la comisión de delitos, si al subordinado le es exigible representar la orden que recibió, además de a quién corresponde demostrar ese aspecto en un proceso penal; y en consecuencia, en el caso concreto, si se le podía responsabilizar al imputado o no del injusto penal; para esta labor, es imprescindible acudir a la dogmática penal.
En el derecho penal no es novedosa la discusión relativa de la obediencia debida que se exige en la administración pública y principalmente en el campo de las instituciones que ostentan el monopolio de la fuerza pública (la Policía y las Fuerzas Armadas), en cuanto a las órdenes impartidas que tienen connotación penal; es decir, que implican la comisión de hechos delictivos por los subordinados al acatar la instrucción de su superior jerárquico. Con ese preámbulo debemos partir refiriendo que la subordinación a la autoridad superior es un principio que garantiza el cumplimiento de la finalidad de la institucionalidad policial o militar, pues no se puede entender una relación jerárquica que es esencia en ambas instituciones, sin la subordinación y disciplina al interior de las mismas, pues como define Quintero Olivares ciato por Laura Zúñiga Rodríguez: “es una posición jurídica de unos funcionarios respecto de otros, por imperativo del derecho administrativo, en cuya virtud nace para unos el deber de dar cumplimiento a lo que les ordenen en los modos propios de ese derecho y para los fines que corresponden a aquel sector de la administración pública”, lo que tiene mayor relevancia cuando se trata de las instituciones que ostentan el uso de la fuerza pública; esto es, obediencia debida. Asimismo, la regla debe ser que el cumplimiento de una orden emanada por la autoridad es obligatoria, pues la misma goza de la presunción de legalidad por la investidura que ostenta; por tanto, el cumplimiento de un deber por el subordinado no sólo es imperativa; sino, que su omisión o resistencia implica incurrir en responsabilidades administrativas e incluso penal, ya que no debemos perder de vista que el art. 160 del CP castiga esa conducta al señalar: “El que desobedeciere una orden emanada de un funcionario público o autoridad, dada en ejercicio legítimo de sus funciones, incurrirá en multa…”; por ello, cuando en el cumplimiento de una orden o de un deber legítimo, el funcionario inevitablemente vulnera un bien jurídico, no puede ser reprochado penalmente; por cuanto, el derecho penal no puede considerar típico el cumplimiento de un deber, concurriendo en este caso la eximente de responsabilidad por obediencia debida; así, el art. 11.I del CP señala: “Está exento de responsabilidad: 1) El que en ejercicio legítimo de un derecho, oficio, o cargo, cumplimiento de la ley o de un deber, vulnera un bien jurídico ajeno” (Lo resaltado nos corresponde).
Pero no todas las órdenes son apegadas al principio de legalidad, y como la obediencia debida no protege o no tiene como finalidad el acatamiento per se; sino, protege el cumplimiento de la finalidad y el buen funcionamiento de las instituciones jerarquizadas; en consecuencia, los mandatos que no revistan del principio de legalidad y que resulten antijurídicos, no son obligatorios, pudiendo los subordinados negarse a su cumplimiento y representarlos. En este punto del análisis encontramos un problema, ya que, si bien hay hipótesis en las que la orden recibida inequívocamente involucra un hecho antijurídico, como ocurre cuando se da la orden de matar, torturar, violar, robar, por ejemplo; sin embargo, se presentan otras circunstancias en que las órdenes emanadas de una autoridad competente, al gozar de presunción de legalidad, se hace difícil distinguir si la orden es antijurídica o con contenido delictivo; además, no puede concebirse que los subordinados estén constantemente cuestionando todas las órdenes recibidas, y por otro lado, existen supuestos en los que la orden aparentemente es legal; pero, en realidad se trata de la comisión de un acto que vulnera un bien jurídico protegido.
De todo lo que hasta ahora se tiene señalado podemos concluir esta primera parte del análisis afirmando que dentro de esa relación de subordinación entre los miembros de la Policía y las Fuerzas Armadas encontramos tres circunstancias generales con connotación penal que involucran la obediencia debida, estas son: 1) Cumplimiento de una orden legal, en cuyo caso, aún se vulnere un bien jurídico protegido, la ejecución por el subordinado no puede ser penalmente reprochable; 2) Cumplimiento de una orden con contenido antijurídico, creyendo el subordinado que se trata de una orden legítima, por lo que lo considera obligatoria; caso en el que estaremos ante un supuesto de error en los elementos del tipo del que ejecuta la orden; y, 3) Cumplimiento de la orden con pleno conocimiento del inferior que se trata de un mandato delictivo; por tanto, la orden no es obligatoria; en tal circunstancia, su cumplimiento hace también responsable al ejecutor, a menos que se presente un caso de miedo insuperable o estado de necesidad, por la que no pueda exigírsele otra conducta.
Los estudiosos de la dogmática penal han coincidido en que las causas que excluyen o atenúan la responsabilidad penal no pueden encajarse en un grupo de eximentes; es decir, que se deban analizar exclusivamente en los elementos tipo, de la antijuridicidad o culpabilidad; justamente porque en las diferentes hipótesis antes advertidas, encontramos circunstancias que obligan acudir a una u otra eximente de responsabilidad. Ahora bien, cuando nos encontramos ante la creencia del subordinado que la orden es legal, se debe dilucidar el caso concreto partiendo de la apariencia de la orden (Teoría de la Apariencia); es decir, si la orden es o no abiertamente delictiva, en tal caso, cuando la orden aparentemente es legítima, su acatamiento es obligatorio y por tanto la comisión de un delito se refutará como error de tipo, excluyéndose el dolo; para ello, deberá examinarse si el error es vencible o invencible; en consecuencia, tomando en cuenta que las órdenes de las autoridades jerárquicas gozan de la presunción de legalidad y que la regla es el cumplimiento de las órdenes por los subordinados, sumado a que es mínimo el margen de análisis de la orden por parte del inferior, el error será invencible y no punible, cuando se comete un ilícito penal cumpliendo una orden que no es abiertamente delictiva; y en caso contrario, el error es vencible si la orden involucra la comisión de un hecho que, cuando menos, aparentemente no es legal y; en consecuencia punible el hecho delictivo en relación al ejecutor del mandato. Queda claro que el que dio la orden a sabiendas de su ilegalidad, es autor mediato del delito.
Ahora bien, otro es el supuesto del subordinado que, a sabiendas que el acto ordenado conlleva la comisión del hecho delictivo, por ello no obligatorio, igualmente la realiza; no cabe discusión que esta conducta, a priori, es punible, por cuanto un subalterno no puede justificar actos que atacan bienes jurídicos ajenos en la obediencia debida, siendo innumerables los casos de la jurisdicción internacional en los que los autores de crímenes de guerra o lesa humanidad especialmente, que alegaron actuar por órdenes superiores, no se les liberó de responsabilidad, es así que el Estatuto del Tribunal Militar Internacional que creó el Tribunal de Nuremberg estableció: "El hecho de que el acusado haya obrado según instrucciones de su gobierno o de un superior jerárquico no le eximirá de responsabilidad, pero podrá ser determinante de disminución de la pena si el Tribunal lo estima justo", previsión similar se encuentra en el art. 110 de nuestra Constitución Política del Estado que señala: “Los atentados contra la seguridad personal hacen responsables a sus autores inmediatos, sin que pueda servirles de excusa el haberlos cometido por orden superior”; sin embargo, puede presentarse circunstancias en las que el autor no puede actuar conforme a derecho (no cumplir la orden por constituir delito) debido a especiales circunstancias que afectan su voluntad, esas hipótesis son el miedo insuperable y el estado de necesidad, los cuales constituyen causas de exculpación que eliminan o reducen la responsabilidad penal. En la hipótesis de miedo insuperable se produce un estado emocional en el autor de tal magnitud que no le deja otra posibilidad que obedecer, para establecer la magnitud de la amenaza, debe analizarse el comportamiento del funcionario medio, de tal suerte que, si se evidencia que en las mismas circunstancias, un efectivo medio no cumpliría la orden por no ser la amenaza o presión de significativa magnitud, no podrá excluirse la responsabilidad.
En relación al estado de necesidad exculpante, a diferencia del anterior, el criterio para verificar si concurre o no, es objetivo, pues debe verificarse los requisitos establecidos para la procedencia de esta eximente de responsabilidad prevista en nuestra legislación en el art. 12 del CP, estos son: i) Que la lesión causada no sea mayor que la que se trata de evitar; ii) Que la lesión que se evita sea inminente o actual e importante; iii) Que la situación de necesidad no hubiera sido provocada intencionalmente; y, iv) Que el necesitado no tenga por oficio o cargo, la obligación de afrontar el peligro. Entonces, partiendo de que esta eximente encuentra su fundamento en la no exigibilidad de otra conducta, porque la mayoría de las personas (funcionario medio) hubiera obrado de la misma manera en situaciones análogas, difícilmente nos encontraremos ante la posibilidad de acudir a la misma en situaciones graves (homicidios, violaciones, etc.), por cuanto los males temidos (miedo insuperable) o los bienes que se tratan de evitar (estado de necesidad), moralmente, aunque no únicamente, no serían de la misma magnitud, por tanto no podría invocarse la no exigibilidad de otra conducta. Asimismo, para que prospere esta eximente de responsabilidad, en ambos casos no debe haber otra alternativa posible para evitar el mal, que el cumplimiento de la orden.
En consecuencia, tomando en cuenta todo lo hasta aquí expuesto y a manera de conclusión sobre las eximentes de responsabilidad en relación a la obediencia debida, rescatando los requisitos que muy bien explica el profesor Alfonso Arroyo de las Heras en su obra Manual de Derecho Penal, que son aceptados por una gran mayoría de los autores y recogiendo la magistral exposición realizada por la profesora Laura Zúñiga Rodríguez, podemos decir que los presupuestos de procedencia de la debida obediencia en la esfera penal como eximentes o atenuantes de responsabilidad, son: a) Que la orden emane de una autoridad superior; b) Que la orden se halle dentro de los límites de la respectiva competencia derivada de la relación jerárquica; c) Que se halle revestida de las formalidades legales; d) Que la orden tenga contenido delictivo, es decir no vinculante para el subordinado; y, e) Que el subordinado desconozca la antijuridicidad de la orden porque su ilicitud no es manifiesta, creyendo actuar conforme a derecho; o, que conociendo la antijuridicidad de la orden, no se le pueda exigir otra conducta que ejecutarla, según las reglas del miedo insuperable o el estado de necesidad exculpante.
Ahora, identificados como están los requisitos de procedencia y las reglas para establecer si una conducta prohibida puede estar exenta de responsabilidad acudiendo a la obediencia debida, corresponde hacer referencia a quién corresponde demostrar la concurrencia de eximentes de responsabilidad, así, la doctrina y jurisprudencia comparada penal reconocen mayoritariamente que estas deben ser probadas por quien la alega, así, El Tribunal Supremo Español estableció en la STS 336/2009 de 2 de abril que: “corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error (de prohibición), y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto…”; y en la STS 531/2007 de 18 de junio señaló que: “Cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes la regla de juicio halla su presupuesto en el principio general que late en nuestro Código Penal al estructurar las causas de imputabilidad de forma negativa, de modo que debemos siempre entender que una persona disfruta de las facultades mínimas de comprender y querer, salvo que se pruebe lo contrario, esto es, las causas de exención o restricción de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben hallarse tan acreditadas como el hecho principal mismo sobre el que inciden.- La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de una atenuante cualificada, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento”. Este entendimiento no implica quebrantamiento a la garantía de estado de inocencia ni inversión perversa de la carga de la prueba; por cuanto indudablemente corresponde a la acusación demostrar la existencia del hecho delictivo y la participación objetiva del imputado; sin embargo, no puede imponérsele también la carga de demostrar las circunstancias subjetivas que excluyan su responsabilidad, por cuanto resultaría contradictoria a su pretensión punitiva, y si bien se podría alegar que el Ministerio Público se rige por el principio de objetividad y debe ser respetuoso del principio de legalidad, acumulando tanto las pruebas que acreditan la participación y el hecho, así como las que las desvirtúen o excluyan la responsabilidad; empero, se entiende que esta labor es fundamentalmente en la etapa investigativa; quedando su objetividad limitada al momento de presentar una acusación con pretensión punitiva, pues se entiende, asumió convicción que el imputado participó en el hecho y que es responsable del mismo, y que no encontró eximentes de exclusión de responsabilidad. Asimismo, el Ministerio Público no es el único que puede presentar acusación, ya que la norma procesal penal reconoce ese derecho también a la víctima, a la cual no puede exigírsele que acredite también que no concurren eximentes de responsabilidad de la conducta del imputado, pues la ley no le impone esa carga adicional.
Para demostrar que este razonamiento es legal y acorde a la Constitución, acudimos al siguiente ejemplo: Si A acusa que B le disparó con arma de fuego, provocándole lesiones gravísimas (hecho objetivo), por lo que considera que B tenía la intención de matarlo, debe demostrar esta afirmación contenida en su acusación; más no puede ser obligado a demostrar también que la acción del autor no se debió a un estado de sonambulismo o acto reflejo (hipótesis de falta de acción), que no existió error invencible en el agente sobre un elemento constitutivo del tipo penal (que excluye la tipicidad), que no actuó en legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, oficio o cargo (supuestos de causas de justificación de la antijuridicidad) y que en el momento de la comisión del hecho no podía comprender la antijuridicidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión (causas de exclusión de imputabilidad); no siendo ello coherente ni legal; debiendo comprenderse que la carga de la prueba que impone el art. 6 parágrafo tercero del CPP, impone la obligación del acusador (fiscal y/o particular) de acreditar que el hecho existió, que el imputado es el autor y que actuó culposa o dolosamente, más no las circunstancias señaladas precedentemente, que más bien forman parte del amplio abanico del derecho irrestricto a la defensa del imputado, pudiendo alegarlos en su defensa y consecuentemente demostrarlos para excluir o atenuar su responsabilidad.
Lo anterior no excluye la posibilidad de que los acusadores puedan plantear y demostrar ciertas circunstancias que involucran eximentes de responsabilidad; asimismo, el Juez o Tribunal, en función de los hechos probados, que se entiende emergen de la valoración de la prueba aportada por las partes, si se percata de la existencia de eximentes de responsabilidad que la excluyen o la atenúan, deberá pronunciarse en conformidad; es decir, liberando de responsabilidad al imputado, descartando la imposición de la pena, o atenuándola, según corresponda, potestad y obligación que es extensible al Tribunal de alzada.
Con los insumos doctrinales precedentes, ingresamos al análisis de la problemática planteada; al respecto, el recurrente refiere que el Auto de Vista no tiene los fundamentos suficientes para disponer su condena; sin embargo, como se tiene precisado en el acápite anterior, el Tribunal de alzada no sólo estaba facultado para ingresar al análisis de la concurrencia o no de la eximente de responsabilidad de obediencia debida que argumentó al Juez de Sentencia para disponer su absolución; sino que, argumentó su decisión, justificándola razonable y suficientemente, pues abordó la problemática en cuestión estableciendo por un lado, que no es posible acudir a la teoría del dominio del hecho para excluir la responsabilidad de los imputados que cumplieron la orden de girar un cheque para cobrarlo directamente y entregar el dinero a sus superiores; y por otro, que al haber realizado los trámites para viabilizar la apropiación de dineros de la entonces MUSEPOL, no puede alegarse que los imputados únicamente se limitaron a ejecutar una orden, pues tuvo que tenerse presente su formación profesional y su capacidad para el cargo; además argumentó que, si creyeron que la ejecución de la orden implicaba un delito, debieron representar la supuesta disposición del directorio.
Los referidos argumentos, conforme la fundamentación doctrinal efectuada supra, encuentran pleno soporte jurídico, ya que, efectivamente no puede argüirse que los imputados desconocían la ilicitud de la orden, habida cuenta que, en su condición de funcionarios especializados en sus áreas, sabían perfectamente cuál era la tramitación ordinaria para efectuar un pago, más aún si se trataba de una supuesta obligación impositiva, en tal virtud, se descarta que se haya presentado error acerca de la legalidad de la orden recibida, debido a lo manifiesto de la ilegalidad en la orden, conforme el Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Sanciones Para la Policía Nacional 261/03 de 11 de agosto de 2003, se entiende la orden como “…una disposición verbal o escrita dirigida a uno o más subalternos, para que obedezcan, ejecuten y cumplan una acción legal. Las órdenes de ninguna manera deberán ser contrarias al espíritu de la Constitución, las leyes o reglamentos. Los subalternos podrán representarlas si son contrarias a la normatividad legal vigente y no están obligados a cumplir si la orden conduce claramente a la comisión de una falta o de un delito”, por lo que, sabiendo que la instrucción era ilegal, como señaló el Tribunal de alzada, evidentemente pudieron representarla y no lo hicieron.
En conclusión, en este caso, al tenerse conocimiento de la ilicitud del acto ordenado, los imputados no estaban obligados a cumplirla, pudiendo haber representado la orden ilegal; en tal sentido, no se presentan los presupuestos para la procedencia de la obediencia debida como eximente de responsabilidad; pues así como se descarta el error de tipo, tampoco se advierte la presencia de miedo insuperable o estado de necesidad exculpante, ya que los mismos no fueron alegados y menos demostrados.
Conforme todo lo anotado, es evidente que el Tribunal de alzada no vulneró los derechos constitucionales al debido proceso y defensa del imputado, rectificando la errónea aplicación de la norma sustantiva en que incurrió el Juez de Sentencia al absolver a los imputados, en aplicación de la permisión establecida en el art. 413 último párrafo del CPP, resultando este motivo infundado.
III.2.2.Respecto a la denuncia de vulneración de su derecho de presunción de inocencia y el art. 6 del CPP.
En función a los fundamentos expresados precedentemente y en particular respecto a la carga de la prueba en materia de eximentes de responsabilidad, lo manifestado por el Tribunal de alzada relativo a que el imputado no demostró que reclamó la orden emanada de sus superiores al ser ilegal, no es vulneratorio de su derecho a la defensa, pues para que opere la eximente de responsabilidad por obediencia debida, como ocurre con el resto de las causas de justificación y de exculpación, tenía la obligación de demostrarla, lo que no ocurrió, en consecuencia, tampoco se advierte vulneración al derecho a la presunción de inocencia ni a la carga de la prueba que alegó el recurrente, correspondiendo declarar esta denuncia también infundada.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por los imputados Juan Carlos Fajardo Cuevas y Selman Jorge Ibáñez Vargas.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 137/2015-RRC
Sucre, 27 de febrero del 2015
Expediente: La Paz 154/2014
Parte acusadora: Mutual de Seguros del Policía
Parte imputada: Tito Edwin Santelices Velásquez y otros
Delitos: Apropiación Indebida y otro
Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina
RESULTANDO
Por memoriales presentados el 15, 16 y 30 de noviembre de 2012, que cursan de fs. 1220 a 1222, fs. 1334 a 1339 vta. y de fs. 1349 a 1352, los imputados Juan Carlos Fajardo Cuevas, Richard Ávila Chambi y Selman Jorge Ibáñez Vargas, a su turno, interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista 293/12 de 12 de septiembre de 2012, de fs. 1196 a 1204 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por la Mutualidad de Seguros del Policía (MUSEPOL) contra Tito Edwin Santelices Velásquez y los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP), respectivamente.
I. DEL RECURSO DE CASACIÓN
I.1. Antecedentes
a) En mérito a la acusaciones particular (fs. 14 a 18) y una vez desarrollada la audiencia de juicio oral, el Juzgado Sexto de Sentencia de la entonces Corte Superior de Justicia de La Paz, por Sentencia 234/2011 de 13 de octubre (fs. 1029 a 1039), declaró a los imputados Selman Jorge Ibáñez Vargas, Richard Ávila Chambi y Juan Carlos Fajardo Cuevas, absueltos de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP, en aplicación del art. 363 inc. 2) del Código de Procedimiento Penal (CPP), sin costas. Asimismo, dictó sentencia condenatoria contra Tito Edwin Santelices Velásquez por los referidos delitos, condenándolo a la pena de siete años de reclusión, el pago de doscientos días multa a razón de dos bolivianos por día, más el resarcimiento del daño civil y costas a calificarse en ejecución de sentencia.
b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado Tito Edwin Santelices Velásquez (fs. 1051 a 1056 vta.) y MUSEPOL (fs. 1104 a 1106 vta.), formularon recursos de apelación restringida, siendo resueltos por Auto de Vista 293/12 de 12 de septiembre de 2012, que declaró inadmisible la apelación incidental de Tito Edwin Santelices Velásquez; de la misma forma, dispuso “con relación a las Apelaciones Restringidas y adhesiones, dejando incólume el hecho probado expresado en la Resolución impugnada, CONFIRMA la Sentencia emitida mediante Resolución N° 234/2011” (sic), en cuanto a la condena del coimputado prenombrado, modificando la absolución de los otros coimputados; en consecuencia, los declaró autores de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza con agravación por víctimas múltiples, condenándoles a la pena de cuatro años de privación de libertad, más doscientos días multa a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día, así como el resarcimiento del daño civil y costas a calificarse en ejecución de sentencia, por considerar el Tribunal de alzada que es posible la reparación directa, al ser evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio; motivando la interposición del recurso de casación ahora analizado en el fondo, respecto a los motivos admitidos.
I.1.1. Motivos del recurso
De los memoriales de recurso de casación (fs. 1220 a 1222 y 1349 a 1352) y del Auto Supremo 691/2014-RA de 1 de diciembre (fs. 1363 a 1367 vta.), dictado en el caso de autos, se extraen las denuncias a ser analizadas en la presente Resolución, sobre las cuales este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en los arts. 398 del CPP y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
Recurso de casación de Juan Carlos Fajardo Cuevas.
El nombrado imputado refiere que, luego del juicio oral se dictó en su favor sentencia absolutoria; empero, el Tribunal de alzada, realizó una “aberrante” interpretación del art. 413 del CPP, cambió directamente su absolución en condena, lo que significa que valoró la prueba, pues concluyó que el juez realizó una incorrecta apreciación de los elementos de convicción de cargo que demostrarían su culpabilidad, justificando su actuar con la aplicación de la teoría del dominio del hecho; además, realizó una nueva valoración del procedimiento para la emisión del cheque. Afirma que el Tribunal de alzada ingresó en contradicción con los Autos Supremos 74 de 18 de marzo de 2008 y 356 de 4 de julio de 2011, por cuanto, si bien estaba facultado a rectificar errores de derecho en la fundamentación de la Sentencia; pero, de ninguna manera modificar su parte dispositiva.
Recurso de casación de Selman Jorge Ibáñez.
1) Sostiene que el Tribunal de alzada incurrió en falta de fundamentación y quebrantó sus derechos al debido proceso y defensa, toda vez que, de la revisión del Auto de Vista impugnado, la motivación es inexistente, limitándose en el segundo considerando a hacer un análisis del recurso de apelación del querellante, señalando sobre su persona que no hay prueba que haya reclamado la disposición del Directorio ni reclamado alguna orden; apreciación que la considera subjetiva y especulativa, que no cuenta con el debido fundamento, pues no se realiza la explicación del porqué esa falta administrativa cometida por su persona, constituye delito; es decir, cómo su persona encuadró su acción en los tipos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza. En calidad de precedente invoca la Sentencia Constitucional (SC) 5347/2004-R.
2) Refiere que el Tribunal de apelación, al manifestar que no probó que haya reclamado la disposición del directorio o alguna orden al emitir el cheque en forma directa, vulneró su derecho de presunción de inocencia y el art. 6 del CPP, norma que establece que corresponde a la parte acusadora demostrar la culpabilidad y no al imputado su inocencia; a cuyo efecto invoca el Auto Supremo 65 de 3 de marzo de 2005.
I.1.2. Petitorio
Los recurrentes solicitaron se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se disponga que la Sala Penal pronuncie nuevo fallo conforme a la doctrina legal aplicable establecida y en definitiva se confirme la sentencia dictada.
I.2. Admisión del recurso
Mediante Auto Supremo 691/2014-RA de 1 de septiembre, cursante de fs. 1363 a 1367 vta., este Tribunal admitió los recursos formulados por los imputados Juan Carlos Fajardo Cuevas, respecto al primer motivo; y por Selman Jorge Ibáñez, para el análisis de fondo de los motivos segundo y tercero, contenidos en los acápites II.1 inc. 1) y II.3 incs. 2) y 3) de la referida Resolución.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
Concluido el juicio oral, el Juzgado Sexto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, además de condenar al imputado Tito Edwin Santelices Velásquez, dictó Sentencia absolutoria en favor de los imputados Selman Jorge Ibáñez Vargas, Richard Ávila Chambi y Juan Carlos Fajardo Cuevas, en la acusación por los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, llegando a las siguientes conclusiones jurídicas en relación a ellos: i) Por las prueba producida se demostró que el 18 de diciembre de 2003, el imputado Tito Edwin Santelices Velásquez, quien era Presidente de MUSEPOL, autorizó la emisión del Cheque 16021 por la suma de $us. 70.000.-, para el pago de una supuesta regularización impositiva de los formularios 143 IVA y 156 IT, sin que exista una Resolución del Directorio de MUSEPOL que la permita; ii) La suma señalada nunca ingresó a la Administración Tributaria; y, iii) Respecto a la participación de los imputados Selman Jorge Ibáñez Vargas, Jefe de Contabilidad, Richard Ávila Chambi, encargado de Presupuestos y Juan Carlos Fajardo Cuevas, encargado de Tesorería; se demostró que son funcionarios de jerarquía inferior sin poder de decisión, y si bien realizaron los trámites para la emisión del cheque, lo hicieron por órdenes directas de sus superiores; además, los nombrados imputados actuaron sin tener el dominio del hecho, pues el concepto de partícipe o cómplice se refiere al control el control de la acción y no simplemente a la ejecución material, no habiéndose demostrado que la idea de regularización impositiva emergió de ellos; al contrario, el control de la acción era de los imputados Tito Edwin Santelices, Gonzalo Cornejo Saenz y José Ávalos Vera (estos dos últimos declarados rebeldes).
II.2. De la apelación restringida de la parte querellante.
MUSEPOL, por intermedio de su apoderada, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 1104 a 1106 vta.), denunciando inobservancia y errónea aplicación de la norma sustantiva contenida en los arts. 345, 146 y 146 Bis del CP, por cuanto la afirmación del Juez respecto a que los imputados actuaron por órdenes directas de sus superiores, contradice el art. 110 de la Constitución Política del Estado (CPE), el cual señala que nadie puede alegar la vulneración de derechos con la excusa de haberlos cometido por orden superior; consiguientemente, resulta un exceso la eximente de responsabilidad de los tres imputados absueltos injustamente, por los siguientes fundamentos: i) Mediante el Manual de Organización y Funciones se demostró que Selman Ibáñez tenía cargo de Contador de MUSEPOL, teniendo a su autoridad todo el personal que trabajaba en la División Contabilidad y Presupuestos, por lo que no podía argumentarse que no tenía poder de decisión, por el contrario, al tener la calidad de jefe, tenía la obligación de cuidar que todo el manejo económico contable cumpla con el ordenamiento normativo; empero, no lo hizo, emitió el comprobante de egreso 2120225 por la suma de Bs. 546.700.- sin documento de respaldo, dolosamente señaló que lo hacía con una Resolución de Directorio que nunca existió, además, no emitió la comprobante y el Cheque Nº 16021 a nombre de Impuestos Internos; sino, al suyo, conociendo perfectamente que la actividad que realizaba no estaba de acuerdo a la norma; y si hubiera actuado de buena fe, hubiera emitido el comprobante y cheque a nombre de Impuestos, sin participar en la entrega del dinero; asimismo, fabricó un registro contable haciendo aparecer como si hubiera presentado descargos para evitar ser detectado en la gestión 2004; ii) Richard Ávila Chambi tenía cargo de Jefe de Presupuestos, con la obligación de controlar y ejecutar los ingresos y egresos de la entidad, de acuerdo al presupuesto aprobado; pero, dolosamente avaló la realización de un pago que no se encontraba presupuestado ni contaba con documentación que lo justifique; y, iii) Juan Carlos Fajardo Cuevas era Jefe de Presupuestos, tenía la obligación de ejecutar pagos debidamente procesados y autorizados, pero dolosamente y no obstante que el Comprobante de Egreso señalaba que debía existir una Resolución de Directorio, procesó el cheque sin considerar que no era girado a nombre de Impuestos Nacionales; sino, a nombre del contador.
Continúa su recurso señalando que la conducta de los tres imputados se subsume en los arts. 345, 346 y 346 Bis del CP, pues ninguno de ellos demostró que en ella mediara miedo insuperable, falta de libertad o conocimiento, y en caso de existir presión, debieron acudir al Comando General de la Policía que tiene tuición sobre MUSEPOL. Con esos argumentos, solicita que el Tribunal de alzada directamente declare a los imputados autores de los referidos delitos e imponga la pena de diez años de privación de libertad.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
El Tribunal de alzada resolvió el fondo de los recursos de apelación restringida emitiendo el Auto de Vista 293/12 de 12 de septiembre de 2012, señalando sobre los agravios planteados por la parte querellante, lo siguiente: a) El Juez no consideró en su integridad los tipos penales y la adecuación de la conducta de los sujetos activos en la comisión del delito, menos consideró que conjuntamente habrían participado en el hecho, cada uno con su rol; b) El afirmar en la Sentencia que no se habría demostrado que el dominio del hecho no hubiera emergido de los imputados Ibáñez, Ávila y Fajardo y que hubieran actuado por órdenes directas de sus superiores, es contrario al art. 110 de la CPE, resultando un exceso en la interpretación teórica la eximente de responsabilidad; pues en la Sentencia se expresa que el acusado Selman Ibáñez tenía el cargo de contador de MUSEPOL, estaba encargado de organizar, coordinar, dirigir y manejar todo el sistema económico de la institución, además coordinaba con las demás áreas; si bien hubiere actuado por órdenes; sin embargo, no se demostró con pruebas de descargo que haya reclamado la disposición del directorio, emitiendo el cheque directamente, cuando era profesional y sabía que a una persona jurídica se debe pagar en forma directa y no a un particular, emitiendo el Comprobante de Egreso y el cheque por la suma de Bs. 546.700.- sin documento de respaldo y en su favor en forma dolosa; c) En cuanto a Richard Ávila Chambi, tenía el cargo del Jefe de Presupuesto, teniendo la obligación controlar y ejecutar el presupuesto, avaló el comprobante sin documentos de respaldo; d) Juan Carlos Fajardo Cuevas tenía el cargo de Jefe de Presupuesto, cuya obligación era ejecutar pagos debidamente procesados y autorizados, según expresa la Sentencia; e) Se tiene como hecho probado, que el 18 de diciembre de 2003, el imputado Tito Edwin Santelices Velásquez, autorizó la emisión del cheque 16021 por $us. 70.000.- para el pago de una supuesta regularización impositiva, sin que exista una resolución de directorio que permita su emisión; f) También se tiene como hecho probado en la Sentencia, que el supuesto pago no ingresó a la Administración Tributaria y que la conducta del imputado prenombrado se subsume en los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza con víctimas múltiples; g) En relación de los coimputados Selman Jorge Ibáñez, Richard Ávila y Juan Carlos Fajardo, se probó que eran funcionarios de MUSEPOL, realizaron los trámites para la emisión del cheque; empero, en forma incorrecta el Juez hace una exposición equivocada de lo que se entiende por dominio del hecho, pues si bien existía orden superior; no obstante, tenían sus funciones establecidas, no pudiendo considerarse siquiera cómplices; h) Igualmente se tiene probada la existencia de víctimas múltiples y la concurrencia de la aplicación de la pena, ya que la parte querellante no actúa personalmente; sino, en nombre de MUSEPOL, que cuenta con más de treinta y cinco mil afiliados entre activos y pasivos; i) El juzgador, al absolver a los imputados, no consideró que éstos eran también funcionarios de la institución y que participaron en los trámites; habiendo manifestado que fue a consecuencia de una orden, extremo que demuestra más bien que actuaron conjuntamente; j) No se encuentran causas de justificación, por cuanto los imputados no hicieron una representación, basándose la defensa sólo en la orden que les dieron; k) Respecto a estas conductas -reitera- el Juzgador no realizó una adecuada apreciación de lo que se entiende como dominio del hecho, al respecto, según la doctrina, consiste en tener en las manos el curso del acontecer típico, en la posibilidad fáctica de dirigir en todo momento la configuración típica, así, Roxin afirma que la teoría del hecho, tomando en cuenta la figura central, el autor, coautor o el autor mediato, son las figuras principales del suceso, el inductor y el cómplice están en los márgenes; lo que quiere decir que en la teoría del dominio del hecho no se podría entender como excluyente de responsabilidad en la participación de un hecho; sino, de los grados de participación, a no ser que se aplique las causas de justificación o eximentes de responsabilidad, lo que no ocurrió en el caso presente, ya que si bien la orden la dio el imputado Tito Santelices, no es menos cierto que los tres coimputados tiene también participación conforme prevé el art. 20 del CP, extremo extraído de los puntos probados establecidos en la misma Sentencia, donde se evidencia que realizaron todos los trámites para la emisión del cheque, sin que ello signifique que sólo lo hubieran ejecutado, tomando en cuenta la formación profesional y la capacidad para el cargo, siendo evidente también que de no ser por la existencia de la orden no se hubiera comenzado la ejecución del acto, y viceversa, de no realizarse, no se hubiese pagado el cheque a nombre de una persona distinta a la Administración Tributaria, hecho que si bien se transcribe en la Sentencia; empero, contradictoriamente se declara la absolución.
Con esos argumentos, declaró: “Asimismo con relación a las Apelaciones Restringidas y adhesiones, dejando incólume el hecho probado expresado en la resolución impugnada, CONFIRMA la Sentencia (…) en cuanto a la condena dada al acusado Tito Edwin Santelices Velarde y modifica con relación a la absolución dada consecuentemente DECLARA a los acusados Selman Jorge Ibáñez Vargas, Richard Avila Chamba y Juan Carlos Fajardo Cuevas, AUTORES de la comisión de los delitos de apropiación indebida y abuso de confianza con agravación de víctimas múltiples (…) condenándoles a sufrir la pena de privación de libertad de 4 años (…) mas el pago de 200 días multa a razón de Bs. 2 por día (…) al considerar este Tribunal que es posible la reparación directa y ser evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio” (sic).
III. VERIFICACIÓN DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS Y DE VULNERACIÓN A DERECHOS CONSTITUCIONALES, FUNDAMENTOS DEL PRESENTE FALLO
Este Tribunal admitió los recursos abriendo su competencia a objeto de verificar la posible revalorización de la prueba por el Tribunal de alzada y cambio de situación jurídica de absuelto a condenado; falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado; y, violación al principio de presunción de inocencia por inversión de la carga de la prueba; y en consecuencia, determinar si el Tribunal de apelación ingresó en contradicción a los precedentes invocados por los recurrentes y vulneró derechos y garantías constitucionales. En esa labor, se abordará cada problemática en forma separada, identificando las denuncias concretas, precisando la doctrina legal invocada (en el casos del recurso de Juan Carlos Fajardo Cuevas), seguidamente hacer una referencia doctrinal y/o normativa y traer a colación el entendimiento de este Tribunal sobre las temáticas planteadas, para finalmente determinar si los agravios planteados tienen mérito o no.
III.1. Denuncia de Juan Carlos Fajardo Cuevas.
III.1.1. Respecto al cambio de situación jurídica de absuelto a condenado mediante revalorización de la prueba.
El recurrente sostiene esencialmente en su recurso que, el Tribunal de alzada cambió directamente su absolución en condena, mediante la valoración de la prueba y del procedimiento para la emisión del cheque, interpretando erróneamente el art. 413 del CPP.
En la fundamentación de su denuncia invocó como precedentes los Autos Supremos 74 de 18 de marzo de 2008 y 356 de 4 de julio de 2011, en los
mismos se abordaron problemáticas relativas a la revalorización de la prueba por el Tribunal de alzada, siendo coincidentes en referir que esa labor le corresponde enteramente al Tribunal o Juez de Sentencia, así, en el Auto Supremo 74/2008 se señaló: “El recurso de apelación restringida es el medio legal para impugnar la errónea aplicación o interpretación de la ley sustantiva o adjetiva, y no resulta ser un medio o recurso jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que fueron de conocimiento de los jueces o tribunales inferiores. Que al no existir la doble instancia el tribunal de alzada está obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a anular total o parcialmente la sentencia ordenando la reposición del juicio, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; esta posibilidad no puede ser entendida como una facultad que le permita al tribunal de alzada cambiar diametralmente la parte dispositiva de la sentencia, pues para realizar dicha actuación el tribunal de apelación tendría que considerar y valorar los aspectos fácticos o de hecho que fueron presentados ante el tribunal de la causa; esto significa que no se considera dentro del alcance del artículo 413 última parte del Código de Procedimiento Penal la posibilidad de que el Tribunal de apelación cambie directamente la determinación de la condena o absolución del imputado, porque para ello se requiere imprescindiblemente valorar la prueba”.
Antes de ingresar al análisis de caso, corresponde señalar que este Tribunal mantuvo incólume su postura respecto que a los Tribunales de alzada no les está permitido descender al examen de la prueba y consiguiente modificación de los hechos, pues está desprovisto de la inmediación con el que cuentan los tribunales de sentencia con relación a la prueba desfilada en el juicio oral; igualmente se ha ratificado que, el cambio de situación jurídica del imputado de absuelto a condenado o viceversa, cuando esa decisión emerge de la modificación de los hechos en base a una nueva valoración de la prueba, es inviable, caso en el que necesariamente debe disponerse la nulidad de la Sentencia y la reposición del juicio por otro tribunal.
Siguiendo la afirmación anterior, no es menos evidente que este Tribunal incorporó una sub regla para los supuestos de cambio de situación jurídica del imputado, en los que sí es posible y obligación del Tribunal de alzada, en aplicación del art. 413 última parte del CPP, ingresar al análisis de aspectos relacionados con la subsunción de la conducta del imputado, en base a los hechos establecidos en sentencia, se entiende sin cambiar en absoluto los mismos; es decir, adecuar la conducta al o los delitos que correspondan y en caso de evidenciar que no se reúnan los elementos configurativos del tipo penal, disponer la absolución; y, a contrario sensu, si advierte que el Juez o Tribunal de Sentencia, al absolver al imputado incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva en la labor de subsunción; siendo que su conducta sí se acomoda a un tipo o a varios tipos penales, puede condenar e imponer la pena que corresponda; estos criterios y sus fundamentos se encuentran plasmados y explicados en el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre, en el que se estableció: “…es conocido que el actual sistema procesal penal garantiza la no revalorización de prueba, y en consecuencia, el establecimiento o modificación de los hechos por parte del Tribunal de apelación, siendo profusa la doctrina legal emitida por este Tribunal y la extinta Corte Suprema de Justicia al respecto, que mediante reiterados fallos hizo énfasis en la característica de intangibilidad que tienen los hechos establecidos en sentencia, no siendo permisible el descenso al examen de los hechos y la prueba, lo que es innegable, por cuanto el único que tiene la posibilidad de valorar la prueba y a partir de ello establecer la verdad histórica de los hechos (verdad material), es el Juez o Tribunal de Sentencia, al gozar de la inmediación que tiene con las partes y la prueba, que le permite forma un criterio, lo más cercano posible, de lo que pasó en el hecho investigado, posibilidad del que está desprovisto el Tribunal de alzada.
En efecto, la uniforme doctrina legal emitida por el Tribunal Supremo de Justicia estableció que, al no tener la facultad el Tribunal de alzada de modificar el hecho o hechos establecidos en sentencia (principio de intangibilidad), obviamente está impedido de cualquier posibilidad de, mediante una nueva valoración probatoria y consiguiente modificación o alteración de los hechos establecidos por el Juez o Tribunal de Sentencia, cambiar la situación jurídica del imputado, ya sea de absuelto a condenado o viceversa. Este entendimiento se ha ratificado mediante diferentes fallos; así, en el Auto Supremo 200/2012-RRC de 24 de agosto, este Tribunal señaló ‘Es necesario precisar, que el recurso de apelación restringida, constituye un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la Sentencia, no siendo el medio idóneo que faculte al Tribunal de alzada, para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; por ello, si el ad quem, advierte que la Sentencia no se ajusta a las normas procesales, con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación y motivación, que haya tenido incidencia en la parte resolutiva, le corresponde anular total o parcialmente la Sentencia, y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal.
Se vulnera los derechos a la defensa y al debido proceso, reconocidos por el art. 115.II de la CPE, y existe una inadecuada aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, cuando el Tribunal de alzada, revalorizando la prueba rectifica la Sentencia, cambiando la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; decisión que al desconocer los principios de inmediación y contradicción, incurre en defecto absoluto no susceptible de convalidación’.
Sin embargo, este Tribunal entiende que no siempre la modificación de la situación jurídica del imputado implica un descenso al examen de la prueba y a los hechos per se, pues ello no sucede cuando lo que se discute en esencia no son los hechos establecidos por el juzgador; sino, la adecuación o concreción de esos hechos al marco penal sustantivo, ya sea por el imputado que sostiene que el hecho por el que se lo condenó no constituye delito por falta de alguno de sus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y que lógicamente no implique modificación de los hechos mediante la revalorización de la prueba, o por el acusador que, ante la absolución del imputado plantea que esos hechos demostrados y establecidos en sentencia, sí se subsumen en alguna conducta prohibida por el Código Penal. En consecuencia, en estos casos el Tribunal de alzada no tiene necesidad alguna de valorar prueba (lo que se reitera le está vetado), por cuanto los hechos ya están establecidos en sentencia y no son objeto de discusión, correspondiéndole únicamente verificar si el trabajo de subsunción o adecuación del hecho acreditado fue correcta o no, entonces, de advertir que el juez incurrió en error al adecuar la conducta del imputado, ya sea por haber establecido la absolución o determinando la condena en forma indebida, tiene plena facultad para enmendar el mismo, sin necesidad de anular la Sentencia, puesto que el error se cometió en la operación lógica del juzgador y no en la valoración de la prueba que dio lugar al establecimiento de los hechos tenidos como probados; consiguientemente, no es razonable ni legal que se repita el juicio únicamente para que otro juez realice una correcta subsunción del hecho.
En tal sentido, a tiempo de ratificar el concepto rector de que el Tribunal de alzada no puede cambiar la situación del imputado como consecuencia de la revalorización de la prueba o de la modificación de los hechos probados en juicio; debe concebirse la posibilidad en el supuesto de que se advierta y constate que el Juez o Tribunal de Sentencia, incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, que el Tribunal de alzada en estricta aplicación del art. 413 último párrafo del CPP y con base a los hechos probados y establecidos en Sentencia, en los casos de que éstos no sean cuestionados en apelación o de serlo se concluya que fue correcta la operación lógica del juzgador en la valoración probatoria conforme a la sana crítica, pueda resolver en forma directa a través del pronunciamiento de una nueva sentencia, adecuando correctamente la conducta del imputado al tipo penal que corresponda, respetando en su caso la aplicación del principio iura novit curia, ya sea para condenar al imputado o en su caso, para declarar su absolución, de no poder subsumirse la conducta al o los tipos penales, por no ser punible penalmente el hecho o porque no reúne todos los elementos de delito.
En consecuencia, este Tribunal considera necesario establecer la siguiente sub regla: El Tribunal de alzada en observancia del art. 413 última parte del CPP, puede emitir nueva sentencia incluso modificando la situación del imputado de absuelto a condenado o de condenado a absuelto, siempre y cuando no proceda a una revalorización de la prueba, menos a la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, dado el principio de inmediación que rige el proceso penal boliviano; supuestos en los cuales, no está eximido de dar estricta aplicación del art. 124 del CPP, esto es, fundamentar suficientemente su determinación, ya sea para la absolución o condena del imputado y respectiva imposición de la pena”.
Concluimos estos razonamientos señalando que, la posibilidad de hacer un nuevo análisis de la concurrencia o no de los elementos del tipo penal acusado, se extiende al análisis de todos los elementos de delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) pues se trata de una valoración eminentemente de derecho que tampoco puede considerarse revalorización de la prueba, más aún si consideramos que el último estadio de la fundamentación de una sentencia, precisamente es la jurídica -ulterior a la fáctica, descriptiva e intelectiva, donde los hechos ya fueron determinados- en el que debe establecerse si esa conducta establecida como hecho probado, merece reproche penal y consiguientemente la imposición de una pena o medida de seguridad, lo que despeja cualquier duda y nos permite señalar con absoluta certeza, que el Tribunal de alzada está plenamente facultado para corregir una errónea aplicación de la norma sustantiva, lo que de ninguna manera puede considerarse revalorización de la prueba, pues como se dijo, esta labor siempre es en función a los hechos establecidos por el Juez o Tribunal de Sentencia.
Ingresando al análisis de la problemática planteada y revisando los argumentos en que basó su decisión el Tribunal de alzada, evidenciamos que entre sus fundamentos centrales señaló: “Que, la sentencia apelada, tiene por probado el hecho (…) que en fecha 18 de diciembre de 2003, el imputado Tito Edwin Santelices Velásquez, que fungía como Presidente Ejecutivo de MUSEPOL autorizó la emisión del Cheque No. 16021 por la suma de $us. 70.000, (…) para el pago de una supuesta regularización impositiva (…) sin que exista una Resolución de Directorio de MUSEPOL que consienta o permita la emisión del mencionado cheque” (sic); asimismo, respecto a la participación de los coimputados: “…se probó con relación a Selman Jorge Ibáñez Vargas, Richard Avila Chambi, Juan Carlos Fajardo Cuevas, que son o eran funcionarios de MUSEPOL, que realizaron todos los trámites para la emisión del cheque; es en esa situación que en forma incorrecta el Juez hace una exposición equivocada de lo que se entiende por dominio del hecho, ya que si bien existía una orden superior sin embargo, tenían sus funciones establecidas, no pudiendo considerarse siquiera cómplices, no siendo causa de justificación, que exista dominio del hecho, por lo que el Juez ha aplicado incorrectamente la ley” (sic); prosigue su argumentación el Tribunal de alzada señalando que no se encuentra causa de justificación, por cuanto, tomando en cuenta que la defensa se basó en la orden que recibieron, los imputados no hicieron una representación; agregando respecto a la teoría del dominio del hecho: “Por lo que, respecto a estas conductas acusadas contra los tres imputados, el Juez no ha realizado una adecuada apreciación de lo que se entiende de la teoría del dominio del hecho, que según la doctrina expresa en su parte principal la doctrina ha sentado bases para afirmar que ‘es posible caracterizar al dominio del hecho como la síntesis que consiste en tener en las manos el curso del acontecer típico’ en la posibilidad fáctica de dirigir en todo momento la configuración típica. Su inclusión en el dolo es indispensable.´ (…) Lo que quiere decir es que en la teoría del dominio del hecho no se podría entender como excluyente de responsabilidad en la participación de un hecho, sino de los grados de participación a no ser que se aplique las causas de justificación o eximentes de responsabilidad, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, pues si bien la orden la dio el acusado Tito Edwin Santelices (autor), no menos cierto es que, los 3 declarados absueltos tienen también participación, tomando en cuenta la aplicación exacta del Art. 20 del Código Penal, (…) Porque es precisamente en la misma sentencia (…) que se hubiera probado lo siguiente: (…) con relación a los imputados Selman Jorge Ibáñez Vargas, Jefe de Contabilidad, Richard Avila Chambi – Encargado de Presupuestos y Juan Carlos Fajardo Cuevas – Encargado de Tesorería de MUSEPOL, en el curso del juicio se evidenció que realizaron todos los trámites para la emisión del cheque No. 16021, sin que ello signifique que éstos solo hubieran ejecutado, tomando en cuenta la formación profesional y la capacidad para el cargo” (sic).
De las conclusiones extractadas del Auto de Vista y que fundaron la emisión de una nueva sentencia declarando también autores a los coimputados por considerar que en su participación no es posible invocar como eximente de responsabilidad penal, el hecho de haberse limitado a cumplir una orden superior y que la teoría del dominio del hecho no se aplica a este caso; se advierte que el Tribunal de alzada no ingresó en una nueva valoración probatoria, pues a lo largo de sus fundamentos en todo momento se circunscribió a los hechos establecidos en la Sentencia; se afirma esto, por cuanto todos los aspectos mencionados en el Auto de Vista, efectivamente están inmersos en las conclusiones de hechos probados contenidos en la Sentencia, siendo cuidadoso el Tribunal de alzada en aclarar reiterativamente que su análisis partió en función a lo establecido por el Juez de Sentencia como hechos probados; cuestión sobre la que no hay duda alguna, pues lo que estaba en discusión no eran los hechos; sino, que éstos -a decir de la parte querellante- a contrario de lo señalado en Sentencia, sí son reprochables penalmente; es decir, el análisis del Tribunal de alzada debía -y así fue- enmarcarse en establecer si el haber cumplido una orden es eximente de responsabilidad o no y si es aplicable la teoría del dominio del hecho en que se basó el Juez, aspectos netamente de derecho sustantivo sobre los que no había la necesidad de valoración probatoria alguna y menos de la modificación de los hechos establecidos en Sentencia, lo que como se tiene dicho, no ocurrió.
En consecuencia, no es evidente que el Tribunal de alzada haya modificado la situación jurídica del recurrente en base a revalorización de la prueba y modificación de los hechos, habiéndose respetado el principio de intangibilidad, y si bien la doctrina legal invocada por el imputado refiere que el cambio de situación jurídica no ingresa en los supuestos de corrección facultado al Tribunal de alzada; empero, conforme a doctrina legal inserta en el Auto Supremo 660/2014-RRC, a la cual se hizo referencia y se desglosó al iniciar este análisis, debe comprenderse que esa prohibición está limitada a supuestos en los que para el cambio de la situación jurídica se requiere descender al análisis de la prueba y consiguiente modificación de los hechos, y no siendo este el caso, se concluye que el Tribunal de alzada no contradijo la doctrina legal aplicable sentada por este Tribunal.
III.2. Denuncia de Selman Jorge Ibáñez Vargas.
III.2.1. Con relación a la falta de fundamentación del Auto de Vista.
El recurrente denuncia que, el Tribunal de alzada incurrió en falta de fundamentación, por cuanto se limitó a señalar que no hay prueba de que haya reclamado la disposición del Directorio o alguna orden, sin explicar por qué esa falta administrativa cometida por su persona constituye delito, acusando por ello la vulneración de sus derechos constitucionales al debido proceso y defensa.
Para la resolución de esta problemática, debemos considerar que el recurrente reclama que el Auto de Vista impugnado señaló que debió representar la orden que recibió, lo que califica como una falta administrativa que no constituye delito; en consecuencia, creemos pertinente, partiendo de que el Tribunal de alzada sí podía ingresar a ese análisis, que debe establecerse si las órdenes impartidas por los superiores son de cumplimiento obligatorio aún impliquen la comisión de delitos, si al subordinado le es exigible representar la orden que recibió, además de a quién corresponde demostrar ese aspecto en un proceso penal; y en consecuencia, en el caso concreto, si se le podía responsabilizar al imputado o no del injusto penal; para esta labor, es imprescindible acudir a la dogmática penal.
En el derecho penal no es novedosa la discusión relativa de la obediencia debida que se exige en la administración pública y principalmente en el campo de las instituciones que ostentan el monopolio de la fuerza pública (la Policía y las Fuerzas Armadas), en cuanto a las órdenes impartidas que tienen connotación penal; es decir, que implican la comisión de hechos delictivos por los subordinados al acatar la instrucción de su superior jerárquico. Con ese preámbulo debemos partir refiriendo que la subordinación a la autoridad superior es un principio que garantiza el cumplimiento de la finalidad de la institucionalidad policial o militar, pues no se puede entender una relación jerárquica que es esencia en ambas instituciones, sin la subordinación y disciplina al interior de las mismas, pues como define Quintero Olivares ciato por Laura Zúñiga Rodríguez: “es una posición jurídica de unos funcionarios respecto de otros, por imperativo del derecho administrativo, en cuya virtud nace para unos el deber de dar cumplimiento a lo que les ordenen en los modos propios de ese derecho y para los fines que corresponden a aquel sector de la administración pública”, lo que tiene mayor relevancia cuando se trata de las instituciones que ostentan el uso de la fuerza pública; esto es, obediencia debida. Asimismo, la regla debe ser que el cumplimiento de una orden emanada por la autoridad es obligatoria, pues la misma goza de la presunción de legalidad por la investidura que ostenta; por tanto, el cumplimiento de un deber por el subordinado no sólo es imperativa; sino, que su omisión o resistencia implica incurrir en responsabilidades administrativas e incluso penal, ya que no debemos perder de vista que el art. 160 del CP castiga esa conducta al señalar: “El que desobedeciere una orden emanada de un funcionario público o autoridad, dada en ejercicio legítimo de sus funciones, incurrirá en multa…”; por ello, cuando en el cumplimiento de una orden o de un deber legítimo, el funcionario inevitablemente vulnera un bien jurídico, no puede ser reprochado penalmente; por cuanto, el derecho penal no puede considerar típico el cumplimiento de un deber, concurriendo en este caso la eximente de responsabilidad por obediencia debida; así, el art. 11.I del CP señala: “Está exento de responsabilidad: 1) El que en ejercicio legítimo de un derecho, oficio, o cargo, cumplimiento de la ley o de un deber, vulnera un bien jurídico ajeno” (Lo resaltado nos corresponde).
Pero no todas las órdenes son apegadas al principio de legalidad, y como la obediencia debida no protege o no tiene como finalidad el acatamiento per se; sino, protege el cumplimiento de la finalidad y el buen funcionamiento de las instituciones jerarquizadas; en consecuencia, los mandatos que no revistan del principio de legalidad y que resulten antijurídicos, no son obligatorios, pudiendo los subordinados negarse a su cumplimiento y representarlos. En este punto del análisis encontramos un problema, ya que, si bien hay hipótesis en las que la orden recibida inequívocamente involucra un hecho antijurídico, como ocurre cuando se da la orden de matar, torturar, violar, robar, por ejemplo; sin embargo, se presentan otras circunstancias en que las órdenes emanadas de una autoridad competente, al gozar de presunción de legalidad, se hace difícil distinguir si la orden es antijurídica o con contenido delictivo; además, no puede concebirse que los subordinados estén constantemente cuestionando todas las órdenes recibidas, y por otro lado, existen supuestos en los que la orden aparentemente es legal; pero, en realidad se trata de la comisión de un acto que vulnera un bien jurídico protegido.
De todo lo que hasta ahora se tiene señalado podemos concluir esta primera parte del análisis afirmando que dentro de esa relación de subordinación entre los miembros de la Policía y las Fuerzas Armadas encontramos tres circunstancias generales con connotación penal que involucran la obediencia debida, estas son: 1) Cumplimiento de una orden legal, en cuyo caso, aún se vulnere un bien jurídico protegido, la ejecución por el subordinado no puede ser penalmente reprochable; 2) Cumplimiento de una orden con contenido antijurídico, creyendo el subordinado que se trata de una orden legítima, por lo que lo considera obligatoria; caso en el que estaremos ante un supuesto de error en los elementos del tipo del que ejecuta la orden; y, 3) Cumplimiento de la orden con pleno conocimiento del inferior que se trata de un mandato delictivo; por tanto, la orden no es obligatoria; en tal circunstancia, su cumplimiento hace también responsable al ejecutor, a menos que se presente un caso de miedo insuperable o estado de necesidad, por la que no pueda exigírsele otra conducta.
Los estudiosos de la dogmática penal han coincidido en que las causas que excluyen o atenúan la responsabilidad penal no pueden encajarse en un grupo de eximentes; es decir, que se deban analizar exclusivamente en los elementos tipo, de la antijuridicidad o culpabilidad; justamente porque en las diferentes hipótesis antes advertidas, encontramos circunstancias que obligan acudir a una u otra eximente de responsabilidad. Ahora bien, cuando nos encontramos ante la creencia del subordinado que la orden es legal, se debe dilucidar el caso concreto partiendo de la apariencia de la orden (Teoría de la Apariencia); es decir, si la orden es o no abiertamente delictiva, en tal caso, cuando la orden aparentemente es legítima, su acatamiento es obligatorio y por tanto la comisión de un delito se refutará como error de tipo, excluyéndose el dolo; para ello, deberá examinarse si el error es vencible o invencible; en consecuencia, tomando en cuenta que las órdenes de las autoridades jerárquicas gozan de la presunción de legalidad y que la regla es el cumplimiento de las órdenes por los subordinados, sumado a que es mínimo el margen de análisis de la orden por parte del inferior, el error será invencible y no punible, cuando se comete un ilícito penal cumpliendo una orden que no es abiertamente delictiva; y en caso contrario, el error es vencible si la orden involucra la comisión de un hecho que, cuando menos, aparentemente no es legal y; en consecuencia punible el hecho delictivo en relación al ejecutor del mandato. Queda claro que el que dio la orden a sabiendas de su ilegalidad, es autor mediato del delito.
Ahora bien, otro es el supuesto del subordinado que, a sabiendas que el acto ordenado conlleva la comisión del hecho delictivo, por ello no obligatorio, igualmente la realiza; no cabe discusión que esta conducta, a priori, es punible, por cuanto un subalterno no puede justificar actos que atacan bienes jurídicos ajenos en la obediencia debida, siendo innumerables los casos de la jurisdicción internacional en los que los autores de crímenes de guerra o lesa humanidad especialmente, que alegaron actuar por órdenes superiores, no se les liberó de responsabilidad, es así que el Estatuto del Tribunal Militar Internacional que creó el Tribunal de Nuremberg estableció: "El hecho de que el acusado haya obrado según instrucciones de su gobierno o de un superior jerárquico no le eximirá de responsabilidad, pero podrá ser determinante de disminución de la pena si el Tribunal lo estima justo", previsión similar se encuentra en el art. 110 de nuestra Constitución Política del Estado que señala: “Los atentados contra la seguridad personal hacen responsables a sus autores inmediatos, sin que pueda servirles de excusa el haberlos cometido por orden superior”; sin embargo, puede presentarse circunstancias en las que el autor no puede actuar conforme a derecho (no cumplir la orden por constituir delito) debido a especiales circunstancias que afectan su voluntad, esas hipótesis son el miedo insuperable y el estado de necesidad, los cuales constituyen causas de exculpación que eliminan o reducen la responsabilidad penal. En la hipótesis de miedo insuperable se produce un estado emocional en el autor de tal magnitud que no le deja otra posibilidad que obedecer, para establecer la magnitud de la amenaza, debe analizarse el comportamiento del funcionario medio, de tal suerte que, si se evidencia que en las mismas circunstancias, un efectivo medio no cumpliría la orden por no ser la amenaza o presión de significativa magnitud, no podrá excluirse la responsabilidad.
En relación al estado de necesidad exculpante, a diferencia del anterior, el criterio para verificar si concurre o no, es objetivo, pues debe verificarse los requisitos establecidos para la procedencia de esta eximente de responsabilidad prevista en nuestra legislación en el art. 12 del CP, estos son: i) Que la lesión causada no sea mayor que la que se trata de evitar; ii) Que la lesión que se evita sea inminente o actual e importante; iii) Que la situación de necesidad no hubiera sido provocada intencionalmente; y, iv) Que el necesitado no tenga por oficio o cargo, la obligación de afrontar el peligro. Entonces, partiendo de que esta eximente encuentra su fundamento en la no exigibilidad de otra conducta, porque la mayoría de las personas (funcionario medio) hubiera obrado de la misma manera en situaciones análogas, difícilmente nos encontraremos ante la posibilidad de acudir a la misma en situaciones graves (homicidios, violaciones, etc.), por cuanto los males temidos (miedo insuperable) o los bienes que se tratan de evitar (estado de necesidad), moralmente, aunque no únicamente, no serían de la misma magnitud, por tanto no podría invocarse la no exigibilidad de otra conducta. Asimismo, para que prospere esta eximente de responsabilidad, en ambos casos no debe haber otra alternativa posible para evitar el mal, que el cumplimiento de la orden.
En consecuencia, tomando en cuenta todo lo hasta aquí expuesto y a manera de conclusión sobre las eximentes de responsabilidad en relación a la obediencia debida, rescatando los requisitos que muy bien explica el profesor Alfonso Arroyo de las Heras en su obra Manual de Derecho Penal, que son aceptados por una gran mayoría de los autores y recogiendo la magistral exposición realizada por la profesora Laura Zúñiga Rodríguez, podemos decir que los presupuestos de procedencia de la debida obediencia en la esfera penal como eximentes o atenuantes de responsabilidad, son: a) Que la orden emane de una autoridad superior; b) Que la orden se halle dentro de los límites de la respectiva competencia derivada de la relación jerárquica; c) Que se halle revestida de las formalidades legales; d) Que la orden tenga contenido delictivo, es decir no vinculante para el subordinado; y, e) Que el subordinado desconozca la antijuridicidad de la orden porque su ilicitud no es manifiesta, creyendo actuar conforme a derecho; o, que conociendo la antijuridicidad de la orden, no se le pueda exigir otra conducta que ejecutarla, según las reglas del miedo insuperable o el estado de necesidad exculpante.
Ahora, identificados como están los requisitos de procedencia y las reglas para establecer si una conducta prohibida puede estar exenta de responsabilidad acudiendo a la obediencia debida, corresponde hacer referencia a quién corresponde demostrar la concurrencia de eximentes de responsabilidad, así, la doctrina y jurisprudencia comparada penal reconocen mayoritariamente que estas deben ser probadas por quien la alega, así, El Tribunal Supremo Español estableció en la STS 336/2009 de 2 de abril que: “corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error (de prohibición), y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto…”; y en la STS 531/2007 de 18 de junio señaló que: “Cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes la regla de juicio halla su presupuesto en el principio general que late en nuestro Código Penal al estructurar las causas de imputabilidad de forma negativa, de modo que debemos siempre entender que una persona disfruta de las facultades mínimas de comprender y querer, salvo que se pruebe lo contrario, esto es, las causas de exención o restricción de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben hallarse tan acreditadas como el hecho principal mismo sobre el que inciden.- La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de una atenuante cualificada, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento”. Este entendimiento no implica quebrantamiento a la garantía de estado de inocencia ni inversión perversa de la carga de la prueba; por cuanto indudablemente corresponde a la acusación demostrar la existencia del hecho delictivo y la participación objetiva del imputado; sin embargo, no puede imponérsele también la carga de demostrar las circunstancias subjetivas que excluyan su responsabilidad, por cuanto resultaría contradictoria a su pretensión punitiva, y si bien se podría alegar que el Ministerio Público se rige por el principio de objetividad y debe ser respetuoso del principio de legalidad, acumulando tanto las pruebas que acreditan la participación y el hecho, así como las que las desvirtúen o excluyan la responsabilidad; empero, se entiende que esta labor es fundamentalmente en la etapa investigativa; quedando su objetividad limitada al momento de presentar una acusación con pretensión punitiva, pues se entiende, asumió convicción que el imputado participó en el hecho y que es responsable del mismo, y que no encontró eximentes de exclusión de responsabilidad. Asimismo, el Ministerio Público no es el único que puede presentar acusación, ya que la norma procesal penal reconoce ese derecho también a la víctima, a la cual no puede exigírsele que acredite también que no concurren eximentes de responsabilidad de la conducta del imputado, pues la ley no le impone esa carga adicional.
Para demostrar que este razonamiento es legal y acorde a la Constitución, acudimos al siguiente ejemplo: Si A acusa que B le disparó con arma de fuego, provocándole lesiones gravísimas (hecho objetivo), por lo que considera que B tenía la intención de matarlo, debe demostrar esta afirmación contenida en su acusación; más no puede ser obligado a demostrar también que la acción del autor no se debió a un estado de sonambulismo o acto reflejo (hipótesis de falta de acción), que no existió error invencible en el agente sobre un elemento constitutivo del tipo penal (que excluye la tipicidad), que no actuó en legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, oficio o cargo (supuestos de causas de justificación de la antijuridicidad) y que en el momento de la comisión del hecho no podía comprender la antijuridicidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión (causas de exclusión de imputabilidad); no siendo ello coherente ni legal; debiendo comprenderse que la carga de la prueba que impone el art. 6 parágrafo tercero del CPP, impone la obligación del acusador (fiscal y/o particular) de acreditar que el hecho existió, que el imputado es el autor y que actuó culposa o dolosamente, más no las circunstancias señaladas precedentemente, que más bien forman parte del amplio abanico del derecho irrestricto a la defensa del imputado, pudiendo alegarlos en su defensa y consecuentemente demostrarlos para excluir o atenuar su responsabilidad.
Lo anterior no excluye la posibilidad de que los acusadores puedan plantear y demostrar ciertas circunstancias que involucran eximentes de responsabilidad; asimismo, el Juez o Tribunal, en función de los hechos probados, que se entiende emergen de la valoración de la prueba aportada por las partes, si se percata de la existencia de eximentes de responsabilidad que la excluyen o la atenúan, deberá pronunciarse en conformidad; es decir, liberando de responsabilidad al imputado, descartando la imposición de la pena, o atenuándola, según corresponda, potestad y obligación que es extensible al Tribunal de alzada.
Con los insumos doctrinales precedentes, ingresamos al análisis de la problemática planteada; al respecto, el recurrente refiere que el Auto de Vista no tiene los fundamentos suficientes para disponer su condena; sin embargo, como se tiene precisado en el acápite anterior, el Tribunal de alzada no sólo estaba facultado para ingresar al análisis de la concurrencia o no de la eximente de responsabilidad de obediencia debida que argumentó al Juez de Sentencia para disponer su absolución; sino que, argumentó su decisión, justificándola razonable y suficientemente, pues abordó la problemática en cuestión estableciendo por un lado, que no es posible acudir a la teoría del dominio del hecho para excluir la responsabilidad de los imputados que cumplieron la orden de girar un cheque para cobrarlo directamente y entregar el dinero a sus superiores; y por otro, que al haber realizado los trámites para viabilizar la apropiación de dineros de la entonces MUSEPOL, no puede alegarse que los imputados únicamente se limitaron a ejecutar una orden, pues tuvo que tenerse presente su formación profesional y su capacidad para el cargo; además argumentó que, si creyeron que la ejecución de la orden implicaba un delito, debieron representar la supuesta disposición del directorio.
Los referidos argumentos, conforme la fundamentación doctrinal efectuada supra, encuentran pleno soporte jurídico, ya que, efectivamente no puede argüirse que los imputados desconocían la ilicitud de la orden, habida cuenta que, en su condición de funcionarios especializados en sus áreas, sabían perfectamente cuál era la tramitación ordinaria para efectuar un pago, más aún si se trataba de una supuesta obligación impositiva, en tal virtud, se descarta que se haya presentado error acerca de la legalidad de la orden recibida, debido a lo manifiesto de la ilegalidad en la orden, conforme el Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Sanciones Para la Policía Nacional 261/03 de 11 de agosto de 2003, se entiende la orden como “…una disposición verbal o escrita dirigida a uno o más subalternos, para que obedezcan, ejecuten y cumplan una acción legal. Las órdenes de ninguna manera deberán ser contrarias al espíritu de la Constitución, las leyes o reglamentos. Los subalternos podrán representarlas si son contrarias a la normatividad legal vigente y no están obligados a cumplir si la orden conduce claramente a la comisión de una falta o de un delito”, por lo que, sabiendo que la instrucción era ilegal, como señaló el Tribunal de alzada, evidentemente pudieron representarla y no lo hicieron.
En conclusión, en este caso, al tenerse conocimiento de la ilicitud del acto ordenado, los imputados no estaban obligados a cumplirla, pudiendo haber representado la orden ilegal; en tal sentido, no se presentan los presupuestos para la procedencia de la obediencia debida como eximente de responsabilidad; pues así como se descarta el error de tipo, tampoco se advierte la presencia de miedo insuperable o estado de necesidad exculpante, ya que los mismos no fueron alegados y menos demostrados.
Conforme todo lo anotado, es evidente que el Tribunal de alzada no vulneró los derechos constitucionales al debido proceso y defensa del imputado, rectificando la errónea aplicación de la norma sustantiva en que incurrió el Juez de Sentencia al absolver a los imputados, en aplicación de la permisión establecida en el art. 413 último párrafo del CPP, resultando este motivo infundado.
III.2.2.Respecto a la denuncia de vulneración de su derecho de presunción de inocencia y el art. 6 del CPP.
En función a los fundamentos expresados precedentemente y en particular respecto a la carga de la prueba en materia de eximentes de responsabilidad, lo manifestado por el Tribunal de alzada relativo a que el imputado no demostró que reclamó la orden emanada de sus superiores al ser ilegal, no es vulneratorio de su derecho a la defensa, pues para que opere la eximente de responsabilidad por obediencia debida, como ocurre con el resto de las causas de justificación y de exculpación, tenía la obligación de demostrarla, lo que no ocurrió, en consecuencia, tampoco se advierte vulneración al derecho a la presunción de inocencia ni a la carga de la prueba que alegó el recurrente, correspondiendo declarar esta denuncia también infundada.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por los imputados Juan Carlos Fajardo Cuevas y Selman Jorge Ibáñez Vargas.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina
Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán
Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos
SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA