TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIASALA CIVIL
Auto Supremo:302/2015 - L
Sucre:5 de Mayo 2015
Expediente: Or-26-10-S
Partes: Carlos Orlando Gutiérrez LunaC/Gladis Dalence Pardo
Proceso: Divorcio
Distrito: Oruro
VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Gladis Dalence Pardode fs.347 a 350., impugnando el Auto de Vista Nº 048de fecha 26 de febrero de 2010, cursante a fs. 334 a 339, pronunciado por la Sala CivilPrimerade la entonces Corte Superior del Distrito deOruro, dentro del proceso de Divorcio seguido porCarlos Orlando Gutiérrez Luna contraGladis Dalence Pardo, la concesión de fs. 365, los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Que, el Juez de Partido tercero de Familia deOrurodicta Sentencia de fs. 309 a 311 Vta., Resolución por la cualdeclara probada la demanda principal y reconvencional ambas por la causal establecida en el art. 130 num. 4) del CF, por culpa de ambos sin derecho a ser asistida la esposa, entre otras medidas dispone la tenencia de los hijos a favor de la madre fijando para ambos una asistencia familiar de 1200 Bs.,debiendo en ejecución de Sentencia procederse a la cancelación de la partida matrimonial correspondiente.
Contra esa Resolución, Gladys Dalence Pardo interpone recurso de apelación de fs.314 a 317 y vta., motivo por el cual, la Sala CivilPrimera de la entonces Corte Superior del Distrito de Oruroemitió el Auto de Vista Nº 48de fecha26 de febrero de 2010 de fs. 334 a 339, por el cual,confirma la Sentencia sin costas.
Resolución de segunda instancia que fue impugnada por Gladis Dalence Pardo quien interpuso recurso de casación de fs. 347 a 350con los fundamentos expuestos en su recurso, mismo que previa sustanciación, fue concedido y se pasa analizar.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Aludiendo el art. 476 del C.P.C. y 1330 del C.C. señala que es facultad del órgano judicial la apreciación de la prueba y citando doctrina sobre la prueba señala que la prueba testifical, ante la inexistencia de la prueba documental, deben ser amplias,contundentes,uniformes y concordantes,ya que, en el caso en cuestión ninguna de las declaraciones de la parte demandante es categórica menos concordante, ya que ninguno demuestra que la recurrente infirió malos tratos físicos al demandante, sino que estos alegan según referencias del demandante los malos tratos.
De igual manera haciendo referencia a la testigo Julia Miriam Valeriano Calle manifiesta que solo conoce la existencia de una hija (fs. 231) y refiere que los vio discutir en fecha 6 de agosto de 2006y en cuanto altestigo WalterAjarachiseñala que esta solo dijo que le vio rascado pero no sabe quién le rasco, de igual manera lostestigosVerónicaLIzethFranic Campos, Norma OlincaSilveraLeaño, y NestorCopa Mamani, no son exactas, ya que, no saben cuándo fueron las peleas o donde se hubiese ofendido al demandante, en suma refiere que no puede otorgarse validez a los testigos, Ya que estos no demuestran uniformidad en las decisiones, extremo que no fue valorado correctamente por el juez de primera instancia, ya que todos los testigos son de simple referencia.
También haciendo alusión a la Sentencia 110/2009 donde el juez a quo determina:” pese a la existencia de descendencia de dos hijos la esposa del demandante empezó a brindarle malos tratos de palabra y de obra a su esposo… extremos conocido de manera pública según se puede colegir de LAS DECLARACIONES DE CINCO TESTIGOS DE CARGO cursante a fs. 228 a 237 y vta., quienes declaran en forma concordante que la demandada le brindaba malos tratos de palabra y obra a su esposo…” expresa que esta simple afirmación es imprecisa y deja muchas dudas respecto de cuáles son los testigos que determinaron que ella brindaba malos tratos a su pareja por lo que existió error de hecho en la apreciación de las pruebas.
Por ultimo refiere que de las declaraciones establecen que las agresiones son del 2006 afirmaciones que definitivamente determinan que el tiempo del titular para ejercer la acción hubiese prescrito conforme determina el art. 140 delC.F., por lo que, se hubo procedido de manera incorrecta a declarar probada la demanda principal en apoyo de la prueba testifical.
Por lo que concluye afirmando que existe error de hecho y derecho en la apreciación de la prueba, solicitando se case en parte.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Del contexto del recurso de casación se establece como agravio principal que los de instancia no hubiesen valorado de manera correcta las declaraciones testificales, las cuales no resultan contundentes menos concordantes, ya que, son simples testigos de referencia, por lo que, existiría error en la apreciación de la prueba, no correspondiendo en consecuencia declararse probada la demanda principal.
Sobre dicho punto cabe dejar en claro que en los de materia para los jueces de instancia en cuanto a la valoración de la prueba rigen principios entre los cuales está el de comunidad o unidad de la prueba, mismo que orienta en sentido que una vez aportadas las pruebas por las partes, éstas no son de quien las promovió sino que serán del proceso, en otras palabras, puede decirse que al momento de que las partes introduzcan de manera legal las pruebas en el proceso, su función será la de probar la existencia o inexistencia de los hechos del proceso con independencia de que lleguen a beneficiar o perjudicar a quien las promueva, o a su contradictor, es decir, que la prueba debe ser valorada en su totalidad tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos de conformidad con las reglas impuestas por la norma legal, no cabe la posibilidad de tomar elementos de manera separada para fallar en uno u otro sentido en sujeción al ofrecimiento individual, esto implica ponderar las pruebas arrimadas unas con las otras y todas entre si; resultando censurable la descomposición de los elementos, o disgregarlos para ser considerados, aislados y separadamente, caso contrario se estaría contradiciendo al principio antes citado, partiendo de lo anotado, si bien la apreciación realizada por el Juez a quo resulta un poco escueta en cuanto a la apreciación de las pruebas testificales, empero el Tribunal de segunda instancia en ejercicio de su competencia como Tribunal ha adimentado la fundamentación con referencia a la prueba testifical dando los motivos por los cuales se declara probada la demanda principal realizando un análisis amplio y armonioso de laspruebas en su conjunto contrastando las literales con las testificales, siendo exacto el Auto de Vista ampliando los fundamentos con relación a la demanda principal ha señalado:” Si bien no cursa en obrados abundante prueba literal que refiera los malos tratos dispensados por la apelante, empero a fs. 142 se evidenciauna copia legalizada de acta de buena conducta que suscribieron ambos cónyuges donde se compromete a no agredirse de forma física o verbal y no difamarse entre otras cosas, de maneraque ello genera convicción de que existieron agresiones de parte de ambos cónyuges asimismo, la compulsa de la prueba testifical de cargo en lo relativo a las testigos cuestionadas, permite establecer que afirman haber visto discutir a lo esposos que la señora le gritaba a la demandante que le vieron la cara rascada, es más que la señora le agredía en vía publica y no en su casa consecuentemente el hecho de que tenga o no residencia fija en la localidad de colquiri no resulta relevante ya que lo que resalta es lo presenciado por ellas aun en su estadía esporádica en dicha localidad. Con relación a la observación que se efectúa de forma general a toda la prueba de cargo no resulta evidente, mas por el contrario los testigos afirman categóricamente sobre los malos tratos que fueron presenciado por ellos a excepción de la testigo VeronicaFranic Campos-, incluso al responder al contrainterrogatorio sostiene lo declarado..
Ahora bien, si no existen coincidencia en las fechas - que no resulta del todo cierto- ello denota que las agresiones fueron varias y en distintos tiempos, delo que se concluye que el matrimonio se encontraba totalmente deteriorado en su relaciones – hecho corroborado incluso por la prueba testifical de descargo- por lo que la disolución del mismo se impone en este caso. ”, fundamento con el que comparte criterio este Tribunal en sentido de que la literal visible a fs. 142 acta de buena conducta en correspondencia con los testigos de cargo llevan al convencimiento de que existía malos tratos y sevicias inferidas, ya que en la literal antes referida ambas partes se comprometen a no agredirse física o verbalmente y los testigos refieren escuchar los insultos que la ahora recurrente le refirió al demandante, es así que el testigo Néstor Copa Mamani, Walter Ajarachi Mamani en susdeclaraciones han señalado:” la Señora Gladys también le insultaba a Carlos, le gritaba ”Borracho, vago, malcriado cochino.. ”Pruebas que analizadas en su integridad como se señaló demuestran la causal invocada en la demanda principal, no pudiendo considerarse dichas pruebas como simples referencias, no evidenciándose errónea valoración de hecho en las pruebas.
Ahora en cuanto al segundo agravio, como se dijo precedentemente si bien resulta evidente que la Sentencia es escueta en sus fundamentos, empero, el Tribunal de Segunda instancia en ejercicio de su competencia, ha hecho un análisis más profundo de la prueba relacionando las mismas con los otros medios de pruebadando una respuesta clara a la recurrente de cual el fundamento o cuales los motivos para confirmar la Sentencia, no resultando coherente alegar inconsistencia en los fundamentos de la Sentencia cuando el Auto de Vista en defecto del Juez de primera instancia ha fundamentado los motivos por los cuales declara probada la demanda principal.
En cuanto al otro agraviorelacionado a que las declaraciones de cargo demuestran que las agresiones son del 2006 afirmaciones que determinan que el tiempo para ejercer la acción hubiese prescrito conforme determina el art. 140 del C.F., en principio corresponde establecer que cuando nos referimos al transcurso del tiempo para interponer una demanda en este tipo de procesos, nos estamos refiriendo al tema de la caducidad de la acción, mismo que en ningún momento ha sido invocado por la ahora recurrente, quien si evidenciaba la procedencia del instituto antes mencionado debió haber opuesto la excepción perentoria correspondiente para atacar la acción del demandante y no esperar a la resultas de una Sentencia desfavorable para realizar dicha observación, ya que al no haber sido objeto de Litis en el trámite de la causa el Juez nunca se pronunció sobre dicho extremo, precluyendo su derecho de reclamarlo posteriormente.
Ahora conforme a los antecedentes visibles en obrados se evidencia errónea valoración de pruebas y aplicación de la norma, en lo referente a la fijación de la asistencia familiar a favor de la esposa, para dicho fin podemos citar el Auto Supremo Nº269/2014 de fecha 27 de mayo 2014 ha establecido lo siguiente:” Establecido lo anterior corresponde analizar lo dispuesto por el artículo 143 del Código de Familia que determina: PENSION DE ASISTENCIA “Si el cónyuge que no dio causa al divorcio no tiene medios suficientes para su subsistencia, el Juez le fijará una pensión de asistencia, en las condiciones previstas por el artículo 21.
Esta obligación cesa cuando el cónyuge beneficiario contrae nuevo matrimonio, cuando obtiene medios suficientes de subsistencia o cuando ingresa en unión libre o de hecho.
Si el divorcio se declara por culpa de ambos cónyuges, no hay lugar a la asistencia.”
Respecto a la pensión de asistencia, el Código recoge como criterio rector la culpa o la responsabilidad atribuible en relación a la causal de divorcio; en virtud a ese parámetro, reconoce al cónyuge que no dio lugar a la causal de divorcio (siempre que éste no tenga los medios suficientes para satisfacer sus necesidades) el derecho a ser asistido, previendo en su parte final que si la culpa para la desvinculación es atribuible a ambos cónyuges no habrá lugar a la asistencia familiar.
Como vimos, la culpa respecto a la causal de divorcio es un factor que la norma toma en cuenta para establecer los casos en que corresponde reconocer o negar el derecho a ser asistido, en otras palabras, el cónyuge a quien le sea imputable la causal de divorcio no tendrá derecho a ser asistido y, como es lógico, si dicha imputabilidad recae sobre ambos cónyuges no habrá lugar a la asistencia a favor de ninguno. Siendo esa la previsión abstracta de la norma, corresponde analizar el alcance de la misma.
Partiremos diciendo que el matrimonio, por determinación del artículo 63 de la Constitución Política del Estado, se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges. Respecto a los deberes personales que recíprocamente se deben los cónyuges, el artículo 97 del Código de Familia, los conceptúa como: deber de fidelidad, de asistencia, auxilio mutuo y convivencia. Doctrinalmente se dice que los deberes personales son los de fidelidad, asistencia, respecto y cohabitación.
El incumplimiento de esos deberes configura una determinada causal de divorcio, en palabras del autor Eduardo A. Zannoni, “casi resulta obvio destacar que todas las causales (de divorcio) constituyen conductas antijurídicas que, genéricamente, contradicen la observancia de los deberes-derechos personales que el matrimonio establece entre los cónyuges”. Así por ejemplo, el incumplimiento al deber de fidelidad configura causal de adulterio; el incumplimiento, en los términos previstos por ley, al deber de convivencia o cohabitación, que supone el deber de vivir o habitar juntos, configurará la causal de divorcio por separación; el incumplimiento al deber de respeto, que suponga ofensa o humillación hacia el otro cónyuge, configurará causal de injuria.
La culpabilidad supone un factor de atribución, de imputabilidad al cónyuge que incurre en una determinada causal de divorcio, por lo general, derivada de una conducta dolosa, es decir de acciones intencionalmente dirigidas a transgredir alguno de los deberes que el matrimonio le impone, pero excepcionalmente dicha culpabilidad podría derivar de actos meramente culposos, como en el caso de injurias (insultos) inferidas por un cónyuge al otro, las que, aunque careciendo de animus iniuriandi, pueden importar de todos modos ofensas o humillaciones.
Cuando el divorcio se declara por “culpa” de ambos cónyuges, como sucedió en el caso de Autos, el factor de atribución subjetivo, es decir la imputabilidad –sea a título de dolo o culpa- debe juzgarse por el Juez a tiempo de aplicar la disposición final contenida en el artículo 143 del Código de Familia referido a que “si el divorcio se declara por culpa de ambos cónyuges, no hay lugar a la asistencia”, pues, como vimos, no es lo mismo la imputabilidad dolosa que la imputabilidad culposa, en otras palabras, y como sucedió en el caso de Autos no es lo mismo que la culpabilidad atribuida al esposo se haya establecido en virtud a: 1) las agresiones físicas que éste, en estado de ebriedad, propinaba a su esposa, llegando incluso en una oportunidad a fracturarle la nariz; 2) a las ofensas verbales hacia su esposa traducidas en términos denigrantes y vulgares hacia su condición de mujer; 3) al abandono del hogar que el esposo efectuó; 4) a la relación que éste mantenía con otra pareja. Por su parte la “culpa” atribuida a la esposa se estableció por el maltrato psicológico del que fue objeto el esposo, según refirieron los testigos, en consideración a que en una ocasión fue insultado en términos de “indio” y “campesino”, y porque su esposa le profirió gritos.
Como se puede establecer, la culpabilidad o reproche para la desvinculación conyugal imputable a la esposa, resulta ostensiblemente desigual al reproche imputable al esposo, sencillamente porque el incumplimiento al deber de respeto que se le atribuye a ella no guarda relación con el incumplimiento a los deberes de respeto, asistencia, cohabitación y de fidelidad imputables al esposo. ” del lineamiento señalado se establece que este Tribunal ha modulando los alcances del art. 143 tercer párrafo del C.F., en sentido de que al momento de fijar la asistencia familiar como consecuencia del divorcio declarado por culpa de ambos, el juez de la causa deberá analizar la imputabilidad dolosa o culposa en la desvinculación del matrimonio cuando este fuere por culpa de ambos, es decir, que se debe analizar los motivos que dieron origen al proceso de desvinculación familiar, para establecer el nivel de desproporcionalidad de incumplimiento de los deberes recíprocos para la fijación o no de asistencia familiar y no aplicación rigurosa del art. 143 del C.F., en suma debe hacerse un baremo de todos los antecedentes.
Teniendo como norte los lineamientos expuestos en el caso en cuestión, se advierte que se ha demostrado en cuanto al demandante: A) los insultos y ofensas que la esposa le profesaba conforme a las pruebas testificales, traduciéndose estos en injurias.
Ahora en cuanto a la demandada: B) el Juez a quo ha utilizado como parámetro las literales de fs. 35,36,185, informe de fs. 186 a 188 informe de fs. 37, literales que evidencian agresión física, violencia e injurias que sufrida la esposa en la etapa del embarazo, en más de una oportunidad, situación que demuestra la desproporcionalidad antes anotada como para pretender una igualdad al momento de la desvinculación conyugal, asimismo, no se ha demostrado que la ahora demandante cuente con un ingreso para su subsistencia, .
Extremos que en principios no pueden ser apreciados de la misma manera, ya que el reproche imputable al esposo resulta ostensiblemente desigual al reproche imputable a la esposa, ya que el incumplimiento de los deberes recíprocos fueron incumplidos pero en manera desproporcional,
Las situaciones fácticas antes descritas y que se encuentran debidamente probadas en el proceso, evidencias circunstancias particulares que no fueron consideradas por los Jueces de instancia, quienes basaron su decisión en la “aplicación” rigurosa y literal de la norma contenida en la parte final del artículo 143 del Código de Familia, sin haber realizado una labor de ponderación de las particularidades del caso concreto, mismas que arrojan criterios coherentes que justifican considerar injusta la aplicación literal de esa norma al caso concreto, resultando en consecuencia evidentes las infracciones acusadas por la recurrente respecto a la falta objetiva de valoración de la prueba y de los antecedentes que dieron lugar al divorcio que derivó en la indebida negación al derecho a ser asistida, correspondiendo por ello fallar en aplicación de lo dispuesto por los arts. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42.I num.1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación de lo previsto por los arts. 271 num. 4) y 274 del Código Adjetivo de la materia, CASA PARCIALMENTE Auto de Vista Nº 048 de fecha 26 de febrero de 2010, pronunciado por la Sala Civil Primera de la entoncesCorte Superior del Distrito de Oruroy deliberando en el fondo dispone haber lugar el derecho a la asistencia familiar a favor Gladis Dalence Pardo a cargo deCarlos Orlando Gutiérrez Lunaquien deberá cubrir la misma en forma mensual en la suma que el Juez de la causa determine en ejecución de Sentencia, manteniendo en todo lo demás subsistente el Auto de Vista recurrido.
Sin responsabilidad por ser excusable el error a los vocales signatarios.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
Auto Supremo:302/2015 - L
Sucre:5 de Mayo 2015
Expediente: Or-26-10-S
Partes: Carlos Orlando Gutiérrez LunaC/Gladis Dalence Pardo
Proceso: Divorcio
Distrito: Oruro
VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Gladis Dalence Pardode fs.347 a 350., impugnando el Auto de Vista Nº 048de fecha 26 de febrero de 2010, cursante a fs. 334 a 339, pronunciado por la Sala CivilPrimerade la entonces Corte Superior del Distrito deOruro, dentro del proceso de Divorcio seguido porCarlos Orlando Gutiérrez Luna contraGladis Dalence Pardo, la concesión de fs. 365, los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Que, el Juez de Partido tercero de Familia deOrurodicta Sentencia de fs. 309 a 311 Vta., Resolución por la cualdeclara probada la demanda principal y reconvencional ambas por la causal establecida en el art. 130 num. 4) del CF, por culpa de ambos sin derecho a ser asistida la esposa, entre otras medidas dispone la tenencia de los hijos a favor de la madre fijando para ambos una asistencia familiar de 1200 Bs.,debiendo en ejecución de Sentencia procederse a la cancelación de la partida matrimonial correspondiente.
Contra esa Resolución, Gladys Dalence Pardo interpone recurso de apelación de fs.314 a 317 y vta., motivo por el cual, la Sala CivilPrimera de la entonces Corte Superior del Distrito de Oruroemitió el Auto de Vista Nº 48de fecha26 de febrero de 2010 de fs. 334 a 339, por el cual,confirma la Sentencia sin costas.
Resolución de segunda instancia que fue impugnada por Gladis Dalence Pardo quien interpuso recurso de casación de fs. 347 a 350con los fundamentos expuestos en su recurso, mismo que previa sustanciación, fue concedido y se pasa analizar.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Aludiendo el art. 476 del C.P.C. y 1330 del C.C. señala que es facultad del órgano judicial la apreciación de la prueba y citando doctrina sobre la prueba señala que la prueba testifical, ante la inexistencia de la prueba documental, deben ser amplias,contundentes,uniformes y concordantes,ya que, en el caso en cuestión ninguna de las declaraciones de la parte demandante es categórica menos concordante, ya que ninguno demuestra que la recurrente infirió malos tratos físicos al demandante, sino que estos alegan según referencias del demandante los malos tratos.
De igual manera haciendo referencia a la testigo Julia Miriam Valeriano Calle manifiesta que solo conoce la existencia de una hija (fs. 231) y refiere que los vio discutir en fecha 6 de agosto de 2006y en cuanto altestigo WalterAjarachiseñala que esta solo dijo que le vio rascado pero no sabe quién le rasco, de igual manera lostestigosVerónicaLIzethFranic Campos, Norma OlincaSilveraLeaño, y NestorCopa Mamani, no son exactas, ya que, no saben cuándo fueron las peleas o donde se hubiese ofendido al demandante, en suma refiere que no puede otorgarse validez a los testigos, Ya que estos no demuestran uniformidad en las decisiones, extremo que no fue valorado correctamente por el juez de primera instancia, ya que todos los testigos son de simple referencia.
También haciendo alusión a la Sentencia 110/2009 donde el juez a quo determina:” pese a la existencia de descendencia de dos hijos la esposa del demandante empezó a brindarle malos tratos de palabra y de obra a su esposo… extremos conocido de manera pública según se puede colegir de LAS DECLARACIONES DE CINCO TESTIGOS DE CARGO cursante a fs. 228 a 237 y vta., quienes declaran en forma concordante que la demandada le brindaba malos tratos de palabra y obra a su esposo…” expresa que esta simple afirmación es imprecisa y deja muchas dudas respecto de cuáles son los testigos que determinaron que ella brindaba malos tratos a su pareja por lo que existió error de hecho en la apreciación de las pruebas.
Por ultimo refiere que de las declaraciones establecen que las agresiones son del 2006 afirmaciones que definitivamente determinan que el tiempo del titular para ejercer la acción hubiese prescrito conforme determina el art. 140 delC.F., por lo que, se hubo procedido de manera incorrecta a declarar probada la demanda principal en apoyo de la prueba testifical.
Por lo que concluye afirmando que existe error de hecho y derecho en la apreciación de la prueba, solicitando se case en parte.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Del contexto del recurso de casación se establece como agravio principal que los de instancia no hubiesen valorado de manera correcta las declaraciones testificales, las cuales no resultan contundentes menos concordantes, ya que, son simples testigos de referencia, por lo que, existiría error en la apreciación de la prueba, no correspondiendo en consecuencia declararse probada la demanda principal.
Sobre dicho punto cabe dejar en claro que en los de materia para los jueces de instancia en cuanto a la valoración de la prueba rigen principios entre los cuales está el de comunidad o unidad de la prueba, mismo que orienta en sentido que una vez aportadas las pruebas por las partes, éstas no son de quien las promovió sino que serán del proceso, en otras palabras, puede decirse que al momento de que las partes introduzcan de manera legal las pruebas en el proceso, su función será la de probar la existencia o inexistencia de los hechos del proceso con independencia de que lleguen a beneficiar o perjudicar a quien las promueva, o a su contradictor, es decir, que la prueba debe ser valorada en su totalidad tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos de conformidad con las reglas impuestas por la norma legal, no cabe la posibilidad de tomar elementos de manera separada para fallar en uno u otro sentido en sujeción al ofrecimiento individual, esto implica ponderar las pruebas arrimadas unas con las otras y todas entre si; resultando censurable la descomposición de los elementos, o disgregarlos para ser considerados, aislados y separadamente, caso contrario se estaría contradiciendo al principio antes citado, partiendo de lo anotado, si bien la apreciación realizada por el Juez a quo resulta un poco escueta en cuanto a la apreciación de las pruebas testificales, empero el Tribunal de segunda instancia en ejercicio de su competencia como Tribunal ha adimentado la fundamentación con referencia a la prueba testifical dando los motivos por los cuales se declara probada la demanda principal realizando un análisis amplio y armonioso de laspruebas en su conjunto contrastando las literales con las testificales, siendo exacto el Auto de Vista ampliando los fundamentos con relación a la demanda principal ha señalado:” Si bien no cursa en obrados abundante prueba literal que refiera los malos tratos dispensados por la apelante, empero a fs. 142 se evidenciauna copia legalizada de acta de buena conducta que suscribieron ambos cónyuges donde se compromete a no agredirse de forma física o verbal y no difamarse entre otras cosas, de maneraque ello genera convicción de que existieron agresiones de parte de ambos cónyuges asimismo, la compulsa de la prueba testifical de cargo en lo relativo a las testigos cuestionadas, permite establecer que afirman haber visto discutir a lo esposos que la señora le gritaba a la demandante que le vieron la cara rascada, es más que la señora le agredía en vía publica y no en su casa consecuentemente el hecho de que tenga o no residencia fija en la localidad de colquiri no resulta relevante ya que lo que resalta es lo presenciado por ellas aun en su estadía esporádica en dicha localidad. Con relación a la observación que se efectúa de forma general a toda la prueba de cargo no resulta evidente, mas por el contrario los testigos afirman categóricamente sobre los malos tratos que fueron presenciado por ellos a excepción de la testigo VeronicaFranic Campos-, incluso al responder al contrainterrogatorio sostiene lo declarado..
Ahora bien, si no existen coincidencia en las fechas - que no resulta del todo cierto- ello denota que las agresiones fueron varias y en distintos tiempos, delo que se concluye que el matrimonio se encontraba totalmente deteriorado en su relaciones – hecho corroborado incluso por la prueba testifical de descargo- por lo que la disolución del mismo se impone en este caso. ”, fundamento con el que comparte criterio este Tribunal en sentido de que la literal visible a fs. 142 acta de buena conducta en correspondencia con los testigos de cargo llevan al convencimiento de que existía malos tratos y sevicias inferidas, ya que en la literal antes referida ambas partes se comprometen a no agredirse física o verbalmente y los testigos refieren escuchar los insultos que la ahora recurrente le refirió al demandante, es así que el testigo Néstor Copa Mamani, Walter Ajarachi Mamani en susdeclaraciones han señalado:” la Señora Gladys también le insultaba a Carlos, le gritaba ”Borracho, vago, malcriado cochino.. ”Pruebas que analizadas en su integridad como se señaló demuestran la causal invocada en la demanda principal, no pudiendo considerarse dichas pruebas como simples referencias, no evidenciándose errónea valoración de hecho en las pruebas.
Ahora en cuanto al segundo agravio, como se dijo precedentemente si bien resulta evidente que la Sentencia es escueta en sus fundamentos, empero, el Tribunal de Segunda instancia en ejercicio de su competencia, ha hecho un análisis más profundo de la prueba relacionando las mismas con los otros medios de pruebadando una respuesta clara a la recurrente de cual el fundamento o cuales los motivos para confirmar la Sentencia, no resultando coherente alegar inconsistencia en los fundamentos de la Sentencia cuando el Auto de Vista en defecto del Juez de primera instancia ha fundamentado los motivos por los cuales declara probada la demanda principal.
En cuanto al otro agraviorelacionado a que las declaraciones de cargo demuestran que las agresiones son del 2006 afirmaciones que determinan que el tiempo para ejercer la acción hubiese prescrito conforme determina el art. 140 del C.F., en principio corresponde establecer que cuando nos referimos al transcurso del tiempo para interponer una demanda en este tipo de procesos, nos estamos refiriendo al tema de la caducidad de la acción, mismo que en ningún momento ha sido invocado por la ahora recurrente, quien si evidenciaba la procedencia del instituto antes mencionado debió haber opuesto la excepción perentoria correspondiente para atacar la acción del demandante y no esperar a la resultas de una Sentencia desfavorable para realizar dicha observación, ya que al no haber sido objeto de Litis en el trámite de la causa el Juez nunca se pronunció sobre dicho extremo, precluyendo su derecho de reclamarlo posteriormente.
Ahora conforme a los antecedentes visibles en obrados se evidencia errónea valoración de pruebas y aplicación de la norma, en lo referente a la fijación de la asistencia familiar a favor de la esposa, para dicho fin podemos citar el Auto Supremo Nº269/2014 de fecha 27 de mayo 2014 ha establecido lo siguiente:” Establecido lo anterior corresponde analizar lo dispuesto por el artículo 143 del Código de Familia que determina: PENSION DE ASISTENCIA “Si el cónyuge que no dio causa al divorcio no tiene medios suficientes para su subsistencia, el Juez le fijará una pensión de asistencia, en las condiciones previstas por el artículo 21.
Esta obligación cesa cuando el cónyuge beneficiario contrae nuevo matrimonio, cuando obtiene medios suficientes de subsistencia o cuando ingresa en unión libre o de hecho.
Si el divorcio se declara por culpa de ambos cónyuges, no hay lugar a la asistencia.”
Respecto a la pensión de asistencia, el Código recoge como criterio rector la culpa o la responsabilidad atribuible en relación a la causal de divorcio; en virtud a ese parámetro, reconoce al cónyuge que no dio lugar a la causal de divorcio (siempre que éste no tenga los medios suficientes para satisfacer sus necesidades) el derecho a ser asistido, previendo en su parte final que si la culpa para la desvinculación es atribuible a ambos cónyuges no habrá lugar a la asistencia familiar.
Como vimos, la culpa respecto a la causal de divorcio es un factor que la norma toma en cuenta para establecer los casos en que corresponde reconocer o negar el derecho a ser asistido, en otras palabras, el cónyuge a quien le sea imputable la causal de divorcio no tendrá derecho a ser asistido y, como es lógico, si dicha imputabilidad recae sobre ambos cónyuges no habrá lugar a la asistencia a favor de ninguno. Siendo esa la previsión abstracta de la norma, corresponde analizar el alcance de la misma.
Partiremos diciendo que el matrimonio, por determinación del artículo 63 de la Constitución Política del Estado, se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges. Respecto a los deberes personales que recíprocamente se deben los cónyuges, el artículo 97 del Código de Familia, los conceptúa como: deber de fidelidad, de asistencia, auxilio mutuo y convivencia. Doctrinalmente se dice que los deberes personales son los de fidelidad, asistencia, respecto y cohabitación.
El incumplimiento de esos deberes configura una determinada causal de divorcio, en palabras del autor Eduardo A. Zannoni, “casi resulta obvio destacar que todas las causales (de divorcio) constituyen conductas antijurídicas que, genéricamente, contradicen la observancia de los deberes-derechos personales que el matrimonio establece entre los cónyuges”. Así por ejemplo, el incumplimiento al deber de fidelidad configura causal de adulterio; el incumplimiento, en los términos previstos por ley, al deber de convivencia o cohabitación, que supone el deber de vivir o habitar juntos, configurará la causal de divorcio por separación; el incumplimiento al deber de respeto, que suponga ofensa o humillación hacia el otro cónyuge, configurará causal de injuria.
La culpabilidad supone un factor de atribución, de imputabilidad al cónyuge que incurre en una determinada causal de divorcio, por lo general, derivada de una conducta dolosa, es decir de acciones intencionalmente dirigidas a transgredir alguno de los deberes que el matrimonio le impone, pero excepcionalmente dicha culpabilidad podría derivar de actos meramente culposos, como en el caso de injurias (insultos) inferidas por un cónyuge al otro, las que, aunque careciendo de animus iniuriandi, pueden importar de todos modos ofensas o humillaciones.
Cuando el divorcio se declara por “culpa” de ambos cónyuges, como sucedió en el caso de Autos, el factor de atribución subjetivo, es decir la imputabilidad –sea a título de dolo o culpa- debe juzgarse por el Juez a tiempo de aplicar la disposición final contenida en el artículo 143 del Código de Familia referido a que “si el divorcio se declara por culpa de ambos cónyuges, no hay lugar a la asistencia”, pues, como vimos, no es lo mismo la imputabilidad dolosa que la imputabilidad culposa, en otras palabras, y como sucedió en el caso de Autos no es lo mismo que la culpabilidad atribuida al esposo se haya establecido en virtud a: 1) las agresiones físicas que éste, en estado de ebriedad, propinaba a su esposa, llegando incluso en una oportunidad a fracturarle la nariz; 2) a las ofensas verbales hacia su esposa traducidas en términos denigrantes y vulgares hacia su condición de mujer; 3) al abandono del hogar que el esposo efectuó; 4) a la relación que éste mantenía con otra pareja. Por su parte la “culpa” atribuida a la esposa se estableció por el maltrato psicológico del que fue objeto el esposo, según refirieron los testigos, en consideración a que en una ocasión fue insultado en términos de “indio” y “campesino”, y porque su esposa le profirió gritos.
Como se puede establecer, la culpabilidad o reproche para la desvinculación conyugal imputable a la esposa, resulta ostensiblemente desigual al reproche imputable al esposo, sencillamente porque el incumplimiento al deber de respeto que se le atribuye a ella no guarda relación con el incumplimiento a los deberes de respeto, asistencia, cohabitación y de fidelidad imputables al esposo. ” del lineamiento señalado se establece que este Tribunal ha modulando los alcances del art. 143 tercer párrafo del C.F., en sentido de que al momento de fijar la asistencia familiar como consecuencia del divorcio declarado por culpa de ambos, el juez de la causa deberá analizar la imputabilidad dolosa o culposa en la desvinculación del matrimonio cuando este fuere por culpa de ambos, es decir, que se debe analizar los motivos que dieron origen al proceso de desvinculación familiar, para establecer el nivel de desproporcionalidad de incumplimiento de los deberes recíprocos para la fijación o no de asistencia familiar y no aplicación rigurosa del art. 143 del C.F., en suma debe hacerse un baremo de todos los antecedentes.
Teniendo como norte los lineamientos expuestos en el caso en cuestión, se advierte que se ha demostrado en cuanto al demandante: A) los insultos y ofensas que la esposa le profesaba conforme a las pruebas testificales, traduciéndose estos en injurias.
Ahora en cuanto a la demandada: B) el Juez a quo ha utilizado como parámetro las literales de fs. 35,36,185, informe de fs. 186 a 188 informe de fs. 37, literales que evidencian agresión física, violencia e injurias que sufrida la esposa en la etapa del embarazo, en más de una oportunidad, situación que demuestra la desproporcionalidad antes anotada como para pretender una igualdad al momento de la desvinculación conyugal, asimismo, no se ha demostrado que la ahora demandante cuente con un ingreso para su subsistencia, .
Extremos que en principios no pueden ser apreciados de la misma manera, ya que el reproche imputable al esposo resulta ostensiblemente desigual al reproche imputable a la esposa, ya que el incumplimiento de los deberes recíprocos fueron incumplidos pero en manera desproporcional,
Las situaciones fácticas antes descritas y que se encuentran debidamente probadas en el proceso, evidencias circunstancias particulares que no fueron consideradas por los Jueces de instancia, quienes basaron su decisión en la “aplicación” rigurosa y literal de la norma contenida en la parte final del artículo 143 del Código de Familia, sin haber realizado una labor de ponderación de las particularidades del caso concreto, mismas que arrojan criterios coherentes que justifican considerar injusta la aplicación literal de esa norma al caso concreto, resultando en consecuencia evidentes las infracciones acusadas por la recurrente respecto a la falta objetiva de valoración de la prueba y de los antecedentes que dieron lugar al divorcio que derivó en la indebida negación al derecho a ser asistida, correspondiendo por ello fallar en aplicación de lo dispuesto por los arts. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42.I num.1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación de lo previsto por los arts. 271 num. 4) y 274 del Código Adjetivo de la materia, CASA PARCIALMENTE Auto de Vista Nº 048 de fecha 26 de febrero de 2010, pronunciado por la Sala Civil Primera de la entoncesCorte Superior del Distrito de Oruroy deliberando en el fondo dispone haber lugar el derecho a la asistencia familiar a favor Gladis Dalence Pardo a cargo deCarlos Orlando Gutiérrez Lunaquien deberá cubrir la misma en forma mensual en la suma que el Juez de la causa determine en ejecución de Sentencia, manteniendo en todo lo demás subsistente el Auto de Vista recurrido.
Sin responsabilidad por ser excusable el error a los vocales signatarios.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.