TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
AUTO SUPREMO Nº 142
Sucre, 19 de marzo de 2015
Expediente : 488/2010-S
Demandante : Ximena Aragón Quispe
Demandado : Empresa Minera “TACURI”
Distrito : Potosí
Magistrado Relator: Dr. Antonio Guido Campero Segovia
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 96 a 98 vta., interpuesto por Nelly Lucía Osorio Arcibia de Tacuri, en representación de la Empresa Minera “Tacuri”, contra el Auto de Vista Nº 043/2010 de 22 de julio (fs. 91 a 93) pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Potosí; dentro el proceso laboral por pago de beneficios sociales seguido por Ximena Aragón Quispe, contra la Empresa Minera “TACURI”; el Auto de fs. 101 vta. que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y
CONSIDERANDO I:
I. Antecedentes del proceso
I.1 Sentencia
Que tramitado el proceso laboral por pago de beneficios sociales, el Juez de Partido del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Potosí, emitió la Sentencia Nº 05/2010 de 02 de junio, cursante de fs. 74 a 78 vta., por la que declaró probada en parte la demanda instaurada por Ximena Aragón Quispe; disponiendo que la empresa demandada, a través de su representante legal, cancele a la actora la suma total de Bs.3.166.-(TRES MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVIANOS 00/100), por los conceptos de: indemnización, aguinaldo gestión 2009, vacación gestión 2008 a 2009 por duodécimas, sueldos devengados, menos la deducción equivalente a un sueldo; declarando asimismo, improbada la demanda con referencia a la vacación por las gestiones 2007 a 2008, sueldo del mes de junio de 2009 y la multa del 30%.
I.2 Auto de Vista
Interpuesto el recurso de apelación de fs. 81 a 84, por la trabajadora Ximena Aragón Quispe, mediante Auto de Vista Nº 043/2010 de 22 de julio (fs. 91 a 93), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito de Judicial de Potosí, confirmó parcialmente la sentencia de fs. 74 a 78, modificando la liquidación, de acuerdo al detalle señalado en la resolución de segundo grado; debiendo la Empresa demandada a través de su representante legal, cancelar a la actora la suma total de Bs.7.486,56.-(SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVIANOS CON 56/100), por los conceptos de: indemnización, aguinaldo por duodécimas, vacación gestión 2008 a 2009 (15 días), sueldo devengado.
I.3 Motivos del recurso de casación en el fondo, interpuesto por Nelly Lucía Osorio Arcibia de Tacuri, en representación de la Empresa Minera TACURI.
a) Señaló error en la apreciación de la prueba. Que, según las declaraciones testificales de fs. 48 a 49 de obrados, los testigos habrían manifestado que la actora ganaba bs.2.100.- y no bs.2.048.-. como erróneamente señaló el Tribunal de Alzada y curiosamente no tomaron en cuenta la tercera declaración de fs. 50, en la que el testigo Cristian Mamani Quispe, manifestó que su jefe Víctor Sacaca le informó que ganaba bs.2.000.-, significando que existen dos versiones sobre el salario, careciendo del valor legal previsto en el art. 169 del Código Procesal del Trabajo (CPT); máxime que dicha prueba no podría oponerse al contrato de trabajo de fs. 4 que sí tendría el valor legal del art. 159 del CPT, en el que se demuestra que el haber mensual fue de Bs.2.000.- y no de Bs.2.048; concurriendo en consecuencia la causal prevista en el art. 253. 3) del Código de Procedimiento Civil (CPC).
b) No habría existido incremento de sueldo. Según la empresa recurrente, no se habría acreditado el sueldo de Bs.2.048.-; por lo que, el Tribunal de Alzada, no podría haber deducido, presumido o entender que hubo un incremento de ley, ya que el derecho no sería susceptible de deducción o inducción, incurriendo de esa manera en contradicción con el art. 253. 2) del CPC.
c) Descuento de un sueldo por falta de preaviso. Se acusa la infracción del art 12 de la Ley General del Trabajo (LGT), bajo el razonamiento que, correspondería aplicar la multa prevista en dicha norma, ante la ausencia del preaviso de parte de la trabajadora a la Empresa demandada, en el entendido que se habría demostrado con la prueba de confesión provocada de fs. 173 (sic) y 73, que la trabajadora no dio el preaviso de ley a la Empresa demandada; por lo que, al haber aplicado el art. 64 del CPT, habría infringido el art. 12 de la LGT, incurriendo en la causal de casación prevista en el art. 253. 1) del CPC.
d) Que la vacación habría sido incrementada ilegalmente. Manifestó que, con la pregunta séptima del cuestionario de fs. 73, se habría demostrado que la demandante usó su vacación anualmente, por lo que no se le debería por ninguna gestión; sin embargo, el Tribunal de Alzada, sin considerar la prueba de confesión, decidió conceder la vacación de 15 días, suponiendo que sería de la gestión 2007 a 2008; decisión que violaría los arts. 44 de la LGT, modificado por el Decreto Supremo (DS) Nº 3150 de 19 de agosto de 1952 y DS Nº.17288 de 18 de marzo de 1980; preguntándose sin embargo, que pasó con la vacación de la última gestión 2008 a 2009, resolución que no mencionaría sobre este periodo, existiendo un vacío, incurriendo en lo previsto por el art. 253. 1) del CPC.
I.4 Petitorio
Solicitó al Tribunal Supremo de Justicia, casar el Auto de Vista No. 043/2010, manteniendo firme la sentencia de fs. 74 a 78, en aplicación de los arts. 271. 4 y 274 del CPC.
CONSIDERANDO II:
II. Fundamentos jurídicos del fallo
Que, así planteado el recurso de casación en el fondo, el análisis del mismo, los antecedentes del proceso y las normas aplicables a la materia, se tiene:
Del estudio y análisis del recurso de casación en el fondo interpuesto por la empresa recurrente, este Tribunal de casación, establece que, la problemática central y principal en el primer y segundo punto del recurso de casación en el fondo, radica en determinar si el sueldo promedio indemnizable en el caso de autos, debió fijarse en bs.2.100.-, bs.2.048.- o bs.2.000.- monto último que aduce como correcta la empresa recurrente y que no se hubiese tomado en cuenta la tercera declaración de fs. 50; y que además no hubiese existido incremento del sueldo; por ello, es preciso responder en conjunto a los incisos a) y b) expresados por el demandado como agravios en el fondo, toda vez que este Tribunal identificó la problemática planteada de dichos puntos referidos a la determinación del sueldo promedio indemnizable.
Al respecto, para determinar el sueldo promedio indemnizable, debemos tomar como parámetro el art. 19 de la LGT, que dispone: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses”.
Por su parte, el art. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, en relación al promedio indemnizable para los beneficios sociales, establece: “El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y particiones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajado nocturno y trabajos en días feriados, siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate”.
Revisada la literal cuestionada por la Empresa recurrente, referida a la declaración testifical de fs. 50, misma que no habría sido considerada por el Tribunal de Alzada para determinar correctamente el salario promedio indemnizable en la suma de bs.2000.-, dicho cuestionamiento es falso y nada evidente; por cuanto, dicha prueba, si bien no es señalada como tal en los fundamentos de la resolución recurrida, es porque no tuvo relevancia jurídica para determinar que el salario de la demandante sería de bs.2.000.-; por cuanto, dicha atestación no es suficiente prueba, para llegar al convencimiento de una pretensión en la que el testigo reproduzca un conocimiento certero, claro y preciso; sin embargo, el testigo Cristian Mamani Quispe, manifestó que por intermedio de su jefe conocía y se informó que la demandante ganaba bs.2.000.-, en consecuencia no le consta de manera directa y en consecuencia no puede esa declaración por sí sola formar plena prueba, a menos que la declaración haya sido absoluta, sincera y con pleno conocimiento de prueba de los hechos ocurridos, en cuyo caso simplemente constituiría en un indicio o presunción, cuyo valor fundante estará subordinado en tanto se encuentre corroborado por otros medios de pruebas existentes y relacionados con los hechos ocurridos, conforme determina el art. 178 del CPT, aspecto que no ocurrió en el caso de autos; por el contrario las declaraciones de fs. 48 a 49 de obrados, son más precisas, siendo que Julio Humberto Flores, al manifestar en su declaración que, en su condición de trabajador, él firmaba las planillas de sueldos y que el salario de la demandante fue de bs.2.100.-, por su parte Edwin Claure Miranda, manifestó que su jefe Víctor Sacaca, le dijo que la demandante ganaba bs.2.100.- y finalmente a fs. 50 como ya señalamos, Cristian Mamani Quispe, evidentemente manifestó que por información de su Jefe la demandante ganaba bs.2.000.-; frente a esas diferencias y contradicciones, el Tribunal de Alzada, efectivamente con criterio acertado, correcto y en aplicación de la libre apreciación de la prueba, prevista en los arts. 3. j), 158 del CPT, y 397 del CPC, llegó a la conclusión de que la trabajadora conforme señala en su demanda de fs. 9 a 10, percibía un salario de bs.2.048.- extremo que conforme al principio de inversión de la prueba la parte empleadora, no demostró lo contrario con prueba contraria, como la presentación de planillas de sueldos, boletas de pago y otros elemento de prueba que hagan suponer que la trabajadora percibía un sueldo de bs.2.000.-, obligación patronal que no se cumplió en el caso de autos conforme disponen los arts. 3. h), 66 y 150 del CPT, concordante con el art. 48. II de la Constitución Política del Estado (CPE); en consecuencia efectivamente el Tribunal de Alzada dedujo que el salario de la trabajadora más allá de haberse fijado en la suma de bs.2.000.- conforme el documento de fs. 4, este fue incrementado, llegándose a un acuerdo interno sobre el monto de bs.2.048.- conforme manifestó la actora en su pretensión inicial de la demanda.
En relación al punto c) del merituado recurso de casación en el fondo, punto en el que se acusa la infracción del art 12 de la LGT, por cuanto la trabajadora al no haber dado el preaviso de ley a la Empresa demandada, correspondería aplicar la multa prevista en dicha norma; máxime si la trabajadora no habría comparecido a la audiencia de declaración confesoria como se acreditaría a fs. 73; por lo que, el Tribunal de Alzada, al haber aplicado el art. 64 del CPT, habría infringido el art. 12 de la LGT, incurriendo en la causal de casación prevista en el art. 253. 1) del CPC.
Al respecto, el art. 12 de la LGT, dispone: “El contrato podrá pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio.
En el primer caso, ninguna de las partes podrá rescindirlo sin previo aviso a la otra, conforme a las siguientes reglas: 1) Tratándose de contratos con obreros, con una semana de anticipación, después de un mes de trabajo ininterrumpido; con 15 días, después de 6 meses y con 30 días, después de un año; 2) Tratándose de contratos con empleados con 30 días de anticipación por el empleado y con 90 por el patrono después de tres meses de trabajo ininterrumpido. La parte que omitiere el aviso abonará una suma equivalente al sueldo o salario de los períodos establecidos”.
Por su parte, el art. 64 del CPT, establece: “El Juez de primera instancia podrá condenar por pretensiones distintas de las pedidas, cuando se trata de salario mínimo, salario básico, vacaciones, declaraciones o condenas sustitutivas que según Ley correspondan por las expresamente pedidas en la demanda, siempre que los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y se hallen debidamente probados. Podrá también condenarse al pago de sumas mayores que las pedidas en la demanda, cuando en el proceso se establezca que éstos son inferiores a las que corresponden al demandante de conformidad con la Ley”.
El contrato de trabajo, aun tomando en cuenta sus características singulares, no es y no puede ser indisoluble, siendo esta la razón por la que el legislador previó la incorporación del instituto jurídico conocido como preaviso, a falta del cual el retiro se reputa como intempestivo, reconociéndole la facultad de extinguir el mismo, tanto al trabajador como al empleador. La legislación boliviana establece la posibilidad de dar preaviso una de las partes a la otra, con 90 días de anticipación tratándose del empleador y con 30 días de anticipación en caso que la extinción se produjera por voluntad del trabajador, aunque evidentemente, es mucho más frecuente que sea el empleador quien exprese su deseo de finalizar la relación laboral.
Establecido el preaviso en la legislación y considerando los principios de protección, tutela constitucional y legal del trabajador, se establece un margen para la expresión de la autonomía de la voluntad en la materia, sujeta a una suerte de penalidad, como es el desahucio que debe pagar el empleador al trabajador despedido intempestivamente o sin haberle hecho conocer el preaviso con 90 días de anticipación; o en su caso, la que debe pagar el trabajador que voluntariamente se retiró de su fuente de trabajo, sin cumplir con su obligación de hacerle conocer su decisión de poner fin a la relación laboral con 30 días de anticipación empleador.
Hechas las consideraciones necesarias, el recurrente acusó al Tribunal de apelación de vulnerar el art. 12 de la LGT, al disponer el no pago de la multa por falta de preaviso por parte del trabajador hacia la Empresa minera demandada, bajo el argumento normativo del art. 64 de del CPT, sin tener en cuenta el retiro voluntario como constaría a fs. 7, de obrados, ya que la actora no habría sido despedida de manera intempestiva; por el contrario, sin justificación alguna y sin el preaviso respectivo, renunció a su fuente laboral; al respecto, conforme los antecedentes del expediente, la parte empleadora a tiempo de responder a la demanda, cuestionó este aspecto en sentido de que la extinción del contrato de trabajo, se debió por la renuncia de la trabajadora en fecha 10 de julio de 2009 conforme se acredita por el documento de fs. 3, repetida a fs. 7, siendo que conforme al contrato de trabajo de fs. 4, la relación laboral estaba fijada hasta el 30 de junio de 2010; sin embargo, la actora de manera unilateral decidió apartarse de su fuente de trabajo y extinguir la relación jurídica; en ese entendido, la parte patronal desde inició reclamó que en su condición de demandado, se aplique el art. 12 de la LGT, en relación a la multa que debe purgar la demandante por no haber dado el preaviso de ley a su empleador; por ello, a tiempo de emitirse el auto de relación procesal, se fijó entre uno de los puntos a probarse, la extinción de la relación laboral por renuncia, conforme se puede razonar de fs. 22 vta., por ello, la parte patronal a tiempo de proponer prueba llamó también a confesión provocada a la demandante, audiencia a la que no asistió para absolver el cuestionario respectivo de fs. 73 de obrados, en la que sobre el punto cuestionado, relativo a la renuncia voluntaria y la ausencia del preaviso, no pudo ser absuelta por la actora por ausencia a dicha acto procesal, lo que significa que conforme al art. 166 del CPT, la emplazada que no comparece ante el Juez, ésta en rebeldía, dará por averiguados los puntos propuestos en el interrogatorio; en consecuencia, este punto o hecho en concreto, ha sido discutido durante el proceso y se halla debidamente probado conforme concluyó el Juez de primera instancia aunque con otros argumentos muy concretos; es más la demandante, nunca cuestionó su propia renuncia y menos el no pago del desahucio; sin embargo, el Tribunal de Alzada, al haber dejado sin efecto el descuento o multa de un mes de sueldo por falta del preaviso en contra de la demandante, ha vulnerado el art. 12 del CPT; siendo que el caso de autos, no se condenó por pretensiones distintas a las solicitadas, sino que se condenó pretensiones solicitadas desde inicio o contestación a la demanda y que fue discutido durante el proceso e inclusive dicho aspecto fue pronunciado por el Juez de primera instancia; en consecuencia la demandante debe cancelar la suma equivalente al sueldo o salario de bs.2.048.- a favor de la empresa recurrente, de conformidad al art. 12 de la LGT; por lo que, este aspecto debe ser corregido y enmendado en esta instancia.
Finalmente, en relación al punto d), del recurso de casación en el fondo, referido a que la vacación establecida en la liquidación del Ad quem, habría sido incrementada ilegalmente, desconociendo la pregunta séptima del cuestionario de fs. 73, mediante la cual se demostraría que la demandante usó su vacación anualmente y en consecuencia la parte empleadora no adeudaría por ninguna gestión el concepto de la vacación; al respecto, y analizada la problemática planteada por la empresa recurrente en su recurso de casación, este Tribunal de casación identifica y advierte dos aspectos que paralelamente fueron acusados; el primero en relación a que la empresa recurrente habría cancelado a la actora anualmente sus vacaciones; por lo que, no debería por gestión alguna por dicho concepto; el segundo aspecto reclamado, está referido a que el Tribunal de Alzada sin fundamento jurídico alguno, modificó la cuantía o el monto por concepto de la vacación a favor de la actora apelante en la suma de bs.1.024.- por la gestión 2008 a 2009.
En relación al primer aspecto cuestionado por la Empresa recurrente; en sentido de que la empresa habría cancelado a la actora anualmente sus vacaciones; por lo que, no debería por gestión alguna por dicho concepto; al respecto, el Juez de primera instancia a tiempo de pronunciarse en relación a la vacación otorgada a la actora, mediante finiquito liquidado en sentencia estableció y fijo la suma de bs.511.- por la gestión 2008 a 2009 por duodécimas; vale decir, por 6 meses y 4 días; sin embargo, la demandada no impugnó tal ítem en su recurso de apelación, lo cual genera la aplicación del principio de preclusión procesal dispuesta en el art. 3. e) concordante con el art. 57 de la norma adjetiva laboral, lo que amerita la clausura de la etapa procesal respectiva, significando que no se puede retrotraer los actos procesales ya concluidos; por lo que, el Tribunal de Alzada, al confirmar en parte la sentencia apelada por la demandante, no vulneró norma alguna en este punto en específico, como erróneamente cuestionó la parte recurrente.
Sin embargo de ello, debe considerarse que mal podría aplicarse la presunción de verdad ante la inconcurrencia a la confesión provocada sobre tal período, debido a que no resulta lógico suponer que la vacación por ese período hubiese sido cancelado cuando aún el derecho a ejercerla materialmente no se había consolidado en razón de no haber consolidado un año de trabajo desde la última vacación gozada o pagada.
En relación al segundo aspecto del punto c), referido a que el Tribunal de Alzada sin fundamento jurídico alguno, modificó la cuantía o el monto por concepto de la vacación a favor de la actora apelante en la suma de bs.1.024.- por la gestión 2008 a 2009.
Al respecto, es necesario puntualizar inicialmente que, la normativa sustantiva dispuesta en el art. 44 de la LGT, dispone: “El D.S. 3150, de 19 de agosto de 1952, modifica este artículo, estableciendo para empleados y obreros en general, sean particulares o del Estado, la siguiente escala de vacaciones: De 1 a 5 años de trabajo 15 días hábiles; De 5 años a 10 años de trabajo, 20 días hábiles; De 10 años adelante de trabajo, 30 días hábiles.
Durante el tiempo que duren las vacaciones, los empleados y trabajadores percibirán el cien por ciento de sus sueldos y salarios”.
En el caso de autos y conforme los antecedentes del proceso, el Tribunal de Alzada, así como el Juez de primera instancia, efectivamente dispusieron el pago de vacación por duodécimas por concepto de la vacación por la gestión 2008 a 2009 a favor de la demandante; sin embargo, el cálculo efectuado por ambos, es incorrecto, en sentido de que la trabajadora al haber iniciado su relación laboral el 30 de octubre de 2006 y concluido el 04 de julio de 2009, y teniendo en cuenta que conforme los fundamentos tanto del Juez a quo y del Tribunal Ad quem, ambos coincidieron que la vacación devengada a pagarse debió ser por la gestión 2008 a 2009 por duodécimas; sin embargo, el cálculo realizado por los de instancia no corresponde a la realidad de los hechos ni a los medios de pruebas existentes en obrados; por cuanto, si tomamos en cuenta que sólo debe pagarse por la última gestión, correspondería el pago por el tiempo de 8 meses y 4 días y no como erróneamente calculó el Juez de primera instancia de 6 meses y 4 días, ni mucho menos de 15 días como incorrectamente sostuvo el Tribunal de Apelación, por cuanto los 15 días dispuestos, correspondería en caso de una vacación por una gestión completa, aspecto que no ocurre en el caso de autos, toda vez de que sólo se debe cancelar por el tiempo de 8 meses y 4 días, tomando en cuenta que la gestión 2006 y 2007 fueron cancelados; por lo que, correspondería el pago desde el 01 de noviembre de 2008 al 4 de julio de 2009, fecha en la que se retiró voluntariamente la trabajadora de su fuente de trabajo; en consecuencia efectuado el cálculo por duodécimas para el pago de la vacación por ese periodo, tenemos un tiempo de 8 meses y 4 días que deberá cancelarse a favor de la actora, siendo lo correcto en consecuencia previos los cálculos efectuados, que la vacación devengada a pagarse a favor de la trabajadora debe ser en el monto de bs.-694,03.-, aspecto de deberá ser enmendado en la presente resolución.
Consiguientemente, al ser ciertas en parte las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo de fs. 96 a 98 vta., corresponde resolver de acuerdo a lo establecido en los arts. 271.4) y 274. II del CPC, aplicables por permisión del art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad que le confiere los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA EN PARTE el Auto de Vista Nº 043/2010 de 22 de julio de 2010 (fs. 91 a 93), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, sólo en cuanto: primero al pago equivalente a un mes de sueldo o salario a favor de la empresa recurrente, por no haber dado el preaviso de ley, por parte de la demandante; segundo, modificar del monto en cuanto a la vacación, manteniéndose firme y subsistente en lo demás el Auto de Vista recurrido; disponiendo que en ejecución de fallos, Nelly Lucía Osorio Arcibia de Tacuri, en representación de la Empresa Minera “TACURI”, cancele a favor de la actora la suma establecida en la siguiente liquidación:
Indemnización por 2 años, 6 meses y 4 días………………………..bs.5.142,75.-
Aguinaldo duodécimas 6 meses y 4 días………………………………bs.1.046,75.-
Vacación gestión 2008 a 2009 duodécimas, 8 meses y 4 días..bs.694,03.-
Sueldo devengado……………………………………………………………..bs.273,06.-
Sub Total……..bs.7.156,59.-
Menos el preaviso de ley…………………………………………………….bs.2.048.-
Total a cancelar….bs.5.108,59.- mas el 30% según DS Nº 28699.
No se regula honorario profesional del abogado al no haber respondido al recurso de casación.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
AUTO SUPREMO Nº 142
Sucre, 19 de marzo de 2015
Expediente : 488/2010-S
Demandante : Ximena Aragón Quispe
Demandado : Empresa Minera “TACURI”
Distrito : Potosí
Magistrado Relator: Dr. Antonio Guido Campero Segovia
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 96 a 98 vta., interpuesto por Nelly Lucía Osorio Arcibia de Tacuri, en representación de la Empresa Minera “Tacuri”, contra el Auto de Vista Nº 043/2010 de 22 de julio (fs. 91 a 93) pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Potosí; dentro el proceso laboral por pago de beneficios sociales seguido por Ximena Aragón Quispe, contra la Empresa Minera “TACURI”; el Auto de fs. 101 vta. que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y
CONSIDERANDO I:
I. Antecedentes del proceso
I.1 Sentencia
Que tramitado el proceso laboral por pago de beneficios sociales, el Juez de Partido del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Potosí, emitió la Sentencia Nº 05/2010 de 02 de junio, cursante de fs. 74 a 78 vta., por la que declaró probada en parte la demanda instaurada por Ximena Aragón Quispe; disponiendo que la empresa demandada, a través de su representante legal, cancele a la actora la suma total de Bs.3.166.-(TRES MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVIANOS 00/100), por los conceptos de: indemnización, aguinaldo gestión 2009, vacación gestión 2008 a 2009 por duodécimas, sueldos devengados, menos la deducción equivalente a un sueldo; declarando asimismo, improbada la demanda con referencia a la vacación por las gestiones 2007 a 2008, sueldo del mes de junio de 2009 y la multa del 30%.
I.2 Auto de Vista
Interpuesto el recurso de apelación de fs. 81 a 84, por la trabajadora Ximena Aragón Quispe, mediante Auto de Vista Nº 043/2010 de 22 de julio (fs. 91 a 93), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito de Judicial de Potosí, confirmó parcialmente la sentencia de fs. 74 a 78, modificando la liquidación, de acuerdo al detalle señalado en la resolución de segundo grado; debiendo la Empresa demandada a través de su representante legal, cancelar a la actora la suma total de Bs.7.486,56.-(SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVIANOS CON 56/100), por los conceptos de: indemnización, aguinaldo por duodécimas, vacación gestión 2008 a 2009 (15 días), sueldo devengado.
I.3 Motivos del recurso de casación en el fondo, interpuesto por Nelly Lucía Osorio Arcibia de Tacuri, en representación de la Empresa Minera TACURI.
a) Señaló error en la apreciación de la prueba. Que, según las declaraciones testificales de fs. 48 a 49 de obrados, los testigos habrían manifestado que la actora ganaba bs.2.100.- y no bs.2.048.-. como erróneamente señaló el Tribunal de Alzada y curiosamente no tomaron en cuenta la tercera declaración de fs. 50, en la que el testigo Cristian Mamani Quispe, manifestó que su jefe Víctor Sacaca le informó que ganaba bs.2.000.-, significando que existen dos versiones sobre el salario, careciendo del valor legal previsto en el art. 169 del Código Procesal del Trabajo (CPT); máxime que dicha prueba no podría oponerse al contrato de trabajo de fs. 4 que sí tendría el valor legal del art. 159 del CPT, en el que se demuestra que el haber mensual fue de Bs.2.000.- y no de Bs.2.048; concurriendo en consecuencia la causal prevista en el art. 253. 3) del Código de Procedimiento Civil (CPC).
b) No habría existido incremento de sueldo. Según la empresa recurrente, no se habría acreditado el sueldo de Bs.2.048.-; por lo que, el Tribunal de Alzada, no podría haber deducido, presumido o entender que hubo un incremento de ley, ya que el derecho no sería susceptible de deducción o inducción, incurriendo de esa manera en contradicción con el art. 253. 2) del CPC.
c) Descuento de un sueldo por falta de preaviso. Se acusa la infracción del art 12 de la Ley General del Trabajo (LGT), bajo el razonamiento que, correspondería aplicar la multa prevista en dicha norma, ante la ausencia del preaviso de parte de la trabajadora a la Empresa demandada, en el entendido que se habría demostrado con la prueba de confesión provocada de fs. 173 (sic) y 73, que la trabajadora no dio el preaviso de ley a la Empresa demandada; por lo que, al haber aplicado el art. 64 del CPT, habría infringido el art. 12 de la LGT, incurriendo en la causal de casación prevista en el art. 253. 1) del CPC.
d) Que la vacación habría sido incrementada ilegalmente. Manifestó que, con la pregunta séptima del cuestionario de fs. 73, se habría demostrado que la demandante usó su vacación anualmente, por lo que no se le debería por ninguna gestión; sin embargo, el Tribunal de Alzada, sin considerar la prueba de confesión, decidió conceder la vacación de 15 días, suponiendo que sería de la gestión 2007 a 2008; decisión que violaría los arts. 44 de la LGT, modificado por el Decreto Supremo (DS) Nº 3150 de 19 de agosto de 1952 y DS Nº.17288 de 18 de marzo de 1980; preguntándose sin embargo, que pasó con la vacación de la última gestión 2008 a 2009, resolución que no mencionaría sobre este periodo, existiendo un vacío, incurriendo en lo previsto por el art. 253. 1) del CPC.
I.4 Petitorio
Solicitó al Tribunal Supremo de Justicia, casar el Auto de Vista No. 043/2010, manteniendo firme la sentencia de fs. 74 a 78, en aplicación de los arts. 271. 4 y 274 del CPC.
CONSIDERANDO II:
II. Fundamentos jurídicos del fallo
Que, así planteado el recurso de casación en el fondo, el análisis del mismo, los antecedentes del proceso y las normas aplicables a la materia, se tiene:
Del estudio y análisis del recurso de casación en el fondo interpuesto por la empresa recurrente, este Tribunal de casación, establece que, la problemática central y principal en el primer y segundo punto del recurso de casación en el fondo, radica en determinar si el sueldo promedio indemnizable en el caso de autos, debió fijarse en bs.2.100.-, bs.2.048.- o bs.2.000.- monto último que aduce como correcta la empresa recurrente y que no se hubiese tomado en cuenta la tercera declaración de fs. 50; y que además no hubiese existido incremento del sueldo; por ello, es preciso responder en conjunto a los incisos a) y b) expresados por el demandado como agravios en el fondo, toda vez que este Tribunal identificó la problemática planteada de dichos puntos referidos a la determinación del sueldo promedio indemnizable.
Al respecto, para determinar el sueldo promedio indemnizable, debemos tomar como parámetro el art. 19 de la LGT, que dispone: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses”.
Por su parte, el art. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, en relación al promedio indemnizable para los beneficios sociales, establece: “El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y particiones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajado nocturno y trabajos en días feriados, siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate”.
Revisada la literal cuestionada por la Empresa recurrente, referida a la declaración testifical de fs. 50, misma que no habría sido considerada por el Tribunal de Alzada para determinar correctamente el salario promedio indemnizable en la suma de bs.2000.-, dicho cuestionamiento es falso y nada evidente; por cuanto, dicha prueba, si bien no es señalada como tal en los fundamentos de la resolución recurrida, es porque no tuvo relevancia jurídica para determinar que el salario de la demandante sería de bs.2.000.-; por cuanto, dicha atestación no es suficiente prueba, para llegar al convencimiento de una pretensión en la que el testigo reproduzca un conocimiento certero, claro y preciso; sin embargo, el testigo Cristian Mamani Quispe, manifestó que por intermedio de su jefe conocía y se informó que la demandante ganaba bs.2.000.-, en consecuencia no le consta de manera directa y en consecuencia no puede esa declaración por sí sola formar plena prueba, a menos que la declaración haya sido absoluta, sincera y con pleno conocimiento de prueba de los hechos ocurridos, en cuyo caso simplemente constituiría en un indicio o presunción, cuyo valor fundante estará subordinado en tanto se encuentre corroborado por otros medios de pruebas existentes y relacionados con los hechos ocurridos, conforme determina el art. 178 del CPT, aspecto que no ocurrió en el caso de autos; por el contrario las declaraciones de fs. 48 a 49 de obrados, son más precisas, siendo que Julio Humberto Flores, al manifestar en su declaración que, en su condición de trabajador, él firmaba las planillas de sueldos y que el salario de la demandante fue de bs.2.100.-, por su parte Edwin Claure Miranda, manifestó que su jefe Víctor Sacaca, le dijo que la demandante ganaba bs.2.100.- y finalmente a fs. 50 como ya señalamos, Cristian Mamani Quispe, evidentemente manifestó que por información de su Jefe la demandante ganaba bs.2.000.-; frente a esas diferencias y contradicciones, el Tribunal de Alzada, efectivamente con criterio acertado, correcto y en aplicación de la libre apreciación de la prueba, prevista en los arts. 3. j), 158 del CPT, y 397 del CPC, llegó a la conclusión de que la trabajadora conforme señala en su demanda de fs. 9 a 10, percibía un salario de bs.2.048.- extremo que conforme al principio de inversión de la prueba la parte empleadora, no demostró lo contrario con prueba contraria, como la presentación de planillas de sueldos, boletas de pago y otros elemento de prueba que hagan suponer que la trabajadora percibía un sueldo de bs.2.000.-, obligación patronal que no se cumplió en el caso de autos conforme disponen los arts. 3. h), 66 y 150 del CPT, concordante con el art. 48. II de la Constitución Política del Estado (CPE); en consecuencia efectivamente el Tribunal de Alzada dedujo que el salario de la trabajadora más allá de haberse fijado en la suma de bs.2.000.- conforme el documento de fs. 4, este fue incrementado, llegándose a un acuerdo interno sobre el monto de bs.2.048.- conforme manifestó la actora en su pretensión inicial de la demanda.
En relación al punto c) del merituado recurso de casación en el fondo, punto en el que se acusa la infracción del art 12 de la LGT, por cuanto la trabajadora al no haber dado el preaviso de ley a la Empresa demandada, correspondería aplicar la multa prevista en dicha norma; máxime si la trabajadora no habría comparecido a la audiencia de declaración confesoria como se acreditaría a fs. 73; por lo que, el Tribunal de Alzada, al haber aplicado el art. 64 del CPT, habría infringido el art. 12 de la LGT, incurriendo en la causal de casación prevista en el art. 253. 1) del CPC.
Al respecto, el art. 12 de la LGT, dispone: “El contrato podrá pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio.
En el primer caso, ninguna de las partes podrá rescindirlo sin previo aviso a la otra, conforme a las siguientes reglas: 1) Tratándose de contratos con obreros, con una semana de anticipación, después de un mes de trabajo ininterrumpido; con 15 días, después de 6 meses y con 30 días, después de un año; 2) Tratándose de contratos con empleados con 30 días de anticipación por el empleado y con 90 por el patrono después de tres meses de trabajo ininterrumpido. La parte que omitiere el aviso abonará una suma equivalente al sueldo o salario de los períodos establecidos”.
Por su parte, el art. 64 del CPT, establece: “El Juez de primera instancia podrá condenar por pretensiones distintas de las pedidas, cuando se trata de salario mínimo, salario básico, vacaciones, declaraciones o condenas sustitutivas que según Ley correspondan por las expresamente pedidas en la demanda, siempre que los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y se hallen debidamente probados. Podrá también condenarse al pago de sumas mayores que las pedidas en la demanda, cuando en el proceso se establezca que éstos son inferiores a las que corresponden al demandante de conformidad con la Ley”.
El contrato de trabajo, aun tomando en cuenta sus características singulares, no es y no puede ser indisoluble, siendo esta la razón por la que el legislador previó la incorporación del instituto jurídico conocido como preaviso, a falta del cual el retiro se reputa como intempestivo, reconociéndole la facultad de extinguir el mismo, tanto al trabajador como al empleador. La legislación boliviana establece la posibilidad de dar preaviso una de las partes a la otra, con 90 días de anticipación tratándose del empleador y con 30 días de anticipación en caso que la extinción se produjera por voluntad del trabajador, aunque evidentemente, es mucho más frecuente que sea el empleador quien exprese su deseo de finalizar la relación laboral.
Establecido el preaviso en la legislación y considerando los principios de protección, tutela constitucional y legal del trabajador, se establece un margen para la expresión de la autonomía de la voluntad en la materia, sujeta a una suerte de penalidad, como es el desahucio que debe pagar el empleador al trabajador despedido intempestivamente o sin haberle hecho conocer el preaviso con 90 días de anticipación; o en su caso, la que debe pagar el trabajador que voluntariamente se retiró de su fuente de trabajo, sin cumplir con su obligación de hacerle conocer su decisión de poner fin a la relación laboral con 30 días de anticipación empleador.
Hechas las consideraciones necesarias, el recurrente acusó al Tribunal de apelación de vulnerar el art. 12 de la LGT, al disponer el no pago de la multa por falta de preaviso por parte del trabajador hacia la Empresa minera demandada, bajo el argumento normativo del art. 64 de del CPT, sin tener en cuenta el retiro voluntario como constaría a fs. 7, de obrados, ya que la actora no habría sido despedida de manera intempestiva; por el contrario, sin justificación alguna y sin el preaviso respectivo, renunció a su fuente laboral; al respecto, conforme los antecedentes del expediente, la parte empleadora a tiempo de responder a la demanda, cuestionó este aspecto en sentido de que la extinción del contrato de trabajo, se debió por la renuncia de la trabajadora en fecha 10 de julio de 2009 conforme se acredita por el documento de fs. 3, repetida a fs. 7, siendo que conforme al contrato de trabajo de fs. 4, la relación laboral estaba fijada hasta el 30 de junio de 2010; sin embargo, la actora de manera unilateral decidió apartarse de su fuente de trabajo y extinguir la relación jurídica; en ese entendido, la parte patronal desde inició reclamó que en su condición de demandado, se aplique el art. 12 de la LGT, en relación a la multa que debe purgar la demandante por no haber dado el preaviso de ley a su empleador; por ello, a tiempo de emitirse el auto de relación procesal, se fijó entre uno de los puntos a probarse, la extinción de la relación laboral por renuncia, conforme se puede razonar de fs. 22 vta., por ello, la parte patronal a tiempo de proponer prueba llamó también a confesión provocada a la demandante, audiencia a la que no asistió para absolver el cuestionario respectivo de fs. 73 de obrados, en la que sobre el punto cuestionado, relativo a la renuncia voluntaria y la ausencia del preaviso, no pudo ser absuelta por la actora por ausencia a dicha acto procesal, lo que significa que conforme al art. 166 del CPT, la emplazada que no comparece ante el Juez, ésta en rebeldía, dará por averiguados los puntos propuestos en el interrogatorio; en consecuencia, este punto o hecho en concreto, ha sido discutido durante el proceso y se halla debidamente probado conforme concluyó el Juez de primera instancia aunque con otros argumentos muy concretos; es más la demandante, nunca cuestionó su propia renuncia y menos el no pago del desahucio; sin embargo, el Tribunal de Alzada, al haber dejado sin efecto el descuento o multa de un mes de sueldo por falta del preaviso en contra de la demandante, ha vulnerado el art. 12 del CPT; siendo que el caso de autos, no se condenó por pretensiones distintas a las solicitadas, sino que se condenó pretensiones solicitadas desde inicio o contestación a la demanda y que fue discutido durante el proceso e inclusive dicho aspecto fue pronunciado por el Juez de primera instancia; en consecuencia la demandante debe cancelar la suma equivalente al sueldo o salario de bs.2.048.- a favor de la empresa recurrente, de conformidad al art. 12 de la LGT; por lo que, este aspecto debe ser corregido y enmendado en esta instancia.
Finalmente, en relación al punto d), del recurso de casación en el fondo, referido a que la vacación establecida en la liquidación del Ad quem, habría sido incrementada ilegalmente, desconociendo la pregunta séptima del cuestionario de fs. 73, mediante la cual se demostraría que la demandante usó su vacación anualmente y en consecuencia la parte empleadora no adeudaría por ninguna gestión el concepto de la vacación; al respecto, y analizada la problemática planteada por la empresa recurrente en su recurso de casación, este Tribunal de casación identifica y advierte dos aspectos que paralelamente fueron acusados; el primero en relación a que la empresa recurrente habría cancelado a la actora anualmente sus vacaciones; por lo que, no debería por gestión alguna por dicho concepto; el segundo aspecto reclamado, está referido a que el Tribunal de Alzada sin fundamento jurídico alguno, modificó la cuantía o el monto por concepto de la vacación a favor de la actora apelante en la suma de bs.1.024.- por la gestión 2008 a 2009.
En relación al primer aspecto cuestionado por la Empresa recurrente; en sentido de que la empresa habría cancelado a la actora anualmente sus vacaciones; por lo que, no debería por gestión alguna por dicho concepto; al respecto, el Juez de primera instancia a tiempo de pronunciarse en relación a la vacación otorgada a la actora, mediante finiquito liquidado en sentencia estableció y fijo la suma de bs.511.- por la gestión 2008 a 2009 por duodécimas; vale decir, por 6 meses y 4 días; sin embargo, la demandada no impugnó tal ítem en su recurso de apelación, lo cual genera la aplicación del principio de preclusión procesal dispuesta en el art. 3. e) concordante con el art. 57 de la norma adjetiva laboral, lo que amerita la clausura de la etapa procesal respectiva, significando que no se puede retrotraer los actos procesales ya concluidos; por lo que, el Tribunal de Alzada, al confirmar en parte la sentencia apelada por la demandante, no vulneró norma alguna en este punto en específico, como erróneamente cuestionó la parte recurrente.
Sin embargo de ello, debe considerarse que mal podría aplicarse la presunción de verdad ante la inconcurrencia a la confesión provocada sobre tal período, debido a que no resulta lógico suponer que la vacación por ese período hubiese sido cancelado cuando aún el derecho a ejercerla materialmente no se había consolidado en razón de no haber consolidado un año de trabajo desde la última vacación gozada o pagada.
En relación al segundo aspecto del punto c), referido a que el Tribunal de Alzada sin fundamento jurídico alguno, modificó la cuantía o el monto por concepto de la vacación a favor de la actora apelante en la suma de bs.1.024.- por la gestión 2008 a 2009.
Al respecto, es necesario puntualizar inicialmente que, la normativa sustantiva dispuesta en el art. 44 de la LGT, dispone: “El D.S. 3150, de 19 de agosto de 1952, modifica este artículo, estableciendo para empleados y obreros en general, sean particulares o del Estado, la siguiente escala de vacaciones: De 1 a 5 años de trabajo 15 días hábiles; De 5 años a 10 años de trabajo, 20 días hábiles; De 10 años adelante de trabajo, 30 días hábiles.
Durante el tiempo que duren las vacaciones, los empleados y trabajadores percibirán el cien por ciento de sus sueldos y salarios”.
En el caso de autos y conforme los antecedentes del proceso, el Tribunal de Alzada, así como el Juez de primera instancia, efectivamente dispusieron el pago de vacación por duodécimas por concepto de la vacación por la gestión 2008 a 2009 a favor de la demandante; sin embargo, el cálculo efectuado por ambos, es incorrecto, en sentido de que la trabajadora al haber iniciado su relación laboral el 30 de octubre de 2006 y concluido el 04 de julio de 2009, y teniendo en cuenta que conforme los fundamentos tanto del Juez a quo y del Tribunal Ad quem, ambos coincidieron que la vacación devengada a pagarse debió ser por la gestión 2008 a 2009 por duodécimas; sin embargo, el cálculo realizado por los de instancia no corresponde a la realidad de los hechos ni a los medios de pruebas existentes en obrados; por cuanto, si tomamos en cuenta que sólo debe pagarse por la última gestión, correspondería el pago por el tiempo de 8 meses y 4 días y no como erróneamente calculó el Juez de primera instancia de 6 meses y 4 días, ni mucho menos de 15 días como incorrectamente sostuvo el Tribunal de Apelación, por cuanto los 15 días dispuestos, correspondería en caso de una vacación por una gestión completa, aspecto que no ocurre en el caso de autos, toda vez de que sólo se debe cancelar por el tiempo de 8 meses y 4 días, tomando en cuenta que la gestión 2006 y 2007 fueron cancelados; por lo que, correspondería el pago desde el 01 de noviembre de 2008 al 4 de julio de 2009, fecha en la que se retiró voluntariamente la trabajadora de su fuente de trabajo; en consecuencia efectuado el cálculo por duodécimas para el pago de la vacación por ese periodo, tenemos un tiempo de 8 meses y 4 días que deberá cancelarse a favor de la actora, siendo lo correcto en consecuencia previos los cálculos efectuados, que la vacación devengada a pagarse a favor de la trabajadora debe ser en el monto de bs.-694,03.-, aspecto de deberá ser enmendado en la presente resolución.
Consiguientemente, al ser ciertas en parte las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo de fs. 96 a 98 vta., corresponde resolver de acuerdo a lo establecido en los arts. 271.4) y 274. II del CPC, aplicables por permisión del art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad que le confiere los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA EN PARTE el Auto de Vista Nº 043/2010 de 22 de julio de 2010 (fs. 91 a 93), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, sólo en cuanto: primero al pago equivalente a un mes de sueldo o salario a favor de la empresa recurrente, por no haber dado el preaviso de ley, por parte de la demandante; segundo, modificar del monto en cuanto a la vacación, manteniéndose firme y subsistente en lo demás el Auto de Vista recurrido; disponiendo que en ejecución de fallos, Nelly Lucía Osorio Arcibia de Tacuri, en representación de la Empresa Minera “TACURI”, cancele a favor de la actora la suma establecida en la siguiente liquidación:
Indemnización por 2 años, 6 meses y 4 días………………………..bs.5.142,75.-
Aguinaldo duodécimas 6 meses y 4 días………………………………bs.1.046,75.-
Vacación gestión 2008 a 2009 duodécimas, 8 meses y 4 días..bs.694,03.-
Sueldo devengado……………………………………………………………..bs.273,06.-
Sub Total……..bs.7.156,59.-
Menos el preaviso de ley…………………………………………………….bs.2.048.-
Total a cancelar….bs.5.108,59.- mas el 30% según DS Nº 28699.
No se regula honorario profesional del abogado al no haber respondido al recurso de casación.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.