TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 502/2015 - L
Sucre: 02 julio 2015
Expediente: SC – 68 – 10 – S
Partes: Martín Alexander Gutiérrez. c/ Ana María Jiménez y Otros.
Proceso: Reivindicación y otros.
Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 572 a 575 vta., interpuesto por Napoleón Jiménez Galvis, Aurelio Jiménez Galvis y Ana Luisa Rivero Paz contra del Auto de Vista Nº 649/2009 de 16 de diciembre de 2009 que cursa de fs. 566 a 567, emitido por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia (hoy Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz) en el proceso de reivindicación y otros seguido por Martín Alexander Gutiérrez contra los recurrentes y otros, la concesión de fs. 582, los antecedentes del proceso, y;
C0NSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido Sexto en lo Civil, pronunció la Sentencia de Nº 41 de fecha 22 de mayo de 2009 que cursa de fs. 512 a 516 vta. por la que declara probada en parte la demanda de fs. 15 a 17 ampliada a fs. 128, en cuanto al mejor derecho propietario, acción negatoria, reivindicación, desocupación y entrega de inmueble respecto a Rolando Alanoca, Napoleón Jiménez, Alejandro Miguel Jiménez Galvis, Aurelio Jiménez Galvis, Ana Luisa Rivero Paz, Florencio Maneira y Asunta Pérez Justiniano, e improbada respecto a los daños y perjuicios; asimismo declara improbada la reconvención de Ana Luisa Rivero Paz sobre daños y perjuicios; improbada la reconvención de Napoleón Jiménez y Aurelio Jiménez Galvis sobre mejor derecho de propiedad y pago de daños y perjuicios, declarando el mejor derecho sobre los lotes de terreno de una superficie de 132, 55 m2 (partida computarizada Nº 010249831) y la superficie de 618 m2 (partida computarizada Nº 010198608), que posteriormente fueron anexados bajo partida computarizada Nº 010303318 con una superficie total de 750,55 m2 ubicados en la Mza. 25 U.V. Nº 21, con relación a Rolando Alanoca; asimismo concede el término de 20 días para que el demandado Rolando Alanoca entregue la parte que ocupa del inmueble a Martín Alexander Gutiérrez; también dispone el restablecimiento de la superficie afectada en la parte oeste del inmueble con el recorrido de postes y alambrados a su estado de origen por parte de los demás demandados y en el mismo plazo, pudiendo el actor efectuarlo al vencimiento del plazo con cargo de costos a los demandados de acuerdo al informe pericial.
Resolución de primera instancia que fue recurrida de apelación por los demandados que fue resuelta mediante Auto de Vista de fs. 566 a 567, que confirma la Sentencia apelada, fallo que a su vez es recurrido de casación en el fondo por los demandados, que se pasas a analizar.
CONSIDERANDO II: DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
1.- Señalan que el Auto de Vista es atentatorio a su derecho de propiedad que se encuentra en las manzanas 21 y 21-A, con registro computarizado en DD.RR. Nº 101161814 y Nº 010162799 de fechas 4 y 15 de noviembre de 1993, respectivamente y actual matrícula Nº 7011990051240, que está protegida por el art. 56 y 393 de la Constitución Política del Estado, pues les condena a desocupar cuando la propia prueba pericial de cargo refiere que no ha existido invasión de terrenos de propiedad del actor.
2.- Citan parte del Auto de Vista respecto al peritaje de fs. 235 a 236 refiriendo que dicha resolución reconoce que el actor no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 375 del Código de Procedimiento Civil y acusan dicho fallo de contradictorio, pues el peritaje de cargo señala que no se encuentran ocupando fracción del terreno y resulta contradictorio que el Auto de Vista condene a entregar una superficie de terreno, habiéndose vulnerado dicha norma pues el Juez tiene el deber de valorar la prueba esencial y decisiva.
3.- Describen la conclusión del Auto de Vista que según el plano de ubicación los demandados hubieran recorrido la cerca en la parte que le corresponde al actor reduciendo el derecho de éste a 544,90 m2, refiriendo que Rolando Alanoca estaría ocupando la propiedad, así como los otros codemandados sobre el desplazamiento de la cerca del pasillo público, sobre dicha conclusión –los recurrentes- señalan que no se puede concluir o demostrar un desplazamiento o invasión en base a planos extendidos por la oficina del Plan Regulador, ni los planos del propio actor de fs. 10, 47, 269, que señalan que ese certificado solo acredita uso de suelo, no dimensiones ni derecho propietario.
4.- Acusan que el Auto de Vista omitió pronunciarse sobre lo expuesto en recurso de apelación, respecto al peritaje complementario que cursa de fs. 278 a 279, en la que menciona que la existencia de diferencias de la superficie del terreno del actor no importa pues respecto a los demandados se tiene la separación de un pasillo, que si bien favorece a los reconventores, empero no fue mencionada menos considerada ni en primera ni en segunda instancia, por lo que es admisible el recurso de casación en el fondo.
5.- Señala que la resolución de primera instancia es incongruente como ilegal y cita parte de la Sentencia en su considerando I de los hechos probados numeral 3, inc. a), b), c) y d), numeral 4), asimismo cita el contenido de los hechos no probados numeral 2, deduciendo que de acuerdo al considerando II del numeral 2), que el actor ha probado lo demandado respecto a Rolando Alanoca la ocupación de su propiedad así como de los codemandados sobre el desplazamiento de la cerca, haciendo constar que los demandados referidos se encuentran asentados en área verde; aludiendo que la Sentencia injustamente le condenó “a una fracción de superficie”, cuando la Sentencia señala que no ocupan terrenos del actor que basta con el peritaje de contrario.
Asimismo señala que ni la Sentencia ni el Auto de Vista consideraron su peritaje de fs. 485 a 489, cuyo contenido indica que los planos de uso de suelo fueron efectuados en gabinete sin verificar el campo por lo que el plano N° 0989837 tiene vicio de nulidad por no colindar con la primera compra realizada la suma de las compras efectuadas sobre el límite al lado oeste que es de 37.50 mts. y de acuerdo al plano N° 060979, es de 43.50 mts. desde la línea municipal, siendo que la minuta es de un terreno rústico donde no existía la calle pero si el pasillo de 3 mts. que ha sido cerrado y está siendo ocupado por el Sr. Martín Alexander Gutiérrez, por lo que señala que las pruebas demuestran que el actor no tiene facultad para accionar en contra de los recurrentes, que no han sido valoradas por los jueces inferiores.
Citan los arts. 56, 393 de la Constitución Política del Estado y los arts. 213, 214, 250, 253 y 255 “sin texto legal” para señalar que formulan su recurso alegando que ha existido contradicción en los fallos de primera y segunda instancia, pues el informe señala que no se ha invadido terreno y resulta incongruente que se les condene a desocupar una fracción de su terreno, siendo procedente lo previsto en el numeral 2) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil, ya que los Tribunales no han valorado los medios de prueba como exigen los arts. 1286 del Código Civil en relación a los arts. 373 y 397 de su procedimiento; por lo que impetra casar el Auto de Vista y declarar su mejor derecho de propiedad, sobre la fracción de terreno objeto de litis y se deje sin efecto la desocupación en favor del actor.
CONSIDERANDOIII: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
1.- Antes de ingresar a considerar los argumentos expuestos en el recurso de casación, corresponde señalar que el Juez en Sentencia de forma genérica declaró probada la pretensión del actor de mejor derecho propietario, acción negatoria, reivindicación, desocupación y entrega de bien inmueble respecto a Rolando Alanoca, Florencio Maneira, Asunta Pérez, Ana Luisa Rivero Paz y Alejandro Miguel, Aurelio, Florencio estos tres últimos de apellidos Jiménez Galviz, sobre estas, posteriormente disgregó las condenas y dispuso en el numeral 2) que Rolando Alanoca, haga entrega física de parte del inmueble que se encuentra ocupando en el predio del actor, entendiendo que el nombrado demandado se encuentra en posesión material de dicha fracción de terreno de propiedad del demandante; respecto al resto de los codemandados en el numeral 3) dispuso el restablecimiento de la superficie afectada en la parte oeste de propiedad del actor, respecto al recorrido (traslado) de postes y alambres; para deducir dichas conclusiones el Juez señaló, que si bien, los codemandados (excepto Rolando Alanoca) no se encuentran en posesión física de la superficie de terreno invadida hacia el lado oeste de la propiedad litigada (colindante con el pasillo), empero consideró que el acto de haber movido los postes –en criterio del Juez- constituiría haberse generado la desposesión (eyección) parcial de la propiedad del actor -pues la conclusión del Juez- describió que la reivindicación se la efectúa contra quien hubiera efectuado la desposesión, pese de no encontrarse ocupando físicamente el predio desposeído resultan ser las personas que efectuaron la desposesión y cambiaron los linderos de la propiedad del actor aun hayan abandonado físicamente al predio desposeído, empero los actos de la eyección y el cambio de los linderos continuarían, por ello condenó el Juez a los recurrentes con la reubicación de los postes con cargo al resto de los demandados (excepto Rolando Alanoca).
2.- En el sub lite, los recurrentes formulan su recurso en base a la causal establecida en el numera. 2) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil, dicha causal de acuerdo al aporte doctrinario de Carlos Morales Guillen quien en su obra Código de Procedimiento Civil comentado y anotado señala: lo siguiente: “La disposición del caso 2º) es nueva y de ella se infiere, en primer lugar, que trátese de la infracción de ley o de disposición contradictoria, el recurso sólo cabe cuando esa infracción o esa contradicción se da en la parte dispositiva de la sentencia impugnada y, por consiguiente, no respecto de las inexactitudes que se hayan cometido en las consideraciones al citar las leyes. Esta es cuestión definida en ese sentido por la jurisprudencia, que bien valía la pena expresarla en el precepto legal, como lo hace el art. 1691 de la ley procesal española, que se ha seguido en este punto”, en base a dicho aporte podemos señalar que la disposición contradictoria debe estar inserta en el “por tanto” de la resolución (en la parte dispositiva del fallo), aspecto que no debe confundirse con la incongruencia externa de una resolución (que responde a que la Sentencia debe acoger o negar las pretensiones de las partes) o con una incongruencia interna de la resolución (que responde a no confundir el fundamento y la motivación contenida en la parte considerativa respecto a la parte dispositiva).
3.- Ahora el recurrente señala que por la prueba pericial se evidenciaría que no ha existido invasión de terrenos, es un aspecto respecto a la valoración de la prueba que puede ser impugnada de acuerdo al numeral 3) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil, esto es, por error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas; por otra parte si los recurrentes consideran que se ha omitido la valoración del medio de prueba que consideran esencial y decisiva debían de acusar dicha omisión mediante un recurso de casación en la forma para anular el Auto de Vista y solicitar que el Ad quem se pronuncie sobre dicha valoración probatoria que fue emitida, para el cual necesariamente dicha omisión debió ser reclamada en recurso de apelación para que el Ad quem pueda sanear dicha omisión, empero no recurrir la misma en recurso de casación en el fondo como se lo hizo.
4.- Respecto a la acusación de que el Auto de Vista fuera contradictorio, pues el peritaje señalaría que no se encuentran en posesión del inmueble; sobre la acusación relativa a que el Auto de Vista omitió pronunciarse sobre lo expuesto en recurso de apelación respecto al peritaje complementario que cursa de fs. 278 a 279 que no fue considerada en primera y segunda instancia; sobre la acusación de que la resolución de primera instancia es incongruente como ilegal acusando que fueron condenados injustamente cuando se señala que no se encuentran en posesión del inmueble; y sobre la acusación de que el peritaje de fs. 485 a 489 no fue considerado ni en Sentencia ni por Auto de Vista cuyo contenido señala que los planos fueron efectuados en gabinete y no en campo, y que el plano Nº 0989837 tendría vicio de nulidad existiendo deficiencia en las mediciones al límite del lado oeste.
Sobre dichas acusaciones, se dirá que el recurso de casación en el fondo se encuentra descrito en el art. 253 del Código de Procedimiento Civil, con dichas causales se puede modificar directamente la decisión de fondo y cerrar el debate cuya petición siempre deberá estar orientada a casar el Auto de Vista y pedir la modificación y/o revocatoria de la resolución impugnada; en cambio el recurso de casación en la forma, se funda sobre la base de haberse generado indefensión y de acuerdo a las causales descritas en el art. 254 del adjetivo de la materia y tiene el objetivo de retrotraer la secuencia de los actos procesales, con la finalidad de sanear el vicio generado y reencaminar el proceso.
5.- En cuanto a la acusación de que no se puede concluir o determinar una invasión a raíz de planos extendidos por el Plan regulador ni por los planos del actor de fs. 10, 47 y 269, que señalarían que solo acreditaría uso de suelo; sin embargo de la imprecisa impugnación los planos de fs. 10, 47 y 269 tienen el rótulo de “ubicación y uso de suelo”, sobre el cual y conjuntamente al título de propiedad del actor se ha efectuado las mediciones pertinentes para que el peritaje de fs. 236 y fs. 278 a 279, que fueron asentidos por el Plan Regulador, eso es por autoridad pública a cargo del Plan Regulador, por lo que dicho reclamo no tiene sustento.
Finalmente corresponde aclarar que el presente proceso se ha desarrollado sobre la base de planos evacuados por la Oficina del Plan regulador, siendo que los efectos de la presente resolución solo abarcan a las partes que han litigado en la presente causa, pues de haberse emitido resoluciones administrativas por parte del Municipio de Santa Cruz, en sentido de modificar el uso de suelo, las vías (pasajes) u otros, corresponderá a las partes dar cumplimiento de dichas resoluciones administrativas, que seguramente han sido emitidas en base de un procedimiento establecido legalmente.
Por lo expuesto, corresponde emitir resolución en base al art. 271 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 y arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 572 a 575 vta., interpuesto por Napoleón Jiménez Galvis, Aurelio Jiménez Galvis y Ana Luisa Rivero Paz contra del Auto de Vista Nº 649/2009 de 16 de diciembre de 2009. Con costas.
Se regula honorario del abogado en la suma de Bs. 1.000.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 502/2015 - L
Sucre: 02 julio 2015
Expediente: SC – 68 – 10 – S
Partes: Martín Alexander Gutiérrez. c/ Ana María Jiménez y Otros.
Proceso: Reivindicación y otros.
Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 572 a 575 vta., interpuesto por Napoleón Jiménez Galvis, Aurelio Jiménez Galvis y Ana Luisa Rivero Paz contra del Auto de Vista Nº 649/2009 de 16 de diciembre de 2009 que cursa de fs. 566 a 567, emitido por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia (hoy Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz) en el proceso de reivindicación y otros seguido por Martín Alexander Gutiérrez contra los recurrentes y otros, la concesión de fs. 582, los antecedentes del proceso, y;
C0NSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido Sexto en lo Civil, pronunció la Sentencia de Nº 41 de fecha 22 de mayo de 2009 que cursa de fs. 512 a 516 vta. por la que declara probada en parte la demanda de fs. 15 a 17 ampliada a fs. 128, en cuanto al mejor derecho propietario, acción negatoria, reivindicación, desocupación y entrega de inmueble respecto a Rolando Alanoca, Napoleón Jiménez, Alejandro Miguel Jiménez Galvis, Aurelio Jiménez Galvis, Ana Luisa Rivero Paz, Florencio Maneira y Asunta Pérez Justiniano, e improbada respecto a los daños y perjuicios; asimismo declara improbada la reconvención de Ana Luisa Rivero Paz sobre daños y perjuicios; improbada la reconvención de Napoleón Jiménez y Aurelio Jiménez Galvis sobre mejor derecho de propiedad y pago de daños y perjuicios, declarando el mejor derecho sobre los lotes de terreno de una superficie de 132, 55 m2 (partida computarizada Nº 010249831) y la superficie de 618 m2 (partida computarizada Nº 010198608), que posteriormente fueron anexados bajo partida computarizada Nº 010303318 con una superficie total de 750,55 m2 ubicados en la Mza. 25 U.V. Nº 21, con relación a Rolando Alanoca; asimismo concede el término de 20 días para que el demandado Rolando Alanoca entregue la parte que ocupa del inmueble a Martín Alexander Gutiérrez; también dispone el restablecimiento de la superficie afectada en la parte oeste del inmueble con el recorrido de postes y alambrados a su estado de origen por parte de los demás demandados y en el mismo plazo, pudiendo el actor efectuarlo al vencimiento del plazo con cargo de costos a los demandados de acuerdo al informe pericial.
Resolución de primera instancia que fue recurrida de apelación por los demandados que fue resuelta mediante Auto de Vista de fs. 566 a 567, que confirma la Sentencia apelada, fallo que a su vez es recurrido de casación en el fondo por los demandados, que se pasas a analizar.
CONSIDERANDO II: DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
1.- Señalan que el Auto de Vista es atentatorio a su derecho de propiedad que se encuentra en las manzanas 21 y 21-A, con registro computarizado en DD.RR. Nº 101161814 y Nº 010162799 de fechas 4 y 15 de noviembre de 1993, respectivamente y actual matrícula Nº 7011990051240, que está protegida por el art. 56 y 393 de la Constitución Política del Estado, pues les condena a desocupar cuando la propia prueba pericial de cargo refiere que no ha existido invasión de terrenos de propiedad del actor.
2.- Citan parte del Auto de Vista respecto al peritaje de fs. 235 a 236 refiriendo que dicha resolución reconoce que el actor no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 375 del Código de Procedimiento Civil y acusan dicho fallo de contradictorio, pues el peritaje de cargo señala que no se encuentran ocupando fracción del terreno y resulta contradictorio que el Auto de Vista condene a entregar una superficie de terreno, habiéndose vulnerado dicha norma pues el Juez tiene el deber de valorar la prueba esencial y decisiva.
3.- Describen la conclusión del Auto de Vista que según el plano de ubicación los demandados hubieran recorrido la cerca en la parte que le corresponde al actor reduciendo el derecho de éste a 544,90 m2, refiriendo que Rolando Alanoca estaría ocupando la propiedad, así como los otros codemandados sobre el desplazamiento de la cerca del pasillo público, sobre dicha conclusión –los recurrentes- señalan que no se puede concluir o demostrar un desplazamiento o invasión en base a planos extendidos por la oficina del Plan Regulador, ni los planos del propio actor de fs. 10, 47, 269, que señalan que ese certificado solo acredita uso de suelo, no dimensiones ni derecho propietario.
4.- Acusan que el Auto de Vista omitió pronunciarse sobre lo expuesto en recurso de apelación, respecto al peritaje complementario que cursa de fs. 278 a 279, en la que menciona que la existencia de diferencias de la superficie del terreno del actor no importa pues respecto a los demandados se tiene la separación de un pasillo, que si bien favorece a los reconventores, empero no fue mencionada menos considerada ni en primera ni en segunda instancia, por lo que es admisible el recurso de casación en el fondo.
5.- Señala que la resolución de primera instancia es incongruente como ilegal y cita parte de la Sentencia en su considerando I de los hechos probados numeral 3, inc. a), b), c) y d), numeral 4), asimismo cita el contenido de los hechos no probados numeral 2, deduciendo que de acuerdo al considerando II del numeral 2), que el actor ha probado lo demandado respecto a Rolando Alanoca la ocupación de su propiedad así como de los codemandados sobre el desplazamiento de la cerca, haciendo constar que los demandados referidos se encuentran asentados en área verde; aludiendo que la Sentencia injustamente le condenó “a una fracción de superficie”, cuando la Sentencia señala que no ocupan terrenos del actor que basta con el peritaje de contrario.
Asimismo señala que ni la Sentencia ni el Auto de Vista consideraron su peritaje de fs. 485 a 489, cuyo contenido indica que los planos de uso de suelo fueron efectuados en gabinete sin verificar el campo por lo que el plano N° 0989837 tiene vicio de nulidad por no colindar con la primera compra realizada la suma de las compras efectuadas sobre el límite al lado oeste que es de 37.50 mts. y de acuerdo al plano N° 060979, es de 43.50 mts. desde la línea municipal, siendo que la minuta es de un terreno rústico donde no existía la calle pero si el pasillo de 3 mts. que ha sido cerrado y está siendo ocupado por el Sr. Martín Alexander Gutiérrez, por lo que señala que las pruebas demuestran que el actor no tiene facultad para accionar en contra de los recurrentes, que no han sido valoradas por los jueces inferiores.
Citan los arts. 56, 393 de la Constitución Política del Estado y los arts. 213, 214, 250, 253 y 255 “sin texto legal” para señalar que formulan su recurso alegando que ha existido contradicción en los fallos de primera y segunda instancia, pues el informe señala que no se ha invadido terreno y resulta incongruente que se les condene a desocupar una fracción de su terreno, siendo procedente lo previsto en el numeral 2) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil, ya que los Tribunales no han valorado los medios de prueba como exigen los arts. 1286 del Código Civil en relación a los arts. 373 y 397 de su procedimiento; por lo que impetra casar el Auto de Vista y declarar su mejor derecho de propiedad, sobre la fracción de terreno objeto de litis y se deje sin efecto la desocupación en favor del actor.
CONSIDERANDOIII: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
1.- Antes de ingresar a considerar los argumentos expuestos en el recurso de casación, corresponde señalar que el Juez en Sentencia de forma genérica declaró probada la pretensión del actor de mejor derecho propietario, acción negatoria, reivindicación, desocupación y entrega de bien inmueble respecto a Rolando Alanoca, Florencio Maneira, Asunta Pérez, Ana Luisa Rivero Paz y Alejandro Miguel, Aurelio, Florencio estos tres últimos de apellidos Jiménez Galviz, sobre estas, posteriormente disgregó las condenas y dispuso en el numeral 2) que Rolando Alanoca, haga entrega física de parte del inmueble que se encuentra ocupando en el predio del actor, entendiendo que el nombrado demandado se encuentra en posesión material de dicha fracción de terreno de propiedad del demandante; respecto al resto de los codemandados en el numeral 3) dispuso el restablecimiento de la superficie afectada en la parte oeste de propiedad del actor, respecto al recorrido (traslado) de postes y alambres; para deducir dichas conclusiones el Juez señaló, que si bien, los codemandados (excepto Rolando Alanoca) no se encuentran en posesión física de la superficie de terreno invadida hacia el lado oeste de la propiedad litigada (colindante con el pasillo), empero consideró que el acto de haber movido los postes –en criterio del Juez- constituiría haberse generado la desposesión (eyección) parcial de la propiedad del actor -pues la conclusión del Juez- describió que la reivindicación se la efectúa contra quien hubiera efectuado la desposesión, pese de no encontrarse ocupando físicamente el predio desposeído resultan ser las personas que efectuaron la desposesión y cambiaron los linderos de la propiedad del actor aun hayan abandonado físicamente al predio desposeído, empero los actos de la eyección y el cambio de los linderos continuarían, por ello condenó el Juez a los recurrentes con la reubicación de los postes con cargo al resto de los demandados (excepto Rolando Alanoca).
2.- En el sub lite, los recurrentes formulan su recurso en base a la causal establecida en el numera. 2) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil, dicha causal de acuerdo al aporte doctrinario de Carlos Morales Guillen quien en su obra Código de Procedimiento Civil comentado y anotado señala: lo siguiente: “La disposición del caso 2º) es nueva y de ella se infiere, en primer lugar, que trátese de la infracción de ley o de disposición contradictoria, el recurso sólo cabe cuando esa infracción o esa contradicción se da en la parte dispositiva de la sentencia impugnada y, por consiguiente, no respecto de las inexactitudes que se hayan cometido en las consideraciones al citar las leyes. Esta es cuestión definida en ese sentido por la jurisprudencia, que bien valía la pena expresarla en el precepto legal, como lo hace el art. 1691 de la ley procesal española, que se ha seguido en este punto”, en base a dicho aporte podemos señalar que la disposición contradictoria debe estar inserta en el “por tanto” de la resolución (en la parte dispositiva del fallo), aspecto que no debe confundirse con la incongruencia externa de una resolución (que responde a que la Sentencia debe acoger o negar las pretensiones de las partes) o con una incongruencia interna de la resolución (que responde a no confundir el fundamento y la motivación contenida en la parte considerativa respecto a la parte dispositiva).
3.- Ahora el recurrente señala que por la prueba pericial se evidenciaría que no ha existido invasión de terrenos, es un aspecto respecto a la valoración de la prueba que puede ser impugnada de acuerdo al numeral 3) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil, esto es, por error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas; por otra parte si los recurrentes consideran que se ha omitido la valoración del medio de prueba que consideran esencial y decisiva debían de acusar dicha omisión mediante un recurso de casación en la forma para anular el Auto de Vista y solicitar que el Ad quem se pronuncie sobre dicha valoración probatoria que fue emitida, para el cual necesariamente dicha omisión debió ser reclamada en recurso de apelación para que el Ad quem pueda sanear dicha omisión, empero no recurrir la misma en recurso de casación en el fondo como se lo hizo.
4.- Respecto a la acusación de que el Auto de Vista fuera contradictorio, pues el peritaje señalaría que no se encuentran en posesión del inmueble; sobre la acusación relativa a que el Auto de Vista omitió pronunciarse sobre lo expuesto en recurso de apelación respecto al peritaje complementario que cursa de fs. 278 a 279 que no fue considerada en primera y segunda instancia; sobre la acusación de que la resolución de primera instancia es incongruente como ilegal acusando que fueron condenados injustamente cuando se señala que no se encuentran en posesión del inmueble; y sobre la acusación de que el peritaje de fs. 485 a 489 no fue considerado ni en Sentencia ni por Auto de Vista cuyo contenido señala que los planos fueron efectuados en gabinete y no en campo, y que el plano Nº 0989837 tendría vicio de nulidad existiendo deficiencia en las mediciones al límite del lado oeste.
Sobre dichas acusaciones, se dirá que el recurso de casación en el fondo se encuentra descrito en el art. 253 del Código de Procedimiento Civil, con dichas causales se puede modificar directamente la decisión de fondo y cerrar el debate cuya petición siempre deberá estar orientada a casar el Auto de Vista y pedir la modificación y/o revocatoria de la resolución impugnada; en cambio el recurso de casación en la forma, se funda sobre la base de haberse generado indefensión y de acuerdo a las causales descritas en el art. 254 del adjetivo de la materia y tiene el objetivo de retrotraer la secuencia de los actos procesales, con la finalidad de sanear el vicio generado y reencaminar el proceso.
5.- En cuanto a la acusación de que no se puede concluir o determinar una invasión a raíz de planos extendidos por el Plan regulador ni por los planos del actor de fs. 10, 47 y 269, que señalarían que solo acreditaría uso de suelo; sin embargo de la imprecisa impugnación los planos de fs. 10, 47 y 269 tienen el rótulo de “ubicación y uso de suelo”, sobre el cual y conjuntamente al título de propiedad del actor se ha efectuado las mediciones pertinentes para que el peritaje de fs. 236 y fs. 278 a 279, que fueron asentidos por el Plan Regulador, eso es por autoridad pública a cargo del Plan Regulador, por lo que dicho reclamo no tiene sustento.
Finalmente corresponde aclarar que el presente proceso se ha desarrollado sobre la base de planos evacuados por la Oficina del Plan regulador, siendo que los efectos de la presente resolución solo abarcan a las partes que han litigado en la presente causa, pues de haberse emitido resoluciones administrativas por parte del Municipio de Santa Cruz, en sentido de modificar el uso de suelo, las vías (pasajes) u otros, corresponderá a las partes dar cumplimiento de dichas resoluciones administrativas, que seguramente han sido emitidas en base de un procedimiento establecido legalmente.
Por lo expuesto, corresponde emitir resolución en base al art. 271 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 y arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 572 a 575 vta., interpuesto por Napoleón Jiménez Galvis, Aurelio Jiménez Galvis y Ana Luisa Rivero Paz contra del Auto de Vista Nº 649/2009 de 16 de diciembre de 2009. Con costas.
Se regula honorario del abogado en la suma de Bs. 1.000.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.