TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA S A L A C I V I L
Auto Supremo: 526/2015 - L Sucre: 10 de julio 2015 Expediente: LP-73-10-S Partes: Dionicio Quispe Choque, Vicenta Quispe Persona, Gregoria Quispe
Persona, Bruna Rosario Quispe Persona y Paulina Quispe Persona.
c/ Rufino Quispe Persona.
Proceso: Nulidad de Escritura Pública, cancelación en Derechos Reales y daños
y perjuicios.
Distrito: La Paz.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 296 a 299, interpuesto por Rufino Quispe, contra el Auto de Vista Nº 073/2010 de fecha 26 de febrero de 2010, cursante de fs. 283 a 285, pronunciado por la Sala Civil Tercera de la entonces Corte Superior de La Paz, dentro del proceso ordinario de nulidad de Escritura Pública, cancelación en Derechos Reales y pago de daños y perjuicios, seguido por Dionicio Quispe Choque, Vicenta Quispe Persona, Gregoria Quispe
Persona, Bruna Rosario Quispe Persona y Paulina Quispe Persona contra el recurrente; la concesión del recurso de fs. 302 vta., los antecedentes del proceso, y:
CONSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Tramitado el Proceso, el Juez Undécimo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 491/2004, de fecha 3 de noviembre de 2004, cursante de fs. 175 a 177, declarando PROBADA en parte la demanda de fs. 7 a 8, declarando consecuentemente la nulidad del Protocolo N°1255/93 de 8 de septiembre de 1993 del archivo del Ex Notario Fidel Zumarán Mercado por infracciones e incumplimiento del art. 25 de la Ley del Notariado de 5 de marzo de 1858 concordante con el art. 1295 del Código Civil, por no figurar la persona que hubiese actuado avalando la concurrencia de la analfabeta María Persona de Quispe y la falta de concurrencia de los testigos instrumentales y como consecuencia la nulidad de la Escritura Pública del mismo ilegalmente franqueada por el notario Fidel Zumaran Mercado conforme a la sanción prevista en el art. 549 inc.3) del Código Civil; consecuentemente, también declaró nula la partida N° 0129742 de 22 de noviembre de 1993; e IMPROBADA en cuanto a los daños y perjuicios demandados, con costas. En ejecución de dicho fallo dispuso notificar al notario que tuviese los archivos del Ex Notario Fidel Zumarán Mercado y a la oficina de Derechos Reales con las ejecutoriales respectivas.
Contra la referida Sentencia, la Rufino Quispe Persona, interpuso Recurso de Apelación cursante de fs. 180 a 181 y vta.
En merito a esos antecedentes, la Sala Civil Tercera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, emitió el Auto de Vista Nº 073/2010 de fecha 26 de febrero de 2010, cursante de fs. 283 a 285, por el que CONFIRMA el Auto de 17 de junio de 2003 y la sentencia N° 491/2004 de 03 de noviembre de 2004. Con costas. Resolución que mereció el voto disidente del Dr. Ramiro Sánchez Morales.
Resolución que dio lugar al recurso de casación en el fondo, interpuesto por Rufino Quispe Persona, el que se pasa a considerar y resolver.
CONSIDERANDO II: HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Denuncia que tanto las firmas y rúbricas así como las impresiones dactilares que la parte actora señaló que fueran falsas, jamás fueron demostradas, así como el hecho de que se hubiera firmado en papel sellado en blanco.
Acusa que en el caso de autos, no existe causa o motivo ilícito, puesto que la Escritura Pública N° 1255/1993 como todo contrato tiene como causa la transferencia perpetua del derecho propietario que realizaron los señores Dionicio Quispe y María Persona, así como recibir el pago de la suma de dinero por la transferencia hecha; respecto al motivo señala que no existe prueba alguna que demuestre tal hecho.
Denuncia que los jueces de instancia se excedieron en sus funciones, por haber valorado cuestiones de hecho y derecho que no fueron demostrados.
Aduce que el Auto de Vista al confirmar la Sentencia incurrió en errónea interpretación y aplicación indebida de los arts. 489, 490 y 549 num. 3) del Código Civil, pues la parte actora no probó ni demostró la causal que en el proceso haya existido causa o motivo ilícito.
Refiere que no existe prueba fehaciente, contundente por la cual el Juez A quo como el Tribunal Ad quem hayan fundado su resolución en el art. 549 núm. 3) del Código Civil, incurriendo consiguientemente en el art. 253 num. 3) del Código de Procedimiento Civil.
Denuncia la errónea aplicación del art. 1299 del Código Civil, pues dicho artículo no sería aplicable al presente caso porque se trata de un documento público, siendo solo aplicable el art. 1295 de dicho cuerpo legal.
Haciendo referencia al art. 25 de la Ley del Notariado, denuncia que dicha norma en ninguna parte sanciona con nulidad la ausencia de las firmas de los testigos así como el hecho de hacer notar que una de las partes no supiera o pudiera firmar.
Acusa que la Escritura Pública que fue anulada por los de instancia y que cursa de fs. 22 a 23 no se encuentra legalizada por el notario tenedor del mismo.
Por las razones expuestas solicita casar el Auto de Vista recurrido declarando improbada la demanda en todos sus extremos.
CONSIDERANDO III: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
En virtud a los agravios del recurso de casación en el fondo, los cuales se centran en que el Tribunal de Alzada así como el Juez de primera instancia habrían fundado sus resoluciones en el art. 549 num. 3) del Código Civil, cuando la causa y motivo ilícito jamás fue demostrado en el proceso, incurriendo consiguientemente en errónea aplicación de los arts. 489, 490 y 549 núm. 3) del Código Civil, así como del art. 1299 del Código Civil porque en autos el objeto del proceso sería la nulidad de un documento público y no así de un documento privado, para finalmente denunciar que el art. 25 de la Ley del Notariado de 5 de marzo de 1858 no sanciona con nulidad la ausencia de firmas de los testigos.
En base a lo señalado corresponde realizar las siguientes consideraciones:
Mediante memorial cursante de fs. 7 a 8, Dionicio Quispe Choque, Gregoria, Vicenta, Bruna Rosario y Paulina todas Quispe Persona, interpusieron demanda de nulidad de Escritura Pública, cancelación de partida y rehabilitación de partida por ante la oficina de DD.RR. más el pago de daños y perjuicios contra Rufino Quispe Persona con el argumento de que él aprovechando la edad avanzada y condición analfabeta de sus padres habría falsificado sus firmas, haciendo aparecer la Escritura Publica Nº 1255 de fecha 8 de septiembre de 1993 por la cual Dionicio Quispe Choque y María Persona de Quispe, habrían vendido supuestamente el inmueble ubicado en la zona de Pura Pura actualmente sobre la avenida final Manuel Gamarra Nº 2186 con una superficie de 180 mts.2; del mismo modo señalaron que Dionicio Quispe y María Persona jamás firmaron documento alguno ante el Notario de Fe Pública Fidel Zumarán Mercado, por lo que presumen que las firmas e impresiones digitales fueron falsificadas por el demandado o en su defecto él les habría inducido en error haciéndoles firmar hojas en blanco o con algún otro argumento les hizo firmar la escritura pública de la cual pretenden su nulidad; del mismo modo la parte actora señaló que en el Protocolo Notarial no existiría la firma de los testigos instrumentales tampoco la de los testigos a ruego, por lo que haciendo referencia a los arts. 452, 453, 489 y 490 del Código Civil demandaron la nulidad de la Escritura Publica Nº 1255/1993, su cancelación en Derechos Reales así como los daños y perjuicios. De lo señalado corresponde aclarar que si bien los actores señalaron varios aspectos en su memorial de demanda, empero de la revisión de obrados se advierte que la misma giró en torno a la nulidad de Escritura Pública por faltar en ella la firma de los testigos instrumentales como los de ruego.
De lo expuesto se advierte que los artículos en los cuales la parte actora funda su pretensión de nulidad de Escritura Pública, hacen referencia a la causa y motivo ilícito, causales de nulidad que son aplicables específicamente a los contratos y no así a las Escrituras Públicas, puesto que ambas figuras son totalmente diferentes, bajo esa lógica corresponde precisar que el contrato, tal como establece el art. 450 del Código Civil, es aquel acuerdo de dos o más voluntades para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica, siendo esta la fuente generadora de derechos y obligaciones para las partes suscribientes, la cual, dependiendo de la variedad de contratos que existen en el ámbito civil, puede tomar una determinada forma para su perfeccionamiento por exigencia de la ley; es así que tratándose de una compra-venta estamos frente a un contrato consensual por excelencia que se perfecciona con el simple consentimiento de las partes sin necesidad de otra formalidad; siguiendo con esa lógica corresponde ahora referirnos a lo que es la Minuta, Escritura Pública, Protocolo y Testimonio: “… la Minuta , no es más que la constancia escrita entre las partes contratantes que se expresa en documento específico que da cuenta de la existencia del contrato ya realizado, en ella se plasma o consigna de manera literal el acuerdo de voluntades; tiene por objeto constituir prueba de que el contrato en realidad existe generando derechos y obligaciones para las partes; se constituye en la base fundamental de la Escritura Pública. En cambio la Escritura Pública, es el ?documento autorizado con las solemnidades legales por notario competente, a requerimiento de parte e incluidos en el protocolo, y que contiene, revelan o exteriorizan un hecho, acto o negocio jurídico, para su prueba, eficacia y constitución, definición dada por el autor Argentino I. Neri, en su obra Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial. En otras palabras se puede decir que es el documento autorizado con las solemnidades legales por Notario competente, a requerimiento de las partes e incluido en el protocolo, que contiene el acto o negocio jurídico para su plena eficacia o constitución; su elaboración es atribuible exclusivamente al notario. En tanto que el Protocolo es el conjunto o colección de documentos matrices u originales debidamente ordenados y encuadernados con los cuales en caso necesario ha de practicarse el cotejo para probar la autenticidad de los documentos que expide el notario; constituye el cuerpo matriz o lugar donde se conservan los documentos originales de las relaciones jurídicas como sinónimo de garantía de perdurabilidad y autenticidad, cuya fe y custodia se encuentra bajo exclusiva responsabilidad del notario. Finalmente, diremos que el Testimonio, no es más que una copia fiel que extiende el notario de la Escritura Pública.” Auto Supremo Nº 286/2013 pronunciado por esta Sala Civil.
De lo señalado y toda vez que el contrato y la Escritura Pública (documento de quien la parte actora pretende la nulidad) son dos institutos totalmente diferentes, estos, como ya se señaló, también merecen diferente tratamiento para justificar su invalidez, razón por la cual la nulidad de la Escritura Pública Nº1255/1993 de fecha 8 de septiembre de 1993 no podía basarse en causales de nulidad establecidas en el art. 549 del Código Civil que son propias del contrato, como es la causa y motivo ilícito, pues estas son causales que atacan el nacimiento del contrato en sí y no así de la Escritura Pública como tal, más aun si el tratamiento de esta última se encuentra regulada por la Ley del Notariado de 5 de marzo de 1858 vigente en ese entonces, ley que en sus artículos 16 al 42 determinaba la manera de proceder en la elaboración de escrituras públicas, minutas y testimonios, empero esta norma no establecía que la infracción a dichos artículos sean sancionadas con la nulidad del documento público.
De lo expuesto y en razón a que la parte actora durante la tramitación del proceso, en virtud al protocolo cursante de fs. 3 a 4, el Testimonio de la Escritura Publica Nº 1255/93 cursante de fs. 22 a 23 y vta. y el acta de inspección judicial de fs. 110 a 112 vta., si bien demostró que en el protocolo, al no saber firmar María Persona de Quispe por ser esta analfabeta ésta estampó sus huellas digitales, empero en dicho documento no existe la firma de otra persona a ruego, ni mucho menos la constancia de dicha circunstancia en la parte final, ni la firma de los testigos instrumentales, incumpliendo consiguientemente con lo establecido en el art. 1295 del Código Civil, norma que guarda estrecha relación con el art. 25 de la Ley del Notariado de 5 de marzo de 1858; sin embargo, en esta parte corresponde hacer hincapié que tratándose de documentos públicos, la ausencia de firmas de los testigos instrumentales y/o de ruego en el caso de que una de las partes no sepa o no pueda firmar, así como el hecho de la falta de mención de dicha circunstancia en la parte final de la escritura, no conlleva como sanción la nulidad de dicho documento (art. 1295 del Código Civil).
Asimismo, corresponde señalar que si bien el protocolo antes citado no lleva las exigencias establecidas en el art. 25 de la ley del Notariado de 5 de marzo de 1858, en la inspección ocular realizada en la Notaria se advirtió, al margen de lo desarrollado supra, que en el Testimonio de Escritura Publica Nº 1255/93 de 8 de septiembre de 1993 en la parte final se hace referencia a los nombres de Amparo Villarroel y Frida Bustillos en su calidad de testigos, cuando en realidad por la prueba antes citada se verificó la ausencia de los mismos; de lo señalado, si bien se demostraron dichas irregularidades, las mismas no están sancionadas con nulidad, como ya se señaló anteriormente, pues al haber existido dicho incumplimiento a la ley del Notariado más propiamente al art. 25, esta se hace merecedora de las sanciones inmersas en la indicada Ley.
Con relación a la respuesta del recurso de casación, en el que la parte actora señala que los jueces de instancia aplicaron correctamente lo normado en los arts. 1295 y 1299 del Código Civil, así como del art. 25 de la Ley del Notariado, por las razones expuestas precedentemente, se determinó cual la correcta aplicación de dichas normas.
Consiguientemente, en virtud a lo expuesto, corresponde fallar en la forma prevista en el art. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, CASA parcialmente el Auto de Vista Nº 073/2010 de fecha 26 de febrero de 2010, cursante de fs. 283 a 285, pronunciado por la Sala Civil Tercera de la entonces Corte Superior de La Paz y deliberando en el fondo declara improbada la demanda ordinaria de nulidad de Escritura Pública, cancelación en Derechos Reales interpuesta por Dionicio Quispe Choque, Vicenta Quispe Persona, Gregoria Quispe Persona, Bruna Rosario Quispe Persona y Paulina Quispe Persona, manteniéndose subsistente respecto a los daños y perjuicios que también fue declarado improbado por el Tribunal Ad quem.
Siendo excusable el error no se impone multa a los vocales suscriptores del Auto de Vista recurrido.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.
Auto Supremo: 526/2015 - L Sucre: 10 de julio 2015 Expediente: LP-73-10-S Partes: Dionicio Quispe Choque, Vicenta Quispe Persona, Gregoria Quispe
Persona, Bruna Rosario Quispe Persona y Paulina Quispe Persona.
c/ Rufino Quispe Persona.
Proceso: Nulidad de Escritura Pública, cancelación en Derechos Reales y daños
y perjuicios.
Distrito: La Paz.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 296 a 299, interpuesto por Rufino Quispe, contra el Auto de Vista Nº 073/2010 de fecha 26 de febrero de 2010, cursante de fs. 283 a 285, pronunciado por la Sala Civil Tercera de la entonces Corte Superior de La Paz, dentro del proceso ordinario de nulidad de Escritura Pública, cancelación en Derechos Reales y pago de daños y perjuicios, seguido por Dionicio Quispe Choque, Vicenta Quispe Persona, Gregoria Quispe
Persona, Bruna Rosario Quispe Persona y Paulina Quispe Persona contra el recurrente; la concesión del recurso de fs. 302 vta., los antecedentes del proceso, y:
CONSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Tramitado el Proceso, el Juez Undécimo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 491/2004, de fecha 3 de noviembre de 2004, cursante de fs. 175 a 177, declarando PROBADA en parte la demanda de fs. 7 a 8, declarando consecuentemente la nulidad del Protocolo N°1255/93 de 8 de septiembre de 1993 del archivo del Ex Notario Fidel Zumarán Mercado por infracciones e incumplimiento del art. 25 de la Ley del Notariado de 5 de marzo de 1858 concordante con el art. 1295 del Código Civil, por no figurar la persona que hubiese actuado avalando la concurrencia de la analfabeta María Persona de Quispe y la falta de concurrencia de los testigos instrumentales y como consecuencia la nulidad de la Escritura Pública del mismo ilegalmente franqueada por el notario Fidel Zumaran Mercado conforme a la sanción prevista en el art. 549 inc.3) del Código Civil; consecuentemente, también declaró nula la partida N° 0129742 de 22 de noviembre de 1993; e IMPROBADA en cuanto a los daños y perjuicios demandados, con costas. En ejecución de dicho fallo dispuso notificar al notario que tuviese los archivos del Ex Notario Fidel Zumarán Mercado y a la oficina de Derechos Reales con las ejecutoriales respectivas.
Contra la referida Sentencia, la Rufino Quispe Persona, interpuso Recurso de Apelación cursante de fs. 180 a 181 y vta.
En merito a esos antecedentes, la Sala Civil Tercera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, emitió el Auto de Vista Nº 073/2010 de fecha 26 de febrero de 2010, cursante de fs. 283 a 285, por el que CONFIRMA el Auto de 17 de junio de 2003 y la sentencia N° 491/2004 de 03 de noviembre de 2004. Con costas. Resolución que mereció el voto disidente del Dr. Ramiro Sánchez Morales.
Resolución que dio lugar al recurso de casación en el fondo, interpuesto por Rufino Quispe Persona, el que se pasa a considerar y resolver.
CONSIDERANDO II: HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
Denuncia que tanto las firmas y rúbricas así como las impresiones dactilares que la parte actora señaló que fueran falsas, jamás fueron demostradas, así como el hecho de que se hubiera firmado en papel sellado en blanco.
Acusa que en el caso de autos, no existe causa o motivo ilícito, puesto que la Escritura Pública N° 1255/1993 como todo contrato tiene como causa la transferencia perpetua del derecho propietario que realizaron los señores Dionicio Quispe y María Persona, así como recibir el pago de la suma de dinero por la transferencia hecha; respecto al motivo señala que no existe prueba alguna que demuestre tal hecho.
Denuncia que los jueces de instancia se excedieron en sus funciones, por haber valorado cuestiones de hecho y derecho que no fueron demostrados.
Aduce que el Auto de Vista al confirmar la Sentencia incurrió en errónea interpretación y aplicación indebida de los arts. 489, 490 y 549 num. 3) del Código Civil, pues la parte actora no probó ni demostró la causal que en el proceso haya existido causa o motivo ilícito.
Refiere que no existe prueba fehaciente, contundente por la cual el Juez A quo como el Tribunal Ad quem hayan fundado su resolución en el art. 549 núm. 3) del Código Civil, incurriendo consiguientemente en el art. 253 num. 3) del Código de Procedimiento Civil.
Denuncia la errónea aplicación del art. 1299 del Código Civil, pues dicho artículo no sería aplicable al presente caso porque se trata de un documento público, siendo solo aplicable el art. 1295 de dicho cuerpo legal.
Haciendo referencia al art. 25 de la Ley del Notariado, denuncia que dicha norma en ninguna parte sanciona con nulidad la ausencia de las firmas de los testigos así como el hecho de hacer notar que una de las partes no supiera o pudiera firmar.
Acusa que la Escritura Pública que fue anulada por los de instancia y que cursa de fs. 22 a 23 no se encuentra legalizada por el notario tenedor del mismo.
Por las razones expuestas solicita casar el Auto de Vista recurrido declarando improbada la demanda en todos sus extremos.
CONSIDERANDO III: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
En virtud a los agravios del recurso de casación en el fondo, los cuales se centran en que el Tribunal de Alzada así como el Juez de primera instancia habrían fundado sus resoluciones en el art. 549 num. 3) del Código Civil, cuando la causa y motivo ilícito jamás fue demostrado en el proceso, incurriendo consiguientemente en errónea aplicación de los arts. 489, 490 y 549 núm. 3) del Código Civil, así como del art. 1299 del Código Civil porque en autos el objeto del proceso sería la nulidad de un documento público y no así de un documento privado, para finalmente denunciar que el art. 25 de la Ley del Notariado de 5 de marzo de 1858 no sanciona con nulidad la ausencia de firmas de los testigos.
En base a lo señalado corresponde realizar las siguientes consideraciones:
Mediante memorial cursante de fs. 7 a 8, Dionicio Quispe Choque, Gregoria, Vicenta, Bruna Rosario y Paulina todas Quispe Persona, interpusieron demanda de nulidad de Escritura Pública, cancelación de partida y rehabilitación de partida por ante la oficina de DD.RR. más el pago de daños y perjuicios contra Rufino Quispe Persona con el argumento de que él aprovechando la edad avanzada y condición analfabeta de sus padres habría falsificado sus firmas, haciendo aparecer la Escritura Publica Nº 1255 de fecha 8 de septiembre de 1993 por la cual Dionicio Quispe Choque y María Persona de Quispe, habrían vendido supuestamente el inmueble ubicado en la zona de Pura Pura actualmente sobre la avenida final Manuel Gamarra Nº 2186 con una superficie de 180 mts.2; del mismo modo señalaron que Dionicio Quispe y María Persona jamás firmaron documento alguno ante el Notario de Fe Pública Fidel Zumarán Mercado, por lo que presumen que las firmas e impresiones digitales fueron falsificadas por el demandado o en su defecto él les habría inducido en error haciéndoles firmar hojas en blanco o con algún otro argumento les hizo firmar la escritura pública de la cual pretenden su nulidad; del mismo modo la parte actora señaló que en el Protocolo Notarial no existiría la firma de los testigos instrumentales tampoco la de los testigos a ruego, por lo que haciendo referencia a los arts. 452, 453, 489 y 490 del Código Civil demandaron la nulidad de la Escritura Publica Nº 1255/1993, su cancelación en Derechos Reales así como los daños y perjuicios. De lo señalado corresponde aclarar que si bien los actores señalaron varios aspectos en su memorial de demanda, empero de la revisión de obrados se advierte que la misma giró en torno a la nulidad de Escritura Pública por faltar en ella la firma de los testigos instrumentales como los de ruego.
De lo expuesto se advierte que los artículos en los cuales la parte actora funda su pretensión de nulidad de Escritura Pública, hacen referencia a la causa y motivo ilícito, causales de nulidad que son aplicables específicamente a los contratos y no así a las Escrituras Públicas, puesto que ambas figuras son totalmente diferentes, bajo esa lógica corresponde precisar que el contrato, tal como establece el art. 450 del Código Civil, es aquel acuerdo de dos o más voluntades para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica, siendo esta la fuente generadora de derechos y obligaciones para las partes suscribientes, la cual, dependiendo de la variedad de contratos que existen en el ámbito civil, puede tomar una determinada forma para su perfeccionamiento por exigencia de la ley; es así que tratándose de una compra-venta estamos frente a un contrato consensual por excelencia que se perfecciona con el simple consentimiento de las partes sin necesidad de otra formalidad; siguiendo con esa lógica corresponde ahora referirnos a lo que es la Minuta, Escritura Pública, Protocolo y Testimonio: “… la Minuta , no es más que la constancia escrita entre las partes contratantes que se expresa en documento específico que da cuenta de la existencia del contrato ya realizado, en ella se plasma o consigna de manera literal el acuerdo de voluntades; tiene por objeto constituir prueba de que el contrato en realidad existe generando derechos y obligaciones para las partes; se constituye en la base fundamental de la Escritura Pública. En cambio la Escritura Pública, es el ?documento autorizado con las solemnidades legales por notario competente, a requerimiento de parte e incluidos en el protocolo, y que contiene, revelan o exteriorizan un hecho, acto o negocio jurídico, para su prueba, eficacia y constitución, definición dada por el autor Argentino I. Neri, en su obra Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial. En otras palabras se puede decir que es el documento autorizado con las solemnidades legales por Notario competente, a requerimiento de las partes e incluido en el protocolo, que contiene el acto o negocio jurídico para su plena eficacia o constitución; su elaboración es atribuible exclusivamente al notario. En tanto que el Protocolo es el conjunto o colección de documentos matrices u originales debidamente ordenados y encuadernados con los cuales en caso necesario ha de practicarse el cotejo para probar la autenticidad de los documentos que expide el notario; constituye el cuerpo matriz o lugar donde se conservan los documentos originales de las relaciones jurídicas como sinónimo de garantía de perdurabilidad y autenticidad, cuya fe y custodia se encuentra bajo exclusiva responsabilidad del notario. Finalmente, diremos que el Testimonio, no es más que una copia fiel que extiende el notario de la Escritura Pública.” Auto Supremo Nº 286/2013 pronunciado por esta Sala Civil.
De lo señalado y toda vez que el contrato y la Escritura Pública (documento de quien la parte actora pretende la nulidad) son dos institutos totalmente diferentes, estos, como ya se señaló, también merecen diferente tratamiento para justificar su invalidez, razón por la cual la nulidad de la Escritura Pública Nº1255/1993 de fecha 8 de septiembre de 1993 no podía basarse en causales de nulidad establecidas en el art. 549 del Código Civil que son propias del contrato, como es la causa y motivo ilícito, pues estas son causales que atacan el nacimiento del contrato en sí y no así de la Escritura Pública como tal, más aun si el tratamiento de esta última se encuentra regulada por la Ley del Notariado de 5 de marzo de 1858 vigente en ese entonces, ley que en sus artículos 16 al 42 determinaba la manera de proceder en la elaboración de escrituras públicas, minutas y testimonios, empero esta norma no establecía que la infracción a dichos artículos sean sancionadas con la nulidad del documento público.
De lo expuesto y en razón a que la parte actora durante la tramitación del proceso, en virtud al protocolo cursante de fs. 3 a 4, el Testimonio de la Escritura Publica Nº 1255/93 cursante de fs. 22 a 23 y vta. y el acta de inspección judicial de fs. 110 a 112 vta., si bien demostró que en el protocolo, al no saber firmar María Persona de Quispe por ser esta analfabeta ésta estampó sus huellas digitales, empero en dicho documento no existe la firma de otra persona a ruego, ni mucho menos la constancia de dicha circunstancia en la parte final, ni la firma de los testigos instrumentales, incumpliendo consiguientemente con lo establecido en el art. 1295 del Código Civil, norma que guarda estrecha relación con el art. 25 de la Ley del Notariado de 5 de marzo de 1858; sin embargo, en esta parte corresponde hacer hincapié que tratándose de documentos públicos, la ausencia de firmas de los testigos instrumentales y/o de ruego en el caso de que una de las partes no sepa o no pueda firmar, así como el hecho de la falta de mención de dicha circunstancia en la parte final de la escritura, no conlleva como sanción la nulidad de dicho documento (art. 1295 del Código Civil).
Asimismo, corresponde señalar que si bien el protocolo antes citado no lleva las exigencias establecidas en el art. 25 de la ley del Notariado de 5 de marzo de 1858, en la inspección ocular realizada en la Notaria se advirtió, al margen de lo desarrollado supra, que en el Testimonio de Escritura Publica Nº 1255/93 de 8 de septiembre de 1993 en la parte final se hace referencia a los nombres de Amparo Villarroel y Frida Bustillos en su calidad de testigos, cuando en realidad por la prueba antes citada se verificó la ausencia de los mismos; de lo señalado, si bien se demostraron dichas irregularidades, las mismas no están sancionadas con nulidad, como ya se señaló anteriormente, pues al haber existido dicho incumplimiento a la ley del Notariado más propiamente al art. 25, esta se hace merecedora de las sanciones inmersas en la indicada Ley.
Con relación a la respuesta del recurso de casación, en el que la parte actora señala que los jueces de instancia aplicaron correctamente lo normado en los arts. 1295 y 1299 del Código Civil, así como del art. 25 de la Ley del Notariado, por las razones expuestas precedentemente, se determinó cual la correcta aplicación de dichas normas.
Consiguientemente, en virtud a lo expuesto, corresponde fallar en la forma prevista en el art. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, CASA parcialmente el Auto de Vista Nº 073/2010 de fecha 26 de febrero de 2010, cursante de fs. 283 a 285, pronunciado por la Sala Civil Tercera de la entonces Corte Superior de La Paz y deliberando en el fondo declara improbada la demanda ordinaria de nulidad de Escritura Pública, cancelación en Derechos Reales interpuesta por Dionicio Quispe Choque, Vicenta Quispe Persona, Gregoria Quispe Persona, Bruna Rosario Quispe Persona y Paulina Quispe Persona, manteniéndose subsistente respecto a los daños y perjuicios que también fue declarado improbado por el Tribunal Ad quem.
Siendo excusable el error no se impone multa a los vocales suscriptores del Auto de Vista recurrido.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.