SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 82/2015-L.
Sucre, 5 de mayo de 2015.
Expediente: LP.421/2010.
Distrito: La Paz.
Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 320 a 321, interpuesto por la Universidad de Aquino Bolivia “UDABOL” a través de su representante Ángel Huanca Linares, y el recurso de casación en el fondo de fs. 327 a 328, interpuesto por Neptali Villalba Gómez a través de su representante Luis Fernando Rodríguez Sainz contra el Auto de Vista Nº 053/2010 de 18 de marzo, cursante de fs. 315 a 316, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior de Justicia de La Paz, en el proceso laboral tramitado en liquidación seguido por Neptali Villalba Gómez contra la Universidad de Aquino Bolivia “UDABOL” , las respuestas de fs. 324 y fs. 330 a 331, el auto de fs. 332 que concedió los recursos, los antecedentes procesales y;
CONSIDERANDO I: Que, tramitada la causa, la Juez de Partido Sexto de Trabajo y Seguridad Social de La Paz, emitió la Sentencia Nº 87/2009 de 15 de junio, cursante de fs. 259 a 265, declarando probada en parte la demanda; disponiendo que la entidad demandada cancele la suma de Bs.93.249,98.- a favor de Neptali Villalba Gómez, conforme a la liquidación inserta en dicha resolución; y mediante auto cursante a fs. 296, enmienda la sentencia respecto a la liquidación practicada, disponiendo la cancelación por concepto de aguinaldo, la suma de Bs.6.249,99.-; asimismo enmienda el encabezamiento de la sentencia, disponiendo que en el mismo debe consignarse Corporación Aquino Bolivia S.A.
Que en grado de apelación interpuesto por la Universidad de Aquino Bolivia “UDABOL” a través de su representante Ángel Huanca Linares, cursante a fs. 290 y de fs. 300 a 301; así como la apelación interpuesto por Neptali Villalba Gómez a través de su representante Luis Fernando Rodriguez Sainz, cursante de fs.304 a 306, la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 053/2010 de 18 de marzo, cursante de fs. 315 a 316, resolvió confirmar totalmente la sentencia apelada y su auto complementario.
Contra esta resolución ambas partes interponen recurso de casación; así la Universidad de Aquino Bolivia “UDABOL”, representada por Ángel Huanca Linares, por memorial de fs. 320 a 321, planteó recurso de casación en el fondo, denunciando lo siguiente:
a) Que para establecer una relación laboral, deben existir ciertos elementos formativos, como ser: la exclusividad, trabajo por cuenta ajena, subordinación, dependencia horario de trabajo, salario mensual, previstos por los arts. 1 y 2 de la LGT, DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993 y DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006 en su art. 2; elementos que no concurrieron en el presente caso, porque la actora no estaba sujeta a una jornada laboral conforme consta en su confesión provocada de fs. 241 a 242 en su respuesta a la cuatro, no estaba sometida a órdenes directas de ningún otro funcionario de la Universidad porque prestaba sus servicios fuera de los ambientes de esta institución; no recibía un sueldo por los servicios prestados a la UDABOL , al contrario se le cancelaba por producto entregado; razón por la que no le corresponde beneficios sociales.
b) Asimismo señala que la sentencia, establece como tiempo de servicios de la actora de 13 años, 4 meses y 24 días, del 1 de octubre de 1994 al 31 de marzo de 2008, sin considerar que prestaba sus servicios en TECDABOL en las gestiones 2005 a 2008, según literal de fs. 244; es más, recibió por el trabajo realizado, sus correspondientes beneficios sociales conforme evidencia el acta de confesión de fs. 241 a 242.
c) Por otro lado indica que, los beneficios sociales por los servicios prestados de la actora en TECDABOL del 1 de octubre de 1994 a 2005, habrían prescrito, en conformidad con lo previsto por el art. 120 de la LGT, en razón de que la demanda se interpuso en fecha 27 de octubre de 2008.
Concluye solicitando, que el Supremo Tribunal case el auto de vista y en su mérito declare improbado el mismo.
A su vez, la demandante Neptalí Villalba Gómez a través de su representante Luis Fernando Rodríguez Sainz, por escrito de fs. 327 a 328 interpuso recurso de casación en el fondo, denunciando en síntesis:
Señala que el auto de vista deja de lado en su análisis y valoración, extremos que constituyen en flagrante agravio para con su mandante, al no considerar y reconocer derechos que corresponden a la actora en cuanto a:
El pago doble de aguinaldo por la gestión 2007, previsto en la Ley de 18 de diciembre de 1994, en razón de que hasta la fecha no se ha hecho efectivo el pago del aguinaldo de dicha gestión.
El pago de la multa del 30%, establecido en el art. 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2008, referido para en caso de incumplimiento por parte del empleador en el pago oportuno del finiquito correspondiente a sueldos devengados, indemnización y todos los derechos que correspondan; pese a que está demostrada la existencia de la relación laboral entre partes y el despido de la actora.
El pago de la prima, por cuanto la entidad demandada no desvirtuó la existencia de utilidades, conforme previenen los arts. 66 y 150 del CPT con relación al art. 160 del mismo, este último respecto a la presunción; aspecto que no fue considerado por el tribunal de alzada, vulnerando de esta manera la normativa establecida al respecto.
Finaliza señalando, que interpone el recurso de casación en el fondo al tenor de lo previsto en los arts. 253.1), 2) y 3) y 254.4) del CPC con el fin de que se case en parte y mantenga subsistente las demás consideraciones contenidas en el auto de vista y deliberando en el fondo declare probada la demanda.
CONSIDERANDO II: Que así planteados los recursos, analizado el contenido de los mismos, se establece lo siguiente:
Resolviendo el recurso de casación interpuesto por Ángel Huanca Linares en representación de UDABOL.
Con relación a la problemática traída en casación sobre la existencia o no de la relación obrero patronal, debido a que la empresa recurrente sostiene que no existe los elementos formativos, como ser: la exclusividad, trabajo por cuenta ajena, subordinación, dependencia, horario de trabajo, salario mensual, es preciso señalar que todo trabajo, más allá del grado de preparación técnica o experiencia requerida para cada profesión u oficio, constituye una prestación a favor de otro, por lo cual existe siempre la realización de un acto, la prestación de un servicio o bien la ejecución de una obra; en este marco legal, el DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993, establece las características esenciales de la relación laboral, entre ellas: a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador; b) La prestación del trabajo por cuenta ajena; y, c) La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación. Con similar entendimiento el art. 2 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, previene que en las relaciones laborales dónde concurran aquellas características esenciales precedentemente citadas, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo.
En este contexto, analizando las condiciones y características del trabajo realizado por la actora, aplicando el principio de primacía de la realidad, se advierte de manera irrefutable la existencia de la relación laboral en el caso presente; aspectos correctamente considerados en la especie por los juzgadores de grado, que advirtieron en función del trabajo realizado por la demandante, que existía una relación laboral sujeta al ámbito de aplicación de la LGT, verificándose la concurrencia de las características esenciales de la relación laboral como son la dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador, y que si bien la institución demandante alega que la prestación de trabajo fue realizada de manera externa y por cuenta ajena de la actora, el desarrollo de dicho trabajo se realizaba sobre la base de las decisiones del empleador, con materiales y equipos de propiedad del empleador, en actividades propias y permanentes del giro de la empresa, percibiendo por ello una remuneración, sueldo, salario, emolumento o en cualquiera de sus formas de manifestación conforme establece el art. 1 del DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993, circunstancias que no son desvirtuadas por la falta de control de asistencia o por haber desempeñado la actora como contadora en un ambiente donde además, fue alquilado por la misma institución demandada, según literal de fs. 38 sobre requerimiento de pago, de alquiler de oficina, sueldos, luz eléctrica y otros.
Asimismo, por la literal de fs. 38, 40, 44 sobre solicitud para pago de sueldos; como por el requerimiento de material para la oficina de fs. 41 y su correspondiente recepción según recibo de fs. 36 y 42; así como por los informes de auditoría sobre los requerimientos solicitados a la empresa demandada de fs. 58 a 205; como también por la literal de fs. 244 extendido por TECDABOL, ente que no es ajeno a la entidad que la contrató, que refiere sobre la cancelación de los beneficios sociales a la actora, corroborado por la confesión espontánea efectuada por la misma institución demandada por memorial de fs. 320 a 321, donde el recurrente señaló, textualmente: “….además habiendo recibido por el trabajo realizado sus correspondientes beneficios sociales….”, se evidencia que existió relación laboral, aunque no con las características propias que refiere el DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993; sin embargo, dicha relación se asemejaba a lo establecido por la Ley 22 de 26 de octubre de 1949, que señala en su art. único: “Los profesionales sean ellos abogados, médicos, ingenieros, dentistas, farmacéuticos, contadores, matronas, enfermeras, visitadoras o asistentes sociales diplomadas, procuradores y profesores o maestros que trabajen en empresas comerciales, industriales e instituciones bancarias a sueldo mensual, aunque no estén sujetos a horario continuo, gozarán de todos los beneficios acordados por las leyes Sociales en favor de los trabajadores”, tal como hizo referencia el auto de vista impugnado; evidenciándose además, otra contradicción en la que incurre la institución demandada, que de manera categórica negó desde un inicio la existencia de relación laboral entre las partes del proceso, sin embargo, en la parte final de su memorial de recurso de casación señala: “en el hipotético caso de considerarse el tiempo de servicios de la actora, la misma debe circunscribirse únicamente al segundo periodo de servicios…”, lo que resulta ser un reconocimiento de parte de la entidad demandada de la relación laboral y su duración, lo que al parecer denota la intención de la entidad demandada de eludir el reconocimiento de la trabajadora, los cuales son irrenunciables de acuerdo al art. 162 de la Constitución Política del Estado de 1967, mantenida en el art. 48 de la Constitución Política del Estado vigente, concordante con el art. 4 de la Ley General del Trabajo.
Por último, si bien la institución recurrente sostuvo que, en el contrato sobre prestación de servicios profesionales suscrito entre partes, no existió relación laboral; sin embargo, no objetó oportunamente menos opuso las excepciones que establece el art. 127 del CPT, entre ellas, la de incompetencia, lo que significa que voluntariamente consintió el hecho, actitud que importa aceptación tácita de su parte y un reconocimiento implícito de someterse a la jurisdicción laboral.
Sobre la denuncia, respecto de que la sentencia ha establecido el tiempo de servicios de la actora de 13 años, 4 meses y 24 días, del 1 de octubre de 1994 al 31 de marzo de 2008, sin considerar los servicios prestados en TECDABOL en las gestiones 2005 a 2008, habiendo recibido sus beneficios sociales conforme evidencia el acta de confesión de fs. 241 a 242; se recuerda a la entidad recurrente, que el recurso de casación, se equipara a una nueva demanda de puro derecho, en la que deben reclamarse la vulneración, aplicación falsa o errónea de la ley, errores de hecho y de derecho, o las vulneraciones a las formas esenciales del proceso precisamente de la resolución que es recurrida, y que en la especie se constituye en el auto de vista recurrido, y no de las vulneraciones o errores presuntamente incurridos por el Juez a quo en su sentencia; correspondiendo además señalar que el representante de la institución demandada a momento de interponer su recurso de apelación cursante a fs. 300 a 301, no denunció los agravios referidos, omisión que no permitió al tribunal de apelación pronunciarse al respecto, puesto que tiene la obligación de hacerlo con la pertinencia contenida en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, de donde se colige que la empresa demandada no reclamó de manera oportuna esta figura, lo que ahora tardíamente aduce en casación, activándose en tal sentido el principio de preclusión estatuido en los arts. 3.e) y 57 del CPT, prescribiendo que el proceso consiste: “... en el desarrollo de las diversas etapas en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, el Juez impedirá el regreso a momentos extinguidos o consumados, rechazando de oficio toda petición por pérdida de oportunidad conferida por Ley para la realización de un acto procesal, sin necesidad de solicitar informe previo al Secretario ni otro trámite.”.
Por último, en cuanto a la infracción del art. 120 de la LGT, relacionado a la prescripción de los derechos laborales; al respecto, si bien con el medio extintor-prescripción - la parte demandada busca que la obligación de pagar los beneficios sociales en favor del trabajador se declare extinguida, no es menos evidente que en virtud a lo dispuesto por el art. 134 del CPT, los tribunales laborales no pueden aplicar de oficio la prescripción que no fue invocada por quien o quienes podían valerse de ella, aspecto que en el caso de presente no consta haberse opuesto en primera instancia vía excepción, conforme a lo previsto en el art. 127.b) del CPT, tampoco consta al respecto, un pronunciamiento de la juzgadora de primera instancia conjuntamente la causa principal, por lo que, no corresponde su consideración por este Tribunal de Casación, siendo aplicable al respecto el instituto de la preclusión procesal prevista en los arts. 3.e) y 57 del CPT; salvando para la parte recurrente, la instancia de ejecución conforme lo previsto por el art. 133 del CPT.
En consecuencia, en razón a los motivos expuestos, el presente recurso deviene en infundado.
Sobre el recurso de casación interpuesto por Luis Fernando Rodríguez Sainz, en representación de Neptali Villalba Gómez.
La recurrente cuestiona el fallo del tribunal de segunda instancia, porque considera incorrecto que el tribunal de alzada luego de haber dispuesto el pago del aguinaldo por la gestión 2007, no hubiera establecido el pago doble del mismo tal como ordena la Ley de 18 de diciembre de 1944; que se omitió la consideración de la multa del 30% establecida en el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2008 y finalmente que tampoco consideró el pago de la prima reclamada, no obstante que la institución demandada, nunca desvirtuó tal extremo.
Respecto al pago doble del aguinaldo correspondiente a la gestión 2007, si bien, en sentencia fue dispuesto su pago en forma simple y corregido mediante auto complementario de 8 de octubre de 2009 de fs. 296, la juez a quo, equivocó dicha disposición al haber soslayado el pago doble del mismo; error en que también incurrió el tribunal de alzada basando la decisión de negar el pago doble del aguinaldo de la gestión 2007, con el argumento que no correspondería su pago porque la actora no fundamentó en su demanda, la norma que sustente dicho reclamo, y que además se ha concedido inclusive el pago de duodécimas de la gestión 2008; razonamiento por demás subjetivo e inaceptable, máxime si habiendo dispuesto en sentencia el pago de dicho beneficio, es decir, si la juez a quo evidenció y concluyó que correspondía el pago del beneficio del aguinaldo de la gestión 2007, y que hasta la fecha no fue efectivizado, resulta entonces contradictoria su negación; pues lo lógico y correcto debió ser el disponer además el pago doble del mismo, en estricta aplicación de lo dispuesto por la Ley de 18 de diciembre de 1944 que en su art. 1 establece: “Toda empresa comercial o industrial o cualquier otro negocio está obligado a gratificar a sus empleados y obreros con un mes de sueldo y 25 días de salario respectivamente como aguinaldo: de Navidad antes del 25 de diciembre de cada año”; y a su vez el art. 2, taxativamente señala que: “La trasgresión o incumplimiento de esta ley, será penada con el pago del doble de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior”; por lo tanto, corresponde deferir favorablemente a la solicitud de la recurrente, concediéndole el pago doble del beneficio del aguinaldo, por la gestión 2007, manteniendo las duodécimas establecidas correspondientes a la gestión 2008.
Con relación al reclamo de la multa del 30%, corresponde en principio recordar que, el art. 9.I del Decreto Supremo Nº 28699 establece: “…En caso de producirse el despido del trabajador el empleador deberá cancelar en el plazo impostergable de quince (15) días calendario el finiquito correspondiente a sueldos devengados, indemnización y todos los derechos que correspondan; pasado el plazo indicado y para efectos de mantenimiento de valor correspondiente, el pago de dicho monto será calculado y actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda – UFV’s, desde la fecha de despido del trabajador asalariado hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito...”, disponiendo en su parágrafo II, ante el incumplimiento de lo previamente preceptuado: “…En caso que el empleador incumpla su obligación en el plazo establecido en el presente artículo, pagará una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30% del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor…”; de lo que se advierte que, la normativa señalada sanciona el incumplimiento del pago oportuno tanto de los beneficios sociales, como de los derechos laborales reconocidos a favor de todo trabajador, correspondiendo frente a dicha inobservancia la aplicación de la multa del 30%.
Es en ese sentido, el DS Nº 28699 fue creado bajo el espíritu de propugnar el resguardo de las garantías y derechos que gozan las trabajadoras y los trabajadores, frente a la libre contratación y libre rescisión que dio lugar a diferentes excesos en los procesos de contratación obrero-patronales, ocasionando decisiones arbitrarias para despedir a los trabajadores, así como para la adopción de formas de encubrimiento de la verdadera relación laboral o más aún para burlar obligaciones laborales; en ese sentido, una de las medidas para garantizar dichos derechos conforme a su art. 9, fue precautelar el pago pronto y oportuno de los derechos y beneficios sociales de las trabajadoras y los trabajadores, una vez se hubiera producido la desvinculación laboral, sancionando el incumplimiento de pago de las obligaciones patronales fuera de los 15 días de haberse efectuado, con el 30% de multa del total de beneficios y derechos laborales impagos.
En esencia, una vez efectuada la desvinculación laboral de la actora con la institución demandada, esta última, debió efectuar el pago de los beneficios en el plazo que señala el DS Nº 28699 mencionado anteriormente, no siendo válido el argumento del tribunal de alzada que señala que no corresponde su cancelación en vista de que la relación laboral no era clara y resultaba lógico que la entidad demandada no haya dado cumplimiento a la multa, toda vez que producida la desvinculación laboral de la actora en fecha 31 de marzo de 2008, debió cumplir con el pago de sus beneficios sociales y derechos laborales dentro los 15 días posteriores, por consiguiente, corresponde aplicar la multa del 30% sobre el monto cancelado, por no haber pagado los beneficios sociales a favor de la trabajadora dentro el plazo establecido por ley.
Respecto a la prima reclamada por la actora recurrente, corresponde señalar que, como bien concluyó el tribunal de alzada, no corresponde el pago de la misma, porque la entidad demandada es una institución educativa de prestación de servicios y no de producción.
Consiguientemente, se establece que, el tribunal de alzada, ha resuelto incorrectamente con relación a no haber concedido el pago doble por incumplimiento del aguinaldo correspondiente a la gestión 2007; como la cancelación de la multa del 30%, por falta de pago dentro de los 15 días siguientes al despido de la trabajadora; por todo ello, al ser evidente en parte las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo, corresponde casar parcialmente el auto de vista recurrido.
En definitiva a mérito de las consideraciones precedentes, no siendo evidente las infracciones acusadas por la Corporación Aquino Bolivia S.A. (UDABOL), corresponde resolver el recurso de acuerdo a las previsiones contenidas en los arts. 271.2) y 273 del CPC; mientras que, con respecto al recurso de la demandante corresponde disponer en la forma prevista por el art. 271.4) y 274.II del citado Procedimiento, casando en parte el auto de vista; disposiciones legales que resultan aplicables por permisión contenida en el art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184.I de la Constitución Política del Estado y 42.I.1 de la Ley Nº 25 del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 320 a 321, interpuesto por la Corporación de Aquino Bolivia “UDABOL” a través de su representante Ángel Huanca Linares; con respecto al recurso interpuesto por la demandante Neptali Villalba Gómez, a través de su representante Luis Fernando Rodríguez Sainz , CASA EN PARTE el auto de vista y dispone el pago doble del aguinaldo correspondiente a la gestión 2007 y el pago de la multa del 30%, en los términos de la presente resolución, debiendo liquidarse en ejecución de sentencia, y en lo demás se mantiene firme y subsistente el auto de vista impugnado. Sin multa por ser excusable.
Sin costas, por ser ambas partes recurrentes.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.
ANTE MÍ. Abog. Tyrone Cuellar Sánchez.
SEGUNDA
Auto Supremo Nº 82/2015-L.
Sucre, 5 de mayo de 2015.
Expediente: LP.421/2010.
Distrito: La Paz.
Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 320 a 321, interpuesto por la Universidad de Aquino Bolivia “UDABOL” a través de su representante Ángel Huanca Linares, y el recurso de casación en el fondo de fs. 327 a 328, interpuesto por Neptali Villalba Gómez a través de su representante Luis Fernando Rodríguez Sainz contra el Auto de Vista Nº 053/2010 de 18 de marzo, cursante de fs. 315 a 316, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior de Justicia de La Paz, en el proceso laboral tramitado en liquidación seguido por Neptali Villalba Gómez contra la Universidad de Aquino Bolivia “UDABOL” , las respuestas de fs. 324 y fs. 330 a 331, el auto de fs. 332 que concedió los recursos, los antecedentes procesales y;
CONSIDERANDO I: Que, tramitada la causa, la Juez de Partido Sexto de Trabajo y Seguridad Social de La Paz, emitió la Sentencia Nº 87/2009 de 15 de junio, cursante de fs. 259 a 265, declarando probada en parte la demanda; disponiendo que la entidad demandada cancele la suma de Bs.93.249,98.- a favor de Neptali Villalba Gómez, conforme a la liquidación inserta en dicha resolución; y mediante auto cursante a fs. 296, enmienda la sentencia respecto a la liquidación practicada, disponiendo la cancelación por concepto de aguinaldo, la suma de Bs.6.249,99.-; asimismo enmienda el encabezamiento de la sentencia, disponiendo que en el mismo debe consignarse Corporación Aquino Bolivia S.A.
Que en grado de apelación interpuesto por la Universidad de Aquino Bolivia “UDABOL” a través de su representante Ángel Huanca Linares, cursante a fs. 290 y de fs. 300 a 301; así como la apelación interpuesto por Neptali Villalba Gómez a través de su representante Luis Fernando Rodriguez Sainz, cursante de fs.304 a 306, la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 053/2010 de 18 de marzo, cursante de fs. 315 a 316, resolvió confirmar totalmente la sentencia apelada y su auto complementario.
Contra esta resolución ambas partes interponen recurso de casación; así la Universidad de Aquino Bolivia “UDABOL”, representada por Ángel Huanca Linares, por memorial de fs. 320 a 321, planteó recurso de casación en el fondo, denunciando lo siguiente:
a) Que para establecer una relación laboral, deben existir ciertos elementos formativos, como ser: la exclusividad, trabajo por cuenta ajena, subordinación, dependencia horario de trabajo, salario mensual, previstos por los arts. 1 y 2 de la LGT, DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993 y DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006 en su art. 2; elementos que no concurrieron en el presente caso, porque la actora no estaba sujeta a una jornada laboral conforme consta en su confesión provocada de fs. 241 a 242 en su respuesta a la cuatro, no estaba sometida a órdenes directas de ningún otro funcionario de la Universidad porque prestaba sus servicios fuera de los ambientes de esta institución; no recibía un sueldo por los servicios prestados a la UDABOL , al contrario se le cancelaba por producto entregado; razón por la que no le corresponde beneficios sociales.
b) Asimismo señala que la sentencia, establece como tiempo de servicios de la actora de 13 años, 4 meses y 24 días, del 1 de octubre de 1994 al 31 de marzo de 2008, sin considerar que prestaba sus servicios en TECDABOL en las gestiones 2005 a 2008, según literal de fs. 244; es más, recibió por el trabajo realizado, sus correspondientes beneficios sociales conforme evidencia el acta de confesión de fs. 241 a 242.
c) Por otro lado indica que, los beneficios sociales por los servicios prestados de la actora en TECDABOL del 1 de octubre de 1994 a 2005, habrían prescrito, en conformidad con lo previsto por el art. 120 de la LGT, en razón de que la demanda se interpuso en fecha 27 de octubre de 2008.
Concluye solicitando, que el Supremo Tribunal case el auto de vista y en su mérito declare improbado el mismo.
A su vez, la demandante Neptalí Villalba Gómez a través de su representante Luis Fernando Rodríguez Sainz, por escrito de fs. 327 a 328 interpuso recurso de casación en el fondo, denunciando en síntesis:
Señala que el auto de vista deja de lado en su análisis y valoración, extremos que constituyen en flagrante agravio para con su mandante, al no considerar y reconocer derechos que corresponden a la actora en cuanto a:
El pago doble de aguinaldo por la gestión 2007, previsto en la Ley de 18 de diciembre de 1994, en razón de que hasta la fecha no se ha hecho efectivo el pago del aguinaldo de dicha gestión.
El pago de la multa del 30%, establecido en el art. 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2008, referido para en caso de incumplimiento por parte del empleador en el pago oportuno del finiquito correspondiente a sueldos devengados, indemnización y todos los derechos que correspondan; pese a que está demostrada la existencia de la relación laboral entre partes y el despido de la actora.
El pago de la prima, por cuanto la entidad demandada no desvirtuó la existencia de utilidades, conforme previenen los arts. 66 y 150 del CPT con relación al art. 160 del mismo, este último respecto a la presunción; aspecto que no fue considerado por el tribunal de alzada, vulnerando de esta manera la normativa establecida al respecto.
Finaliza señalando, que interpone el recurso de casación en el fondo al tenor de lo previsto en los arts. 253.1), 2) y 3) y 254.4) del CPC con el fin de que se case en parte y mantenga subsistente las demás consideraciones contenidas en el auto de vista y deliberando en el fondo declare probada la demanda.
CONSIDERANDO II: Que así planteados los recursos, analizado el contenido de los mismos, se establece lo siguiente:
Resolviendo el recurso de casación interpuesto por Ángel Huanca Linares en representación de UDABOL.
Con relación a la problemática traída en casación sobre la existencia o no de la relación obrero patronal, debido a que la empresa recurrente sostiene que no existe los elementos formativos, como ser: la exclusividad, trabajo por cuenta ajena, subordinación, dependencia, horario de trabajo, salario mensual, es preciso señalar que todo trabajo, más allá del grado de preparación técnica o experiencia requerida para cada profesión u oficio, constituye una prestación a favor de otro, por lo cual existe siempre la realización de un acto, la prestación de un servicio o bien la ejecución de una obra; en este marco legal, el DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993, establece las características esenciales de la relación laboral, entre ellas: a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador; b) La prestación del trabajo por cuenta ajena; y, c) La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación. Con similar entendimiento el art. 2 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, previene que en las relaciones laborales dónde concurran aquellas características esenciales precedentemente citadas, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo.
En este contexto, analizando las condiciones y características del trabajo realizado por la actora, aplicando el principio de primacía de la realidad, se advierte de manera irrefutable la existencia de la relación laboral en el caso presente; aspectos correctamente considerados en la especie por los juzgadores de grado, que advirtieron en función del trabajo realizado por la demandante, que existía una relación laboral sujeta al ámbito de aplicación de la LGT, verificándose la concurrencia de las características esenciales de la relación laboral como son la dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador, y que si bien la institución demandante alega que la prestación de trabajo fue realizada de manera externa y por cuenta ajena de la actora, el desarrollo de dicho trabajo se realizaba sobre la base de las decisiones del empleador, con materiales y equipos de propiedad del empleador, en actividades propias y permanentes del giro de la empresa, percibiendo por ello una remuneración, sueldo, salario, emolumento o en cualquiera de sus formas de manifestación conforme establece el art. 1 del DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993, circunstancias que no son desvirtuadas por la falta de control de asistencia o por haber desempeñado la actora como contadora en un ambiente donde además, fue alquilado por la misma institución demandada, según literal de fs. 38 sobre requerimiento de pago, de alquiler de oficina, sueldos, luz eléctrica y otros.
Asimismo, por la literal de fs. 38, 40, 44 sobre solicitud para pago de sueldos; como por el requerimiento de material para la oficina de fs. 41 y su correspondiente recepción según recibo de fs. 36 y 42; así como por los informes de auditoría sobre los requerimientos solicitados a la empresa demandada de fs. 58 a 205; como también por la literal de fs. 244 extendido por TECDABOL, ente que no es ajeno a la entidad que la contrató, que refiere sobre la cancelación de los beneficios sociales a la actora, corroborado por la confesión espontánea efectuada por la misma institución demandada por memorial de fs. 320 a 321, donde el recurrente señaló, textualmente: “….además habiendo recibido por el trabajo realizado sus correspondientes beneficios sociales….”, se evidencia que existió relación laboral, aunque no con las características propias que refiere el DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993; sin embargo, dicha relación se asemejaba a lo establecido por la Ley 22 de 26 de octubre de 1949, que señala en su art. único: “Los profesionales sean ellos abogados, médicos, ingenieros, dentistas, farmacéuticos, contadores, matronas, enfermeras, visitadoras o asistentes sociales diplomadas, procuradores y profesores o maestros que trabajen en empresas comerciales, industriales e instituciones bancarias a sueldo mensual, aunque no estén sujetos a horario continuo, gozarán de todos los beneficios acordados por las leyes Sociales en favor de los trabajadores”, tal como hizo referencia el auto de vista impugnado; evidenciándose además, otra contradicción en la que incurre la institución demandada, que de manera categórica negó desde un inicio la existencia de relación laboral entre las partes del proceso, sin embargo, en la parte final de su memorial de recurso de casación señala: “en el hipotético caso de considerarse el tiempo de servicios de la actora, la misma debe circunscribirse únicamente al segundo periodo de servicios…”, lo que resulta ser un reconocimiento de parte de la entidad demandada de la relación laboral y su duración, lo que al parecer denota la intención de la entidad demandada de eludir el reconocimiento de la trabajadora, los cuales son irrenunciables de acuerdo al art. 162 de la Constitución Política del Estado de 1967, mantenida en el art. 48 de la Constitución Política del Estado vigente, concordante con el art. 4 de la Ley General del Trabajo.
Por último, si bien la institución recurrente sostuvo que, en el contrato sobre prestación de servicios profesionales suscrito entre partes, no existió relación laboral; sin embargo, no objetó oportunamente menos opuso las excepciones que establece el art. 127 del CPT, entre ellas, la de incompetencia, lo que significa que voluntariamente consintió el hecho, actitud que importa aceptación tácita de su parte y un reconocimiento implícito de someterse a la jurisdicción laboral.
Sobre la denuncia, respecto de que la sentencia ha establecido el tiempo de servicios de la actora de 13 años, 4 meses y 24 días, del 1 de octubre de 1994 al 31 de marzo de 2008, sin considerar los servicios prestados en TECDABOL en las gestiones 2005 a 2008, habiendo recibido sus beneficios sociales conforme evidencia el acta de confesión de fs. 241 a 242; se recuerda a la entidad recurrente, que el recurso de casación, se equipara a una nueva demanda de puro derecho, en la que deben reclamarse la vulneración, aplicación falsa o errónea de la ley, errores de hecho y de derecho, o las vulneraciones a las formas esenciales del proceso precisamente de la resolución que es recurrida, y que en la especie se constituye en el auto de vista recurrido, y no de las vulneraciones o errores presuntamente incurridos por el Juez a quo en su sentencia; correspondiendo además señalar que el representante de la institución demandada a momento de interponer su recurso de apelación cursante a fs. 300 a 301, no denunció los agravios referidos, omisión que no permitió al tribunal de apelación pronunciarse al respecto, puesto que tiene la obligación de hacerlo con la pertinencia contenida en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, de donde se colige que la empresa demandada no reclamó de manera oportuna esta figura, lo que ahora tardíamente aduce en casación, activándose en tal sentido el principio de preclusión estatuido en los arts. 3.e) y 57 del CPT, prescribiendo que el proceso consiste: “... en el desarrollo de las diversas etapas en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, el Juez impedirá el regreso a momentos extinguidos o consumados, rechazando de oficio toda petición por pérdida de oportunidad conferida por Ley para la realización de un acto procesal, sin necesidad de solicitar informe previo al Secretario ni otro trámite.”.
Por último, en cuanto a la infracción del art. 120 de la LGT, relacionado a la prescripción de los derechos laborales; al respecto, si bien con el medio extintor-prescripción - la parte demandada busca que la obligación de pagar los beneficios sociales en favor del trabajador se declare extinguida, no es menos evidente que en virtud a lo dispuesto por el art. 134 del CPT, los tribunales laborales no pueden aplicar de oficio la prescripción que no fue invocada por quien o quienes podían valerse de ella, aspecto que en el caso de presente no consta haberse opuesto en primera instancia vía excepción, conforme a lo previsto en el art. 127.b) del CPT, tampoco consta al respecto, un pronunciamiento de la juzgadora de primera instancia conjuntamente la causa principal, por lo que, no corresponde su consideración por este Tribunal de Casación, siendo aplicable al respecto el instituto de la preclusión procesal prevista en los arts. 3.e) y 57 del CPT; salvando para la parte recurrente, la instancia de ejecución conforme lo previsto por el art. 133 del CPT.
En consecuencia, en razón a los motivos expuestos, el presente recurso deviene en infundado.
Sobre el recurso de casación interpuesto por Luis Fernando Rodríguez Sainz, en representación de Neptali Villalba Gómez.
La recurrente cuestiona el fallo del tribunal de segunda instancia, porque considera incorrecto que el tribunal de alzada luego de haber dispuesto el pago del aguinaldo por la gestión 2007, no hubiera establecido el pago doble del mismo tal como ordena la Ley de 18 de diciembre de 1944; que se omitió la consideración de la multa del 30% establecida en el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2008 y finalmente que tampoco consideró el pago de la prima reclamada, no obstante que la institución demandada, nunca desvirtuó tal extremo.
Respecto al pago doble del aguinaldo correspondiente a la gestión 2007, si bien, en sentencia fue dispuesto su pago en forma simple y corregido mediante auto complementario de 8 de octubre de 2009 de fs. 296, la juez a quo, equivocó dicha disposición al haber soslayado el pago doble del mismo; error en que también incurrió el tribunal de alzada basando la decisión de negar el pago doble del aguinaldo de la gestión 2007, con el argumento que no correspondería su pago porque la actora no fundamentó en su demanda, la norma que sustente dicho reclamo, y que además se ha concedido inclusive el pago de duodécimas de la gestión 2008; razonamiento por demás subjetivo e inaceptable, máxime si habiendo dispuesto en sentencia el pago de dicho beneficio, es decir, si la juez a quo evidenció y concluyó que correspondía el pago del beneficio del aguinaldo de la gestión 2007, y que hasta la fecha no fue efectivizado, resulta entonces contradictoria su negación; pues lo lógico y correcto debió ser el disponer además el pago doble del mismo, en estricta aplicación de lo dispuesto por la Ley de 18 de diciembre de 1944 que en su art. 1 establece: “Toda empresa comercial o industrial o cualquier otro negocio está obligado a gratificar a sus empleados y obreros con un mes de sueldo y 25 días de salario respectivamente como aguinaldo: de Navidad antes del 25 de diciembre de cada año”; y a su vez el art. 2, taxativamente señala que: “La trasgresión o incumplimiento de esta ley, será penada con el pago del doble de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior”; por lo tanto, corresponde deferir favorablemente a la solicitud de la recurrente, concediéndole el pago doble del beneficio del aguinaldo, por la gestión 2007, manteniendo las duodécimas establecidas correspondientes a la gestión 2008.
Con relación al reclamo de la multa del 30%, corresponde en principio recordar que, el art. 9.I del Decreto Supremo Nº 28699 establece: “…En caso de producirse el despido del trabajador el empleador deberá cancelar en el plazo impostergable de quince (15) días calendario el finiquito correspondiente a sueldos devengados, indemnización y todos los derechos que correspondan; pasado el plazo indicado y para efectos de mantenimiento de valor correspondiente, el pago de dicho monto será calculado y actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda – UFV’s, desde la fecha de despido del trabajador asalariado hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito...”, disponiendo en su parágrafo II, ante el incumplimiento de lo previamente preceptuado: “…En caso que el empleador incumpla su obligación en el plazo establecido en el presente artículo, pagará una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30% del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor…”; de lo que se advierte que, la normativa señalada sanciona el incumplimiento del pago oportuno tanto de los beneficios sociales, como de los derechos laborales reconocidos a favor de todo trabajador, correspondiendo frente a dicha inobservancia la aplicación de la multa del 30%.
Es en ese sentido, el DS Nº 28699 fue creado bajo el espíritu de propugnar el resguardo de las garantías y derechos que gozan las trabajadoras y los trabajadores, frente a la libre contratación y libre rescisión que dio lugar a diferentes excesos en los procesos de contratación obrero-patronales, ocasionando decisiones arbitrarias para despedir a los trabajadores, así como para la adopción de formas de encubrimiento de la verdadera relación laboral o más aún para burlar obligaciones laborales; en ese sentido, una de las medidas para garantizar dichos derechos conforme a su art. 9, fue precautelar el pago pronto y oportuno de los derechos y beneficios sociales de las trabajadoras y los trabajadores, una vez se hubiera producido la desvinculación laboral, sancionando el incumplimiento de pago de las obligaciones patronales fuera de los 15 días de haberse efectuado, con el 30% de multa del total de beneficios y derechos laborales impagos.
En esencia, una vez efectuada la desvinculación laboral de la actora con la institución demandada, esta última, debió efectuar el pago de los beneficios en el plazo que señala el DS Nº 28699 mencionado anteriormente, no siendo válido el argumento del tribunal de alzada que señala que no corresponde su cancelación en vista de que la relación laboral no era clara y resultaba lógico que la entidad demandada no haya dado cumplimiento a la multa, toda vez que producida la desvinculación laboral de la actora en fecha 31 de marzo de 2008, debió cumplir con el pago de sus beneficios sociales y derechos laborales dentro los 15 días posteriores, por consiguiente, corresponde aplicar la multa del 30% sobre el monto cancelado, por no haber pagado los beneficios sociales a favor de la trabajadora dentro el plazo establecido por ley.
Respecto a la prima reclamada por la actora recurrente, corresponde señalar que, como bien concluyó el tribunal de alzada, no corresponde el pago de la misma, porque la entidad demandada es una institución educativa de prestación de servicios y no de producción.
Consiguientemente, se establece que, el tribunal de alzada, ha resuelto incorrectamente con relación a no haber concedido el pago doble por incumplimiento del aguinaldo correspondiente a la gestión 2007; como la cancelación de la multa del 30%, por falta de pago dentro de los 15 días siguientes al despido de la trabajadora; por todo ello, al ser evidente en parte las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo, corresponde casar parcialmente el auto de vista recurrido.
En definitiva a mérito de las consideraciones precedentes, no siendo evidente las infracciones acusadas por la Corporación Aquino Bolivia S.A. (UDABOL), corresponde resolver el recurso de acuerdo a las previsiones contenidas en los arts. 271.2) y 273 del CPC; mientras que, con respecto al recurso de la demandante corresponde disponer en la forma prevista por el art. 271.4) y 274.II del citado Procedimiento, casando en parte el auto de vista; disposiciones legales que resultan aplicables por permisión contenida en el art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184.I de la Constitución Política del Estado y 42.I.1 de la Ley Nº 25 del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 320 a 321, interpuesto por la Corporación de Aquino Bolivia “UDABOL” a través de su representante Ángel Huanca Linares; con respecto al recurso interpuesto por la demandante Neptali Villalba Gómez, a través de su representante Luis Fernando Rodríguez Sainz , CASA EN PARTE el auto de vista y dispone el pago doble del aguinaldo correspondiente a la gestión 2007 y el pago de la multa del 30%, en los términos de la presente resolución, debiendo liquidarse en ejecución de sentencia, y en lo demás se mantiene firme y subsistente el auto de vista impugnado. Sin multa por ser excusable.
Sin costas, por ser ambas partes recurrentes.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.
ANTE MÍ. Abog. Tyrone Cuellar Sánchez.