SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 89/2015.
Sucre, 2 de abril de 2015.
Expediente: SSA.II-CBBA.475/2014.
Distrito: Cochabamba.
Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 394 a 396, interpuesto por Fernando Delgadillo Montaño y José Luis Orellana Revollo, impugnando el Auto de Vista Nº 001/2014 de 6 de enero de fs. 384 a 386, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso coactivo fiscal, seguido por la Alcaldía Municipal de Sacaba, representada por Policarpio Quinteros Zambrana, el auto de fs. 399 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso y;
CONSIDERANDO I: Que planteada la demanda coactiva fiscal por la Alcaldía Municipal de Sacaba, representada por Policarpio Quinteros Zambrana, el Juez Primero de Partido Administrativo, Coactivo, Fiscal y Tributario de Cochabamba, pronunció Sentencia el 17 de mayo de 2013 de fs. 364 a 369, declarando probada la demanda interpuesta por el Gobierno Municipal de Sacaba, manteniendo la Nota de Cargo Nº 06/2007 de 9 de noviembre de 2007, por la suma de Bs.60.956.-, girada en contra de Fernando Delgadillo Montaño y José Luis Orellana Revollo y la Empresa Constructora Independencia Ltda., representada legalmente por Wilson Jorge Pardo Pastor, por pérdida de activos y bienes del Estado por negligencia e irresponsabilidad de los empleados y funcionarios a cuyo cargo se encontraban, para los primeros, y por apropiación y disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, para la Empresa Constructora Independencia Ltda., con fundamento en el art. 77.h.i) de la Ley del Sistema de Control Fiscal y art. 31 de la Ley Nº 1178; además de la cancelación del adeudo al Estado en moneda nacional y consiguiente actualización, conforme lo establecido por el art. 39 de la Ley Nº 1178 y art. 20 de la LPCF, a momento de efectuarse el pago
En grado de apelación de fs. 327 a 374 deducida por Fernando Delgadillo Montaño y José Luis Orellana Revollo, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció el Auto de Vista Nº 001/2014 de 6 de enero de 2014, cursante a fs. 384 a 386, confirmando la Sentencia de 17 de mayo de 2013, cursante a fs. 364 a 369.
Contra la resolución de vista, los recurrentes interpusieron recurso de casación en el fondo de fs. 394 a 396, expresando en síntesis, los siguientes argumentos:
1.El auto de vista, carece de fundamentación legal e incurre en vulneración al debido proceso. Arguye que en el auto de vista recurrido, se transcribe parte del recurso de apelación como parte de la motivación, empero omite dar razones de su fallo, vulnerando de esta manera el debido proceso y la seguridad jurídica, contraviniendo lo expresado en la SC Nº 0138/2007 de 14.03/2007 respecto al deber de fundamentación de toda resolución judicial, vinculada con la garantía del debido proceso, en concordancia con la SC Nº 13659/2001-R de 19 de diciembre; resoluciones que son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio; sin embargo, señala que el vocal relator del auto de vista recurrido, incumplió todas las formas y requisitos que sentencia, viciando de nulidad la misma, por mandato expreso de las Sentencias Constitucionales señaladas.
2.No existe una correcta valoración de la prueba, de los datos del proceso ni del recurso de apelación. Alega que el punto I del auto de vista impugnado refiere que, no se advierte que se incurre en vulneración respecto al reclamo de que no se hubiera considerado las pruebas de descargo, señalando que los obligados a desvirtuar los términos de la auditoría eran los coactivados, quienes a criterio del tribunal de alzada, no actuaron con suficiencia en el afán de enervar la prueba preconstituída y que contrariamente, observaban que hubo una adecuada valoración de la prueba de cargo, de descargo, justificaciones y aclaraciones respectivas; empero no señalaron cual sería la valoración de la prueba de cargo y las aclaraciones respectivas.
Refiere que tanto el juez a quo como el tribunal de alzada, emitieron sus fallos, sin tomar en cuenta el Informe Técnico Nº 133/2009 de 04.12/2009, elaborado por el asesor técnico, cuya opinión autorizada, debe ser utilizada por los tribunales para respaldar sus decisiones o fallos, citando como jurisprudencia el AS Nº 29 de 21/02/94; aspecto que se traduce en la vulneración de las reglas que componen el debido proceso.
Por otro lado, señala que en sentencia, se concluyó que Fernando Delgadillo Montaño, habría presentado en calidad de descargo a la Contraloría, un cuadro de conciliación, correspondiente a la evaluación técnica sobre los descargos al informe Nº GC/EP07/001 R2, de auditoría especial, sobre la construcción de la escuela Max Fernández, ejecutada por la empresa Constructora Independencia Ltda.; informe Nº ODD/06 R2/EP07/001-C2, el que en principio se observa que los técnicos de la CGR, habrían consignado distintas fechas para identificar el origen de dicho documento, pues el título refiere “planilla definitiva de conciliación 02-06-2002; afirmación que de manera errada es ratificada por el auto de vista, por cuanto no se compulsaron los argumentos contenidos en el informe técnico Nº 133/2009 de 4/12/2009 el cual señala que, en base a una nueva documentación que no ha tenido ninguna observación por parte de la entidad demandante, se determina que la empresa constructora ECI Ltda., debe cancelar a la municipalidad de Sacaba, el monto determinado en el cuadro de conciliación, que muestra un saldo de Bs.23.586.-, que fue reconocido y aceptado, librando de responsabilidad a los ex funcionarios del municipio, que fueron observados en los informes de auditoría, motivo del presente proceso.
Al respecto, señala que la conciliación plasmada en la planilla conciliatoria, fue suscrita por los funcionarios del municipio de Sacaba (de los cuales cita nombre y cargo) y el Lic. Jimmy Osvaldo Zenteno, en representación de la Empresa Constructora Independencia Ltda., en fecha 5 de noviembre de 2002 que, según dispone el art. 92 de la Ley Nº 1760, constituye una transacción y tendrá entre las partes, la calidad de cosa juzgada, consiguientemente, al haberse llegado a una conciliación entre partes, los libera de toda responsabilidad civil por supuesto daño económico.
Por otra parte, menciona que en el informe de asesoría técnica de los juzgados 1º y 2º de Partido Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario y en la sentencia y auto de vista recurrido, omitieron referirse a la responsabilidad de los funcionarios que sucedieron en los cargos , por no resguardar la documentación de la comuna de Sacaba, lo que implica que no se incluyó a otros funcionarios municipales responsables, atribuyéndoles responsabilidades que no estaban a su alcance, como negligentemente entienden los de instancia.
Prosigue argumentando que el auto de vista tampoco consideró la falta de competencia de la CGR y de su personal subalterno, para desconocer arbitrariamente la naturaleza, efectos jurídicos y valor legal de los descargos ofrecidos, incompetencia que fueron avalados por el a quo y el tribunal de alzada, en franca violación al debido proceso y la seguridad jurídica, en ese entendido, las conclusiones del profesional Auditor, señalando nombres de las personas omitidas, demuestran que la sentencia y el auto de vista, son ilegales y arbitrarios, toda vez que fueron dictados al margen de la legislación vigente.
A su criterio, es importante señalar que los dictámenes emitidos por la CGR, no constituyen prueba ni siquiera indiciaria que pueda constituir motivo de un proceso, porque sus dictámenes, se constituyen en meras opiniones técnicas sobre las que los jueces de acuerdo a la ley y los antecedentes deben resolver, aspectos que, solicitan se tenga presente a tiempo de emitir Auto Supremo.
Que con la finalidad de proporcionar mayores luces sobre el presente caso, manifiestan que, la principal observación efectuada por los funcionarios de la Contraloría, es que el pago fue efectuado a las planillas Nº 1 y 2, sin considerar que el proyecto de construcción de la mencionada unidad educativa, no solamente se concluyó con el pago de dos planillas, sino que existieron cuatro planillas posteriores que fueron supervisadas y canceladas por los funcionarios que fueron a ocupar los cargos que ellos ocupaban en el municipio de Sacaba, siendo que dichos funcionarios, no efectuaron observación alguna, al pago de la planillas 1 y 2, y continuaron con el proyecto hasta su conclusión y la conciliación efectuada con la empresa que se adjudicó la obra, por lo que consideran que, no se puede efectuar auditoría solamente de dos planillas, sino la totalidad de las planillas de avance de obra, con lo que se demuestra que los funcionarios de la contraloría, cometieron una serie de errores en su labor de fiscalización y por lo tanto, no efectuaron una correcta apreciación de todos los elementos legales y técnicos propios del ramo de la construcción, mismos que fueron sometidos a un peritaje, cuyo resultado se adjuntó al proceso como prueba de descargo, y la inspección efectuada a la obra misma, reiterando que estas no fueron valoradas por los de instancia, vulnerando de esta manera, lo señalado en el art. 192.2) del CPC.
Asimismo, refiere que sí se ejecutaron los ítems señalados en el contrato de obra y pliego de especificaciones, con la aclaración que en algunos ítems existió diferencia mayor o menor de acuerdo al avance de la obra, mismos que fueron debidamente conciliados entre la comuna y la empresa constructora, reiterando nuevamente, que sus personas, no incumplieron la normativa legal vigente en el cumplimiento de sus funciones.
Concluye sus alegatos, solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, que considerando los fundamentos expuestos, case el auto de vista impugnado en aplicación del art. 271.4) del CPC, declarando improbada la demanda y los libere de toda responsabilidad civil y/o en su caso, anular obrados hasta que el órgano rector, efectúe un nuevo informe y se incluya a los responsables que no fueron considerados en el proceso, pues lo contrario sería incurrir en violación del art. 6 de la CPE.
CONSIDERANDO II: Con carácter previo, este Tribunal evidencia en el recurso interpuesto, la deficiente técnica jurídica en su redacción y planteamiento, así, de manera desordenada e inconexa, hace referencia a hechos y menciona una serie de datos y números de informes, que dificultan el entendimiento del mismo, más aun, no se precisa con exactitud la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, ni especifica en que consiste la violación, falsedad o error en que hubiera incurrido el tribunal de alzada, de ahí que las partes que hacen uso de los recursos que la ley franquea con la finalidad de hacer valer sus derechos cuando se considera que estos han sido vulnerados, tienen la obligación de exponer en un recurso claro y fundamentado en hecho y en derecho, los agravios sufridos y la normativa infringida, de tal modo que el juzgador, sepa con certeza, cual es el reclamo o la petición solicitada y no exista duda alguna a momento de emitir su fallo; en ese caso el Tribunal de Casación podrá asumir una postura, siempre que el recurso debidamente fundamentado y exponga de manera expresa, el derecho que fue transgredido por la acción u omisión del Tribunal y demuestre normativamente el agravio o perjuicio cierto y su relevancia en el orden constitucional; lo que no ocurre en el caso de autos, lo que ameritaría la declaratoria de improcedencia del mismo, sin embargo, al advertir este Tribunal, que el recurrente señaló la vulneración del debido proceso, e hizo mención aunque sea de manera somera la vulneración del art. 192).2) del Código de Procedimiento Civil, se pasa a analizar el mismo:
1.Los recurrentes alegan que el auto de vista carece de fundamentación legal e incurre en vulneración del debido proceso y la seguridad jurídica, invocando dos sentencias constitucionales que destaca el deber de fundamentación legal de las resoluciones judiciales, señalando que la omisión de la misma, vulnera el debido proceso que permite que las partes, conozcan cuales son las razones de la decisión judicial, refiriendo que en el caso presente, el vocal relator incumplió con todos los requisitos que debe tener una sentencia, viciándola de nulidad.
Al respecto, es preciso señalar que si bien los recurrentes alegan falta de fundamentación legal en el auto de vista, los mismos incurren en el mismo defecto denunciado, vale decir que, es evidente el deber de los administradores de justicia de motivar y fundamentar sus fallos, pero es obligación también del que hace uso de un medio de impugnación legal, en este caso de casación, el de exponer sus pretensiones de manera clara; así lo establece el art. 258 del CPC, que entre los requisitos para la interposición del recurso de casación señala en el numeral 2): “Deberá citar en términos claros, concretos y precisos (…), la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en fondo, en la forma, o ambos (…); pues si bien los recurrentes denuncian falta de fundamentación en la resolución que impugna, resulta un contrasentido que su recurso adolezca del mismo defecto, tomando en cuenta además que el recurrente tiene la obligación de fundamentar, expresando la normativa legal y motivar, es decir señalar el nexo causal entre el hecho reclamado como vulnerado y la normativa legal que sustenta la pretensión, adecuadamente, debiendo ser la argumentación del recurrente, clara, expresa y coherente, pues precisamente es ese argumento el que delimita el campo de acción del tribunal de impugnación, que únicamente puede pronunciarse sobre los aspectos solicitados expresamente en los recursos puestos a su conocimiento; en consecuencia debe entenderse que los motivos o agravios expresados en el recurso establecen los parámetros sobre los cuales se pronunciará el Tribunal de Casación.
Por otra parte, se debe dejar establecido que de acuerdo a la doctrina, son diferentes el recurso de casación y el de nulidad, o lo que es lo mismo, recurso de casación en el fondo o en la forma, pues ambos recursos persiguen fines y objetivos diferentes, así, en la primera se busca cambiar una sentencia por existir infracción de la ley y en la segunda se busca subsanar defectos procesales del juicio, es decir dejar sin efecto una sentencia o resolución judicial definitiva por existir violaciones a la ley procesal que causan indefensión a alguna de las partes o interesan al orden público, pero que sólo puede ser reparado con la nulidad de obrados, aclarando, que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 250.II del Código de Procedimiento Civil, ambos pueden interponerse al mismo tiempo o en forma simultánea.
En el caso de examen, el recurrente confunde ambos recursos, así dentro del recurso de casación en el fondo, alega falta de fundamentación en la resolución impugnada, cuestión que atañe a la forma o al procedimiento, y no al fondo de la problemática planteada, situación que se hace más evidente cuando los recurrentes en la parte final de este punto de reclamo, señalan que la falta de fundamentación de la sentencia vicia de nulidad, lo que imposibilita a este Tribunal ingresar en mayor análisis respecto a este punto, más aun existiendo imprecisión de parte de los recurrentes, en principio hace referencia al auto de vista y de forma posterior a la sentencia.
2.Los recurrentes, alegan que tanto la sentencia como el auto de vista, fueron emitidos sin realizar una correcta valoración de la prueba, de los datos del proceso ni del recurso de apelación, de manera concreta señalan que no se tomó en cuenta el informe técnico INF. TEC. Nº 133/2009 de 04.12/2009, elaborado por el Asesor Técnico del juzgado y el cuadro de conciliación suscrito entre los recurrentes y la empresa constructora.
Al respecto, de la revisión de antecedentes se evidencia que, los coactivados Fernando Delgadillo Montaño y José Luis Orellana Revollo, ocupaban los cargos de Director de obras públicas y Jefe de Obras Públicas, respectivamente, en el municipio de Sacaba y que como consecuencia de la construcción de la Unidad Educativa Max Fernández Rojas, que fue adjudicada a la Empresa Constructora Independencia, la Contraloría General del Estado, según los informes de auditoría Nº GC/EP07 R2 y GC/EO07/001 C2, emitió Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR/DRC-005/2007 en la suma de Bs.60.956.-, por daño económico al Estado, como resultado de pagos en demasía por informes y planillas de avance en la construcción de la mencionada obra, que fue tipificada como pérdida de activos y bienes del Estado por negligencia, irresponsabilidad de los empleados y disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, de conformidad a lo establecido en los en los incs. h) e i) del art. 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal, contra los coactivados recurrentes y la Empresa Constructora Independencia Ltda.
En ese contexto, el Juez Primero de Partido Administrativo, Coactivo y Tributario de Cochabamba, revisada la planilla de conciliación ofrecida por los coactivados, advirtió la existencia de un pago en demasía en las planillas de avance de obras de Bs.23.586.-, documento que resultaba ser un reconocimiento implícito por parte de la empresa constructora de los pagos en exceso que no correspondían y debían ser devueltos al Municipio de Sacaba.
Al respecto, el a quo identificó que el cuadro de conciliación de fecha 2 de junio de 1999, sería distinto al cuadro de conciliación de cómputos métricos de fecha 5 de noviembre de 2002, que fue suscrito por las autoridades y funcionarios del Gobierno Municipal de Sacaba, en el que se establece un monto a favor de la municipalidad de Bs.23.586,43.- por la diferencia entre el volumen ejecutado y el volumen cancelado, monto que difiere de la planilla definitiva de conciliación de 2 de junio de 1999, que presentaron ante la Contraloría General; hecho que daba cuenta de la existencia de dos planillas de conciliación, que dicho sea de paso, no cursan en los archivos del Gobierno Municipal de Sacaba, por ello y porque ninguna de las dos planillas de conciliación, surtieron efectos conforme se tenía establecido en ellas, toda vez que o existía prueba documental alguna que demostrase que se hubiera procedido a requerir lo pagado en demasía, el juez a quo consideró de manera acertada que dichas planillas no surtían efectos legales, máxime si las mismas ni siquiera estaban firmadas por el representante legal de la empresa contratista, sino por otra persona, que no acredito su personería. Conclusión que fue ratificada por el tribunal de alzada, en el entendido que, al margen de lo señalado en sentencia, no existe conciliación en materia de control fiscal, es decir entre el Estado y un particular, toda vez que existía de manera anticipada un informe de auditoría, que identificó un posible año económico causado al Estado, fijando un monto de dinero que debía ser resarcido por las personas involucradas y debidamente identificadas.
Lo expresado por los jueces de instancia y los antecedentes del proceso, evidencian las irregularidades en que incurrieron los coactivados en el proceso de construcción de la Unidad Educativa cuya obra fue motivo de auditorías, pues en el proceso de certificación de avance de la obra, omitieron cumplir con la medición exacta del ítem ejecutado, y emitieron informes con datos no reales, consintiendo el pago en demasía por ítems no ejecutados por la empresa constructora encargada de la ejecución de la obra, lo que a todas luces genera responsabilidad de parte de los coactivados, que no es posible desvirtuarla con planillas de conciliación, máxime si estas fueron meramente referenciales y no han servido para la recuperación de los dineros pagados en demasía; extremo que además fue reconocido por los recurrentes, quienes no presentaron pruebas que desvirtúen de manera fehaciente su responsabilidad.
Por otro lado, los coactivados manifiestan que la Contraloría General de la República, no tiene competencia para desconocer arbitrariamente, la naturaleza, efectos jurídicos y valor legal de los descargos ofrecidos y que los dictámenes emitidos por esta, no constituyen prueba ni siquiera indiciaria para el inicio de un proceso, porque a su criterio, serían meras opiniones técnicas, sobre las que los jueces y de acuerdo a la ley y los antecedentes, resolverán el litigio. Al respecto cabe mencionar que el art. 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, establece: “Constituyen instrumentos con fuerza coactiva suficiente para promover la acción coactiva fiscal: 1. Los informes de auditoría emitidos por la Contraloría General de la República aprobados por el Contralor General, emergentes del control financiero administrativo que establezca cargos de sumas líquidas y exigibles (…)”. Por otro lado, el art. 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal previene: “la Contraloría General de la República constituye Tribunal Administrativo con jurisdicción y competencia propia en los juicios coactivos que se deduzcan en los casos siguientes: (…) h) apropiación y disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado. I) Pérdida de activos y bienes del Estado por negligencia, irresponsabilidad de los empleados y funcionarios a cuyo cargo se encuentran.”; bajo ese marco legal, resulta completamente errada la afirmación de los coactivados en sentido de que los dictámenes emitidos por la Contraloría, no constituyen prueba por ser meras opiniones técnicas; contrario sensu, la normativa citada, otorga a los informes de auditoría evacuados por la Contraloría fuerza coactiva suficiente, lo que desvirtúa ipso facto, los alegatos de los recurrentes; pero además resulta contradictorio señalar que, los informes elaborados por la contraloría no tengan ningún valor, y sin embargo pretender que el juez se apegue estrictamente al informe Técnico INF. TEC. Nº 133/2009 de 4 de diciembre de 2009, elaborado por el auditor de juzgados, el que sí constituye una opinión técnica, que juntamente con el resto de la prueba aportada, puede o no ser considerado por el juez a momento de dictar sentencia, dependiendo de cuanto aporte el mismo, en relación con los demás elementos probatorios y la sana crítica del juez.
Bajo estos parámetros y luego del examen minucioso de los antecedentes que se aparejan al proceso, se llega a la conclusión que tanto el juez a quo como el tribunal de alzada aplicaron y valoraron adecuadamente las pruebas, concluyendo que al ser evidentes las denuncias contenidas en la demanda de fs. 99 a 101, declarando probada la misma, que posteriormente fue confirmada por el auto de vista, toda vez que las infracciones denunciadas y las afirmaciones realizadas en el recurso de casación de fs. 394 a 396, carecen de sustento legal; consecuentemente, este Tribunal advierte que el auto de vista se sujeta a las normas en vigencia, no observándose vulneración al debido proceso, como tantas veces afirmaron los recurrentes, sin explicar de qué manera hubiera ocurrido tal extremo, ni vulneración del inc. 2 del art. 192 del CPC, acusado por los coactivados, toda vez que dicho precepto legal hace referencia a la forma de la sentencia, entonces, mal puede denunciar vulneración de la mencionada norma por parte del tribunal de alzada.
Por los razonamientos expresados, se concluye que no existen los agravios alegados en el recurso de casación, estableciéndose que lo resuelto por el tribunal de apelación, se ajusta a la normativa aplicable al caso, lo que corresponde resolver la acción intentada en la forma prevista por los arts. 271 inciso 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por mandato de los arts. 1 y 24 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 394 a 396, interpuesto por Fernando Delgadillo Montaño y José Luis Orellana Revollo, con costas.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.
ANTE MÍ. Abog. Tyrone Cuellar Sánchez.
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 89/2015.
Sucre, 2 de abril de 2015.
Expediente: SSA.II-CBBA.475/2014.
Distrito: Cochabamba.
Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 394 a 396, interpuesto por Fernando Delgadillo Montaño y José Luis Orellana Revollo, impugnando el Auto de Vista Nº 001/2014 de 6 de enero de fs. 384 a 386, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso coactivo fiscal, seguido por la Alcaldía Municipal de Sacaba, representada por Policarpio Quinteros Zambrana, el auto de fs. 399 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso y;
CONSIDERANDO I: Que planteada la demanda coactiva fiscal por la Alcaldía Municipal de Sacaba, representada por Policarpio Quinteros Zambrana, el Juez Primero de Partido Administrativo, Coactivo, Fiscal y Tributario de Cochabamba, pronunció Sentencia el 17 de mayo de 2013 de fs. 364 a 369, declarando probada la demanda interpuesta por el Gobierno Municipal de Sacaba, manteniendo la Nota de Cargo Nº 06/2007 de 9 de noviembre de 2007, por la suma de Bs.60.956.-, girada en contra de Fernando Delgadillo Montaño y José Luis Orellana Revollo y la Empresa Constructora Independencia Ltda., representada legalmente por Wilson Jorge Pardo Pastor, por pérdida de activos y bienes del Estado por negligencia e irresponsabilidad de los empleados y funcionarios a cuyo cargo se encontraban, para los primeros, y por apropiación y disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, para la Empresa Constructora Independencia Ltda., con fundamento en el art. 77.h.i) de la Ley del Sistema de Control Fiscal y art. 31 de la Ley Nº 1178; además de la cancelación del adeudo al Estado en moneda nacional y consiguiente actualización, conforme lo establecido por el art. 39 de la Ley Nº 1178 y art. 20 de la LPCF, a momento de efectuarse el pago
En grado de apelación de fs. 327 a 374 deducida por Fernando Delgadillo Montaño y José Luis Orellana Revollo, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció el Auto de Vista Nº 001/2014 de 6 de enero de 2014, cursante a fs. 384 a 386, confirmando la Sentencia de 17 de mayo de 2013, cursante a fs. 364 a 369.
Contra la resolución de vista, los recurrentes interpusieron recurso de casación en el fondo de fs. 394 a 396, expresando en síntesis, los siguientes argumentos:
1.El auto de vista, carece de fundamentación legal e incurre en vulneración al debido proceso. Arguye que en el auto de vista recurrido, se transcribe parte del recurso de apelación como parte de la motivación, empero omite dar razones de su fallo, vulnerando de esta manera el debido proceso y la seguridad jurídica, contraviniendo lo expresado en la SC Nº 0138/2007 de 14.03/2007 respecto al deber de fundamentación de toda resolución judicial, vinculada con la garantía del debido proceso, en concordancia con la SC Nº 13659/2001-R de 19 de diciembre; resoluciones que son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio; sin embargo, señala que el vocal relator del auto de vista recurrido, incumplió todas las formas y requisitos que sentencia, viciando de nulidad la misma, por mandato expreso de las Sentencias Constitucionales señaladas.
2.No existe una correcta valoración de la prueba, de los datos del proceso ni del recurso de apelación. Alega que el punto I del auto de vista impugnado refiere que, no se advierte que se incurre en vulneración respecto al reclamo de que no se hubiera considerado las pruebas de descargo, señalando que los obligados a desvirtuar los términos de la auditoría eran los coactivados, quienes a criterio del tribunal de alzada, no actuaron con suficiencia en el afán de enervar la prueba preconstituída y que contrariamente, observaban que hubo una adecuada valoración de la prueba de cargo, de descargo, justificaciones y aclaraciones respectivas; empero no señalaron cual sería la valoración de la prueba de cargo y las aclaraciones respectivas.
Refiere que tanto el juez a quo como el tribunal de alzada, emitieron sus fallos, sin tomar en cuenta el Informe Técnico Nº 133/2009 de 04.12/2009, elaborado por el asesor técnico, cuya opinión autorizada, debe ser utilizada por los tribunales para respaldar sus decisiones o fallos, citando como jurisprudencia el AS Nº 29 de 21/02/94; aspecto que se traduce en la vulneración de las reglas que componen el debido proceso.
Por otro lado, señala que en sentencia, se concluyó que Fernando Delgadillo Montaño, habría presentado en calidad de descargo a la Contraloría, un cuadro de conciliación, correspondiente a la evaluación técnica sobre los descargos al informe Nº GC/EP07/001 R2, de auditoría especial, sobre la construcción de la escuela Max Fernández, ejecutada por la empresa Constructora Independencia Ltda.; informe Nº ODD/06 R2/EP07/001-C2, el que en principio se observa que los técnicos de la CGR, habrían consignado distintas fechas para identificar el origen de dicho documento, pues el título refiere “planilla definitiva de conciliación 02-06-2002; afirmación que de manera errada es ratificada por el auto de vista, por cuanto no se compulsaron los argumentos contenidos en el informe técnico Nº 133/2009 de 4/12/2009 el cual señala que, en base a una nueva documentación que no ha tenido ninguna observación por parte de la entidad demandante, se determina que la empresa constructora ECI Ltda., debe cancelar a la municipalidad de Sacaba, el monto determinado en el cuadro de conciliación, que muestra un saldo de Bs.23.586.-, que fue reconocido y aceptado, librando de responsabilidad a los ex funcionarios del municipio, que fueron observados en los informes de auditoría, motivo del presente proceso.
Al respecto, señala que la conciliación plasmada en la planilla conciliatoria, fue suscrita por los funcionarios del municipio de Sacaba (de los cuales cita nombre y cargo) y el Lic. Jimmy Osvaldo Zenteno, en representación de la Empresa Constructora Independencia Ltda., en fecha 5 de noviembre de 2002 que, según dispone el art. 92 de la Ley Nº 1760, constituye una transacción y tendrá entre las partes, la calidad de cosa juzgada, consiguientemente, al haberse llegado a una conciliación entre partes, los libera de toda responsabilidad civil por supuesto daño económico.
Por otra parte, menciona que en el informe de asesoría técnica de los juzgados 1º y 2º de Partido Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario y en la sentencia y auto de vista recurrido, omitieron referirse a la responsabilidad de los funcionarios que sucedieron en los cargos , por no resguardar la documentación de la comuna de Sacaba, lo que implica que no se incluyó a otros funcionarios municipales responsables, atribuyéndoles responsabilidades que no estaban a su alcance, como negligentemente entienden los de instancia.
Prosigue argumentando que el auto de vista tampoco consideró la falta de competencia de la CGR y de su personal subalterno, para desconocer arbitrariamente la naturaleza, efectos jurídicos y valor legal de los descargos ofrecidos, incompetencia que fueron avalados por el a quo y el tribunal de alzada, en franca violación al debido proceso y la seguridad jurídica, en ese entendido, las conclusiones del profesional Auditor, señalando nombres de las personas omitidas, demuestran que la sentencia y el auto de vista, son ilegales y arbitrarios, toda vez que fueron dictados al margen de la legislación vigente.
A su criterio, es importante señalar que los dictámenes emitidos por la CGR, no constituyen prueba ni siquiera indiciaria que pueda constituir motivo de un proceso, porque sus dictámenes, se constituyen en meras opiniones técnicas sobre las que los jueces de acuerdo a la ley y los antecedentes deben resolver, aspectos que, solicitan se tenga presente a tiempo de emitir Auto Supremo.
Que con la finalidad de proporcionar mayores luces sobre el presente caso, manifiestan que, la principal observación efectuada por los funcionarios de la Contraloría, es que el pago fue efectuado a las planillas Nº 1 y 2, sin considerar que el proyecto de construcción de la mencionada unidad educativa, no solamente se concluyó con el pago de dos planillas, sino que existieron cuatro planillas posteriores que fueron supervisadas y canceladas por los funcionarios que fueron a ocupar los cargos que ellos ocupaban en el municipio de Sacaba, siendo que dichos funcionarios, no efectuaron observación alguna, al pago de la planillas 1 y 2, y continuaron con el proyecto hasta su conclusión y la conciliación efectuada con la empresa que se adjudicó la obra, por lo que consideran que, no se puede efectuar auditoría solamente de dos planillas, sino la totalidad de las planillas de avance de obra, con lo que se demuestra que los funcionarios de la contraloría, cometieron una serie de errores en su labor de fiscalización y por lo tanto, no efectuaron una correcta apreciación de todos los elementos legales y técnicos propios del ramo de la construcción, mismos que fueron sometidos a un peritaje, cuyo resultado se adjuntó al proceso como prueba de descargo, y la inspección efectuada a la obra misma, reiterando que estas no fueron valoradas por los de instancia, vulnerando de esta manera, lo señalado en el art. 192.2) del CPC.
Asimismo, refiere que sí se ejecutaron los ítems señalados en el contrato de obra y pliego de especificaciones, con la aclaración que en algunos ítems existió diferencia mayor o menor de acuerdo al avance de la obra, mismos que fueron debidamente conciliados entre la comuna y la empresa constructora, reiterando nuevamente, que sus personas, no incumplieron la normativa legal vigente en el cumplimiento de sus funciones.
Concluye sus alegatos, solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, que considerando los fundamentos expuestos, case el auto de vista impugnado en aplicación del art. 271.4) del CPC, declarando improbada la demanda y los libere de toda responsabilidad civil y/o en su caso, anular obrados hasta que el órgano rector, efectúe un nuevo informe y se incluya a los responsables que no fueron considerados en el proceso, pues lo contrario sería incurrir en violación del art. 6 de la CPE.
CONSIDERANDO II: Con carácter previo, este Tribunal evidencia en el recurso interpuesto, la deficiente técnica jurídica en su redacción y planteamiento, así, de manera desordenada e inconexa, hace referencia a hechos y menciona una serie de datos y números de informes, que dificultan el entendimiento del mismo, más aun, no se precisa con exactitud la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, ni especifica en que consiste la violación, falsedad o error en que hubiera incurrido el tribunal de alzada, de ahí que las partes que hacen uso de los recursos que la ley franquea con la finalidad de hacer valer sus derechos cuando se considera que estos han sido vulnerados, tienen la obligación de exponer en un recurso claro y fundamentado en hecho y en derecho, los agravios sufridos y la normativa infringida, de tal modo que el juzgador, sepa con certeza, cual es el reclamo o la petición solicitada y no exista duda alguna a momento de emitir su fallo; en ese caso el Tribunal de Casación podrá asumir una postura, siempre que el recurso debidamente fundamentado y exponga de manera expresa, el derecho que fue transgredido por la acción u omisión del Tribunal y demuestre normativamente el agravio o perjuicio cierto y su relevancia en el orden constitucional; lo que no ocurre en el caso de autos, lo que ameritaría la declaratoria de improcedencia del mismo, sin embargo, al advertir este Tribunal, que el recurrente señaló la vulneración del debido proceso, e hizo mención aunque sea de manera somera la vulneración del art. 192).2) del Código de Procedimiento Civil, se pasa a analizar el mismo:
1.Los recurrentes alegan que el auto de vista carece de fundamentación legal e incurre en vulneración del debido proceso y la seguridad jurídica, invocando dos sentencias constitucionales que destaca el deber de fundamentación legal de las resoluciones judiciales, señalando que la omisión de la misma, vulnera el debido proceso que permite que las partes, conozcan cuales son las razones de la decisión judicial, refiriendo que en el caso presente, el vocal relator incumplió con todos los requisitos que debe tener una sentencia, viciándola de nulidad.
Al respecto, es preciso señalar que si bien los recurrentes alegan falta de fundamentación legal en el auto de vista, los mismos incurren en el mismo defecto denunciado, vale decir que, es evidente el deber de los administradores de justicia de motivar y fundamentar sus fallos, pero es obligación también del que hace uso de un medio de impugnación legal, en este caso de casación, el de exponer sus pretensiones de manera clara; así lo establece el art. 258 del CPC, que entre los requisitos para la interposición del recurso de casación señala en el numeral 2): “Deberá citar en términos claros, concretos y precisos (…), la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en fondo, en la forma, o ambos (…); pues si bien los recurrentes denuncian falta de fundamentación en la resolución que impugna, resulta un contrasentido que su recurso adolezca del mismo defecto, tomando en cuenta además que el recurrente tiene la obligación de fundamentar, expresando la normativa legal y motivar, es decir señalar el nexo causal entre el hecho reclamado como vulnerado y la normativa legal que sustenta la pretensión, adecuadamente, debiendo ser la argumentación del recurrente, clara, expresa y coherente, pues precisamente es ese argumento el que delimita el campo de acción del tribunal de impugnación, que únicamente puede pronunciarse sobre los aspectos solicitados expresamente en los recursos puestos a su conocimiento; en consecuencia debe entenderse que los motivos o agravios expresados en el recurso establecen los parámetros sobre los cuales se pronunciará el Tribunal de Casación.
Por otra parte, se debe dejar establecido que de acuerdo a la doctrina, son diferentes el recurso de casación y el de nulidad, o lo que es lo mismo, recurso de casación en el fondo o en la forma, pues ambos recursos persiguen fines y objetivos diferentes, así, en la primera se busca cambiar una sentencia por existir infracción de la ley y en la segunda se busca subsanar defectos procesales del juicio, es decir dejar sin efecto una sentencia o resolución judicial definitiva por existir violaciones a la ley procesal que causan indefensión a alguna de las partes o interesan al orden público, pero que sólo puede ser reparado con la nulidad de obrados, aclarando, que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 250.II del Código de Procedimiento Civil, ambos pueden interponerse al mismo tiempo o en forma simultánea.
En el caso de examen, el recurrente confunde ambos recursos, así dentro del recurso de casación en el fondo, alega falta de fundamentación en la resolución impugnada, cuestión que atañe a la forma o al procedimiento, y no al fondo de la problemática planteada, situación que se hace más evidente cuando los recurrentes en la parte final de este punto de reclamo, señalan que la falta de fundamentación de la sentencia vicia de nulidad, lo que imposibilita a este Tribunal ingresar en mayor análisis respecto a este punto, más aun existiendo imprecisión de parte de los recurrentes, en principio hace referencia al auto de vista y de forma posterior a la sentencia.
2.Los recurrentes, alegan que tanto la sentencia como el auto de vista, fueron emitidos sin realizar una correcta valoración de la prueba, de los datos del proceso ni del recurso de apelación, de manera concreta señalan que no se tomó en cuenta el informe técnico INF. TEC. Nº 133/2009 de 04.12/2009, elaborado por el Asesor Técnico del juzgado y el cuadro de conciliación suscrito entre los recurrentes y la empresa constructora.
Al respecto, de la revisión de antecedentes se evidencia que, los coactivados Fernando Delgadillo Montaño y José Luis Orellana Revollo, ocupaban los cargos de Director de obras públicas y Jefe de Obras Públicas, respectivamente, en el municipio de Sacaba y que como consecuencia de la construcción de la Unidad Educativa Max Fernández Rojas, que fue adjudicada a la Empresa Constructora Independencia, la Contraloría General del Estado, según los informes de auditoría Nº GC/EP07 R2 y GC/EO07/001 C2, emitió Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR/DRC-005/2007 en la suma de Bs.60.956.-, por daño económico al Estado, como resultado de pagos en demasía por informes y planillas de avance en la construcción de la mencionada obra, que fue tipificada como pérdida de activos y bienes del Estado por negligencia, irresponsabilidad de los empleados y disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, de conformidad a lo establecido en los en los incs. h) e i) del art. 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal, contra los coactivados recurrentes y la Empresa Constructora Independencia Ltda.
En ese contexto, el Juez Primero de Partido Administrativo, Coactivo y Tributario de Cochabamba, revisada la planilla de conciliación ofrecida por los coactivados, advirtió la existencia de un pago en demasía en las planillas de avance de obras de Bs.23.586.-, documento que resultaba ser un reconocimiento implícito por parte de la empresa constructora de los pagos en exceso que no correspondían y debían ser devueltos al Municipio de Sacaba.
Al respecto, el a quo identificó que el cuadro de conciliación de fecha 2 de junio de 1999, sería distinto al cuadro de conciliación de cómputos métricos de fecha 5 de noviembre de 2002, que fue suscrito por las autoridades y funcionarios del Gobierno Municipal de Sacaba, en el que se establece un monto a favor de la municipalidad de Bs.23.586,43.- por la diferencia entre el volumen ejecutado y el volumen cancelado, monto que difiere de la planilla definitiva de conciliación de 2 de junio de 1999, que presentaron ante la Contraloría General; hecho que daba cuenta de la existencia de dos planillas de conciliación, que dicho sea de paso, no cursan en los archivos del Gobierno Municipal de Sacaba, por ello y porque ninguna de las dos planillas de conciliación, surtieron efectos conforme se tenía establecido en ellas, toda vez que o existía prueba documental alguna que demostrase que se hubiera procedido a requerir lo pagado en demasía, el juez a quo consideró de manera acertada que dichas planillas no surtían efectos legales, máxime si las mismas ni siquiera estaban firmadas por el representante legal de la empresa contratista, sino por otra persona, que no acredito su personería. Conclusión que fue ratificada por el tribunal de alzada, en el entendido que, al margen de lo señalado en sentencia, no existe conciliación en materia de control fiscal, es decir entre el Estado y un particular, toda vez que existía de manera anticipada un informe de auditoría, que identificó un posible año económico causado al Estado, fijando un monto de dinero que debía ser resarcido por las personas involucradas y debidamente identificadas.
Lo expresado por los jueces de instancia y los antecedentes del proceso, evidencian las irregularidades en que incurrieron los coactivados en el proceso de construcción de la Unidad Educativa cuya obra fue motivo de auditorías, pues en el proceso de certificación de avance de la obra, omitieron cumplir con la medición exacta del ítem ejecutado, y emitieron informes con datos no reales, consintiendo el pago en demasía por ítems no ejecutados por la empresa constructora encargada de la ejecución de la obra, lo que a todas luces genera responsabilidad de parte de los coactivados, que no es posible desvirtuarla con planillas de conciliación, máxime si estas fueron meramente referenciales y no han servido para la recuperación de los dineros pagados en demasía; extremo que además fue reconocido por los recurrentes, quienes no presentaron pruebas que desvirtúen de manera fehaciente su responsabilidad.
Por otro lado, los coactivados manifiestan que la Contraloría General de la República, no tiene competencia para desconocer arbitrariamente, la naturaleza, efectos jurídicos y valor legal de los descargos ofrecidos y que los dictámenes emitidos por esta, no constituyen prueba ni siquiera indiciaria para el inicio de un proceso, porque a su criterio, serían meras opiniones técnicas, sobre las que los jueces y de acuerdo a la ley y los antecedentes, resolverán el litigio. Al respecto cabe mencionar que el art. 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, establece: “Constituyen instrumentos con fuerza coactiva suficiente para promover la acción coactiva fiscal: 1. Los informes de auditoría emitidos por la Contraloría General de la República aprobados por el Contralor General, emergentes del control financiero administrativo que establezca cargos de sumas líquidas y exigibles (…)”. Por otro lado, el art. 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal previene: “la Contraloría General de la República constituye Tribunal Administrativo con jurisdicción y competencia propia en los juicios coactivos que se deduzcan en los casos siguientes: (…) h) apropiación y disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado. I) Pérdida de activos y bienes del Estado por negligencia, irresponsabilidad de los empleados y funcionarios a cuyo cargo se encuentran.”; bajo ese marco legal, resulta completamente errada la afirmación de los coactivados en sentido de que los dictámenes emitidos por la Contraloría, no constituyen prueba por ser meras opiniones técnicas; contrario sensu, la normativa citada, otorga a los informes de auditoría evacuados por la Contraloría fuerza coactiva suficiente, lo que desvirtúa ipso facto, los alegatos de los recurrentes; pero además resulta contradictorio señalar que, los informes elaborados por la contraloría no tengan ningún valor, y sin embargo pretender que el juez se apegue estrictamente al informe Técnico INF. TEC. Nº 133/2009 de 4 de diciembre de 2009, elaborado por el auditor de juzgados, el que sí constituye una opinión técnica, que juntamente con el resto de la prueba aportada, puede o no ser considerado por el juez a momento de dictar sentencia, dependiendo de cuanto aporte el mismo, en relación con los demás elementos probatorios y la sana crítica del juez.
Bajo estos parámetros y luego del examen minucioso de los antecedentes que se aparejan al proceso, se llega a la conclusión que tanto el juez a quo como el tribunal de alzada aplicaron y valoraron adecuadamente las pruebas, concluyendo que al ser evidentes las denuncias contenidas en la demanda de fs. 99 a 101, declarando probada la misma, que posteriormente fue confirmada por el auto de vista, toda vez que las infracciones denunciadas y las afirmaciones realizadas en el recurso de casación de fs. 394 a 396, carecen de sustento legal; consecuentemente, este Tribunal advierte que el auto de vista se sujeta a las normas en vigencia, no observándose vulneración al debido proceso, como tantas veces afirmaron los recurrentes, sin explicar de qué manera hubiera ocurrido tal extremo, ni vulneración del inc. 2 del art. 192 del CPC, acusado por los coactivados, toda vez que dicho precepto legal hace referencia a la forma de la sentencia, entonces, mal puede denunciar vulneración de la mencionada norma por parte del tribunal de alzada.
Por los razonamientos expresados, se concluye que no existen los agravios alegados en el recurso de casación, estableciéndose que lo resuelto por el tribunal de apelación, se ajusta a la normativa aplicable al caso, lo que corresponde resolver la acción intentada en la forma prevista por los arts. 271 inciso 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por mandato de los arts. 1 y 24 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 394 a 396, interpuesto por Fernando Delgadillo Montaño y José Luis Orellana Revollo, con costas.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.
ANTE MÍ. Abog. Tyrone Cuellar Sánchez.